在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約的文化意義

在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約的文化意義 　　一、引言

　　中國(guó)政府于一九七九年以來先后簽署了《消除一切形式歧視婦女國(guó)際公約》、《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》、《禁止酷刑國(guó)際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》、及《兒童權(quán)利國(guó)際公約》（下合稱〝國(guó)際人權(quán)公約〞）。這些都表明中國(guó)政府對(duì)國(guó)際人權(quán)公約采取了積極態(tài)度，為落實(shí)這些公約提供了可能性。然而，如何將這些公約在中國(guó)全面貫徹執(zhí)行、要比簽署它們困難得多。1從人權(quán)保障的一般原理來看，一項(xiàng)人權(quán)的落實(shí)，需要國(guó)家正式法律制度的保障，人權(quán)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及個(gè)人人權(quán)意識(shí)的配合。

　　權(quán)利不是由法律創(chuàng)造的，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)卻是以法律為轉(zhuǎn)移的。離開法律，權(quán)利便失去了任何實(shí)際意義。2不過，法律保障是一種外在的條件，它能夠給權(quán)利的持有者提供行施權(quán)利的途徑，從而使權(quán)利的可能性成為現(xiàn)實(shí)。但是，因?yàn)榉�律�?duì)人權(quán)的保障是以規(guī)則和制度為其主要形式的，而法律規(guī)則和法律制度都需要司法者和執(zhí)法者賦予其生命。司法和執(zhí)法過程便往往因人而異，不同素質(zhì)、水平、道德修養(yǎng)，乃至信仰的司法者或執(zhí)法者在運(yùn)用規(guī)則和制度時(shí)會(huì)有驚人的差異。3因此，僅靠政府制定的法律規(guī)則和建立的法律制度并不能使人權(quán)得以順利地實(shí)現(xiàn)。

　　況且，歷史實(shí)踐表明，法律規(guī)則和制度的制定者－國(guó)家或政府－往往有意無意地、不同程度地漠視、忽視甚至踐踏人權(quán)。4因此有必要成立一些非政府的國(guó)際和國(guó)內(nèi)人權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)，密切注視某一地域人權(quán)的保護(hù)狀況，作為對(duì)正式法律保護(hù)的補(bǔ)充。盡管由于其所持的批評(píng)態(tài)度，人權(quán)監(jiān)督機(jī)構(gòu)往往做一些出力不討好的事而使政府感到頭痛，但這種組織乃是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保護(hù)的理想所不可或缺的。

　　有了良好的法律保障機(jī)制，加上人權(quán)組織堅(jiān)持不懈的監(jiān)督，也還是不能充分保障人權(quán)的落實(shí)。因?yàn)闅w根到底，人權(quán)是個(gè)人的權(quán)利，它存在的主要前提是個(gè)人權(quán)利觀的自覺。個(gè)人作為權(quán)利的所有者首先對(duì)他自己的某項(xiàng)權(quán)利要有意識(shí)或者熟知，方可知道該項(xiàng)權(quán)利是否被政府或其它人侵犯。如果一個(gè)人具有某一項(xiàng)權(quán)利，盡管這項(xiàng)權(quán)利確確實(shí)實(shí)地被以法律的形式表達(dá)出來，而他對(duì)該項(xiàng)權(quán)利一無所知，那么這項(xiàng)權(quán)利對(duì)他來說事實(shí)上并不存在。這好像伯克萊和王陽明的那種唯心主義的認(rèn)知方式，但從落實(shí)權(quán)利的角度出發(fā)，這樣看問題似乎并不為錯(cuò)。簡(jiǎn)而言之，權(quán)利的落實(shí)需要正式的法律制度的保障、人權(quán)機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和個(gè)人權(quán)利意識(shí)的自覺這三方面的配合，而其中最困難的乃是這第三方面。

　　換一個(gè)角度看問題，人權(quán)公約的落實(shí)牽涉到技術(shù)上的問題、制度上的問題、和文化觀念上的問題。在技術(shù)層面，有很多問題值得探討。比如，是否應(yīng)該直接將國(guó)際人權(quán)公約的規(guī)定運(yùn)用于具體人權(quán)案件的處理上？是否需要在國(guó)內(nèi)憲法中明確納入人權(quán)公約的內(nèi)容？是否應(yīng)該像英國(guó)那樣為落實(shí)《歐洲人權(quán)公約》而專門制定一項(xiàng)人權(quán)法（1998）？是否應(yīng)該成立專門的人權(quán)法庭？是否應(yīng)該修改有關(guān)中國(guó)現(xiàn)行法律，以使其與國(guó)際人權(quán)公約的規(guī)定相一致？是否應(yīng)該成立專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督國(guó)際人權(quán)公約在中國(guó)的實(shí)施等等。這一系列的問題都是值得探討但很不容易解決的困難。

　　當(dāng)然，更為棘手的困難是在制度方面。人權(quán)公約體現(xiàn)的是自由主義的精神價(jià)值，以及建立在自由主義基礎(chǔ)上的社會(huì)政治制度安排。眾所周知，在中國(guó)實(shí)行的社會(huì)政治制度即變革中的社會(huì)主義制度同自由主義的社會(huì)政治制度即民主憲政是迥然不同的，而兩種制度的指導(dǎo)思想、意識(shí)形態(tài)和主要價(jià)值取向也大異其趣。比如法律至上、司法獨(dú)立、表達(dá)自由等等在這兩種制度中的表現(xiàn)和反應(yīng)就存在著相當(dāng)大的差異。

　　這種差異實(shí)際上也是傳統(tǒng)政治社會(huì)和現(xiàn)代政治社會(huì)的差異，主要表現(xiàn)在：在傳統(tǒng)政治社會(huì)中個(gè)人權(quán)威高于法律權(quán)威；國(guó)家（王朝）和集體利益高于個(gè)人利益；法律被視為統(tǒng)治的工具；人民被分為先進(jìn)和落后，領(lǐng)導(dǎo)者和被領(lǐng)導(dǎo)者；國(guó)家則以君臨一切的態(tài)度占有和控制著人民；而國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的產(chǎn)生并不經(jīng)過公開選舉。相對(duì)而言，在現(xiàn)代政治社會(huì)中，法律權(quán)威高于個(gè)人權(quán)威；個(gè)人利益重于集體利益；法律被視為主持正義的中立力量；人民無所謂領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)；國(guó)家成為一種抽象的象征與政府分離，而政府則是通過普選產(chǎn)生。相比之下，兩種政治社會(huì)中，后者顯然較利于人權(quán)的落實(shí)，而前者則有可能為實(shí)施人權(quán)造成難以逾越的障礙。在中國(guó)實(shí)施人權(quán)公約，實(shí)際上意味著兩種社會(huì)政治制度的沖突和結(jié)合。所幸的是，中國(guó)現(xiàn)在正在變革自己的政治制度，正在從〝人治〞走向〝法治〞。制度層面的困難雖然棘手，也并不是完全沒有希望找出合情合理的解決辦法。

　　而文化意識(shí)方面的困難可能是最難解決的。權(quán)利觀念是現(xiàn)代西方文化，尤其是現(xiàn)代自由主義文化的產(chǎn)物。5近代以來，中國(guó)知識(shí)分子經(jīng)過了艱苦卓絕的斗爭(zhēng)，堅(jiān)持不懈地努力，將人權(quán)觀念移植到中國(guó)。6尤其是八十年代以來，隨著改革開放，重建法律制度，不少學(xué)者致力于研究并介紹世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)，西方法理學(xué)，及人權(quán)哲學(xué)的最新發(fā)展，給變化中的中國(guó)文化注入了權(quán)利意識(shí)。7這個(gè)過程，大概可以用奧克秀特的這一段話來形容：〝一種新的心智特征之呈現(xiàn)，尤如一種新的建筑風(fēng)格之呈現(xiàn)，它在許多不同影響力的壓力之下，幾乎神不知鬼不覺地冒出……我們所能覺察的是緩慢地被促成的那些變遷，那些蹣跚的移步，再移步，那些靈感浪潮的起伏上下，最后其所造成的結(jié)果才以一個(gè)可以辨認(rèn)的新形狀而出現(xiàn)。〞8

　　這篇小文擬對(duì)在中國(guó)實(shí)施國(guó)際人權(quán)公約所面臨的文化意識(shí)方面的困難略作探討。事實(shí)上這個(gè)問題學(xué)者們已經(jīng)作了不少研究，我在這里只是發(fā)表點(diǎn)個(gè)人看法。為了比較清楚地理解這方面存在的困難，我還是先從現(xiàn)代世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展和人權(quán)在中國(guó)的遭遇談起。

　　二、世界人權(quán)運(yùn)動(dòng)與人權(quán)在中國(guó)的遭遇

　　在世界歷史上有兩次大的人權(quán)運(yùn)動(dòng)，一次是十七、十八世紀(jì)的自然權(quán)利運(yùn)動(dòng)，一次是本世紀(jì)四十年代后以聯(lián)合國(guó)世界人權(quán)宣言為起點(diǎn)的人權(quán)運(yùn)動(dòng)。9

　　格老修斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等人關(guān)于自然法、自然狀態(tài)、自然權(quán)利以及社會(huì)契約論的闡述為十七、十八世紀(jì)的自然權(quán)利運(yùn)動(dòng)的開始提供了理論上的準(zhǔn)備，而后來興起的理性主義、個(gè)人主義、激進(jìn)主義則是促成這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的三個(gè)主要因素。10這一時(shí)期的思想家們宣稱：在自然狀態(tài)中人是自由平等的，人俱有與生俱來的人權(quán)。為了實(shí)現(xiàn)人的權(quán)利，人們才建立國(guó)家，結(jié)社，進(jìn)入社會(huì)，而法律則是對(duì)這些人的自由權(quán)利的保障。11美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和法國(guó)的《人與公民權(quán)利宣言》的發(fā)表，標(biāo)志著這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的頂點(diǎn)�！丢�(dú)立宣言》以政治宣言的形式把關(guān)于人權(quán)的理論上升為一種政治主張，而《人與公民權(quán)利宣言》則把這種主張以國(guó)家的根本大法──憲法的形式寫進(jìn)了史冊(cè)。這樣，人權(quán)便從理論變成了現(xiàn)實(shí)，由觀念變成了法律。十九世紀(jì)以后，殖民、革命、侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的風(fēng)暴席卷整個(gè)世界，激烈動(dòng)蕩的變局需要一種現(xiàn)實(shí)的、強(qiáng)有力的急功近利的理論作為支持。自然權(quán)利說顯然缺乏這種急功近利的精神，因而遭受強(qiáng)烈的抨擊，被指責(zé)為混淆事實(shí)與理想的說教。同時(shí)，由于自然權(quán)利說在國(guó)家學(xué)說中和政治學(xué)說中過分信賴人類的理性，隨使人類的重大政治活動(dòng)服從于空泛的抽象原則，因而不能服務(wù)于現(xiàn)實(shí)。有人甚至將法蘭西革命的失敗歸之于這個(gè)原因。自然權(quán)利說于是三面受敵，處于被歷史法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派的相繼攻訐的地位而逐漸被人們遺忘。

　　第二次人權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起是在二戰(zhàn)以后。納粹德國(guó)的殘酷暴行促使人類在戰(zhàn)后嚴(yán)肅、認(rèn)真地去重新面對(duì)人的尊嚴(yán)和價(jià)值問題。法律實(shí)證主義者被指控為替法西斯的暴行提供合法依據(jù)的政治法律說教，從而經(jīng)歷了脫胎換骨的蛻變過程，然后以新的面目重新出現(xiàn)。12然而其影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如二戰(zhàn)以前。與此同時(shí)，自然法的理論正以各種形式開始復(fù)興。這包括神學(xué)的自然法、古典自然法以及新自然法思想復(fù)興。自然法的復(fù)興使人權(quán)問題重見天日，復(fù)興后的人權(quán)運(yùn)動(dòng)已不再熱衷于關(guān)于人權(quán)來源的探討，也不局限于生命、自由、追求幸福等幾種范疇的研究。它開始以審慎而現(xiàn)實(shí)的態(tài)度，以無限廣闊的包容性把目光投注于人權(quán)的保障、人權(quán)的普遍化等現(xiàn)實(shí)可行的內(nèi)容上�！堵�(lián)合國(guó)憲章》及《世界人權(quán)宣言》等一系列章程、宣言、公約無不體現(xiàn)了復(fù)興后的人權(quán)運(yùn)動(dòng)注重人權(quán)的保障、實(shí)施和普遍化的這一特點(diǎn)。接踵而來的各種區(qū)域性的人權(quán)公約、條約的出現(xiàn)，以及人權(quán)內(nèi)容在國(guó)際法領(lǐng)域中的發(fā)展使人權(quán)的保障獲得了較大程度的可能性，而世界范圍內(nèi)各種人權(quán)組織的成立也為促進(jìn)人權(quán)運(yùn)動(dòng)發(fā)揮了極其重要的作用。不過，五十多年來，世界范圍人權(quán)的狀況雖然有很大的改變，但時(shí)至今日在許多國(guó)家提倡人權(quán)尚有生命之虞。

　　這兩次人權(quán)運(yùn)動(dòng)也可以看作是一次運(yùn)動(dòng)的兩個(gè)階段，概括地說，十七、十八世紀(jì)的自然權(quán)利運(yùn)動(dòng)注重人權(quán)的理論和人權(quán)的來源，以及基本人權(quán)范圍等問題的探討，而本世紀(jì)的人權(quán)運(yùn)動(dòng)卻是以實(shí)踐性、人權(quán)的保障、人權(quán)的國(guó)際化、人權(quán)的發(fā)展觀為其特點(diǎn)。但是兩次運(yùn)動(dòng)間的不同也不能掩蓋了兩者之間前后關(guān)聯(lián)的基本精神價(jià)值，這些精神價(jià)值包括對(duì)人的主體性、個(gè)體性以及對(duì)自由幸福予以確認(rèn)等等，可以用人的解放一詞來概括。而這些價(jià)值也恰恰就是自由主義的主要價(jià)值。一部西方人權(quán)史也就是人的解放史。文藝復(fù)興、教皇革命、自然法運(yùn)動(dòng)把人從神的桎梏中解放出來，人作為個(gè)體的獨(dú)立存在成為不可辯駁的客觀事實(shí)，這才有了追求人權(quán)的可能。如果人的主體性、個(gè)體性得不到承認(rèn)，人權(quán)的訴諸便是一樁無頭之案。因此，實(shí)現(xiàn)人權(quán)必須以人的解放為前提。梁?jiǎn)⒊�所謂“變法必先變?nèi)恕钡恼f法，大概指的就是這個(gè)意思。

　　由上面可以看出，人權(quán)的發(fā)展有其歷史文化背景，人權(quán)在西方有其自然生長(zhǎng)的過程�；剡^頭來看中國(guó)，情況就大不一樣了。中國(guó)人追求人權(quán)的歷史至少有一百五十年，但到現(xiàn)在為止，無論是官吏還是平民，人權(quán)對(duì)大多數(shù)中國(guó)人（尤其是農(nóng)民）來說，仍然陌生一如隔世的神話。這里的原因固然是由于中國(guó)人在追求人權(quán)的時(shí)候主要是在比較抽象的意義上把它作為一種政治工具來使用，但文化傳統(tǒng)的作用也是不可忽視的。從康、梁的時(shí)代我們就在談人權(quán)，袁世凱也曾信誓旦旦地要保障人權(quán)，國(guó)民黨一面抗日一面鎮(zhèn)壓共產(chǎn)黨的時(shí)候也曾經(jīng)祭起過人權(quán)的大旗，而共產(chǎn)黨在奪取政權(quán)之前也曾經(jīng)以爭(zhēng)人權(quán)為其口號(hào)，但時(shí)至今日中國(guó)人的人權(quán)觀念還是非常淡薄的。為什么呢？一個(gè)不可忽視的重要原因是中國(guó)傳統(tǒng)文化中沒有人權(quán)的觀念。13

　　有些學(xué)者認(rèn)為從中國(guó)的傳統(tǒng)文化中可以挖掘出人權(quán)的寶藏來，我想那應(yīng)該是一個(gè)非常艱巨的任務(wù)，不然何以歷代那么多知識(shí)分子、知書達(dá)理的圣賢對(duì)人權(quán)這樣一個(gè)重要的概念視而不見呢？從另一方面說，中國(guó)五千多年博大精深的文化、歷史悠久，可以說要什么就應(yīng)該有什么，信手拈來便可以滿足我們求知的欲望。比如“權(quán)利”一辭，《漢書》上早有記載，所謂“賤權(quán)利篤厚實(shí)”，“權(quán)利者威世貨利是也”。再如〝罪疑從赦〞這樣一條充滿人道主義的寬容原則乃是周代的法律原則，但是那并不等于說中國(guó)古代就有人權(quán)觀念，一如我們不能因?yàn)樗餮嚳死�斯在他的偉大戲劇《伊蒂浦斯王》中用了“表達(dá)權(quán)”一辭，便可就此斷定古希臘人有著普遍的人權(quán)觀念。14依我看，那些認(rèn)為中國(guó)文化中能夠找出人權(quán)觀念的學(xué)者，是把重點(diǎn)放在了“人”上，而忽視了“權(quán)利”這個(gè)觀念的重要性。他們往往被中國(guó)文化中豐富的人文精神所感動(dòng)，并以之來說明人權(quán)概念的背后所蘊(yùn)涵的精神價(jià)值，從而把兩者等同起來。在這里，一個(gè)被忽視了的非常重要的問題是，現(xiàn)實(shí)存在和對(duì)現(xiàn)實(shí)存在概念化的區(qū)別。一種社會(huì)存在，可以因文化的不同，歷史的不同，而對(duì)其進(jìn)行不同的概念化。比方說，“孝”的概念所表達(dá)的這樣一種社會(huì)存在關(guān)系，在只要有人的地方就會(huì)有這樣的關(guān)系，可是“孝”這種觀念卻只有在中國(guó)文化和猶太文化里面才存在，而在西方的文化里面是不存在“孝”這個(gè)概念的。但這并不等于說西方人就不孝順?biāo)麄兊母改�。西方人也孝順�(biāo)麄兊母改�，但是他們并不講“孝”這種概念。“孝”所表達(dá)的，“孝”所概念化的這種現(xiàn)實(shí)在西方也是存在的，但西方人不是用〝孝〞，而是用其它的概念范疇，比如“愛”來表達(dá)這種現(xiàn)實(shí)。

　　如果把權(quán)利看成義務(wù)，而且一定有人這樣做過，那么〝君君、臣臣、父父、子子〞也必然蘊(yùn)含著人權(quán)的契機(jī)；而如果認(rèn)為人文主義是人權(quán)的源頭，那么說四書五經(jīng)是人權(quán)大憲章，其實(shí)也不是一件太荒謬的事情。問題在于，我們誰都無法從中國(guó)古代文化傳統(tǒng)中重新解釋出一個(gè)個(gè)人主義的傳統(tǒng)來，而個(gè)人主義，我前面說過，正是近代人權(quán)觀念賴以產(chǎn)生的三大思想支柱之一。近代人權(quán)觀念的產(chǎn)生是以個(gè)人主義、理性主義、激進(jìn)主義為發(fā)展前提。15這三種主義在中國(guó)遭遇最好的是激進(jìn)主義，它和中國(guó)本土的農(nóng)民造反精神融為一體，以盲動(dòng)主義的形式在神州扎下禍根，影響持久。至于個(gè)人主義早就淹沒在民族主義、激進(jìn)主義、國(guó)家主義的浪潮之中。這剛好是古代傳統(tǒng)和現(xiàn)代傳統(tǒng)相一致的地方。在中國(guó)古代，個(gè)人參與社會(huì)生活往往代表的并不是他自己，而是他的家，甚至連犯罪都要以家族承擔(dān)責(zé)任為前提，這與近代人權(quán)之個(gè)人權(quán)利的觀念是南轅北轍的。16事實(shí)上，十九世紀(jì)末自然法學(xué)派傳入中國(guó)后不久，在中國(guó)也曾經(jīng)興起過普及人權(quán)教育的運(yùn)動(dòng)，也出現(xiàn)過研究和呼吁保障人權(quán)的機(jī)構(gòu)和組織，二十世紀(jì)上半葉代表各種利益集團(tuán)和派系的國(guó)民政府也相應(yīng)地制定過保護(hù)人權(quán)的法律法規(guī)。但是時(shí)至今日，人權(quán)還是沒有在中國(guó)生根開花。這固然由于中國(guó)近代歷史上各種各樣的政治運(yùn)動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)、政權(quán)斗爭(zhēng)等等所致，但實(shí)質(zhì)性的問題是，在中國(guó)的文化里面沒有人權(quán)這樣的概念。而人權(quán)概念進(jìn)入中國(guó)，是否被中國(guó)人所接受，還是一種不同文化之間的沖突和和協(xié)的問題。從法律制度的角度看，這仍然是一個(gè)法律移植的問題。

　　三。文化意識(shí)方面的困難

　　1.法律移植的困難

　　在法律移植的問題上，有兩種態(tài)度值得考慮。一種是普遍主義，另一種是文化相對(duì)主義。前者可以艾倫（華生的理論為代表，后者以奧陀（卡恩？佛洛伊德的理論為代表。17

　　華生理論的出發(fā)點(diǎn)是，法律基本上是獨(dú)立自主的，有其自己的生命。法律與其所運(yùn)行的社會(huì)環(huán)境并沒有多大的關(guān)系。他認(rèn)為：社會(huì)、政治或經(jīng)濟(jì)背景與司法系統(tǒng)和規(guī)則之間并不存在確切的、固定的、緊密的、完全的或必然的相互聯(lián)系。如果法律、社會(huì)、政治或經(jīng)濟(jì)背景存在上述關(guān)系，那么法律的移植就不是那么容易實(shí)現(xiàn)的，而被移植的規(guī)則存活的可能性也就極其有限。但是事實(shí)上在歷史上法律移植成功的例子是屢見不鮮的。譬如羅馬法在歐洲的傳播和日本刑法典對(duì)法國(guó)法律的移植。法律之所以能發(fā)展，移植是一條重要的渠道。

　　根據(jù)華生的理論，移植某一個(gè)規(guī)則其實(shí)等于移植某一個(gè)思想。因?yàn)橐浦菜�關(guān)注的是這個(gè)思想本身，而不是這個(gè)思想與其產(chǎn)生的社會(huì)如何相關(guān)。不同法律制度間的借鑒是完全可能的事情，其實(shí)在兩個(gè)法律制度的社會(huì)背景、政治傾向和發(fā)展程度都極不相同的情況下，這種借鑒也是可能的。那就是說，如果一個(gè)法律制度的改革者覺得另一個(gè)法律制度中的某一規(guī)則對(duì)自己的法律制度有用，就完全可以將該規(guī)則移植到自己的法律制度里面去。18

　　奧托�？ǘ鳎�佛洛伊德關(guān)于法律移植的看法正好和華生相反�？ǘ鳎�佛洛伊德從孟德斯鳩的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為一個(gè)社會(huì)的法律與該社會(huì)有著密切的聯(lián)系，很難適應(yīng)另一種社會(huì)，斷不能將法律與其產(chǎn)生的背景截然分開。他指出，法律中沒有獨(dú)立自主的內(nèi)容，法律是反映社會(huì)的鏡子，其方方面面都是由經(jīng)濟(jì)和社會(huì)決定的，所以有人稱他的理論為〝鏡子理論〞。

　　關(guān)于法律的可移植性問題，卡恩－佛洛伊德認(rèn)為，并不是所有的法律規(guī)則和制度都可以被移植，應(yīng)該把法律規(guī)則放在一個(gè)連續(xù)的統(tǒng)一體中予以理解。有些規(guī)則與社會(huì)政治背景聯(lián)系較弱，有些則很強(qiáng)，聯(lián)系弱的可以移植，聯(lián)系強(qiáng)的則不可以或難以移植。因此，他認(rèn)為法律制度的可移植性有程度的不同。從事法律移植的人首先應(yīng)該對(duì)意欲移植的法律制度的規(guī)則產(chǎn)生的社會(huì)背景、政治背景和該規(guī)則或制度在整個(gè)社會(huì)制度中的邏輯聯(lián)系予以把握。其次，應(yīng)該將擬移植的規(guī)則的社會(huì)政治背景及其運(yùn)作的環(huán)境同擬接受該規(guī)則的國(guó)家的社會(huì)政治背景和環(huán)境予以比較。如果兩者相近，則可移植性和成功的可能性就比較大，反之則可能性較小。換句話說，在一個(gè)社會(huì)里成功的規(guī)則或制度被移植到別的地方，換了環(huán)境則很有可能逾淮為枳。然而幸運(yùn)的是，法律改革者盡管一般都具有很深的文化相對(duì)主義傾向，但對(duì)卡恩－佛洛伊德的觀點(diǎn)似乎并不在意，而比較愿意接受華生的看法。當(dāng)他們?cè)诮梃b某一個(gè)規(guī)則時(shí)，并不愿意認(rèn)真地考慮該規(guī)則產(chǎn)生的社會(huì)政治背景和可移植的程度，唯一可以用來作為標(biāo)準(zhǔn)的是接受者本國(guó)的需要。因此，移植某一規(guī)則的實(shí)際需要即成為一個(gè)重要的因素。

　　然而，事實(shí)上沒有人知道某一個(gè)國(guó)家何時(shí)需要借鑒何種規(guī)則，或者說人們對(duì)是否有這種需要持有很不一樣的看法，關(guān)鍵在于誰的看法具有決定的作用。華生在這方面是很有見地的。他認(rèn)為法律移植一如其它類型的移植，能借鑒并經(jīng)常被借鑒的，主要是借鑒者本身理解，熟悉或感興趣的東西。如果借鑒者對(duì)于某一法律制度中的某一條規(guī)則或制度不熟悉、不感興趣，那么無論該規(guī)則有多公正，或代表了多少人的利益，都不可能成為被借鑒的對(duì)象。那么，誰的觀點(diǎn)在借鑒上具有決定的意義？國(guó)家。國(guó)家的意志和興趣是法律變革的決定因素。國(guó)家不盡是法律的淵源和執(zhí)行者，它還當(dāng)仁不讓地肩負(fù)著法律變革的任務(wù)。國(guó)家如果不發(fā)號(hào)施令，任何個(gè)人或團(tuán)體決不可能進(jìn)入法律改革的地界。國(guó)家被抽象為無所不包的政治實(shí)體，但國(guó)家意志通常卻表現(xiàn)為政治領(lǐng)導(dǎo)人的意志。也就是說，如果某個(gè)國(guó)家中某個(gè)握有實(shí)權(quán)的政治領(lǐng)導(dǎo)人物愿意借鑒某種規(guī)則或制度，那么該項(xiàng)規(guī)則或制度十有八九會(huì)被借鑒進(jìn)來。問題在于，法律多多少少是一種專業(yè)知識(shí)，而政治領(lǐng)導(dǎo)人物，尤其是處在變革中的傳統(tǒng)社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)人物，一般并不具有多少法律專業(yè)知識(shí)。因此，他們需要具有法律知識(shí)的專家的配合。

　　所謂專家，一是指精通某一領(lǐng)域或某一問題的人，二是指這些人知識(shí)、興趣和眼光的有限性。因?yàn)槊恳粋�(gè)專家都有他的局限性，政治領(lǐng)導(dǎo)人物必須依靠一個(gè)專家團(tuán)體來給他們提供信息。這個(gè)團(tuán)體便是法律界的精英。沒有這個(gè)精英團(tuán)體的協(xié)助，國(guó)家則無從下手借鑒；沒有國(guó)家的祝福，法律精英也不可能隨意移植。國(guó)家意志加上法律精英的興趣，即構(gòu)成了法律移植的合法渠道。通過這種渠道，國(guó)家從外國(guó)法律制度中找到了所需要的東西，并將之強(qiáng)加給本國(guó)的法律制度，自上而下地予以貫徹，使法律移植一開始就和國(guó)家緊密地聯(lián)系起來，從而確定了國(guó)家的立法者和法律改革者的地位。在人權(quán)公約的行使方面，中國(guó)的情況也正是如此。簽署人權(quán)公約表明了中國(guó)政府的態(tài)度，也就是說中國(guó)政府在法律移植方面做了一種選擇，而將這種選擇從上往下地強(qiáng)加于中國(guó)的社會(huì)和人民。既然是強(qiáng)加的，那么就存在一個(gè)接受的問題。這個(gè)接受的過程中也就是文化沖突的過程。

　　2、權(quán)利原則與關(guān)系原則的沖突與融合

　　這種沖突首先可以用權(quán)利原則和關(guān)系原則的沖突來描述。權(quán)利的概念是文化性的，它存在于法律文明秩序的概念范疇之中，為現(xiàn)代西方所獨(dú)有。但是因?yàn)闄?quán)利的基礎(chǔ)是功利理性，而功利理性是人所共有的，因此權(quán)利應(yīng)該具有一定的、普遍的意義�，F(xiàn)代人在同國(guó)家和其它個(gè)人的關(guān)系中界定自己的范疇和身份的基本語言便是權(quán)利。權(quán)利觀極大地改善了人類的物質(zhì)存在，成為人生存的基本條件和作為人的資格。權(quán)利是人在政治社會(huì)中生存的基本保障。權(quán)利是后天的，但卻是不可剝奪的。這就如同人們光著身子來到世上，但卻不能光著身子活在世上一樣。為了生存，人需要穿衣服。同樣的道理，人生下來的時(shí)候沒有權(quán)利，但為了在政治社會(huì)中生存而獲得了權(quán)利。權(quán)利和人的生存從此密不可分，以致如果被剝奪了，就等于被剝奪了人的衣服一樣。

　　權(quán)利原則作為現(xiàn)代法律文明秩序中的一項(xiàng)原則，保障了個(gè)人生存的基本條件，個(gè)人的生存必須以權(quán)利來度量，而權(quán)利則是平等的、自主的。然而，這只解決了個(gè)人生存的一個(gè)最根本的問題，但卻不是全部。因?yàn)槿说纳�存歸根到底是關(guān)系性的。一個(gè)俱有權(quán)利的個(gè)人，只有當(dāng)他同其它的權(quán)利持有者進(jìn)行交往時(shí)，他的權(quán)利才會(huì)得到實(shí)現(xiàn)。因此，權(quán)利實(shí)際上也是關(guān)系型的權(quán)利，說權(quán)利的

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　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

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