英美證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng)[一]

英美證據(jù)法學(xué)的理性主義傳統(tǒng)[一] 　　一、導(dǎo)言：證據(jù)與人類的理性發(fā)展

　　人類自從原始社會(huì)向階級(jí)社會(huì)轉(zhuǎn)變而來，糾紛的解決便帶上了公力救濟(jì)的特性，私力救濟(jì)因此而消遁。公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)雖說是人類理性的一大進(jìn)步，但在公力救濟(jì)的源流中，人類理性得以呈現(xiàn)的程度是不平衡的，證據(jù)作為人類解決糾紛的理性表征和實(shí)踐依憑，其內(nèi)在的含義和表現(xiàn)形式也歷盡了多種變遷。人們認(rèn)識(shí)到，解決糾紛必然依靠事實(shí)，但事實(shí)究竟何在？糾紛的當(dāng)事者不可能告知案件事實(shí)的真相，糾紛的裁斷者也不可能知悉案件事實(shí)的真相，因而唯有依靠外在的證據(jù)。從證據(jù)中推斷事實(shí)或猜想事實(shí)，始終伴隨著糾紛解決的理性過程 .

　　但對(duì)證據(jù)內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，人類經(jīng)歷了兩個(gè)性質(zhì)迥異的發(fā)展階段。在最初的階段，證據(jù)被視為是神明啟迪的的工具和媒介，通過宣誓裁判、神明裁判以及決斗裁判等等方式的運(yùn)用，“神明”會(huì)告知糾紛的解決者案件事實(shí)的真相之所在，這便是被稱為非理性的司法證明方式的“告知真理”性質(zhì)的證據(jù) .這種意義上的證據(jù)，可以稱之為“神證”。

　　莎士比亞在其劇本《理查德二世》（RichardII）中，曾經(jīng)描述過這樣一個(gè)故事：兩個(gè)公爵被傳喚到國(guó)王面前就他們究竟是哪一個(gè)人犯下了嚴(yán)重的叛國(guó)罪而互相爭(zhēng)訟。糾紛的每一方都急迫地欲證明自己的忠誠，同時(shí)證明對(duì)方是名單中的叛徒。在他們被帶到國(guó)王面前之前，國(guó)王問大臣高特（Gauant），這起糾紛是不是基于古代所言的預(yù)謀或惡意，他們是否有已知的叛逆的理由和事實(shí)。高特（Gauant）回答說：就我從其論辯中所知，這起糾紛中不存在深刻的惡意，但對(duì)國(guó)王顯然是有危險(xiǎn)的。國(guó)王聽后這樣說道：那么，就把他們傳喚到我們面前來吧，讓他們面對(duì)面，眉頭對(duì)著眉頭，我們就開始聆聽控告者和被控告者自由地辯論。在他們聽取辯論后，國(guó)王和其他在場(chǎng)者都沒有被說服作出決定，然后國(guó)王極不情愿地同意：對(duì)你們之間不斷膨脹的分歧和仇恨，讓你們的劍和刀來作出裁斷吧！就在他們準(zhǔn)備戰(zhàn)斗之時(shí)，國(guó)王在最后一刻驟然制止了他們的決斗，并對(duì)他們雙方都作出了懲罰。這是人類致力于和平解決糾紛的一個(gè)不幸努力的經(jīng)典范例。

　　對(duì)莎士比亞描述的訴訟程序的精確細(xì)節(jié)我們并不關(guān)心，也不關(guān)注這種解紛模式是否已在政治的意義上或其他意義上涉及到“審判”。我們這里所須注意的是，這種被傳統(tǒng)視為“非理性”的裁判程序中，已經(jīng)包含了一些合符理性的因素：堅(jiān)持對(duì)特定的指控進(jìn)行審判；控告者和被控告者在權(quán)威者面前進(jìn)行對(duì)質(zhì)；每一方都有獲得聽審的機(jī)會(huì)；對(duì)辯論的細(xì)查（兩次）；致力于說服當(dāng)事人和平地解決糾紛；合法的權(quán)威者對(duì)訴訟程序的每一個(gè)階段都有最終的控制權(quán)，但訴訟程序的原始啟動(dòng)權(quán)和如何進(jìn)行訴訟的某些決定權(quán)由當(dāng)事人控制行使。這是一個(gè)正規(guī)的對(duì)抗制程序，權(quán)威者對(duì)此予以監(jiān)督，在大多數(shù)的程序階段都涉及到辯論和決定。這種糾紛解決過程中涉及到的主要的“非理性”因素就是用武力來進(jìn)行證明，這是當(dāng)事人可以利用的最后一種手段，其目的是訴諸上帝來為正當(dāng)?shù)囊环秸撧q者進(jìn)行辯護(hù)。

　　在一個(gè)給定的情形下，人類存在著選擇推理與辯論以外的方法來解決糾紛、分歧、競(jìng)爭(zhēng)或比賽的各種理由，比如可以選擇決斗、扔硬幣、將勝利的結(jié)果賦予給得分最高者、將糾紛者的手臂放置于燒開的油鍋中等等。人們可以為他們所選擇的解紛方式的合理性尋找出各種理由，但是，這些方法方式本身并不能因此而成為撒耶（Thayer）所稱的“理性”方法。“理性”的證明制度是一種使用推理來決定糾紛的事實(shí)和法律問題的方法。撒耶對(duì)這種理性主義證明方法的特殊見解曾經(jīng)作出這樣的清楚的概括：“法院通過衡量證詞或其他證據(jù)的方法，在理性的天平上來決定任何問題，并像現(xiàn)在所決定的那樣來決定訟爭(zhēng)的問題�！笨梢姡�雖然非理性主義的司法證明方法中也都或多或少地含有某些理性的因素，但作為其本質(zhì)性的傾向，它們與理性主義的司法證明方法具有性質(zhì)上的區(qū)別。人類不斷地趨于進(jìn)步一個(gè)重要表征，便是司法證明方法上逐漸地實(shí)現(xiàn)了由非理性到理性的轉(zhuǎn)變。理性的司法證明方法便是利用證據(jù)來求證案件真相的方法，也就是理論上所稱的“證據(jù)裁判主義”。以事實(shí)為內(nèi)核的證據(jù)裁判主義是劃分理性證明和非理性證明的分水嶺。

　　英美證據(jù)法學(xué)的發(fā)展歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，其思想體系博大精深。每一位證據(jù)法學(xué)家都留下了他們關(guān)于證據(jù)問題的深刻思考，并對(duì)證據(jù)法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了不同程度上的影響，同時(shí)也對(duì)英美主流的證據(jù)法律規(guī)范意識(shí)起了推動(dòng)作用和塑構(gòu)作用。我們?cè)噲D對(duì)他們作出簡(jiǎn)要的介紹和評(píng)論。自然，英美證據(jù)法學(xué)發(fā)展的過程也并非一帆風(fēng)順、毫無曲折的。他們當(dāng)中更多的是趨同性思維，但也不乏異聲和背逆思維。事實(shí)上，正是這兩種思維模式的共存互補(bǔ)，相互激蕩，才匯聚成英美司法證明的理性主義傳統(tǒng)。英美理性主義的司法傳統(tǒng)是證據(jù)裁判主義和自由證明主義的實(shí)踐積淀。大多數(shù)證據(jù)法學(xué)家都將這種理性主義的傳統(tǒng)作為自己的理論建構(gòu)的基礎(chǔ)和核心觀念。其中呈現(xiàn)出的若干基本命題已經(jīng)獲得了公理性的價(jià)值，成為人們無需討論的理論假設(shè)。當(dāng)然，作為這種理性主義證據(jù)傳統(tǒng)的側(cè)重點(diǎn)和表達(dá)的規(guī)則，在各個(gè)時(shí)代并非完全一致，相反，它們始終都處在變化當(dāng)中。

　　二、英美證據(jù)法學(xué)的歷史考察

　　英美證據(jù)法學(xué)的內(nèi)容和涵蓋范圍非常廣泛，單從歷史研究的視角而言，下面的這些問題都要在歷史考察中予以提及：古典的和中世紀(jì)的修辭學(xué)；對(duì)歐陸曾經(jīng)盛行的數(shù)字式的證明制度所進(jìn)行的各種爭(zhēng)論；蓋然性理論的歷史；19世紀(jì)后期的法庭辯論術(shù)以及審判心理學(xué)的產(chǎn)生，還有其他分支學(xué)科。但是由于篇幅和素材，我們不可能面面俱到，無所不及。事實(shí)上，我們只要概要地介紹一下從1754年吉爾伯特的證據(jù)法專著的出版到1943年威格摩爾去世這一段歷史，就可以領(lǐng)略英美證據(jù)法學(xué)發(fā)展的風(fēng)采，并可以把握住英美證據(jù)法的理性主義傳統(tǒng)得以演變、形成的主要脈絡(luò)。為了便利起見，這里的介紹主要分為四個(gè)時(shí)期：（1）1800年以前；（2）1800年到1850年；（3）1850年到1900年；（4）1900年到1960年。各個(gè)時(shí)期皆有其代表性人物。第一個(gè)時(shí)期，證據(jù)法發(fā)展比較簡(jiǎn)陋。第二個(gè)時(shí)期，出現(xiàn)了一位偉大的證據(jù)法學(xué)家邊沁，以邊沁的觀點(diǎn)為中心展開了激烈的爭(zhēng)論，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是證據(jù)法的改革問題。這是英美證據(jù)法學(xué)上的首次爭(zhēng)論，形成了英美證據(jù)法學(xué)理論的第一波。這主要發(fā)生在英國(guó)。第三個(gè)時(shí)期，由第二個(gè)時(shí)期形成的爭(zhēng)論在繼續(xù)進(jìn)行，但爭(zhēng)論的地域范圍已超出了英國(guó)，波及到了英屬殖民地印度、美國(guó)等國(guó)。在這個(gè)時(shí)期，美國(guó)的證據(jù)法學(xué)得以萌生、發(fā)展，形成了美國(guó)證據(jù)法學(xué)的第一代，自此，美國(guó)證據(jù)法學(xué)便在英美證據(jù)法學(xué)的發(fā)展歷史上起著牽頭羊的作用，一直領(lǐng)著風(fēng)騷。第四個(gè)時(shí)期，它屬于美國(guó)的威格摩爾時(shí)代，威格摩爾的學(xué)說理論影響久遠(yuǎn)。下面就基本按照時(shí)間順序作一簡(jiǎn)單的描述，所謂理性主義的傳統(tǒng)在這一描述中會(huì)有若隱若現(xiàn)的展示。

　�。ㄒ唬�、1800年以前

　　證明的問題是一個(gè)古老的問題，只要有審判，就會(huì)有證明；因此，證明的歷史與審判一樣古老；同時(shí)也與法律的發(fā)展一樣地古老。在此意義上，證據(jù)法的發(fā)展歷史可以追溯到最早期的法律文獻(xiàn)當(dāng)中。然后，考察英國(guó)證據(jù)法的發(fā)展史，這種古老歷史的說法只有在非常有限的意義上才是正確的。事實(shí)上，專門研究證據(jù)和證明問題的英國(guó)證據(jù)法學(xué)著述，只是在較晚的時(shí)期才開始出現(xiàn)的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生有這樣幾個(gè)原因：在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期，解決爭(zhēng)議的事實(shí)問題的主要方法并不要求實(shí)行“證據(jù)”制度；早期的解決糾紛的方式，如神明裁判、決斗裁判和宣誓裁判以及形成中的陪審團(tuán)審判，都不需要對(duì)所主張的事實(shí)不具有第一手材料和信息的裁判官來作出決定。證據(jù)規(guī)則的早期發(fā)展歷史就是一段在不同時(shí)期形成的不同原則的形成史。加蓋封印的文件具有絕對(duì)性效力的規(guī)則是在較早時(shí)期形成的；關(guān)于證人的能力的規(guī)則大概十在十六世紀(jì)形成的，到十九世紀(jì)關(guān)于證人能力已經(jīng)成為爭(zhēng)論的主要領(lǐng)域。反對(duì)自我歸罪的特權(quán)規(guī)則在普通法上扎根是在十七世紀(jì)。對(duì)于傳聞規(guī)則的起源存在著許多爭(zhēng)論，但是比較清楚的是，直到17世紀(jì)后它才開始牢固確立。每一條證據(jù)規(guī)則都有其自身的、有時(shí)是含糊不清的、常常又是螺旋式的發(fā)展歷史。有時(shí)，單個(gè)的判例只是對(duì)司法實(shí)踐的認(rèn)可，而實(shí)踐又存在于原則形成之先。就證據(jù)法而論，有時(shí)所稱的“現(xiàn)代證據(jù)制度”，主要乃是十八世紀(jì)后期和十九世紀(jì)早期的產(chǎn)物。事實(shí)上，它是由第二手的證據(jù)法學(xué)家根據(jù)分散于數(shù)個(gè)世紀(jì)的材料而型構(gòu)成的。

　　1794年在審理“華倫-哈斯汀”（Warren　Hastings）一案的時(shí)候，據(jù)說埃德茫德-博科（Burke）法官曾經(jīng)說過這樣一段話：“確實(shí)，有一些關(guān)于證據(jù)法方面的著述，但是非常概括、抽象，包含在非常小的指南針中；他知道有一只鸚鵡能夠在半小時(shí)內(nèi)學(xué)會(huì)所有的證據(jù)規(guī)則，并在五分鐘內(nèi)將它們復(fù)述完畢”。

　　可見，在早期證據(jù)法發(fā)展時(shí)期，證據(jù)法是極為簡(jiǎn)陋的。第一本重要的證據(jù)法著作是由吉爾伯特（Gilbert）完成的。吉爾伯特試圖將證據(jù)法的全部?jī)?nèi)容都?xì)w納在一條證據(jù)法的基本原則之上，這就是最佳證據(jù)規(guī)則。英國(guó)學(xué)者巴勒（Buller）于1772年發(fā)表的《初審法院審判證據(jù)法》一書曾經(jīng)將整個(gè)證據(jù)法歸結(jié)為九條規(guī)則，后來又把它歸納為十二條規(guī)則�？济锥鳎–omyn）在當(dāng)時(shí)八卷本的百科全書般的法學(xué)著述中，直到其1822年最后一版，其關(guān)于證據(jù)方面的內(nèi)容也不到40頁。布蘭克斯通（Blackstone）在其名著《英國(guó)法釋義》僅用不到10頁紙的篇幅論及了證據(jù)法這個(gè)題目。

　　證據(jù)法尚未獨(dú)立成法的原因有這樣幾個(gè)：其一，與證據(jù)有關(guān)的判例是分散在各種法律報(bào)告和匯編中的。在十七世紀(jì)，諸如斯戴爾（Style）和鄧肯比（Duncombe）所寫的應(yīng)用性著作，只是在“證據(jù)”的標(biāo)題下，收集若干案例。海爾（Hale）和豪金斯（Hawkins）分別于1682年和1716年寫的刑法早期專著已有獨(dú)立的章節(jié)論述證據(jù)問題。但是，直到1800年以前，幾乎不存在對(duì)證據(jù)法進(jìn)行獨(dú)立研究和論述的長(zhǎng)篇著述。1717年由威廉－尼爾森（William　Nelson）寫的《證據(jù)法》概要，就是較早的一個(gè)例子。無署名著作《證據(jù)理論》于1761年出版，后來與吉爾伯特的著作一起受到了批評(píng)，因?yàn)樗鼘⒆罴炎C據(jù)規(guī)則庸俗化了，而這對(duì)十九世紀(jì)的作者來說是一個(gè)持續(xù)性的難點(diǎn)。有人認(rèn)為該書的作者是于1771年到1778年擔(dān)任英國(guó)上議院院長(zhǎng)的亨利－巴沙斯特（Henry　Bathurst）。其侄子弗朗西斯－巴勒在1772年出版著作《與基層法院審判相關(guān)的證據(jù)法》一書時(shí)，將巴沙斯特該著作中的許多內(nèi)容都置于導(dǎo)論中了。有一些著作，諸如摩根于1789年出版的三卷本《證據(jù)法專論》幾乎沒有產(chǎn)生什么影響。在1800年以前出現(xiàn)的最為重要的獨(dú)立著作是吉爾伯特的《證據(jù)法》。這在后面要介紹。

　　無論是獨(dú)立的專著還是在其他著作中對(duì)證據(jù)問題的專門論述，都沒有用一種體系化的方式來論述證據(jù)問題。甚至是吉爾伯特的著作，雖說到那時(shí)為止是最為系統(tǒng)化的，但仍屬案例的匯編，只是將這些案例分別歸屬于幾個(gè)簡(jiǎn)練的、聯(lián)系松散的、概括的主張之下而已。在博科（Burke）法官說出前述一段話時(shí)，確實(shí)是存在一些理由相信，反映在第二手作品中的證據(jù)法，并不能作為一個(gè)“學(xué)科”來對(duì)待。

　　十八世紀(jì)末期，證據(jù)法學(xué)得到發(fā)展的一個(gè)重要因素便是法律報(bào)告的大量增加，尤其是基層法院的法律報(bào)告。威格摩爾曾經(jīng)這樣論述道：“公元1790年到1830年，證據(jù)制度發(fā)展的春天來到了。在這數(shù)十年間，所確立的原則開始發(fā)展成為大量的規(guī)則和判例。在基層法院1790年到1815年這段四分之一世紀(jì)的時(shí)間中法律報(bào)告中，有關(guān)證據(jù)的裁決比過去兩個(gè)世紀(jì)還要多。在這種發(fā)展中，主導(dǎo)性的影響是顯而易見的：基層法院裁決的法律報(bào)告被大量印刷出來”。

　�。ǘ�）、吉爾伯特

　　吉爾伯特在1722年到其去世1726年期間，是英國(guó)稅務(wù)法院的大法官。他著作頗豐，但幾乎全部著作都是在其去世后才出版問世的�！蹲C據(jù)法》1754年首版于都柏林，后來又再版了幾次，最后一般是在倫敦1801年。編輯是塞維克（J.Sedgwick）。這本著作在30年后能夠問世，而且成為在邊沁著作出現(xiàn)以前的最為重要的作品，這本身就說明了它的質(zhì)量和原創(chuàng)性。吉爾伯特是英國(guó)著名哲學(xué)家洛克的學(xué)生，也是一個(gè)業(yè)余數(shù)學(xué)家。在這本著作中，吉爾伯特試圖明確地根據(jù)洛克的哲學(xué)觀提出一個(gè)關(guān)于證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一理論。這本專著的出現(xiàn)，標(biāo)志著英美證據(jù)法學(xué)專門化研究的開端。這無疑具有重要的歷史意義。吉爾伯特的寫作風(fēng)格是簡(jiǎn)單而協(xié)調(diào)的，其成功的關(guān)鍵之處在于他力圖將證據(jù)法理論奠基于蓋然性的觀念之上，并由此形成有內(nèi)在緊密聯(lián)系的體系。該書在一開頭便引用了洛克的話：“首先，已經(jīng)為人類智慧所觀察到的是，存在著數(shù)種刻度：從完善的確定性和確實(shí)性，到不大可能和未必可能，直到不可能的范圍。相對(duì)于這種證據(jù)的刻度，人類理智也存在相應(yīng)的幾種刻度，這可以稱作為‘同意的程度’：從完全的確信和信賴，到猜測(cè)、懷疑、不信賴和不相信”。這種關(guān)于蓋然性程度的層次劃分，為后來的邊沁所繼承，最終被英美證據(jù)法學(xué)的主流所接受。

　　確實(shí)性是建立在人們對(duì)永久性事物的清晰和直接的觀察基礎(chǔ)之上的，同時(shí)有賴于人類自身的適當(dāng)?shù)睦碇恰Ｉ�活事�?wù)極少有這種確實(shí)性。因?yàn)樗鼈円话闶嵌虝旱倪^程，不能為其他人清晰地觀察和報(bào)告。相應(yīng)地，人們的權(quán)利也只能根據(jù)低于確實(shí)性的基礎(chǔ)予以決定，這就是蓋然性的判斷。吉爾伯特試圖根據(jù)洛克的知識(shí)論建立起證據(jù)法的理論。吉爾伯特寫道：“因此，與證據(jù)相關(guān)聯(lián)的第一個(gè)也是最重要的一個(gè)規(guī)則便是，人們必須要有適合于事實(shí)性質(zhì)的最佳證據(jù)；法律的設(shè)計(jì)就是要對(duì)權(quán)利狀態(tài)的認(rèn)識(shí)達(dá)到剛性的確實(shí)性，而沒有適合于該事情性質(zhì)的最佳證據(jù)就沒有該事實(shí)的確實(shí)性”。

　　這就是吉爾伯特所型構(gòu)的最佳證據(jù)規(guī)則的極其概括和剛性的公式，據(jù)此，吉爾伯特進(jìn)而確立了證據(jù)的不同種類并將它們根據(jù)蓋然性的程度予以排列，從而形成了一個(gè)形式化的等級(jí)結(jié)構(gòu)。處在這個(gè)結(jié)構(gòu)頂端的是被視為最最佳證據(jù)的公共記錄文書。

　　吉爾伯特的觀點(diǎn)對(duì)巴舍斯特（Bathurst，1761）、巴勒（Buller，1772）和皮克（Peake，1801）所著的更具務(wù)實(shí)性的證據(jù)法專著產(chǎn)生了影響。它們代表了英國(guó)證據(jù)法專業(yè)化、實(shí)務(wù)化著作的第一波。布蘭克斯通在寫作《英國(guó)法釋義》有關(guān)內(nèi)容時(shí)，總是引導(dǎo)其讀者去讀吉爾伯特的著作，“因?yàn)檫@是一本難以概括或刪節(jié)的著作，否則的話，就不能不遺漏或失去某些優(yōu)美之處，或者損傷它的整體之美”。吉爾伯特的崇拜者都認(rèn)為他以一種清晰的、簡(jiǎn)潔的和有用的形式，提出了一個(gè)內(nèi)在協(xié)調(diào)的證據(jù)法理論框架。可能正是因?yàn)槁∽u(yù)過盛，這才刺激了邊沁對(duì)吉爾伯特進(jìn)行了猛烈的攻擊。

　　在邊沁看來，吉爾伯特所犯錯(cuò)誤的最直接原因是在內(nèi)容體系安排上有缺陷；最終的原因便是法律裙帶關(guān)系的險(xiǎn)惡利益在作祟，它力圖將證據(jù)法學(xué)科一直置于混亂之中，以便謀取利益；結(jié)果便是錯(cuò)誤地賦予書面證據(jù)優(yōu)越于口頭證據(jù)的效力，而這是一個(gè)虛假的理論。吉爾伯特和他的追隨者以書面證據(jù)和口頭證據(jù)的區(qū)分作為其理論體系的基礎(chǔ)，這就導(dǎo)致了這樣幾個(gè)錯(cuò)誤：忽視了實(shí)物證據(jù)；對(duì)情況證據(jù)沒有給予足夠的重視；忽略了幾個(gè)關(guān)鍵的區(qū)別。例如，吉爾伯特沒有區(qū)分預(yù)先規(guī)定的證據(jù)和臨時(shí)形成的證據(jù)之間的界限。把書面證據(jù)排在非書面證據(jù)之上，便犯了混淆文書的確實(shí)性（authenticity）和真實(shí)性（verity）之間界限的錯(cuò)誤。很少有書面記錄不是確實(shí)的，但許多書面記錄卻是不可靠的。吉爾伯特將立法機(jī)關(guān)和國(guó)王法院的法律記載排在蓋然性等級(jí)結(jié)構(gòu)的最上端。邊沁嘲諷吉爾伯特過分地運(yùn)用了數(shù)學(xué)，邊沁認(rèn)為吉爾伯特實(shí)際上是把記錄當(dāng)成了“超人”或“圣人”所制作的顯示權(quán)利的圖表。然而邊沁認(rèn)為，這些制作記錄的官員也是凡人，其可靠性也要按照與其他人一樣的標(biāo)準(zhǔn)予以決定，法律紀(jì)錄是最不可靠的，它們是真理和謊言的混合物或蓄水池，它們都未加分辨地糾纏在一起，也不知道是由誰執(zhí)筆的，保存在各種命令的名下，它們很少受到維斯特敏斯特大廳法官的監(jiān)督。在邊沁的眼中，它們只是法律擬制的儲(chǔ)藏室，是尤其值得懷疑的。在對(duì)吉爾伯特的證明力等級(jí)觀的其他方面做出批評(píng)以后，邊沁這樣總結(jié)他對(duì)吉爾伯特的評(píng)價(jià)：“貫穿其著作始終的乃是這樣一種筆調(diào)：老態(tài)龍鐘、喋喋不休、思維狹隘、荒誕不經(jīng)、以訛傳訛、無止無盡的自相矛盾，而人們是希望從這一本著作中來理解證據(jù)法的真正理論的”。

　　在邊沁的證據(jù)法著作中，對(duì)吉爾伯特這種尖銳的攻擊也可以在其對(duì)其他人的攻擊中看到。成為邊沁攻擊的目標(biāo)的論題有許多，例如大家都熟悉的有對(duì)法律擬制、法官造法、普通法與衡平法的兩分法、法官與其公司神秘化中的邪惡利益等等。表面上看，邊沁對(duì)吉爾伯特的攻擊是其證明力的等級(jí)劃分，但實(shí)際上，邊沁攻擊的真正目標(biāo)是那種按照形式規(guī)則對(duì)蓋然性的判斷予以調(diào)節(jié)的努力。

　　在一個(gè)很重要的意義上說，吉爾伯特所作出的主要成就之一便是為邊沁提供了一個(gè)可以分辨的、攻擊的靶子。在吉爾伯特之前，還沒有一個(gè)“證據(jù)法”可供批評(píng)。吉爾伯特的著作對(duì)證據(jù)法者們法律分支首次形成了一個(gè)協(xié)調(diào)一致的也是最有影響的理論，因而使吉爾伯特成為被關(guān)注的焦點(diǎn)。尤其是，在邊沁的眼中，吉爾伯特的理論還是顯然錯(cuò)誤的。直接的錯(cuò)誤是對(duì)證明力的分類做法，但該事情的核心乃是主張對(duì)證據(jù)的衡量可以由剛性的規(guī)則來調(diào)整。吉爾伯特所使用的“蓋然性規(guī)則”一語，實(shí)際上是揉合了證據(jù)的可采性和證據(jù)的份量這兩個(gè)問題，并且認(rèn)為這兩個(gè)問題都可以用形式的規(guī)則來規(guī)范；而對(duì)此，邊沁認(rèn)為前者是不應(yīng)當(dāng)去做的，后者是不可能去做的。

　　雖然邊沁的著作是在他去世后才發(fā)表的，而且自發(fā)表后也極少引人注意，但邊沁對(duì)吉爾伯特的批評(píng)卻在很大程度上為歷史的判斷所證實(shí)了。吉爾伯特的多數(shù)追隨者，無論是法官還是學(xué)者，如皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達(dá)克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best）等等，都將最佳證據(jù)規(guī)則作為基本原則對(duì)待。有的學(xué)者為了避免使他們處在窘迫境界，他們努力對(duì)最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍加以限制，或者弱化其規(guī)則的剛性，使之成為柔性法則，這樣實(shí)際上就降低了最佳證據(jù)規(guī)則的地位。但是到十九世紀(jì)期間，正如撒耶最終指出的那樣，人們又將最佳證據(jù)規(guī)則從積極的告誡規(guī)則轉(zhuǎn)化為剛性的排除規(guī)則，這使之變得更加剛性了。因?yàn)榘凑崭嬲]規(guī)則，它只是要求人們提供最為可靠的證據(jù)，尤其在涉及文書證據(jù)時(shí)是這樣；而按照排除規(guī)則，有時(shí)則必然導(dǎo)致有價(jià)值證據(jù)的喪失，有時(shí)則會(huì)導(dǎo)致更加復(fù)雜的界分和例外。撒耶得出結(jié)論認(rèn)為：“吉爾伯特為適應(yīng)洛克的哲學(xué)理論而作的努力，乃是不成熟的、不充分的，也是野心勃勃的。為了建立一個(gè)證據(jù)規(guī)則的體系，吉爾伯特所作出的這種粗陋的開端性的努力，不是幫助了法院辦案，而是有損于此的”。

　　對(duì)人類歷史上首次就證據(jù)理論提供一個(gè)協(xié)調(diào)一致的原則化體系所作出的努力而論，上述種種批評(píng)未免過于苛刻。尤其是，后人對(duì)吉爾伯特理論的過于剛性的解釋可能是作者本人始料未及的。可是無論如何，吉爾伯特的理論觀點(diǎn)是不能成立的，對(duì)實(shí)踐所產(chǎn)生的影響也是負(fù)面的，這種評(píng)論觀點(diǎn)占著主流。同樣，到十九世紀(jì)，是邊沁的概念主義理論而不是吉爾伯特的理論占有主導(dǎo)位置。這不是因?yàn)檫吳邔?duì)吉爾伯特進(jìn)行了抨擊，而是因?yàn)楹髞碚邚倪吳哒撝�中選擇出了有益的部分。

　�。ㄈ�）、邊沁

　　邊沁是英國(guó)著名的哲學(xué)家，同時(shí)也是英國(guó)著名的證據(jù)法學(xué)家。在邊沁著手于十九世紀(jì)前十年撰寫證據(jù)法學(xué)著作的時(shí)候，它所面臨的證據(jù)法律制度具有以下特征：法官造法；大多數(shù)的法律相對(duì)較新或者是新近才被看作具有法律效力的；證據(jù)法是相當(dāng)支離破碎的，并充滿了為應(yīng)付不同時(shí)期不同形勢(shì)所產(chǎn)生的各種例外、界限區(qū)分以及含糊的技術(shù)性。吉爾伯特、巴勒和皮克的著作力圖為這種證據(jù)法律制度設(shè)定某種秩序，并為這些有點(diǎn)怪異、各式各樣的證據(jù)規(guī)則提供和諧的理論基礎(chǔ)。為了使證據(jù)法變得更具可視性，并力求對(duì)非�；靵y、極不理想的證據(jù)規(guī)則予以合理論和體系化，它們提供了一些便宜但卻脆弱的目標(biāo)。邊沁利用吉爾伯特和皮克的著作當(dāng)作對(duì)證據(jù)規(guī)則和法律職業(yè)者進(jìn)行猛烈轟擊的焦點(diǎn)。邊沁認(rèn)為，這些法律職業(yè)者創(chuàng)造了這些證據(jù)規(guī)則并捍衛(wèi)這些證據(jù)規(guī)則，只是為了促進(jìn)它們自身的不可告人的邪惡利益。

　　邊沁開始著手寫作證據(jù)法學(xué)著作建構(gòu)其理論體系的時(shí)候，正是十九世紀(jì)的初葉，主要在1803年到1812年期間

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