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權(quán)利的非倫理化
權(quán)利的非倫理化 一、導(dǎo)言
�。ㄒ唬﹩栴}意識
自19世紀(jì)起，權(quán)利概念占居西方私法核心地位長達(dá)一個多世紀(jì)之久，（注：迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000，第62頁。）其間所積累的研究成果自己蔚為壯觀。諸多私法研究者將其進(jìn)行了類型化整理，歸納出有關(guān)權(quán)利概念的“意思說”、“利益說”、“法力說”、“自由說”、“資格說”等各種學(xué)說。其中，與作為“主觀說”的“意思說”相對應(yīng)，學(xué)者多將“利益說”稱為“客觀說”，而“法力說”則似乎構(gòu)成另外一種學(xué)說。但觀其內(nèi)容，“法力說”有如“利益說”，同樣認(rèn)為決定權(quán)利本質(zhì)者為“利益”與“法力”兩客觀要素，差別僅僅在于各自的側(cè)重點不同而已，因此，我將其二者以“客觀權(quán)利理論”之名一并稱之并以此構(gòu)成本文主題。拉倫茨（Karl Larenz）曾指出，“理論之建構(gòu)、批評及防衛(wèi)乃是法學(xué)的主要工作，也總是涉及體系的構(gòu)成�！保ㄗⅲ豪瓊惔模骸斗▽W(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，1996，第367頁。）而對于“學(xué)術(shù)理論”，德萊爾（Ralf Dreier）則將之定義為“由多數(shù)-彼此具有推論關(guān)系，而此關(guān)系本身又可滿足起碼的一致性及可檢驗性的要求之-陳述所構(gòu)成的體系”。（注：德萊爾：《論法學(xué)中的理論形成》（Ralf Dreier，Zur Theoriebildung in der Jurispruenz），轉(zhuǎn)自前引拉倫茨書，第367頁。）這意味著，任何能稱為“理論”的知識系統(tǒng)皆無例外地有其自身相對完整的理論邏輯。因此，研究者們在選擇各自所認(rèn)可的理論時，欲使其選擇至少具有最低限度的合理性，最大限度地理解該理論自身脈絡(luò)理應(yīng)成為不可或缺的前導(dǎo)性工作。在我國私法研究中，由“利益說”與“法力說”共同構(gòu)成的客觀權(quán)利理論迄今為止一直主導(dǎo)著我國對權(quán)利理念的詮釋，自私法角度觀之，其影響是全方位的。然而，客觀權(quán)利理論自身的理論脈絡(luò)卻似乎尚未得到充分的梳理。作為初步研究，本文試圖通過對西方客觀權(quán)利理論的簡單檢討而指出：客觀權(quán)利理論以功利主義與實證主義為理論支援；由“利益”與“法力”兩要素制約，其理論推衍將表現(xiàn)為權(quán)利的可量化性與權(quán)利的法定性；而權(quán)利在走向客觀化的過程之中，權(quán)利的非倫理化（注：此處所稱“倫理”有別于我國傳統(tǒng)的“倫理”。其間區(qū)別在于：后者是一種“家族倫理”，代表的是群體主義觀念；前者則為個人本位的倫理，反映個人主義理念。因此當(dāng)我們說“中國古代法律是倫理化的法律”并力圖避免時，它所指的應(yīng)該是家族倫理化的法律。關(guān)于中國傳統(tǒng)與西方理論觀念的差別以及中國法律倫理化，可參閱梁漱溟：《中國文化要義》，學(xué)林出版社，1987，尤其是第5章；瞿同祖：《中國法律之儒家化》，載瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981，第328-346頁。）亦相伴而生。我同時意欲表明，權(quán)利的非倫理化將有利于國家權(quán)力對個人權(quán)利的擴(kuò)張。中國在接受客觀權(quán)利理論時則根據(jù)自己的需要對之作了某種程度的重新詮釋。
�。ǘ┱撟C理路
對于權(quán)利的本質(zhì)，我既無力在既有學(xué)說之外形成自己有創(chuàng)意的新學(xué)說，且對再添加類似學(xué)說之必要性尚持懷疑態(tài)度。本文用意毋寧在于依循客觀權(quán)利理論之脈絡(luò)對其相關(guān)論證作出檢討。羅馬法上有過“法律理由停止之處，法律本身也停止（cessante ratione legis cessat lex ipsa）”的法諺，由此可見法律理由對于法律的重要性。與之相應(yīng)，若是不避邯鄲學(xué)步之譏，那么在法學(xué)理論領(lǐng)域中，比照上述羅馬法諺，稱“法學(xué)論證停止之處，法學(xué)本身也停止”或亦可接受。同時，拉倫茨的研究成果表明，法學(xué)的特點之一在于，“不管是在實踐（＝‘法適用’）的領(lǐng)域，或是在理論（＝‘教義學(xué)’）的范圍，法學(xué)涉及的主要是‘價值導(dǎo)向’的思考方式�！保ㄗⅲ豪瓊惔模2]，第106頁。）而主要采取定律論模型（nomological models）與演繹模型（deductive models）的科學(xué)推理卻以價值中立為前提。（注：［美］S.摩根貝塞：《科學(xué)解釋》，魯旭東譯，載《哲學(xué)譯叢》，1987年第6期。）為考察價值無涉的邏輯推理與價值判斷之間的關(guān)系，佩雷爾曼（Chaim Perelman）提出“是否有價值判斷的邏輯？價值判斷能否通過推理加以證明？”之問題。雖然經(jīng)過數(shù)年的研究，佩氏得出的結(jié)論是否定的，但他卻因此而發(fā)現(xiàn)了與形式邏輯分析推理一樣、亦源于亞里士多德的另一種推理工具-辯證推理。為了與黑格爾和馬克思的“辯證法”相區(qū)別，佩氏稱之為“論辯推理（argumentative reasoning）”。與邏輯的分析推理以“證明”為目標(biāo)不同，論辯推理是一種旨在“說服”對方的推理工具。二者的區(qū)別之一在于“證明是在一個封閉的單義性的系統(tǒng)內(nèi)展開的”，“系統(tǒng)內(nèi)一個命題的真是客觀的；并且根據(jù)不矛盾律，它不能與其他任何命題不相容”，證明目的在于通過消除任何引起爭議的東西來達(dá)到證明對象的無可爭議性或自明性；而“論辯涉及一批假定得到承認(rèn)的命題，這些命題是不確定的和多義的，倘若需要，對他們所包含的每個成分都可進(jìn)一步提出疑問�！保ㄗⅲ海郾龋軨h.佩雷爾曼：《邏輯學(xué)與修辭學(xué)》，許毅力譯、張趙梅校，載《哲學(xué)譯叢》，1988年第4期。致力于“在現(xiàn)代科學(xué)范圍內(nèi)抵制對科學(xué)方法的普遍要求”（第17頁）的加達(dá)默爾（Hans-Georg Gadamer）亦對古希臘“一切通過提問的認(rèn)識的過道”（第466頁）這一問答式辯證法論辯予以強(qiáng)調(diào)，認(rèn)為它是“進(jìn)行某種真正談話的藝術(shù)”（第471頁），并斷言，“精神科學(xué)的邏輯是一種關(guān)于問題的邏輯”（第475頁）。關(guān)于古希臘“辯證法”的具體論述請參見［德］加達(dá)默爾：《真理與方法。上卷》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社，1999，第465-486頁。）基于對法學(xué)領(lǐng)域中是否包含“無可爭議”或“自明”之命題的懷疑，我以為，在法學(xué)研究中采取論辯式推理或不失為有效的論證方式，因此，本文力圖依循這一進(jìn)路而尋求與客觀權(quán)利理論的對話。
二、客觀權(quán)利理論譜系
�。ㄒ唬┛陀^權(quán)利理論之源：意思說
西方中世紀(jì)晚期，宗教改革與伴隨著市民階級運動的文藝復(fù)興導(dǎo)致教會威信逐漸衰落，個人主義得到前所未有的發(fā)展，而科學(xué)的興盛又使得人的理性得以伸張。其結(jié)果之一是崇尚人的理性的主觀主義取代了“神”的觀念，在世俗社會居于統(tǒng)治地位。在政治學(xué)說中，社會契約論與“天賦權(quán)利”理論被用來反對皇權(quán)與教會權(quán)力、確立個人權(quán)利在世俗社會中的正當(dāng)?shù)匚�。哲學(xué)家與法學(xué)家們基于相同的目的亦普遍采納了“天賦權(quán)利”理論。為批判中世紀(jì)神學(xué)自然法，以人的理性為核心的近代“古典自然法”遂粉墨登場。古典自然法理論認(rèn)為，法律分為自然法與實定法（意定法），后者由人的世俗理性以前者為基礎(chǔ)而制定。既然實定法本身即來源于人的理性，那么，法律權(quán)利在本質(zhì)上自然就表現(xiàn)為一種基于人的理性的“意志權(quán)力”。（注：關(guān)于個人主義與自然法、主觀權(quán)利之間的關(guān)系及其發(fā)展歷程，可參閱：［美］博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社，1987，第3章。另外，“意思說”同時也是歷史法學(xué)派的主張，只不過歷史法學(xué)派是從“歷史傳統(tǒng)”、而非抽象理性的角度得出這一結(jié)論。相關(guān)論述可參見林端：《德國歷史法學(xué)派-兼論其與法律信實論、法律史和法律社會學(xué)的關(guān)系》，載《臺大法學(xué)論叢》，第22卷第2期（1993年6月）。）這就是所謂的權(quán)利本質(zhì)的“意思說”。該學(xué)說因其將權(quán)利與主體主觀意思結(jié)合起來分析，故又被稱為“主觀說”�！耙馑颊f”對于西方法學(xué)理論的發(fā)展與作為實定法典型的法典編纂起到了實際的推動與指導(dǎo)作用，并牢固地在人們心目中確立了人格平等、意思自治等法律觀念，自有其不可抹煞的歷史意義。
然而，任何思想皆不可能脫離具體的歷史境域。隨著歷史的演進(jìn)，“意思說”的說服力日益衰弱，其原因即主要在于該理論及其所依托的哲學(xué)、政治學(xué)說是被用來反對“君權(quán)神授”與教會權(quán)力世俗化的。某種批判學(xué)說的意義主要在于以質(zhì)疑的方式來補(bǔ)正或推翻在先理論，因此，一旦它所針對的目標(biāo)消失，該學(xué)說亦將面臨修正甚或被取代的危險，而這一過程亦是在新的批判理論的推動下完成的。19世紀(jì)，君權(quán)與教權(quán)的問題在西方已基本得到解決，理論家們的研究導(dǎo)向因此而發(fā)生了轉(zhuǎn)變。這在根本上動搖了主觀權(quán)利學(xué)說的地位。
�。ǘ┛陀^權(quán)利理論之本。Ⅰ：利益說
隨著法學(xué)作為一門獨立學(xué)科的發(fā)展，法律和哲學(xué)觀念、政治學(xué)說與道德規(guī)范的區(qū)分越來越顯得必要。在法學(xué)理論的層面上，主觀權(quán)利理論不僅難以解釋個人內(nèi)在理性何以能夠產(chǎn)生客觀的權(quán)利以及意在保護(hù)這些權(quán)利的法律制度本身，而且在面對“為什么人會產(chǎn)生這樣的意思，以至于它導(dǎo)致了權(quán)利與法律的出現(xiàn)？”的追問時它更是顯得一籌莫展。當(dāng)然，這一追問頗具本質(zhì)主義意味，但古典自然法理論同樣帶有濃厚的本質(zhì)主義色彩，如此設(shè)問，可謂是“以子之矛，攻子之盾”，它往往是致命的。
主觀權(quán)利理論最著名的批判者是耶林（Rodulf von Jhering）。在社會進(jìn)化論的影響下，耶林首先將原本被認(rèn)為適用于客觀世界的“因果律”導(dǎo)入主觀意志領(lǐng)域：
根據(jù)“充足理由律”（“Principle of Sufficient Reason”），沒有任何東西能夠自我產(chǎn)生，這意味著任何事物的產(chǎn)生、世界上任何有意義的變化皆為此前另一變化所導(dǎo)致的結(jié)果，沒有先前事件的發(fā)動就沒有事后的結(jié)果。這一事實是我們的思想假定，同時它又為經(jīng)驗所證實，如眾所知，我們將其冠以“因果律”（“Law of Causality”）之名。
因果律在意志領(lǐng)域同樣有效。欠缺充足原因的意志活動與缺乏充足原因的物質(zhì)運動都是不可想象的。而如果說在沒有外在推動原因的情況下意志能夠自我產(chǎn)生，那么所謂意志自由，將無異于一個人能夠抓住自己的頭發(fā)將自己從泥沼中拔出來的哲學(xué)神話（Münchhausen of philosophy）。（注：耶林：《法律：作為實現(xiàn)目的的一種手段》（Rodulf von Jhering，Law as ameans to an end），第1-2頁。此一荒誕神話出自18世紀(jì)德國一名為明希豪森的男爵（Freiherr von Münchhausen，1720-1797），故得名。）
該論證暗示，對于上述問題，主觀權(quán)利理論所提供的解釋必將陷入循環(huán)論證。耶林進(jìn)而指出，對于一個人而言，他有意識地實施某項行為，不是因為“無它，唯想去實施耳”，而是因為他想獲得某種東西。易言之，目的乃引發(fā)行為之根源所在，是所謂“無目的即無行為（no action，without purpose）”。（注：耶林，注[9]，第2頁。）因此，對于法律來說，更重要的不在于“意思（意志）”本身，而在于借以產(chǎn)生該意思的目的。那么，該“目的”指向什么？耶林將之歸結(jié)為“利益”。他認(rèn)為，在人的自主行為中，“利益是每一行為不可或缺的條件-無利益的行為正如無目的的行為一樣荒唐，它在心理上是不可能的�！保ㄗⅲ阂郑9]，第40頁。）這一認(rèn)識促使耶林從權(quán)利的主觀論（right in the subjectivesense）向權(quán)利的客觀論（right in the objective sense）轉(zhuǎn)化，并明確地提出“利益說”，將權(quán)利的本質(zhì)歸結(jié)為受法律保護(hù)的客觀利益。（注：在1865年的《羅馬法精神》中耶林沿襲了歷史法學(xué)派的“意思說”觀點，只不過于其權(quán)利定義中加入了“利益”的因素。到1877年的law as a means to an end時他已完全放棄了“主觀說”，而改宗客觀的“利益說”。耶林，注[9]，作者前言。）
然而，耶林并非首次將權(quán)利歸結(jié)為利益之人。在此之前，強(qiáng)烈反對自然法理論的邊沁（Jeremy Bentham）即已得出相似的結(jié)論。邊沁建立了以快樂與痛苦作為衡量道德與立法標(biāo)準(zhǔn)的功利主義學(xué)派，在其《立法理論》（The Theory of Legislation）中，他將“權(quán)利”與“義務(wù)”確定為市民法（civil law）兩個最基本的概念，其中權(quán)利對應(yīng)快樂，義務(wù)則意味著痛苦，而快樂的大小又以主體所享有客觀利益的多少為標(biāo)志。故邊沁以為，“權(quán)利在本質(zhì)上是其享有者的便利與利益�！保ㄗⅲ哼吳撸骸读⒎ɡ碚摗罚↗eremy Bentham，The theory of Legislation，edited by C.K.Ogden），1931，第89、93頁。）
�。ㄈ┛陀^權(quán)利理論之本。Ⅱ：法力說
啟蒙運動除把“人性”從“神性”中解脫出來外，它還使得自然科學(xué)飛速發(fā)展，而這一巨大成就又誘發(fā)了人們以自然科學(xué)模式來統(tǒng)一各學(xué)科的傾向。法學(xué)當(dāng)然亦難逃此運。在科學(xué)主義觀念影響下，法學(xué)研究中的實證主義取向逐漸取代此前的自然法理論。又伴隨著歐洲民族國家的興起，法律實證主義強(qiáng)調(diào)了國家實證法的地位，表現(xiàn)在對權(quán)利概念的闡釋上就是突出權(quán)利的“法律強(qiáng)制性”因素。它認(rèn)為，僅僅是“利益”本身并不能令其成為法律上的權(quán)利，某種利益上升為實證法上的權(quán)利，并因此而區(qū)別于其他利益的根本在于法律對之加以規(guī)定并提供保護(hù)。易言之，權(quán)利的本質(zhì)在于法律所提供的強(qiáng)制保障力。這一主張被稱為權(quán)利的“法力說”。“法力說”似乎補(bǔ)正了“利益說”指涉過于寬泛的缺漏，然而，在提出“利益說”時，耶林所謂的“利益”已由“受法律保護(hù)”所限定，并且將法律定義為“由以外部強(qiáng)制為手段的國家力量來確保的最廣泛的社會生活條件的總和”。（注：耶林，注[9]，第380頁。）但由于耶林的客觀權(quán)利說是在批判主觀權(quán)利說的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，其論述重點在于與主觀“意思”相區(qū)別的客觀“利益”之上，故其中的“法律保護(hù)”因素并未得到特別突出。因此，事實上，“法力說”只是在“利益說”的基礎(chǔ)上，通過改變強(qiáng)調(diào)重點（從“利益”轉(zhuǎn)向“法力”）而形成的，究其實質(zhì)，它對權(quán)利概念的解釋同樣由“利益”與“法律之力”兩客觀要素構(gòu)成。這表明，與“利益說”相較，“法力說”并無太大的理論突破，只不過是客觀權(quán)利理論的另外一種表現(xiàn)形式而已。
三、權(quán)利的非倫理化：客觀權(quán)利論之理論推衍
從歷史上看，自然法理論最重要的倡導(dǎo)者，如霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）等人的自然法理論是作為其哲學(xué)思想與政治學(xué)說的組成部分而得到闡發(fā)的。易言之，當(dāng)他們借助自然法理論，將人的理性“意志”作為權(quán)利的核心、并進(jìn)而以此作為法律的正當(dāng)化理由之時，其目的并不在于提出一種法學(xué)理論，而毋寧在于表達(dá)相關(guān)哲學(xué)與政治主張-雖然在客觀上它有利于法學(xué)理論的發(fā)展，他們的研究興趣亦基本上集中于與實定法相對應(yīng)的“自然法”。相應(yīng)地，當(dāng)自然法理論被用作反對君權(quán)與教權(quán)的天然合法地位、爭取個人理性解放的手段時，它未能將道德權(quán)利與法律權(quán)利區(qū)分開來。相反，自然法理論的支持者恰恰是通過明修道德權(quán)利之棧道、以達(dá)到暗渡法律權(quán)利之陳倉目的的。故而它不可避免地存在著法律權(quán)利泛道德化的問題。顯然，在權(quán)利概念占據(jù)了法律核心位置的情形下，如果法律權(quán)利不能做到與道德權(quán)利相分離，那么，法律及其理論的獨立地位也就難以得到確立。問題的關(guān)鍵似乎在于：剝離法律權(quán)利與道德權(quán)利以擺脫“意思”支配下的權(quán)利概念為前提。從客觀權(quán)利理論的脈絡(luò)中可以發(fā)現(xiàn)，無論其支持者們采取了何種論證方式，在批判主觀權(quán)利學(xué)說上，他們的矛頭指向都是一致的。其結(jié)果是，客觀的“利益”與“法力”取代了主觀的“意思”成為權(quán)利概念的構(gòu)成要素。這使得法律權(quán)利呈現(xiàn)出兩個特性-我稱之為可量化性與法定性。在“法律的目的是實現(xiàn)某種利益”觀念指引下，權(quán)利的這兩個特性排除了權(quán)利概念中的道德因素，從而共同促成了權(quán)利的非倫理化結(jié)果。
（一）權(quán)利的可量化性
客觀權(quán)利論最重要的理論基礎(chǔ)是功利主義。由邊沁所創(chuàng)立的功利主義是通過批判自然法理論而建立起來的，它強(qiáng)烈反對“社會契約論”以及與之密切相關(guān)的“自然權(quán)利”思想。邊沁似乎認(rèn)為理論必須建構(gòu)在真實的前提之上，這一觀念通過他對英國法學(xué)家布萊克斯通（William Blackstone）的批判而表現(xiàn)出來。在《政府片論》中，邊沁不惜筆墨地論證了所謂“社會契約”的虛假性，不無自得地宣稱：
我請他們（指與之交談的支持原始契約理論的律師-引者注）為我翻開史書，看哪一頁記載了簽訂這個重要契約的隆重儀式。他們在這一挑戰(zhàn)面前退縮了；在這種壓力下，他們不能不像我們的作者（指布萊克斯通-引者注）所做過的那樣，承認(rèn)所有這些不過是個虛構(gòu)。（注：邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務(wù)印書館，1995，第150頁，腳注。）
并進(jìn)而得出結(jié)論：
關(guān)于原始契約和其它的虛構(gòu)，也許在過去有過一段時期，它們有它們的用途。我并不否認(rèn)，借助這種性質(zhì)的工具，某些政治工作可能已經(jīng)完成了；這種有用的工作，在當(dāng)時的情況下，是不可能用其他工具完成的。但是虛構(gòu)的理由現(xiàn)在已經(jīng)過時了：以前在這個名義下，也許得到過容忍和贊許；如果現(xiàn)在仍試圖使用的話，它就會在更嚴(yán)重的偽造或欺騙的罪名下，受到譴責(zé)和批評�，F(xiàn)在試圖提出任何一種新的虛構(gòu)，都可以說是一種新的罪過。由于這種原因，吹噓和宣揚這種已經(jīng)被提出過的虛構(gòu)就更危險，并且毫無用處。（注：邊沁，注[15]，第150頁（著重號為文中原有）。）
依照邊沁的思路推論，以虛構(gòu)前提為基礎(chǔ)的所謂“自然權(quán)利”不僅虛假，更致命的尚在于它已經(jīng)無可救藥地過時了。因此，在“原始契約”之外，必須找到另外一種構(gòu)成政治社會與法律基礎(chǔ)的理論。取而代之的是“功利”：“功利是衡量和檢驗一切德行的標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)普遍幸福是高于并包括其他一切職責(zé)的職責(zé)�！保ㄗⅲ哼吳�，注[15]，第150頁。）再由此推論，法律既然以最大多數(shù)人的最大幸福這一功利標(biāo)準(zhǔn)為宗旨，那么，作為法律基本概念的權(quán)利也就成為衡量幸福程度的標(biāo)志。不進(jìn)行量化比較的幸福衡量永遠(yuǎn)不可能是精確的，因此，為了貫徹其功利原理，邊沁希望將法律設(shè)計為“權(quán)利和所有權(quán)的代數(shù)學(xué)”（注：［葡］葉士朋：《歐洲法學(xué)史導(dǎo)論》，呂平義、蘇健譯，中國政法大學(xué)出版社，1998，第166頁。），使權(quán)利成為一種可相互量化比較的指標(biāo)。在這一考慮之下，他甚至變得不滿意于以“功利”一詞來概括其理論，而代之以“幸�！被颉皾M足（felicity）”，其原因在于，“功利這一詞不如幸福和滿足那樣明白地指向快樂與痛苦的觀念：它也不能將我們引導(dǎo)至對于所涉利益的數(shù)（number）的考慮�！保ㄗⅲ哼吳撸骸兜赖屡c立法原理導(dǎo)論》（Jeremy Bentham，An introduction of the principles of morals and legislation），Oxford）此處引文為作者于1822年對1789年版修訂時所加的注釋內(nèi)容。（著重號部分在原文中為斜體））同時，邊沁以為，“共同體是一個虛構(gòu)的實體（body），它由那些被視為其組成成員（members）的個人所構(gòu)成，那么共同體的利益是什么？是構(gòu)成它的若干成員利益之和�！保ㄗⅲ哼吳�，注[19]，著重號部分在原文中為斜體。）“若是不理解何為個人利益，那么談?wù)摴餐w利益便毫無意義�！保ㄗⅲ哼吳撸19]，第3頁。）這意味著，只有個人的利益才是“唯一真正的利益”，（注：轉(zhuǎn)引自［英］I.伯林：《兩種自由觀念。續(xù)》，陳曉林譯，載劉軍寧、王焱、賀衛(wèi)方編：《公共論叢。市場社會與公共秩序》，三聯(lián)書店，1996，第218頁。密爾（John Stuart mill）曾為邊沁的功利主義辯護(hù)道：“認(rèn)為功利主義暗示人們應(yīng)該令他們的想法與世界或社會廣泛的一致性相吻合，這是對功利主義思考方式的誤解。絕大多數(shù)良善行為的目的不在于世界利益，而在于那些構(gòu)成世界善行的個人利益�！奔s翰。密爾：《功利主義》（John Stuart Mill，Utilitarinism），中國社會科學(xué)出版社（影�。�，1999，第27頁。）故欲使實現(xiàn)“最大幸�！背蔀榭赡�，法律制度就必須保證每個人都能自由追求各自利益，實現(xiàn)個人利益數(shù)量的最大化。在這個意義上，邊沁依然不失為一個個人主義者。
然而，身處社會的個人不可能孤立地不與他人發(fā)生關(guān)系，因此，以個人主義為 權(quán)利的非倫理化立足點的功利主義（個人功利主義）在追求其最大幸福的目標(biāo)時，它所面臨的問題是：交往中，一旦有助于實現(xiàn)個人“最大幸福”的權(quán)利與他人或者共同體的“最大幸�！毕鄾_突，應(yīng)當(dāng)如何解決？由于在個人主義之下，每一個體“最大幸福”的正當(dāng)性皆充足法律的功利標(biāo)準(zhǔn)，彼此處于同等地位；而共同體則因其為“虛構(gòu)的實體”，與個人相較，它又理當(dāng)不具有優(yōu)越地位，故而邊沁難以令人滿意地解決這一沖突。易言之，邊沁在事實上留下了一個令個人功利主義或者無法回答、或者又不得不須求助于為功利主義所否認(rèn)的某種類似“自然權(quán)利”的觀念來作出判斷的問題（注：耶林，注[9]引書。）。約翰。密爾使得功利主義這一困境更加暴露無遺。他一方面通過張揚個人主義而確立其自由主義理論（表現(xiàn)在《論自由》當(dāng)中）；另一方面卻又想謹(jǐn)守功利主義陣營，沿襲了邊沁意義上的“快樂是唯一值得人們追求的目的”之主張，（注：約翰。密爾，注[22]，第10頁。）他認(rèn)為：
實現(xiàn)功利主義理念的最為捷近的方式在于，第一，法律與社會安排應(yīng)當(dāng)使每個人的幸福-或稱利益-盡可能地與整體利益相協(xié)調(diào)；第二，對人性有著重大影響力的教育與觀念應(yīng)以其力量在每一個人心目中確立起他自己的幸福與整體善德具不可分割之聯(lián)系的思想。（注：密爾，注[22]，第25頁。）
耶林顯然意識到了功利主義與個人的自由主義之間內(nèi)在的不可調(diào)和性，遂以“社會力學(xué)（social mechanics）”理論取代了密爾的自由主義理論，（注：耶林，注[9]，第399-409頁。）倡導(dǎo)一種被稱為“社會功利主義（social utilitarianism）”的學(xué)說，（注：耶林，注[9]，（Appendix Ⅰ。Rudolf von Jhering，written by Adolph Merkel，Eglish translated by Albert Kocourek，p.448.）而在Law as a means to an end的編者前言中，前言作者（Joseph H.Drake）稱：“在美國法律家眼中，耶林被視為德國的邊沁�！币郑9]引書。）為個人功利主義解決了上述難題。其具體實現(xiàn)方式為，通過修正個人主義的理念來界定作為其法律目的的“利益”之含義。耶林以為，僅僅關(guān)注人的利己主義（egoism）本性是不夠的，個人不僅必然生活于社會之中，而且每一個體都在參與社會發(fā)展的過程。即便是一個最微不足道的勞工、并且即使他不從事任何工作，亦至少在通過說話來延續(xù)著代代相傳的語言。因此，沒有人僅為其個人而存在，每一個人在追求自己利益的同時也在為社會付出。（注：耶林，注[9]，第60頁。）耶林明確表示：
沒有任何東西是純粹屬于你自己的，社會或作為其利益代表的法律與你如影隨形。在任何地方社會都是你的伙伴，希望與你分享你所擁有的一切：你自身、你的勞動力、你的身體、你的孩子以及你的財富。法律是在個人與社會之間確立的伙伴關(guān)系。（注：耶林，注[9]，第397頁。）
故從終極意義上看，法律這一“社會無形的、無處不在的代表（social‘s invisible，omnipresent representative）”（注：耶林，注[9]，第397頁。）所體現(xiàn)的“利益”不是別的，而是“社會利益”。簡而言之，耶林撇除了個人主義的立場，在個人與社會的關(guān)系中，他選擇了突出社會，即與個人利益相較，其“法律目的”更強(qiáng)調(diào)的是“社會利益”。這意味著，“社會利益”取得了相對于“個人利益”的優(yōu)先地位，因此，在個人權(quán)利與他人或社會利益出現(xiàn)沖突時，其取舍標(biāo)準(zhǔn)就當(dāng)以構(gòu)成法律目的的“社會利益”為斷：有助于實現(xiàn)整體的社會利益者，肯定之；否則便舍棄之。通過這一公式，邊沁面臨的難題至少在表面上得到了消解，耶林似乎為權(quán)利量化之路掃除了障礙。
當(dāng)功利主義通過否定“自然權(quán)利”來實現(xiàn)權(quán)利的可量化性時，它同時亦拋棄了具道德性的“自然權(quán)利”之下的權(quán)利倫理內(nèi)涵。如果精確的量化比較可以實現(xiàn)，這對于判定一項立法的好壞當(dāng)然提供了一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，且亦能有效地防止法律的泛道德化。但問題首先在于，法律與道德之間的區(qū)分是否真的能做到、而且應(yīng)做到?jīng)芪挤置�？法律是否真的能做到有如�?shù)學(xué)般的精確？應(yīng)該說，古典自然法理論確有混淆法律權(quán)利與道德權(quán)利之嫌，而將法律與道德加以區(qū)分亦構(gòu)成實證法學(xué)的努力方向之一，并以此而成為它與自然法學(xué)分庭抗禮的標(biāo)志。但是，實證法學(xué)派在試圖區(qū)分法律與道德時，只是在“法律的效力是否應(yīng)以它所反映的道德規(guī)范為最終判斷標(biāo)準(zhǔn)？”的意義上論述，而不是籠統(tǒng)地否認(rèn)法律與道德之間的聯(lián)系。即便是聲稱追求“純粹法學(xué)”的凱爾森（Hans Kelsen）亦認(rèn)為：
以價值相對論為前提，區(qū)分法律與道德、并進(jìn)而區(qū)分法律與正義的假定僅僅意味著：（1）如果一項法律規(guī)范被判定為合乎或違反道德、正義或非正義，該評價所顯示的是這一法律規(guī)范與許多可能的道德體系之一之間的關(guān)系、而并非與“唯一存在”的道德體系之間的關(guān)系，因此，它僅僅構(gòu)成一個相對的、而非絕對的價值判斷；并且（2）一項法律規(guī)范的效力不取決于它與某一道德體系的一致性。（注：凱爾森：《純粹法理論》（Hans Kelsen，Pure theory of law，English translated by Max Knight），中國社會科學(xué)出版社（影�。�1999，第66-67頁。）
因此，“要求將法律與道德、法律與正義相區(qū)分，意思是，實證法律規(guī)范的效力獨立于唯一有效的、絕對的道德規(guī)范的效力”。（注：凱爾森，注[31]，第66頁。）哈特（H.L.A.Hart）則表述得更為明確：
不容認(rèn)真爭辯的是，法律在任何時候與任何地方的發(fā)展，事實上不僅受到特定社會集團(tuán)的傳統(tǒng)道德與理念的深刻影響，而且深深地受到來自一些個人的各種形式的開明道德批判的影響-他們的道德水準(zhǔn)已超越了當(dāng)下主流道德。（注：哈特：《法律的概念》（H.L.A.Hart，The concept of law），中國社會科學(xué)出版社（影印），1999，第181頁。）
拉倫茨（注：拉倫茨，注[2]，第106、87、89頁。）指出，以“主要是‘價值導(dǎo)向的’思考方式”為特點的法學(xué)，其主要任務(wù)在于探討“規(guī)范性角度下”的法規(guī)范的“意義”，而“與意義有關(guān)的問題，其既不能透過實驗過程的觀察，也不能藉測量或計算來答覆”。故“法學(xué)所要處理的正好不是一些可以量化的問題”。不難看出，所有這些共同說明了一個問題，即：將法律與道德作涇渭分明式的劃分不僅以前從未實現(xiàn)過，以后恐亦難容樂觀。既如此，脫離倫理評判的“法律數(shù)學(xué)”是否能得以建成便頗值懷疑。
然而，僅僅憑借以上分析尚難以對功利主義的立論基礎(chǔ)構(gòu)成威脅，因為功利主義對于法律與道德的關(guān)系較之單純的實證主義走得更遠(yuǎn)。邊沁并不認(rèn)為倫理堪為法律的評價參照，相反，一如法律，他主張道德亦須置于功利的評判之下，換言之，其量化理想不僅要應(yīng)用于法律領(lǐng)域，道德領(lǐng)域亦不例外。邊沁曾說到：
由于這一原理（指計算快樂與幸福的原理-引者注），數(shù)學(xué)計算的精確性、清晰性和肯定性才第一次被引入道德領(lǐng)域。這一領(lǐng)域，就其自身性質(zhì)來說，一旦弄清楚之后，它和物理學(xué)（包括它的最高級部分：數(shù)學(xué)）同樣無可爭辯地可以具有這些性質(zhì)。（注：《邊沁全集。第3卷》，第286-287頁。轉(zhuǎn)引自邊沁，注[15]，“編者導(dǎo)言”，第38頁。）
于是，我們需要回答的問題尚在于：道德價值能否量化？由于邊沁認(rèn)為“幸福（最大化的快樂）”是道德的最終目標(biāo)，而快樂的獲得存在于主體欲望得到滿足之中，故這一問題可以轉(zhuǎn)化為“客體價值在不同主體之間是否具有可量化比較的客觀性”�；旧峡梢钥隙ǖ氖牵说男枨笥兄鵁o限的多樣性。（注：黑格爾將“需要的體系”作為市民社會據(jù)以存在的第一個環(huán)節(jié)�！靶枰倍蔀椤绑w系”，其中就已經(jīng)包含了人的需求多樣性判斷。而人的需求之所以會呈現(xiàn)出多樣化的樣態(tài)，黑格爾認(rèn)為，其原因在于人“能夠理解差別的理智使這些需要殊多化了”。［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館，1995，第 203-206頁。）多樣化的需求使得每一個人根據(jù)其各自不同的需要對即使是相同的外在物亦可能作出不同的評價，從而使這些外在物表現(xiàn)出頗為不同的價值。這種價值評判產(chǎn)生于主體不同的主觀偏好，故而不能以客觀的正確與否來作非此即彼的劃分。也就是說，社會生活中的主觀價值論所帶來的后果之一是，我們對于任何事物均無法找到對任何人的重要性皆為一律的統(tǒng)一評價。如果承認(rèn)主觀價值的存在，那么，邊沁所謂的道德價值的客觀量化理想將不可避免地變?yōu)榭障�。由此延伸到法律領(lǐng)域，它還意味著以所謂的“社會利益”或“最大幸�！眮碚R劃一地代表社會所有成員利益的企望注定是不可能實現(xiàn)的。申言之，當(dāng)功利主義、尤其是社會功利主義要求以“社會利益”來衡量事物的合法性時，它一方面必須假定個人利益與社會公共利益其實并無二致；另一方面，由于公共利益難以認(rèn)知，故而在其操作過程中它又不得不尋找一個與“公共利益”最為接近的東西-“多數(shù)人的利益”，并以此為判斷指標(biāo)。但是首先，個人利益與公共利益相一致的判斷不僅從未為功利主義所證實，現(xiàn)實經(jīng)驗反而在不斷地暴露出它們之間無法達(dá)至和諧的沖突；其次，如果個人利益與公共利益合流是功利主義所追求的目標(biāo)，這當(dāng)然不失為一種值得尊重的理想-即使該理想也許永無實現(xiàn)之可能，問題在于我們是否能以尚未實現(xiàn)的理想來作為實際操作的底線前提。在以“多數(shù)人利益”為媒介的理想實現(xiàn)過程中，所謂多數(shù)、少數(shù)，都只是一個相對概念，根據(jù)衡量標(biāo)準(zhǔn)與待衡量對象的不同，它們亦不斷地發(fā)生變化，任何人都不可能永遠(yuǎn)為變動不居的“多數(shù)”所吸納，這意味著任何權(quán)利皆存在與“多數(shù)”權(quán)利相沖突的可能。其結(jié)果是，若權(quán)利本身不包含不可剝奪的倫理意義，那么，每一個人的任何權(quán)利皆處于可能得不到保護(hù)的危險之中。以犧牲個人的權(quán)利為代價來追求“多數(shù)人”這一不具備實體依托的“權(quán)利主體”的利益，似乎難免使人對其正當(dāng)性與可行性產(chǎn)生疑問。如果認(rèn)為只要由“多數(shù)人”所代表的“社會公共利益”得以滿足，個人利益也就得到了恰當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)，這種論證方式無異于“大河有水小河滿、大河無水小河干”的邏輯，顯然將一種簡單的因果關(guān)系給顛倒了。
另外，在進(jìn)行權(quán)利的量化比較時功利主義還必須面對兩個問題：第一，由何種主體來作出權(quán)威的量化判斷？在以國家政治為特征的社會中，最有資格充任擔(dān)當(dāng)者的當(dāng)然是國家，因為只有國家才是唯一能“合法”代表社會全體成員的主體。然而，在進(jìn)行相關(guān)判斷時，它將立即面臨如下質(zhì)疑：在沒有任何力量能與之抗衡的情況下，國家作為社會全體成員利益的全權(quán)判斷者是否如此值得信賴，以至于我們可以忽略“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”這條“萬古不易”的經(jīng)驗，（注：［法］孟德斯鳩：《論法的精神。上冊》，張雁深譯，商務(wù)印書館，1993，第154頁。）而相信它不會濫用其不受制約的判斷權(quán)，為實際操縱國家的統(tǒng)治集團(tuán)（注：“運用權(quán)力的‘人民’與權(quán)力所加的人民并不永是同一的；……至于所謂人民意志，實際上只是最多的或者最活躍的一部分人民的意志，亦即多數(shù)或者那些能使自己被承認(rèn)為多數(shù)的人們的意志�！保塾ⅲ菁s翰。密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書館，1996，第4頁（著重號為文中原有）。）假借“社會利益”來施行“多數(shù)的暴政”制造合法借口，從而至少在客觀上助長國家公權(quán)力對私人生活空間的擴(kuò)張？事實上，我們幾乎無需論證即可發(fā)現(xiàn)，即使是在一個號稱“民主”的國家，其立法者雖名為“人民意志”的產(chǎn)物，但實際操縱立法權(quán)的并不是抽象的“人民”，而是執(zhí)行立法的具體個人或集團(tuán)，一旦他們的意志能不受有效制約地上升為“國家意志”，并轉(zhuǎn)而支配他們的選民，或假借“公共利益”的名義來壓制反對他們的持異議者，那么，所謂“民主”，無非是一種新瓶裝舊酒式的專制而已。無論是“少數(shù)獨裁”還是“多數(shù)暴政”，只要是專制制度，它們所招致的后果并無實質(zhì)差別。對于前者的危害與防范，我們已經(jīng)有了太多的論證；對于后者，美國所采取的態(tài)度或許具有相當(dāng)?shù)恼f明價值。正是出于對在民主的名義下導(dǎo)向“多數(shù)專制”危險的警惕，美國雖然普遍奉行實用主義哲學(xué)，但對于權(quán)利的態(tài)度，他們依然堅持“權(quán)利的基本社會政治功能是限制多數(shù)人的利益和多數(shù)民主立法程序”，這一認(rèn)識并不僅僅存在于學(xué)術(shù)著作之中，更重要的是它已為美國最高法院所接受、而應(yīng)用于實際社會生活領(lǐng)域。（注：［美］皮文睿：《論權(quán)利與利益及中國權(quán)利之旨趣》，張明杰譯，載夏勇主編：《公法。第1卷》，法律出版社，1999，第108頁。）
權(quán)利量化還須面對的第二個問題是快樂（幸福）程度的計算是否可能？或者說如何計算據(jù)以決定權(quán)利享有與否的快樂程度？為了通過法律來貫徹“最大多數(shù)人的最大幸�！崩硐�，功利主義者就必須清楚地了解每一個人的快樂所在，如果我們承認(rèn)僅憑立法者的“想當(dāng)然耳”并不可靠，那么，為了獲得這些信息，政府的工作量將變得無比巨大：它不僅要對每一個人的主觀偏好進(jìn)行全方位的調(diào)查，而且這種調(diào)查亦將遍及其主權(quán)之下的所有成員（至少是“大多數(shù)”成員）。然而，這些僅僅是基礎(chǔ)性的作業(yè)，問題的復(fù)雜程度遠(yuǎn)非僅限于此，在搜集所有成員的全面資料后，政府還需要發(fā)明一套計算快樂的數(shù)學(xué)公式來對各種快樂進(jìn)行量化比較。（注：邊沁即曾對各種“快樂”與“痛苦”進(jìn)行詳細(xì)的分類與考量。見邊沁，注[19].）當(dāng)然，依據(jù)精確的數(shù)學(xué)公式計算完畢之后尚未大功告成，因為個人的主觀偏好是不斷改變的，這又要求政府必須時刻跟蹤每一個人的各方面變化情況，以便隨時采取相應(yīng)的調(diào)整措施。對功利主義的這一宏偉構(gòu)想，羅素（Bertrand Russell）曾表示不以為然，認(rèn)為它是
把人間的制法者換到了神的位置上：調(diào)和公眾利益和私人利益是法律和社會制度的任務(wù)，因而在每個人追求個人幸福的時候，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)使他為總體幸福盡一份力。但是這還不如借助天堂地獄做到的公私利益的調(diào)和圓滿，不僅因為制法者不總是英明或有道德的，而且因為人間政府也不是全知的。（注：［英］羅素：《西方哲學(xué)史。下卷》，馬元德譯，商務(wù)印書館，1991，第144頁。）
但是，為了進(jìn)一步對之展開分析，我們不妨?xí)呵移查_前述價值主觀性的影響，亦不妨假設(shè)人間政府以其有限理性有能力獲取全面信息、精確的計算快樂方式能夠發(fā)明、甚至法律根據(jù)現(xiàn)實的變化亦能隨時作出反應(yīng)。這樣，在“最大多數(shù)人的最大幸�！泵x之下，政府權(quán)力的無孔不入不僅正當(dāng)、而且必不可少，否則它就無法獲得足夠的信息；而個人不僅不能保留獨立生活空間及其隱私，相反，應(yīng)政府要求，他們有義務(wù)主動且毫無保留地向政府奉獻(xiàn)出其全部個人資料。其結(jié)果可以想見：隨著個人獨立地位的喪失，個性泯滅亦為勢所必然。于是，“最大多數(shù)人的最大幸福”實現(xiàn)之時-悲觀一點說-也許亦是人類淪為標(biāo)準(zhǔn)化的機(jī)器之日。而如果政府明明知道其宏偉目標(biāo)不可能實現(xiàn)卻依然鍥而不舍，那么在其治下的人們恐怕連想變成機(jī)器也將成為一種奢望了。
�。ǘ�(quán)利的法定性
一般觀念上，權(quán)利的法定性特征在實證法學(xué)理論、尤其是傳統(tǒng)實證法學(xué)理論中表現(xiàn)得最為明顯。傳統(tǒng)實證法學(xué)派認(rèn)為，法律是一個與國家相呼應(yīng)的概念，正是因為代表公共權(quán)力的國家出現(xiàn)，以國家強(qiáng)制力為后盾的法律才得以產(chǎn)生，因而只有由國家確立的實在法才能稱之為法律。在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)實證法學(xué)派聲稱法律僅僅是統(tǒng)治者所命令的東西，（注：需要注意的是，“新分析實證主義法學(xué)派”的哈特批判了以奧斯丁為代表的分析實證法學(xué)派將法律等同于主權(quán)者的強(qiáng)制命令的觀點，并以“內(nèi)在觀點（internalpointofview）”外“外在觀點（externa′pointofview）”來解析法律，認(rèn)為法律是“首級規(guī)則（primary rules）”與“次級規(guī)則（secondary rules）”的結(jié)合，其中首級規(guī)則強(qiáng)加責(zé)任，而次級規(guī)則則授予權(quán)力。哈特，注[33].從哈特的論述中，我們發(fā)現(xiàn)其理論弱化了實證主義與國家強(qiáng)制命令之間的對應(yīng)關(guān)系，但這一變化的意義更重要的似毋寧在于表明哈特的所謂“新分析實證主義法學(xué)”已融入了自然法學(xué)的某些主張，已非傳統(tǒng)意義上的“實證法學(xué)”。）否認(rèn)所謂“自然法”的存在或其法律意義。其理論的邏輯推衍必然導(dǎo)致它否定基于人的自然屬性而產(chǎn)生的“自然權(quán)利”，而主張一切能被稱為權(quán)利的東西均由國家制定法決定。就此而言，功利主義與實證主義的看法其實并無二致。
由于功利主義所要實現(xiàn)的“最大幸�！蹦繕�(biāo)只能由國家來完成，故而它必然是伴隨著實證觀念而出現(xiàn)的。早在《政府片論》中，邊沁即已初步形成其法律實證的觀點-法律就是統(tǒng)治者的命令：
1.習(xí)慣是行為的總和，目前，我把那些自愿的克制態(tài)度也包括在這個名稱之下。
2.因此，服從習(xí)慣，就是服從行為的總和。
3.一個服從行為，就是任何遵循某些上級所表示的意志去做的行為。
4.一個政治上的服從行為（就這里所說的意義而言），就是任何遵循一個統(tǒng)治者所表示的意志去做的行為。
5.意志的表達(dá)或者是口述的，或者是暗示的。
……
8.上級意志的口述表達(dá)就是命令。
9.當(dāng)上級意志的暗示表達(dá)被認(rèn)為已經(jīng)等于說出來時，就可以叫做虛構(gòu)的命令。
10.如果我們可以隨意地像羅馬時代的法學(xué)家那樣杜撰詞匯的話，我們可以說這是一種“準(zhǔn)命令”。
11.成文法是由命令組成的，普通法是由準(zhǔn)命令組成的。（注：邊沁，注[15]，第134頁，腳注（著重號為文中原有）。）
相應(yīng)地，由于在政治社會中，“作為臣民的那些人對統(tǒng)治者來說，可以說是處于一種順從或屈服的狀態(tài)；而作為統(tǒng)治者的那些人，對臣民來說則處于一種權(quán)威狀態(tài)”，（注：邊沁，注[15]，第135頁，腳注（著重號為文中原有）。）故而法治政府的善良公民就必須以“嚴(yán)格地服從”為其座右銘。（注：邊沁，注[15]，第99頁。善良公民的另一座右銘是“自由地批判”，但“自由批判”決不能影響“嚴(yán)格服從”，其意義在于使得制度能在批判中改進(jìn)，而否定法律效力的批評將令批判害多于利（第99-102頁）。）可見，邊沁不僅開創(chuàng)了功利主義法學(xué)派，亦堪稱分析實證法學(xué)派的鼻祖。（注：邊沁于1782年撰寫的《法理學(xué)限定的界限》（The Limits of Jurisprudence Defined）最早系統(tǒng)表述了分析法學(xué)的原則，但該書手稿遲至1945年才被發(fā)現(xiàn)，真正被視為確立了分析法理學(xué)的著作乃歸之于1832年奧斯丁（JohnAustin）的《法理學(xué)范圍之限定》（TheProvince of Jurisprudence Determined）。舒國瀅：《走出概念的泥淖-“法理學(xué)”與“法哲學(xué)”之辨》，載舒國瀅：《在法律的邊緣》，中國法制出版社，2000，第110-111頁。）
耶林的法律實證觀念則不僅表現(xiàn)在他對法律所作的定義（“法律是由以外部強(qiáng)制為手段的國家力量來確保的量廣泛的社會生活條件的總和”）中，而且反映在他對法律與權(quán)利關(guān)系的理解上。耶林在其學(xué)術(shù)后期反駁了歷史法學(xué)派關(guān)于法律自然起源的觀點，宣稱，“所謂客觀意義的法是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義上的法即對抽象規(guī)則加以具體化而形成的個人的具體權(quán)利�！保ㄗⅲ阂郑骸稙闄�(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢。第2卷》，法律出版社，1994，第14頁。）將法區(qū)分為客觀意義和主觀意義并不說明什么，因為這是德國法學(xué)界的通行理解，關(guān)鍵在于他認(rèn)為個人權(quán)利是因抽象規(guī)則（客觀法）的具體化而形成的，即客觀法（實定法）是借以產(chǎn)生主觀法（權(quán)利）的基礎(chǔ)。其實證主義觀點在此表現(xiàn)得頗為明顯。
另外，自功利主義自身理論邏輯觀之。在論及市民法中的權(quán)利與義務(wù)時，邊沁認(rèn)為：
權(quán)利與義務(wù)雖有不同，且在性質(zhì)上相互對立，但它們同時產(chǎn)生、不可分割。就事物的性質(zhì)而言，法律在為另一人課予負(fù)擔(dān)之前將無法向特定人授予利益，或者-換句話說-除非對另一人強(qiáng)加相應(yīng)的義務(wù)，否則法律為某一人創(chuàng)設(shè)權(quán)利（creating a right）將不可能。（注：邊沁，注[13]，第93頁。）
同時，
政府的唯一目的當(dāng)在于盡可能實現(xiàn)其轄區(qū)內(nèi)的最大幸福。
個人的幸福隨其痛苦的減輕與減少、快樂的增強(qiáng)與增多而相應(yīng)提升。
快樂應(yīng)留由個人自己關(guān)注。政府的首要職能在于為他們遠(yuǎn)離痛苦提供保護(hù)。
政府的目的通過創(chuàng)設(shè)權(quán)利而達(dá)至，即賦予個人下述權(quán)利：人身安全的權(quán)利、維護(hù)榮譽(yù)的權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)以及在需要時獲得幫助的權(quán)利。這些權(quán)利與各種侵犯行為相對應(yīng)。法律若是未設(shè)立相應(yīng)的義務(wù)便不能創(chuàng)設(shè)權(quán)利，未劃定侵犯行為便不 權(quán)利的非倫理化能創(chuàng)設(shè)權(quán)利與義務(wù)，未限制個人自由便不能命令或禁止某項行為。（注：邊沁，注[13]，第95頁。）
這意味著，由于負(fù)有“創(chuàng)設(shè)權(quán)利”之責(zé)的立法者在立法時須奉行最大幸福的功利原則，而一方利益往往構(gòu)成他方損害，故比較各種利益對于實現(xiàn)“幸福”的關(guān)系便成為立法的前提，立法的任務(wù)也就在于在比較權(quán)衡之后的結(jié)果中選擇能帶來最大幸福的利益上升為法律權(quán)利加以保護(hù)，同時將有礙于實現(xiàn)立法者目的的利益排除在法律之外。顯然，阻礙該作業(yè)暢通的因素之一是權(quán)利蘊(yùn)含道德價值的權(quán)利倫理觀念，因為在權(quán)利倫理觀念之下立法者將不得不承認(rèn)“某些權(quán)利存在于立法之先、不能以立法來排除”，而無法被排除的權(quán)利僅以其道德性即取得正當(dāng)法律地位，并不受制于“最大幸�！痹瓌t的裁剪。故為一以貫之地堅持“最大幸�！钡闹粮叩匚�，功利主義主張一切權(quán)利皆為法定（權(quán)利由法律創(chuàng)設(shè)、同時亦可由法律取消）也就顯得順理成章。對此羅素亦曾指出：“個人有某種不可侵奪的權(quán)利之說，按其絕對形式講，與功利主義是矛盾的，那就是，與所謂正當(dāng)行為即最有助于促進(jìn)總體幸福的行為這個學(xué)說是矛盾的�！保ㄗⅲ毫_素，注[41]，第161頁。）
權(quán)利的法定性主張無法回避如下追問：國家何以有權(quán)決定主體享有或不享有某種權(quán)利？這一追問事實上涉及到國家權(quán)力（政治社會）的來源問題。邊沁對政治社會的來源曾有過頗為粗糙的解釋-來自于社會一部分成員的“服從習(xí)慣”：
當(dāng)一群人（我們可以稱他們?yōu)槌济瘢┍徽J(rèn)為具有服從一個人或由一些人組成的集團(tuán)（這個人或這些人是知名的人和某一類的人，我們可以稱之為一個或一些統(tǒng)治者）的習(xí)慣時，這些人（臣民和統(tǒng)治者）合在一起，便可以被說成是處在一種政治社會的狀態(tài)中。（注：邊沁，注[15]，第133頁（著重號為文中原有）。）
但他沒有進(jìn)一步說明，為什么一部分人會對另一部分人進(jìn)行服從？諾斯（Douglass C.North）的研究成果表明，至此為止的國家起源理論大體可歸納為兩種：契約理論與掠奪或剝削理論；這兩種理論的溝通點在于“暴力潛能”分配-“契約論假定主體間暴力潛能的平等分配，而掠奪論假定不平等的分配”。（注：［美］諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994，第21-22頁。）由于功利主義反對自然法理論，故而它不可能采取契約論的解釋方式。聯(lián)系到邊沁的“服從”理論，功利主義所采取的國家起源以及國家權(quán)力來源的理論當(dāng)?shù)炝⒂谝徊糠秩说谋┝?yōu)勢假說。也就是說，統(tǒng)治者之所以成為統(tǒng)治者而合法地行使國家權(quán)力，其根源在于他們擁有更為強(qiáng)大的暴力。這表明，在功利主義理論之下，國家所享有的創(chuàng)設(shè)權(quán)利的權(quán)力來自于其暴力優(yōu)勢。然而，無論采取何種假說來解釋國家的起源，皆不是問題的關(guān)鍵，因為它們只不過是理論家制造的理論模型而已，其生命力并不取決于各自的“真實”程度，而取決于它們在面對現(xiàn)實社會時解釋力的大小。在這個意義上，“縱使沒有一種假說可以完全證實，但是如果發(fā)現(xiàn)在使每種假說都能自圓其說并且能符合已知事實時所能包含的東西，這里面也就有著一種真正的知識了。”（注：［英］羅素：《西方哲學(xué)史。上卷》，何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館，1991，第66頁。）就此而論，“契約論”與“暴力論”擁有各自的有效解釋空間，因而也就皆包含有部分的真理性。關(guān)鍵的問題在于，國家一旦建立，不管是依據(jù)何種方式建立，我們采取何種方式來為其統(tǒng)治行為作正當(dāng)化論證。在決定權(quán)利的享有問題上，如果我們無例外地訴諸“暴力”而主張權(quán)利法定、即社會成員的任何權(quán)利皆由國家（假統(tǒng)治者之手）而決定，那么也就等于承認(rèn)暴力是某種事物合法性與正當(dāng)性的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。若然如此，那么我們又以什么為根據(jù)對盜賊的暴力優(yōu)勢之正當(dāng)性予以否定？而奉行以暴力為圭臬的“叢林法則”的人類社會與動物世界又有多大的區(qū)別？
國家作為公共權(quán)力的執(zhí)行者而出現(xiàn)所導(dǎo)致的結(jié)果之一是，它承擔(dān)了對個人權(quán)利實施救濟(jì)之責(zé)，從而在很大范圍內(nèi)排除了自力救濟(jì)的合法性，故在以國家政治為特征的現(xiàn)代社會中，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的強(qiáng)制保障當(dāng)自有其不可替代的價值。但若因此進(jìn)而認(rèn)為制定法不僅僅是為權(quán)利提供保障、全部權(quán)利本身亦為制定法所賦予，那也未免走得太遠(yuǎn)。自國家產(chǎn)生的目的而言，它當(dāng)然是為人服務(wù)的，然而，現(xiàn)實的發(fā)展往往并不依循人的美好設(shè)計。當(dāng)人類創(chuàng)造出一個可稱之為“國家”的東西并授它以強(qiáng)大的權(quán)力時，由于任何個人或個人的其他聯(lián)合都無法與掌握了合法暴力的國家相對抗，其中就已經(jīng)蘊(yùn)含了產(chǎn)生國家反噬其創(chuàng)造者的巨大危險。在這個意義上，“國家”與其說是一種人類良好愿望的忠實執(zhí)行者，倒不如說它是人類基于生存需要而不得不忍受的“必要的惡”。因此，對于國家這一龐大的“利維坦”，我們所應(yīng)該采取的態(tài)度毋寧是保持必要的警怵心理，而遠(yuǎn)非反其道而崇拜之。更進(jìn)一步說，為防止個人遭到國家公權(quán)力的無端侵犯，在國家與個人的關(guān)系中，我們必須要求國家恪守“法無明文許可即為禁止”的原則，對個人采取任何行為皆須提供其正當(dāng)性說明；而個人行為則是“法無明文禁止即為自由”，若國家意欲干涉，它就負(fù)有證明個人行為的非正當(dāng)性之責(zé)。事實上，將國家行為與個人（私人）行為相分離恰恰正是在法律體系中區(qū)分公法與私法、并進(jìn)而在私法領(lǐng)域奉行自治原則的起點。（注：梅迪庫斯（Diter Medicus）對于公法與私法（自治）有精辟的論述：“在私法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定�！薄霸诠ㄖ校瑢Q策自由進(jìn)行限制，主要具有以下兩方面互為補(bǔ)充的理由。第一，國家因擁有權(quán)力工具，因此其實力遠(yuǎn)在單個的人之上。如果法律制度不對國家的這種超強(qiáng)實力進(jìn)行限制，那么這種權(quán)力就會變得無法忍受（‘極權(quán)國家’）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現(xiàn)象。”“公法是指受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法�！彼^私法自治原則是一種私法主體根據(jù)其意志自主而形成法律關(guān)系的原則，其意義在于給個人提供一種受法律保護(hù)的自由，是個人獲得自主決定、實現(xiàn)個人意思的可能性。梅迪庫斯，注[1]，第7、9、14、142、143頁。）就私法權(quán)利而論，如果國家有權(quán)在立法時不受制約地以功利標(biāo)準(zhǔn)完全取代倫理價值來自證其正當(dāng)性，并隨其所欲地“依照法律”承認(rèn)或取消某些權(quán)利，那么個人權(quán)利能在多大程度上得到法律的尊重與保護(hù)便值得懷疑。德國希特勒的統(tǒng)治將國家公權(quán)力的擴(kuò)張發(fā)揮得淋漓盡致，為西方世界制造了一段不堪回首的歷史，更為整個人類平添了一場噩夢�；诓煌难芯恐既ぃ芯空邆冏匀粫䦟@段歷史的緣由給出各自的解釋。法學(xué)家的發(fā)現(xiàn)是，由納粹所控制的國家行為的合法性說明恰恰正是由自詡為代表成熟法學(xué)的實證主義法學(xué)提供的，而自然法在德國的再次復(fù)興又恰恰是以實證主義法學(xué)危險性的顯露為契機(jī)。（注：其中頗具代表意義的是拉德布魯赫（Gustav Radbruch）由二戰(zhàn)前的法律實證主義向戰(zhàn)后的自然法學(xué)的轉(zhuǎn)變。赫基特：《當(dāng)代德國法哲學(xué)》（James E.Herget，Contemporary German Legal Philosophy），Philadelphia.同時參見：顏厥安：《法概念與實踐理性-德國法理學(xué)理論近年發(fā)展之介紹》，載顏厥安：《法與實踐理性》，允晨文化實業(yè)股份有限公司，1998，第218頁。）在這個意義上，承認(rèn)個人的某些權(quán)利是不可剝奪的“自然權(quán)利”也許仍有其不可替代的價值。（注：德沃金（Ronald Dworkin）指出：“邊沁認(rèn)為，道德權(quán)利的概念是‘一派胡言亂語’。但是那個觀點從來就不是我們正統(tǒng)的政治理論的組成部分，兩黨的政治家們都訴諸人民的權(quán)利，以證明他們所要做的大多數(shù)事情的正當(dāng)性�！薄叭绻芮笾谝粋�民主的多數(shù)的權(quán)利來實現(xiàn)自己的意志，使公民反對政府的權(quán)利無效，那么，公民反對政府的權(quán)利的存在就岌岌可危了。反對政府的權(quán)利必須是能夠作某些事情的權(quán)利，即使在多數(shù)人認(rèn)為這樣做是錯誤的，這樣做的結(jié)果可能使多數(shù)人的境況比以前更糟時也是如此�！保勖溃萘_納德。德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社，1998，第243-244、256頁。）
四、逾淮為枳：客觀權(quán)利理論在中國的命運
�。ㄒ唬�1949年之前
現(xiàn)代權(quán)利理念所蘊(yùn)含的價值非為我國傳統(tǒng)社會所能容納者，（注：具體論述可參閱：梁漱溟，注[4]；瞿同祖，注[4]；梁治平：《禮法文化》，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994.）易言之，“權(quán)利”在中國的出現(xiàn)乃舶自西方而來。當(dāng)然，中國在引進(jìn)“權(quán)利”時，不可能是一種孤立行為，它必然依附于相關(guān)的政治、法律學(xué)說。中國有意識地引進(jìn)西方社會制度學(xué)說之時，正值功利主義臻于鼎盛，至少在時間對應(yīng)方面來說它使得功利主義學(xué)說進(jìn)入中國顯得順理成章。（注：早在1902年，梁啟超即撰《樂利主義泰斗邊沁之學(xué)說》一文，較為系統(tǒng)地介紹并評價了邊沁的功利主義學(xué)說（《飲冰室叢著［三］。西哲學(xué)說一臠》，商務(wù)印書館，第88-117頁）。1903年，翻譯家嚴(yán)復(fù)更是全譯邊沁門生約翰。密爾的名著《論自由》（On Liberty）一書，譯名為《群己權(quán)界論》，由商務(wù)印書館出版。）
在引介功利主義學(xué)說的過程中，作為中國重要啟蒙思想家的梁啟超和嚴(yán)復(fù)頗具代表意義。他們分別將邊沁與約翰。密爾帶進(jìn)中國，當(dāng)然亦不可避免地分別進(jìn)行了某些改造。對于邊沁的學(xué)說，梁啟超“將邊沁的功利主義從其原本的目的-作為判斷立法之于個人的益處的一個標(biāo)準(zhǔn)-中分離出來，又強(qiáng)加了另外一個更能夠跟得上當(dāng)代中國人的關(guān)注的目的�！匆獮閲夜逃械母叩墓餐娑鵂奚鼈�人利益�！保ㄗⅲ海勖溃莅驳卖�。內(nèi)森：《中國權(quán)利思想的淵源》，黃列譯，載夏勇主編：《公法。第1卷》，法律出版社，1999，第75頁。）在《樂利主義泰斗邊沁之學(xué)說》一文中，梁啟超對邊沁作出了頗具中國特色的評價：
更以一言概括之，邊氏之意，以為凡舉一事，立一法，不論間接直接，茍能使過半之人民得利益者，皆可取之；其使過半之人民蒙損害者，皆可舍之。無論世俗所稱若何大圣、若何鴻哲、若何賢相，茍其所發(fā)論、所措施與此正鵠相繆戾者，則昌言排擊之，無所顧戀，無所徇避，快刀斷亂麻，一拳碎黃鶴，善哉善哉。（注：梁啟超，注[58]，第115-116頁。）
梁氏此論，既不動聲色地借邊沁之口指出了多數(shù)利益優(yōu)位于少數(shù)利益，將其個人功利主義改造成為社會功利主義，以幫助統(tǒng)治者達(dá)到鞏固其統(tǒng)治、實現(xiàn)強(qiáng)國之夢的目的；又有意無意地將某種類似于“王侯將相，寧有種乎？”的觀念貫入其中，從而易為處于社會底層的普通民眾所接受。直可謂左右逢源。無獨有偶，黃克武研究發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)復(fù)亦將摻和了一己之見的對個人主義的看法加諸約翰。密爾的《論自由》之內(nèi)，以創(chuàng)造性翻譯在密爾的悲觀主義認(rèn)識論上涂抹上了樂觀主義顏色，輕而易舉地把密爾“己重群輕”的個人主義淡化為“群己平衡論”-個人自由與社會利益可以攜手并進(jìn)而不相沖突。（注：黃克武：《自由的所以然-嚴(yán)復(fù)對約翰彌爾自由思想的認(rèn)識與批判》，上海書店出版社，2000.在嚴(yán)復(fù)翻譯密爾著作時如何處理個人自由與國家利益關(guān)系問題上，黃克武較之史華茲（Benjamin I.Schwartz）顯得更為平和，后者認(rèn)為：“嚴(yán)復(fù)的《群己權(quán)界論》，為我們提供了一些最明顯的通過翻譯闡明他自己觀點的例子。盡管原文的大多數(shù)論證并未受損，但許多表達(dá)被篡改了，嚴(yán)復(fù)的《譯凡例》足以證明他使穆勒的觀點屈從于他自己的目的�！偃缯f穆勒常以個人自由作為目的本身，那么，嚴(yán)復(fù)則把個人自由變成一個促進(jìn)‘民智民德’以及達(dá)到國家目的的手段�！保勖溃荼窘苊�。史華茲：《尋求富強(qiáng)：嚴(yán)復(fù)與西方》，葉鳳美譯，江蘇人民出版社，1996，第128頁。）經(jīng)過中國啟蒙思想家如此這般的改造，以邊沁為代表的個人功利主義在進(jìn)入中國時遂被表述成能為中國所用的社會功利主義。
雖然邊沁亦力主法律的法典化，但他的立法理論卻并未如其功利主義政治與倫理學(xué)說對中國學(xué)界直接產(chǎn)生重大影響。民國民法主要沿襲了有成例可循的歐陸法典化道路，其中德國法因素又占據(jù)了絕對的主導(dǎo)地位。（注：“現(xiàn)行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”。梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1998，“初版序”，第1頁。而瑞士、日本、蘇聯(lián)等國皆深受德國影響。）然而，也許是歷史的巧合，至少在私法領(lǐng)域，此時德國法學(xué)理論中獲得廣泛支持的恰恰是耶林的“目的法學(xué)”以及深受耶林影響的“利益法學(xué)”。即使難以從邊沁與耶林各自對中國的影響中找到連帶關(guān)系，但我們至少可以相信，因了此前邊沁學(xué)說的引進(jìn)，它在客觀上已為中國法學(xué)家接受以耶林為代表的社會功利主義法學(xué)理論減少了障礙。事實上，民國民法學(xué)家們在接受耶林的客觀權(quán)利理論時確實給人以顯得毫不猶豫的印象，他們對“權(quán)利”概念的解釋多以“利益”與“法力”兩要素來界定�？陀^權(quán)利論一時成為民國私法學(xué)界通說。不僅如此，也許是在戰(zhàn)亂時代出于對強(qiáng)大國家權(quán)力的渴望，法學(xué)家們強(qiáng)化了其中的“法力”要素。
對此，我選擇梅仲協(xié)、史尚寬與胡長清這三位具代表性的民國民法學(xué)家作為例證。（1）梅仲協(xié)。關(guān)于法律思想，梅仲協(xié)認(rèn)為，“20世紀(jì)之立法原則，已漸由個人資本主義，轉(zhuǎn)入社會連帶主義之趨勢�！辈γ駠穹ㄒ蝽槕�(yīng)了這一“現(xiàn)代思潮”而贊譽(yù)有加。（注：梅仲協(xié)，注[62]第19-20頁。）關(guān)于權(quán)利的概念，梅氏則稱：“權(quán)利云者，法律賦與特定人，以享受其利益之權(quán)力也”。（注：梅仲協(xié)，注[62]，第32頁。）該定義將“利益”作為權(quán)利的目的，而“權(quán)力”則更是成為借以界定權(quán)利的相鄰屬概念。（2）史尚寬。史氏亦以為，世界法律的發(fā)展趨勢為“由個人主義漸趨于社會主義，由權(quán)利本位漸趨于社會本位。此種新趨勢，名為法律的社會化�！币虼�，正確態(tài)度應(yīng)是：“個人之利益于全民族之利益中，始受其保護(hù)�！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸睹穹ǹ傉摗�，中國政法大學(xué)出版社，2000，第68頁。）對于權(quán)利的概念，史尚寬（注：史尚寬，注[65]第18-19頁。）較之梅仲協(xié)表述得更為詳細(xì)：“權(quán)利云者，依法律之擔(dān)保，得貫徹主張某利益之可能性也�；蛑^之法律賦予人格者（自然人法人）之力�！蓖瑫r，他明確反對所謂的“權(quán)利先存說”，宣稱，“按之社會進(jìn)化史與法律發(fā)達(dá)史，權(quán)利之觀念在人類社會達(dá)于某種程度進(jìn)化之后，為法治之產(chǎn)物，始得以發(fā)生發(fā)達(dá)。有法律不得即謂有權(quán)利之存在，況謂權(quán)利先于法律而存在乎�！睆氐渍J(rèn)同了權(quán)利完全依賴于實定法律的主張。（注：應(yīng)該指出的是，史尚寬批評耶林的主張亦“易偏于權(quán)利先存說”（史尚寬，注[65]，第18頁），這似乎是對耶林學(xué)說的一種誤解。作為社會功利主義者的耶林否認(rèn)先于法律而存在的“權(quán)利”，認(rèn)為法律有如空氣而如影隨形般地存在于人類社會中。耶林，注[9]，第397頁。）其社會功利主義觀念表現(xiàn)得極為明顯。（3）胡長清。胡長清（注：胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，1997，第37-38頁。）在論及權(quán)利本質(zhì)學(xué)說時，對“利益說”提出了批評：“法律上有權(quán)利者不必常受利益，而受利益者不必盡有權(quán)利。”這觸及到了權(quán)利與利益的非一致性。但是，胡氏對“利益說”似存有誤解，他將“利益說”的主張簡單地概括為“權(quán)利者，利益也”。而正如前述，耶林在將權(quán)利的本質(zhì)歸結(jié)為利益時已加上了“受法律保護(hù)”這一限制條件。因此，當(dāng)胡氏主張權(quán)利的意義分為兩個方面（“權(quán)利之內(nèi)容，為法律上之特定利益”、“權(quán)利之外形，為法律上之力”）時，其認(rèn)識與“利益說”其實并無實質(zhì)差別，同屬客觀權(quán)利理論之立場。（注：胡長清有如史尚寬，亦對社會功利主義思想持贊同態(tài)度。他將“所有權(quán)之限制”、“契約自由之限制”、“無過失損害賠償責(zé)任之確立”與“遺產(chǎn)繼承之限制”一同歸結(jié)為“現(xiàn)代民法之趨勢”，并以德國魏瑪憲法上“所有權(quán)包含義務(wù)”之內(nèi)容與蘇俄民法第一條之規(guī)定為據(jù)，認(rèn)為“所有權(quán)遂由相對自由之時期，漸進(jìn)于不自由之時期。所有權(quán)之在今日，既喪失其‘所有權(quán)人之權(quán)利’的性質(zhì)，則將來之趨勢如何，可想見矣�！鳖愃频目跉馀c判斷亦見之于他對“契約自由”的論述。胡長清，注[68]，第3-7頁。需要注意的是，據(jù)以支持民國法學(xué)家所謂的“現(xiàn)代民法發(fā)展之社會化趨勢”預(yù)言的西方相關(guān)法律，恰恰正是其國家主義力量擴(kuò)張的產(chǎn)物。）相應(yīng)地，因“權(quán)利之內(nèi)容，為法律上之特定利益”之主張的提倡，使得胡長清關(guān)于“法律上有權(quán)利者不必常受利益”的批評不免變成虛晃之槍。
不僅如此，從記錄民國民法制定過程的有關(guān)文獻(xiàn)中可以清楚地看出，社會功利主義的理念并非只停留在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，它深刻地影響了實定法的價值取向。1925-1926年，民國對大清民律草案進(jìn)行修改，并以之為基礎(chǔ)完成了民律第二次草案，在江庸所列舉的對大清民律草案進(jìn)行修正的理由中，位列首位的是：“前案仿于德日，偏重個人利益，現(xiàn)在社會情狀變遷，非更進(jìn)一步以社會為本位，不足以應(yīng)時勢之需求�！保ㄗⅲ褐x振民編著、張知本校訂：《中國民國立法史。下冊》，中國政法大學(xué)出版社，2000，第747-748頁。）在這一觀念指引下，經(jīng)過立法者的努力，民法總則部分率先得以公布，其立法理由書明確強(qiáng)調(diào)了“社會公益之注重”：
自個人主義之說興，自由解放之潮流，奔騰澎湃，一日千里，立法政策，自不能不受其影響。馴至放任過甚，人自為謀，置社會公益于不顧，其為弊害，日益顯著。且我國人民，本以自由過度，散漫不堪，尤須及早防范，藉障狂瀾。本黨（指其時執(zhí)政的國民黨-引者注）既以謀全民幸福為目的，對于社會公益，自應(yīng)特加注重，力圖社會之安全。此編之所規(guī)定，輒孜孜致意于此點，……（注：謝振民、張知本，注[70]，第756頁。）
“社會公益之注重”既成為貫穿民法總則的立法精神，而民總又是民法各部分的共通規(guī)范，那么，這一精神自理應(yīng)滲透到整個民法體系之中。實際情形確是如此。隨后公布的民法債編之立法理由顯示：“此編除遵照中央政治會議民法債權(quán)編原則外，其貫通全編之精神，尚有二點：（1）社會公益之注重；……。良以個人本位之立法，害多利少，已極顯然，故特注重社會公益，以資救濟(jì)�！保ㄗⅲ褐x振民、張知本，注[70]，第764頁。）而物權(quán)編中關(guān)于取得時效的規(guī)定以及對于所有權(quán)的限制等亦被立法者歸因于“為注重社會公益起見”。（注：謝振民、張知本，注[70]，第771、775頁。）概括地說，當(dāng)立法者認(rèn)為“限制個人之利益，保護(hù)社會團(tuán)體之公益”的民法立法精神是順應(yīng)各國共同之趨勢時，（注：謝振民編著，張知本校訂：《中華民國立法史。上冊》，中國政法大學(xué)出版社，2000，第20頁。）即意味著以社會利益為鵠的之社會功利主義取向左右了民國民法的制定。
（二）1949年之后
1949年的國家制度變更之后，民國法律在一夜之間喪失了合法性，其相關(guān)理論亦被官方切斷。但是，在建立我國社會主義法律理論初期，民法學(xué)界并未對權(quán)利的概念問題展開過多的討論，基本上沿襲了蘇聯(lián)法學(xué)界的通說，即“民事權(quán)利是一種由國家法律保障的可能性”。（注：佟柔主編：《中國民法學(xué)。民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990，第66頁。）隨著蘇聯(lián)法學(xué)理論對我國的影響力不斷減弱，法學(xué)家們開始注意并接引一些西方學(xué)說。但就對權(quán)利概念至此為止的闡釋而言，我以為，法學(xué)家們基本上還局限于對西方理論的結(jié)論介紹，而據(jù)以支撐其論點的理論脈絡(luò)則似乎尚未引起太大的關(guān)注。因此，在理論的形成過程中，如果所謂“法學(xué)論證停止之處，法學(xué)本身也停止”的判斷能夠成立，那么在某種程度上我們同樣可以認(rèn)為“結(jié)論的意義取決于相關(guān)理論支援”，在這個意義上，我以為，我國法學(xué)界當(dāng)下對權(quán)利概念的界定主要是研究者們根據(jù)由辯證唯物主義與歷史唯物主義所組成的馬克思主義理論、（注：將馬克思主義概括為“辯證唯物主義與歷史唯物主義”是斯大林時代蘇聯(lián)官方哲學(xué)的詮釋，它以斯大林于1938年出版的小冊子《辯證唯物主義和歷史唯物主義》為底版，由當(dāng)時蘇聯(lián)官方哲學(xué)的代言人米丁將其整合成為一個完整的哲學(xué)體系，最終令其在蘇聯(lián)成為“馬克思主義哲學(xué)”的同義語。安啟念：《解讀米丁》，載《讀書》，1999年第3期。我國在建立社會主義制度之后沿襲了這一蘇聯(lián)版本的馬克思主義哲學(xué)。）結(jié)合西方權(quán)利概念的表述方式而作出的。為法學(xué)家們所普遍接受的說法是，“按照唯物論，一切社會關(guān)系無不包含某種利益。法律調(diào)整社會關(guān)系，正是將各種社會關(guān)系所體現(xiàn)的利益，用法律上權(quán)利義務(wù)的形式固定下來，并運用國家強(qiáng)制力保障其實現(xiàn)�！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸睹穹ǹ傉摗�，法律出版社，1996，第62頁。從文獻(xiàn)資料可以看出，梁慧星的這一論述方式基本上是我國現(xiàn)有民法學(xué)教材的通例。）由此推論，一切社會關(guān)系皆由不同程度的利益關(guān)系所構(gòu)成，以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律關(guān)系作為社會關(guān)系之一種當(dāng)然亦不例外。但基于“法律關(guān)系是一種利益關(guān)系”的認(rèn)識并不必然導(dǎo)出“任何利益關(guān)系皆可表現(xiàn)為法律關(guān)系”的結(jié)論。欲使某種利益關(guān)系由法律調(diào)整，必須以國家強(qiáng)制力對之加以固定并保護(hù)，易言之，權(quán)利是由法律確認(rèn)并強(qiáng)制保護(hù)的利益。這樣，通過一種迂回的方式，客觀權(quán)利理論繼續(xù)引導(dǎo)著我們對權(quán)利的認(rèn)識，（注：如《民法總則》：“‘利益說’和‘法力說’揭示出了法律和人的種種行為背后的社會經(jīng)濟(jì)原因，因此當(dāng)更為可取。”佟柔（主編），注[75]，第68頁；徐國棟：“任何權(quán)利都出于根據(jù)法律進(jìn)行的設(shè)權(quán)行為，……法律之所以保障權(quán)利，乃因為權(quán)利所反映的利益不違背立法者的要求，因而得到其認(rèn)可�！迸砣f林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1994，第46頁（該部分內(nèi)容為徐國棟所撰）。梁慧星：“無論何種情形，一提到權(quán)利，利益也就在其中了”，“法律為保護(hù)個人特定法益，特予以法律上之力，使之能夠享受特定的利益，……此可享受特定利益的法律上之力，即為權(quán)利”，“各種權(quán)利，莫不如此”。梁慧星曾持利益說，后以“法律所保護(hù)的利益，未必都表現(xiàn)為權(quán)利”為由，主張欲構(gòu)成法律上的權(quán)利，必須是受法律之力保護(hù)的“特定”利益。這一修正使其理論顯得更加嚴(yán)密。但是，其修正理由不是基于利益說排斥了權(quán)利的倫理價值的考慮，而是認(rèn)為“法律所保護(hù)的利益”所涵范圍未免過于寬泛，故應(yīng)該依據(jù)國家權(quán)力將利益加以“特定”化。對梁慧星的引注參見梁慧星，注[77]，第61-63頁。）并在此基礎(chǔ)上完成了我國權(quán)利制度的建構(gòu)。（注：客觀權(quán)利理 權(quán)利的非倫理化論在私法中典型表現(xiàn)于《中華人民共和國民法通則》。該法作為私法的綱領(lǐng)性法律文件，事實上起到了私法普通法的作用。民法通則在六個條文中共七次使用了“權(quán)益”一詞（民法通則條1、5、18、28、104、121，其中條18出現(xiàn)兩次）。據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》（中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館，1988，第948頁）解釋，“權(quán)益”的含義為“應(yīng)該享受的不容侵犯的權(quán)利”。而既稱“權(quán)利”，當(dāng)然具備“應(yīng)該享受”與“不可侵犯”之特征。因此，在語義上更貼近于“利益”的所謂“權(quán)益”，與“權(quán)利”似乎并無區(qū)別。）
在我國私法學(xué)界對客觀權(quán)利理論的學(xué)術(shù)解說中，最具說明價值者當(dāng)為人格權(quán)理論。因為如果說財產(chǎn)權(quán)是一種法律主體對外在的物質(zhì)利益所享有的權(quán)利，其倫理性表現(xiàn)得并不明顯，那么，人格權(quán)則是直接存在于主體自身的權(quán)利，它關(guān)涉到人之所以為人的內(nèi)在屬性。故若要說權(quán)利的倫理內(nèi)涵，它理當(dāng)在人格權(quán)中表現(xiàn)得最為充分。近年來，我國學(xué)界對于人格權(quán)的研究取得長足進(jìn)展而漸趨系統(tǒng)。作為其中代表，梁慧星與王利明為之作出了不容忽視的貢獻(xiàn)，并對我國人格權(quán)理論的研究構(gòu)成了重大影響。
梁慧星對人格權(quán)所作的定義是“指存在于權(quán)利人自己人格上的權(quán)利，亦即以權(quán)利人自己的人格利益為標(biāo)的之權(quán)利”。（注：梁慧星，注[77]，第104頁。）應(yīng)該說，梁慧星將人格權(quán)歸結(jié)為“人格利益”與他關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的看法并不予盾。這似乎說明，在他以為，人格權(quán)亦可通過轉(zhuǎn)化為利益來進(jìn)行量化比較。（注：對這一推斷的反駁可能是：此處所稱“人格利益”并不是在經(jīng)濟(jì)的角度上使用的，它存在于主體自身之內(nèi)，因此不能以外在利益的可量化性來解釋。但是，李錫鶴研究表明，“人格利益”其實是一個不能成立的概念，因為人格本身是一種資格，代表的是主體要素，而利益則存在于主體之外，二者無法并列使用（李錫鶴：《人身權(quán)管見》，載《法學(xué)》，1997年第8期）。故若非要將人格權(quán)歸結(jié)為“人格利益”，我以為唯一有意義的理解就只能是使用者已將主體要素外化為客體利益了。）但他又表示，“現(xiàn)代社會，人格被視為人的最高的價值，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現(xiàn)代人權(quán)運動的目標(biāo)和基本理念”，“人格尊嚴(yán)具有不可剝奪的性質(zhì)”。（注：梁慧星，注[77]，第106、111頁。）自理論脈絡(luò)而論，梁慧星關(guān)于人格權(quán)的敘述似與其“人格尊嚴(yán)不可剝奪”的立場有相左之處。因為即使“人格利益被視為人的最高利益”，依然不能排除“最高利益”之間即不同主體的人格權(quán)之間存在相互沖突的可能，此時不同的“最高利益”、或者單數(shù)“最高利益”與復(fù)數(shù)“最高利益”之間的沖突應(yīng)該如何協(xié)調(diào)？正如前文所述，這是一個邊沁無法解決的難題。梁慧星既然主張我國民法應(yīng)“以權(quán)利本位為主，社會本位為輔”，（注：梁慧星，注[77]，第38頁。）我想其解決方法也許與耶林異曲同工，即以“社會利益”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行取舍。如果說梁慧星在“人格權(quán)法定”問題上態(tài)度并不明朗，那么，王利明則顯得更為直截了當(dāng)。王利明不僅堅持人格權(quán)是基于人格利益的權(quán)利，而且明確主張“人格權(quán)并不是‘天賦人權(quán)’，也不是自然權(quán)利，而是由法律所確認(rèn)的權(quán)利”，即，“人格權(quán)是法定的權(quán)利”，它由法律根據(jù)社會利益與社會秩序的需要所賦予。（注：王利明、楊立新、姚輝編著：《人格權(quán)法》，法律出版社，1997，第5-7頁（該部分內(nèi)容為王利明所撰）。）由此推論，如果“人格利益”與社會利益或社會秩序相沖突，法律即可不承認(rèn)、限制或取消之。這樣，當(dāng)然也就不存在所謂“不可剝奪”的人格權(quán)。（注：關(guān)于人格權(quán)，張俊浩持不同意見。其理由略謂，“利益本屬身外之物，如何能夠成為人格權(quán)這種與主體不可分離的權(quán)利之客體”？顯然，張注意到了人身權(quán)中無法量化的倫理價值，因此他指出，“人格權(quán)是權(quán)利人對其本身主體性要素及其整體性結(jié)構(gòu)的專屬性支配權(quán)，而身份權(quán)則是基于身份而產(chǎn)生的倫理性并且與財產(chǎn)有關(guān)的權(quán)利。”“人身權(quán)是非財產(chǎn)性民事權(quán)利，不能用經(jīng)濟(jì)價值來衡量。”同時，張對這一認(rèn)識采取了較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。他坦承：“我們對于這些要素的認(rèn)識尚不充分，有待于面向事案歸納澄清�！钡撬磳⑷烁駲�(quán)的客體歸結(jié)為人格利益，這是沒有疑問的。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社，1991，第138、141頁（該部分內(nèi)容為張俊浩所撰）。但是，自對我國的影響而言，以上所見似未構(gòu)成法學(xué)界主流學(xué)說。）不僅如此，似乎是為了貫徹其“人格權(quán)法定”立場，王利明同時還主張我國應(yīng)制定“一般人格權(quán)”法。他將一般人格權(quán)定義為“由法律采取高度概括的方式，而賦予公民和法人享有的具有集合性特點的人格利益”。（注：王利明等，注[84]，第17頁。）對此，我不太理解的是：法律如何既“高度概括”，又能達(dá)到窮盡效果地“法定”？一般人格權(quán)是德國在1950年代由聯(lián)邦最高法院以司法判例的形式，通過援引德國《基本法》第1、2條而發(fā)展起來的一種“框架權(quán)利”，其突出特點在于“不確定性”，何種行為侵犯一般人格權(quán)、是否以及如何對之提供救濟(jì)皆由法官根據(jù)個案進(jìn)行判斷。（注：相關(guān)介紹與具體例證可參見梅迪庫斯，注[1]，第107、805-811頁；拉倫茨，注[2]，第312-320、332、372、381頁。）因此，即使法律明確規(guī)定了“一般人格權(quán)”，也僅僅是搭起了一個“框架”，其具體內(nèi)容須待生活現(xiàn)實填充，而由法官（不是制定法）根據(jù)具體個案情況進(jìn)行自由裁量。顯然，德國法的態(tài)度是：對于人格權(quán)，法律不可以、也不可能作窮盡列舉，故決不能如同對于物權(quán)采取“法定主義”的立場。
需要注意的是，社會主義中國成立之后，“舊法統(tǒng)”被一舉而廢，包括功利主義在內(nèi)的一切被冠以“資產(chǎn)階級學(xué)說”的理論亦均受到否定并遭拋棄，新法及其理論是在我們所接受與闡釋的馬克思主義的基礎(chǔ)上建立起來的�？陀^權(quán)利理論之所以能再次居于主導(dǎo)地位，其原因似主要在于它能為辯證唯物主義與歷史唯物主義理論框架所容納，與邊沁或耶林的功利主義與實證主義卻已無太大的直接關(guān)聯(lián)。同樣值得注意的是，盡管理論基礎(chǔ)不同，但因主張客觀權(quán)利理論而導(dǎo)致的相關(guān)理論推衍及其權(quán)利非倫理化結(jié)果卻并無二致。
五、結(jié)語
囿于有限的認(rèn)識能力，人們對概念的理解不得不受制于當(dāng)時的特定語境。這暗示我們，在討論問題時，更需要引起關(guān)注的也許不是事物的“永恒本質(zhì)”，而是如何在給定語境之下把握其凸顯的意蘊(yùn)。就對權(quán)利概念的認(rèn)識而言，它既然是應(yīng)人之所需而出現(xiàn)的一種社會現(xiàn)象，就主要不是一個需要追究真實與否的邏輯問題，而更是一個涉及意義評價的價值問題。因此，對于“權(quán)利是什么？”這一問題的回答，以正確與否來作為判斷標(biāo)準(zhǔn)既無意義、且不可能。我們毋寧承認(rèn)，基于不同的觀察視角，每一種回答在彰顯其合理性的同時，亦暴露出了它的不足之處。（注：拉倫茨曾依據(jù)“事實”與“規(guī)范”分野的觀念，對既有權(quán)利概念皆提出過批評：“假使大家以事實界的語言（諸如‘意志力量’、‘依法律擁有的力量關(guān)系’或‘法律所保護(hù)的利益’）來界定‘主觀權(quán)利’，藉此只能指出其對于社會環(huán)境的影響作用，而其中包含的規(guī)范性意義就無由顯示”。拉倫茨，注[2]，第90-91頁。）在這個意義上，對權(quán)利概念界定之合理性評判取決于我們在特定時期所要追求的特定法學(xué)目的。這在西方“權(quán)利”概念流變過程中表現(xiàn)得尤為明顯。但這絕不意味著我們可在“目的決定”的旗號下對權(quán)利理論進(jìn)行任意取舍，由西方權(quán)利理論發(fā)展譜系可知，無論它呈現(xiàn)為何種表現(xiàn)形式，作為學(xué)術(shù)構(gòu)建，其自身理論脈絡(luò)皆無例外地一以貫之-特定的結(jié)論由相應(yīng)的理由來支持。就本文所考察的客觀權(quán)利理論而言，不管我們是否同意其結(jié)論，支持者們?yōu)橥晟破鋬?nèi)部體系的努力都理應(yīng)得到相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)尊重。
以此反觀我國。無論是在1949年之前，還是之后，均難以看出學(xué)者在植入西方權(quán)利觀念時在多大程度上對其發(fā)展源流給予了必要的關(guān)注。相反，當(dāng)我們根據(jù)需要，按照年代對應(yīng)的辦法截其一段、將其“最新成果”以我注六經(jīng)的方式應(yīng)用時，同時也不可避免地中斷了西方權(quán)利理念之鏈，把據(jù)以支撐該“最新成果”的根基一并去除了。因此，我們似乎可以認(rèn)為，即使已成為我國主流學(xué)說的客觀權(quán)利理論與西方的客觀權(quán)利理論有諸多相似之處-這種相似尤其表現(xiàn)在其理論推衍上，法學(xué)家們亦存在將其向西方尋求正當(dāng)性論證的傾向，（注：這一判斷的依據(jù)是，在我國法學(xué)家論述權(quán)利的本質(zhì)之時，大都喜歡說明：“法力說”已成為大陸法系的主流學(xué)說。其實，僅僅提出這點并不能成為我們采相似主張的正當(dāng)理由，原因很簡單，他人如何遠(yuǎn)不足以構(gòu)成我們亦應(yīng)該如何的充分條件。）但它更多的是沿著自己獨特的進(jìn)路發(fā)展的。另外需要引起我們注意的是，在談及權(quán)利的理念時，僅僅空泛地說權(quán)利內(nèi)含某種道德正當(dāng)性并沒有太大的意義，因為這早就已經(jīng)是老生常談。問題在于：當(dāng)我們一方面宣稱權(quán)利本身內(nèi)含道德的正當(dāng)性時，如果又只滿足于關(guān)注西方某一特定時期的權(quán)利理論所顯示的表面現(xiàn)象、而忽略其生成流變過程，并因此而津津樂道于權(quán)利的“利益”屬性與“法力”屬性，也許我們就已經(jīng)陷入了某種尷尬的集體無意識狀態(tài)；而若是我們所闡釋的權(quán)利概念其實并未為權(quán)利的道德正當(dāng)性判斷留下太多的空間，這種集體無意識就顯得更為尷尬了。（注：拉倫茨適切地指出：法學(xué)理論涉及有規(guī)范性適用效力之陳述，而在規(guī)范性理論中不僅要求邏輯上無矛盾存在，尚要求無評價矛盾存在。法學(xué)理論不擬“澄清”何等事實，毋寧希望指明法秩序中的脈絡(luò)關(guān)聯(lián)，特別是希望將法條以及更廣泛的規(guī)整內(nèi)涵結(jié)合成一種邏輯上及評價上均無矛盾的體系。無論如何，法學(xué)理論絕不只是單純意見的表達(dá)，對之可以任意選擇。然而-遺憾的是-很多實務(wù)家卻作如是觀，他們將理論視為一種采石場，只是由其中選擇大小合適的石塊。拉倫茨，注[2]，第367-369頁。）從更廣泛的意義來看，如果我們一方面迫切希望創(chuàng)立“中國人自己的法學(xué)”，急于擺脫對西方法學(xué)的被動跟隨態(tài)勢；另外一方面卻又不愿意對西方既有學(xué)術(shù)成果進(jìn)行批判性的梳理，甚至無視他人所形成的知識積累，那么，恐怕所謂“超越”、“創(chuàng)新”皆勢將流于急功近利的空談。我以為，在學(xué)術(shù)研究中，簡單地標(biāo)明立場并不難，難的是以恰當(dāng)?shù)恼撟C來支持其立場以及保證其立場的一貫性。就此而言，本文雖未得出最終的結(jié)論，某些看法亦或失之偏頗，但只要其中的論述對于作為法學(xué)方法的法律論證能有所助益，那么，作者的目的也就達(dá)到了。
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