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在中國實施人權(quán)公約的文化意義
在中國實施人權(quán)公約的文化意義 一、引言
中國政府于一九七九年以來先后簽署了《消除一切形式歧視婦女國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《禁止酷刑國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》、及《兒童權(quán)利國際公約》(下合稱〝國際人權(quán)公約〞)。這些都表明中國政府對國際人權(quán)公約采取了積極態(tài)度,為落實這些公約提供了可能性。然而,如何將這些公約在中國全面貫徹執(zhí)行、要比簽署它們困難得多。1從人權(quán)保障的一般原理來看,一項人權(quán)的落實,需要國家正式法律制度的保障,人權(quán)機構(gòu)的監(jiān)督及個人人權(quán)意識的配合。
權(quán)利不是由法律創(chuàng)造的,但權(quán)利的實現(xiàn)卻是以法律為轉(zhuǎn)移的。離開法律,權(quán)利便失去了任何實際意義。2不過,法律保障是一種外在的條件,它能夠給權(quán)利的持有者提供行施權(quán)利的途徑,從而使權(quán)利的可能性成為現(xiàn)實。但是,因為法律對人權(quán)的保障是以規(guī)則和制度為其主要形式的,而法律規(guī)則和法律制度都需要司法者和執(zhí)法者賦予其生命。司法和執(zhí)法過程便往往因人而異,不同素質(zhì)、水平、道德修養(yǎng),乃至信仰的司法者或執(zhí)法者在運用規(guī)則和制度時會有驚人的差異。3因此,僅靠政府制定的法律規(guī)則和建立的法律制度并不能使人權(quán)得以順利地實現(xiàn)。
況且,歷史實踐表明,法律規(guī)則和制度的制定者-國家或政府-往往有意無意地、不同程度地漠視、忽視甚至踐踏人權(quán)。4因此有必要成立一些非政府的國際和國內(nèi)人權(quán)監(jiān)督機構(gòu),密切注視某一地域人權(quán)的保護狀況,作為對正式法律保護的補充。盡管由于其所持的批評態(tài)度,人權(quán)監(jiān)督機構(gòu)往往做一些出力不討好的事而使政府感到頭痛,但這種組織乃是實現(xiàn)人權(quán)保護的理想所不可或缺的。
有了良好的法律保障機制,加上人權(quán)組織堅持不懈的監(jiān)督,也還是不能充分保障人權(quán)的落實。因為歸根到底,人權(quán)是個人的權(quán)利,它存在的主要前提是個人權(quán)利觀的自覺。個人作為權(quán)利的所有者首先對他自己的某項權(quán)利要有意識或者熟知,方可知道該項權(quán)利是否被政府或其它人侵犯。如果一個人具有某一項權(quán)利,盡管這項權(quán)利確確實實地被以法律的形式表達出來,而他對該項權(quán)利一無所知,那么這項權(quán)利對他來說事實上并不存在。這好像伯克萊和王陽明的那種唯心主義的認知方式,但從落實權(quán)利的角度出發(fā),這樣看問題似乎并不為錯。簡而言之,權(quán)利的落實需要正式的法律制度的保障、人權(quán)機構(gòu)的監(jiān)督和個人權(quán)利意識的自覺這三方面的配合,而其中最困難的乃是這第三方面。
換一個角度看問題,人權(quán)公約的落實牽涉到技術(shù)上的問題、制度上的問題、和文化觀念上的問題。在技術(shù)層面,有很多問題值得探討。比如,是否應該直接將國際人權(quán)公約的規(guī)定運用于具體人權(quán)案件的處理上?是否需要在國內(nèi)憲法中明確納入人權(quán)公約的內(nèi)容?是否應該像英國那樣為落實《歐洲人權(quán)公約》而專門制定一項人權(quán)法(1998)?是否應該成立專門的人權(quán)法庭?是否應該修改有關(guān)中國現(xiàn)行法律,以使其與國際人權(quán)公約的規(guī)定相一致?是否應該成立專門機構(gòu)監(jiān)督國際人權(quán)公約在中國的實施等等。這一系列的問題都是值得探討但很不容易解決的困難。
當然,更為棘手的困難是在制度方面。人權(quán)公約體現(xiàn)的是自由主義的精神價值,以及建立在自由主義基礎(chǔ)上的社會政治制度安排。眾所周知,在中國實行的社會政治制度即變革中的社會主義制度同自由主義的社會政治制度即民主憲政是迥然不同的,而兩種制度的指導思想、意識形態(tài)和主要價值取向也大異其趣。比如法律至上、司法獨立、表達自由等等在這兩種制度中的表現(xiàn)和反應就存在著相當大的差異。
這種差異實際上也是傳統(tǒng)政治社會和現(xiàn)代政治社會的差異,主要表現(xiàn)在:在傳統(tǒng)政治社會中個人權(quán)威高于法律權(quán)威;國家(王朝)和集體利益高于個人利益;法律被視為統(tǒng)治的工具;人民被分為先進和落后,領(lǐng)導者和被領(lǐng)導者;國家則以君臨一切的態(tài)度占有和控制著人民;而國家領(lǐng)導人的產(chǎn)生并不經(jīng)過公開選舉。相對而言,在現(xiàn)代政治社會中,法律權(quán)威高于個人權(quán)威;個人利益重于集體利益;法律被視為主持正義的中立力量;人民無所謂領(lǐng)導與被領(lǐng)導;國家成為一種抽象的象征與政府分離,而政府則是通過普選產(chǎn)生。相比之下,兩種政治社會中,后者顯然較利于人權(quán)的落實,而前者則有可能為實施人權(quán)造成難以逾越的障礙。在中國實施人權(quán)公約,實際上意味著兩種社會政治制度的沖突和結(jié)合。所幸的是,中國現(xiàn)在正在變革自己的政治制度,正在從〝人治〞走向〝法治〞。制度層面的困難雖然棘手,也并不是完全沒有希望找出合情合理的解決辦法。
而文化意識方面的困難可能是最難解決的。權(quán)利觀念是現(xiàn)代西方文化,尤其是現(xiàn)代自由主義文化的產(chǎn)物。5近代以來,中國知識分子經(jīng)過了艱苦卓絕的斗爭,堅持不懈地努力,將人權(quán)觀念移植到中國。6尤其是八十年代以來,隨著改革開放,重建法律制度,不少學者致力于研究并介紹世界人權(quán)運動,西方法理學,及人權(quán)哲學的最新發(fā)展,給變化中的中國文化注入了權(quán)利意識。7這個過程,大概可以用奧克秀特的這一段話來形容:〝一種新的心智特征之呈現(xiàn),尤如一種新的建筑風格之呈現(xiàn),它在許多不同影響力的壓力之下,幾乎神不知鬼不覺地冒出……我們所能覺察的是緩慢地被促成的那些變遷,那些蹣跚的移步,再移步,那些靈感浪潮的起伏上下,最后其所造成的結(jié)果才以一個可以辨認的新形狀而出現(xiàn)。〞8
這篇小文擬對在中國實施國際人權(quán)公約所面臨的文化意識方面的困難略作探討。事實上這個問題學者們已經(jīng)作了不少研究,我在這里只是發(fā)表點個人看法。為了比較清楚地理解這方面存在的困難,我還是先從現(xiàn)代世界人權(quán)運動的發(fā)展和人權(quán)在中國的遭遇談起。
二、世界人權(quán)運動與人權(quán)在中國的遭遇
在世界歷史上有兩次大的人權(quán)運動,一次是十七、十八世紀的自然權(quán)利運動,一次是本世紀四十年代后以聯(lián)合國世界人權(quán)宣言為起點的人權(quán)運動。9
格老修斯、普芬道夫、霍布斯、洛克等人關(guān)于自然法、自然狀態(tài)、自然權(quán)利以及社會契約論的闡述為十七、十八世紀的自然權(quán)利運動的開始提供了理論上的準備,而后來興起的理性主義、個人主義、激進主義則是促成這場運動的三個主要因素。10這一時期的思想家們宣稱:在自然狀態(tài)中人是自由平等的,人俱有與生俱來的人權(quán)。為了實現(xiàn)人的權(quán)利,人們才建立國家,結(jié)社,進入社會,而法律則是對這些人的自由權(quán)利的保障。11美國的《獨立宣言》和法國的《人與公民權(quán)利宣言》的發(fā)表,標志著這場運動的頂點!丢毩⑿浴芬哉涡缘男问桨殃P(guān)于人權(quán)的理論上升為一種政治主張,而《人與公民權(quán)利宣言》則把這種主張以國家的根本大法──憲法的形式寫進了史冊。這樣,人權(quán)便從理論變成了現(xiàn)實,由觀念變成了法律。十九世紀以后,殖民、革命、侵略戰(zhàn)爭的風暴席卷整個世界,激烈動蕩的變局需要一種現(xiàn)實的、強有力的急功近利的理論作為支持。自然權(quán)利說顯然缺乏這種急功近利的精神,因而遭受強烈的抨擊,被指責為混淆事實與理想的說教。同時,由于自然權(quán)利說在國家學說中和政治學說中過分信賴人類的理性,隨使人類的重大政治活動服從于空泛的抽象原則,因而不能服務于現(xiàn)實。有人甚至將法蘭西革命的失敗歸之于這個原因。自然權(quán)利說于是三面受敵,處于被歷史法學派、實證法學派和社會法學派的相繼攻訐的地位而逐漸被人們遺忘。
第二次人權(quán)運動的興起是在二戰(zhàn)以后。納粹德國的殘酷暴行促使人類在戰(zhàn)后嚴肅、認真地去重新面對人的尊嚴和價值問題。法律實證主義者被指控為替法西斯的暴行提供合法依據(jù)的政治法律說教,從而經(jīng)歷了脫胎換骨的蛻變過程,然后以新的面目重新出現(xiàn)。12然而其影響已遠遠不如二戰(zhàn)以前。與此同時,自然法的理論正以各種形式開始復興。這包括神學的自然法、古典自然法以及新自然法思想復興。自然法的復興使人權(quán)問題重見天日,復興后的人權(quán)運動已不再熱衷于關(guān)于人權(quán)來源的探討,也不局限于生命、自由、追求幸福等幾種范疇的研究。它開始以審慎而現(xiàn)實的態(tài)度,以無限廣闊的包容性把目光投注于人權(quán)的保障、人權(quán)的普遍化等現(xiàn)實可行的內(nèi)容上!堵(lián)合國憲章》及《世界人權(quán)宣言》等一系列章程、宣言、公約無不體現(xiàn)了復興后的人權(quán)運動注重人權(quán)的保障、實施和普遍化的這一特點。接踵而來的各種區(qū)域性的人權(quán)公約、條約的出現(xiàn),以及人權(quán)內(nèi)容在國際法領(lǐng)域中的發(fā)展使人權(quán)的保障獲得了較大程度的可能性,而世界范圍內(nèi)各種人權(quán)組織的成立也為促進人權(quán)運動發(fā)揮了極其重要的作用。不過,五十多年來,世界范圍人權(quán)的狀況雖然有很大的改變,但時至今日在許多國家提倡人權(quán)尚有生命之虞。
這兩次人權(quán)運動也可以看作是一次運動的兩個階段,概括地說,十七、十八世紀的自然權(quán)利運動注重人權(quán)的理論和人權(quán)的來源,以及基本人權(quán)范圍等問題的探討,而本世紀的人權(quán)運動卻是以實踐性、人權(quán)的保障、人權(quán)的國際化、人權(quán)的發(fā)展觀為其特點。但是兩次運動間的不同也不能掩蓋了兩者之間前后關(guān)聯(lián)的基本精神價值,這些精神價值包括對人的主體性、個體性以及對自由幸福予以確認等等,可以用人的解放一詞來概括。而這些價值也恰恰就是自由主義的主要價值。一部西方人權(quán)史也就是人的解放史。文藝復興、教皇革命、自然法運動把人從神的桎梏中解放出來,人作為個體的獨立存在成為不可辯駁的客觀事實,這才有了追求人權(quán)的可能。如果人的主體性、個體性得不到承認,人權(quán)的訴諸便是一樁無頭之案。因此,實現(xiàn)人權(quán)必須以人的解放為前提。梁啟超所謂“變法必先變?nèi)恕钡恼f法,大概指的就是這個意思。
由上面可以看出,人權(quán)的發(fā)展有其歷史文化背景,人權(quán)在西方有其自然生長的過程;剡^頭來看中國,情況就大不一樣了。中國人追求人權(quán)的歷史至少有一百五十年,但到現(xiàn)在為止,無論是官吏還是平民,人權(quán)對大多數(shù)中國人(尤其是農(nóng)民)來說,仍然陌生一如隔世的神話。這里的原因固然是由于中國人在追求人權(quán)的時候主要是在比較抽象的意義上把它作為一種政治工具來使用,但文化傳統(tǒng)的作用也是不可忽視的。從康、梁的時代我們就在談人權(quán),袁世凱也曾信誓旦旦地要保障人權(quán),國民黨一面抗日一面鎮(zhèn)壓共產(chǎn)黨的時候也曾經(jīng)祭起過人權(quán)的大旗,而共產(chǎn)黨在奪取政權(quán)之前也曾經(jīng)以爭人權(quán)為其口號,但時至今日中國人的人權(quán)觀念還是非常淡薄的。為什么呢?一個不可忽視的重要原因是中國傳統(tǒng)文化中沒有人權(quán)的觀念。13
有些學者認為從中國的傳統(tǒng)文化中可以挖掘出人權(quán)的寶藏來,我想那應該是一個非常艱巨的任務,不然何以歷代那么多知識分子、知書達理的圣賢對人權(quán)這樣一個重要的概念視而不見呢?從另一方面說,中國五千多年博大精深的文化、歷史悠久,可以說要什么就應該有什么,信手拈來便可以滿足我們求知的欲望。比如“權(quán)利”一辭,《漢書》上早有記載,所謂“賤權(quán)利篤厚實”,“權(quán)利者威世貨利是也”。再如〝罪疑從赦〞這樣一條充滿人道主義的寬容原則乃是周代的法律原則,但是那并不等于說中國古代就有人權(quán)觀念,一如我們不能因為索褔克利斯在他的偉大戲劇《伊蒂浦斯王》中用了“表達權(quán)”一辭,便可就此斷定古希臘人有著普遍的人權(quán)觀念。14依我看,那些認為中國文化中能夠找出人權(quán)觀念的學者,是把重點放在了“人”上,而忽視了“權(quán)利”這個觀念的重要性。他們往往被中國文化中豐富的人文精神所感動,并以之來說明人權(quán)概念的背后所蘊涵的精神價值,從而把兩者等同起來。在這里,一個被忽視了的非常重要的問題是,現(xiàn)實存在和對現(xiàn)實存在概念化的區(qū)別。一種社會存在,可以因文化的不同,歷史的不同,而對其進行不同的概念化。比方說,“孝”的概念所表達的這樣一種社會存在關(guān)系,在只要有人的地方就會有這樣的關(guān)系,可是“孝”這種觀念卻只有在中國文化和猶太文化里面才存在,而在西方的文化里面是不存在“孝”這個概念的。但這并不等于說西方人就不孝順他們的父母。西方人也孝順他們的父母,但是他們并不講“孝”這種概念!靶ⅰ彼磉_的,“孝”所概念化的這種現(xiàn)實在西方也是存在的,但西方人不是用〝孝〞,而是用其它的概念范疇,比如“愛”來表達這種現(xiàn)實。
如果把權(quán)利看成義務,而且一定有人這樣做過,那么〝君君、臣臣、父父、子子〞也必然蘊含著人權(quán)的契機;而如果認為人文主義是人權(quán)的源頭,那么說四書五經(jīng)是人權(quán)大憲章,其實也不是一件太荒謬的事情。問題在于,我們誰都無法從中國古代文化傳統(tǒng)中重新解釋出一個個人主義的傳統(tǒng)來,而個人主義,我前面說過,正是近代人權(quán)觀念賴以產(chǎn)生的三大思想支柱之一。近代人權(quán)觀念的產(chǎn)生是以個人主義、理性主義、激進主義為發(fā)展前提。15這三種主義在中國遭遇最好的是激進主義,它和中國本土的農(nóng)民造反精神融為一體,以盲動主義的形式在神州扎下禍根,影響持久。至于個人主義早就淹沒在民族主義、激進主義、國家主義的浪潮之中。這剛好是古代傳統(tǒng)和現(xiàn)代傳統(tǒng)相一致的地方。在中國古代,個人參與社會生活往往代表的并不是他自己,而是他的家,甚至連犯罪都要以家族承擔責任為前提,這與近代人權(quán)之個人權(quán)利的觀念是南轅北轍的。16事實上,十九世紀末自然法學派傳入中國后不久,在中國也曾經(jīng)興起過普及人權(quán)教育的運動,也出現(xiàn)過研究和呼吁保障人權(quán)的機構(gòu)和組織,二十世紀上半葉代表各種利益集團和派系的國民政府也相應地制定過保護人權(quán)的法律法規(guī)。但是時至今日,人權(quán)還是沒有在中國生根開花。這固然由于中國近代歷史上各種各樣的政治運動、戰(zhàn)爭、政權(quán)斗爭等等所致,但實質(zhì)性的問題是,在中國的文化里面沒有人權(quán)這樣的概念。而人權(quán)概念進入中國,是否被中國人所接受,還是一種不同文化之間的沖突和和協(xié)的問題。從法律制度的角度看,這仍然是一個法律移植的問題。
三。文化意識方面的困難
1.法律移植的困難
在法律移植的問題上,有兩種態(tài)度值得考慮。一種是普遍主義,另一種是文化相對主義。前者可以艾倫(華生的理論為代表,后者以奧陀(卡恩?佛洛伊德的理論為代表。17
華生理論的出發(fā)點是,法律基本上是獨立自主的,有其自己的生命。法律與其所運行的社會環(huán)境并沒有多大的關(guān)系。他認為:社會、政治或經(jīng)濟背景與司法系統(tǒng)和規(guī)則之間并不存在確切的、固定的、緊密的、完全的或必然的相互聯(lián)系。如果法律、社會、政治或經(jīng)濟背景存在上述關(guān)系,那么法律的移植就不是那么容易實現(xiàn)的,而被移植的規(guī)則存活的可能性也就極其有限。但是事實上在歷史上法律移植成功的例子是屢見不鮮的。譬如羅馬法在歐洲的傳播和日本刑法典對法國法律的移植。法律之所以能發(fā)展,移植是一條重要的渠道。
根據(jù)華生的理論,移植某一個規(guī)則其實等于移植某一個思想。因為移植所關(guān)注的是這個思想本身,而不是這個思想與其產(chǎn)生的社會如何相關(guān)。不同法律制度間的借鑒是完全可能的事情,其實在兩個法律制度的社會背景、政治傾向和發(fā)展程度都極不相同的情況下,這種借鑒也是可能的。那就是說,如果一個法律制度的改革者覺得另一個法律制度中的某一規(guī)則對自己的法律制度有用,就完全可以將該規(guī)則移植到自己的法律制度里面去。18
奧托。卡恩-佛洛伊德關(guān)于法律移植的看法正好和華生相反?ǘ鳎鹇逡恋聫拿系滤锅F的立場出發(fā),認為一個社會的法律與該社會有著密切的聯(lián)系,很難適應另一種社會,斷不能將法律與其產(chǎn)生的背景截然分開。他指出,法律中沒有獨立自主的內(nèi)容,法律是反映社會的鏡子,其方方面面都是由經(jīng)濟和社會決定的,所以有人稱他的理論為〝鏡子理論〞。
關(guān)于法律的可移植性問題,卡恩-佛洛伊德認為,并不是所有的法律規(guī)則和制度都可以被移植,應該把法律規(guī)則放在一個連續(xù)的統(tǒng)一體中予以理解。有些規(guī)則與社會政治背景聯(lián)系較弱,有些則很強,聯(lián)系弱的可以移植,聯(lián)系強的則不可以或難以移植。因此,他認為法律制度的可移植性有程度的不同。從事法律移植的人首先應該對意欲移植的法律制度的規(guī)則產(chǎn)生的社會背景、政治背景和該規(guī)則或制度在整個社會制度中的邏輯聯(lián)系予以把握。其次,應該將擬移植的規(guī)則的社會政治背景及其運作的環(huán)境同擬接受該規(guī)則的國家的社會政治背景和環(huán)境予以比較。如果兩者相近,則可移植性和成功的可能性就比較大,反之則可能性較小。換句話說,在一個社會里成功的規(guī)則或制度被移植到別的地方,換了環(huán)境則很有可能逾淮為枳。然而幸運的是,法律改革者盡管一般都具有很深的文化相對主義傾向,但對卡恩-佛洛伊德的觀點似乎并不在意,而比較愿意接受華生的看法。當他們在借鑒某一個規(guī)則時,并不愿意認真地考慮該規(guī)則產(chǎn)生的社會政治背景和可移植的程度,唯一可以用來作為標準的是接受者本國的需要。因此,移植某一規(guī)則的實際需要即成為一個重要的因素。
然而,事實上沒有人知道某一個國家何時需要借鑒何種規(guī)則,或者說人們對是否有這種需要持有很不一樣的看法,關(guān)鍵在于誰的看法具有決定的作用。華生在這方面是很有見地的。他認為法律移植一如其它類型的移植,能借鑒并經(jīng)常被借鑒的,主要是借鑒者本身理解,熟悉或感興趣的東西。如果借鑒者對于某一法律制度中的某一條規(guī)則或制度不熟悉、不感興趣,那么無論該規(guī)則有多公正,或代表了多少人的利益,都不可能成為被借鑒的對象。那么,誰的觀點在借鑒上具有決定的意義?國家。國家的意志和興趣是法律變革的決定因素。國家不盡是法律的淵源和執(zhí)行者,它還當仁不讓地肩負著法律變革的任務。國家如果不發(fā)號施令,任何個人或團體決不可能進入法律改革的地界。國家被抽象為無所不包的政治實體,但國家意志通常卻表現(xiàn)為政治領(lǐng)導人的意志。也就是說,如果某個國家中某個握有實權(quán)的政治領(lǐng)導人物愿意借鑒某種規(guī)則或制度,那么該項規(guī)則或制度十有八九會被借鑒進來。問題在于,法律多多少少是一種專業(yè)知識,而政治領(lǐng)導人物,尤其是處在變革中的傳統(tǒng)社會的領(lǐng)導人物,一般并不具有多少法律專業(yè)知識。因此,他們需要具有法律知識的專家的配合。
所謂專家,一是指精通某一領(lǐng)域或某一問題的人,二是指這些人知識、興趣和眼光的有限性。因為每一個專家都有他的局限性,政治領(lǐng)導人物必須依靠一個專家團體來給他們提供信息。這個團體便是法律界的精英。沒有這個精英團體的協(xié)助,國家則無從下手借鑒;沒有國家的祝福,法律精英也不可能隨意移植。國家意志加上法律精英的興趣,即構(gòu)成了法律移植的合法渠道。通過這種渠道,國家從外國法律制度中找到了所需要的東西,并將之強加給本國的法律制度,自上而下地予以貫徹,使法律移植一開始就和國家緊密地聯(lián)系起來,從而確定了國家的立法者和法律改革者的地位。在人權(quán)公約的行使方面,中國的情況也正是如此。簽署人權(quán)公約表明了中國政府的態(tài)度,也就是說中國政府在法律移植方面做了一種選擇,而將這種選擇從上往下地強加于中國的社會和人民。既然是強加的,那么就存在一個接受的問題。這個接受的過程中也就是文化沖突的過程。
2、權(quán)利原則與關(guān)系原則的沖突與融合
這種沖突首先可以用權(quán)利原則和關(guān)系原則的沖突來描述。權(quán)利的概念是文化性的,它存在于法律文明秩序的概念范疇之中,為現(xiàn)代西方所獨有。但是因為權(quán)利的基礎(chǔ)是功利理性,而功利理性是人所共有的,因此權(quán)利應該具有一定的、普遍的意義。現(xiàn)代人在同國家和其它個人的關(guān)系中界定自己的范疇和身份的基本語言便是權(quán)利。權(quán)利觀極大地改善了人類的物質(zhì)存在,成為人生存的基本條件和作為人的資格。權(quán)利是人在政治社會中生存的基本保障。權(quán)利是后天的,但卻是不可剝奪的。這就如同人們光著身子來到世上,但卻不能光著身子活在世上一樣。為了生存,人需要穿衣服。同樣的道理,人生下來的時候沒有權(quán)利,但為了在政治社會中生存而獲得了權(quán)利。權(quán)利和人的生存從此密不可分,以致如果被剝奪了,就等于被剝奪了人的衣服一樣。
權(quán)利原則作為現(xiàn)代法律文明秩序中的一項原則,保障了個人生存的基本條件,個人的生存必須以權(quán)利來度量,而權(quán)利則是平等的、自主的。然而,這只解決了個人生存的一個最根本的問題,但卻不是全部。因為人的生存歸根到底是關(guān)系性的。一個俱有權(quán)利的個人,只有當他同其它的權(quán)利持有者進行交往時,他的權(quán)利才會得到實現(xiàn)。因此,權(quán)利實際上也是關(guān)系型的權(quán)利,說權(quán)利的 在中國實施人權(quán)公約的文化意義自主只是在強調(diào)作為個人的獨立性,在權(quán)利的持有上的自主,而權(quán)利的實現(xiàn)則非得要借助于關(guān)系不可。因此,權(quán)利原則需要另一條原則的配合,這個原則便是關(guān)系原則。關(guān)系原則的核心思想不過是說,人的存在是關(guān)系性的、相對的、互惠的。社會學家把人的關(guān)系歸為各種類別,用身份、角色等等概念來形容。身份指一個人在社會關(guān)系中所處的地位,角色指他在這個地位上所起的作用。一個完整的人大概就是這各種角色的總和,而一個承擔著互相矛盾的角色的人很可能就永遠是一個不完整的人。在這些關(guān)系中,個人的位置和角色總是相對于其它個人的位置和角色,就是隨時不斷根據(jù)其它個人的位置相應地調(diào)整自己的位置,而其作用的大小也是相對于其它人而言,隨著其它人的作用大小不斷變化。關(guān)系性的存在,實際上是一種辯證的存在,互惠、互斥的存在。人與人之間的關(guān)系一方面是互惠的,另一方面也是互相排斥的。比較理想的狀態(tài)是合適的平衡。極高明而道中庸。在這里我們就看到了中國傳統(tǒng)文化的優(yōu)勢。如何實施人權(quán)公約,應該納入到這樣的關(guān)系、狀態(tài)之中來進行思考。
人存在于各種各樣的關(guān)系之中。這些關(guān)系雖然種類繁多,但大致可以歸為幾類,即人與自己、人與人、人與自然、人與超自然的關(guān)系,這四種關(guān)系分別與人的各種各樣的特性密切相關(guān)。人與自己的關(guān)系即人格的開掘與發(fā)展,包括人的心性、靈性、智性的發(fā)展。它是人進入各種關(guān)系的基本出發(fā)點,決定了人對這些關(guān)系所采取的態(tài)度,它是各種關(guān)系中最首要的關(guān)系。在一個比較理想的文明秩序中,應該為這樣的關(guān)系提供全面發(fā)展條件。根據(jù)人所扮演的不同角色,人與人的關(guān)系可以進一步分為自然關(guān)系、準自然關(guān)系、工作關(guān)系、交換關(guān)系、統(tǒng)治與服從的關(guān)系等等。自然關(guān)系指父母、孩子、兄弟姊妹之間的關(guān)系,即血緣關(guān)系。準自然關(guān)系是后天的、非血緣的,但又具有自然關(guān)系所具有的某種特點。比如夫婦關(guān)系、師徒關(guān)系、朋友關(guān)系、教士與教徒的關(guān)系。這類關(guān)系的特點是他們不建立在利害關(guān)系上,盡管人們往往在談論這些關(guān)系時有時也使用利害關(guān)系的語言。工作關(guān)系是人為了追求利益而進入的關(guān)系,其特點是以利益為基礎(chǔ)。交換關(guān)系同工作關(guān)系相同,也是以利害為基礎(chǔ)的,但其趨利性比工作關(guān)系更清楚而已。統(tǒng)治與服從的關(guān)系也是一種非自然的關(guān)系,這只有用理性的方法來處理。
在這些關(guān)系中,自然關(guān)系和準自然關(guān)系主要建立在感情的基礎(chǔ)上,因而不可以理性的方式來處理。如果母子之間不是以感情的方式,而是以理智的方式進行交流,那就是對自然所賦予人類的美好而高尚的本能的歪曲。工作關(guān)系和交換關(guān)系則恰恰相反,恰恰不能用感情來處理,而只能用功利理性來處理。統(tǒng)治與服從的關(guān)系亦即政治關(guān)系最需要用理性來處理。人權(quán)的主要功能乃在于對這種關(guān)系的處理。人與非自然的關(guān)系是人的靈魂的事情,靠感情和理性都不能奏效。這種關(guān)系上,如果以道德或法律的手段來予以處理,則如同隔靴搔癢。人與自然的關(guān)系基本上是一個人的心性,智性和靈性三者并存的關(guān)系。它不取決于個人的感情和靈性或智性的任何一方,但與任何一方都有著直接的關(guān)系。當人們宣布某一塊自然土地加上勞動便可以成為自己的財產(chǎn)時,那是功利理性在起作用;當人們謳歌大自然,稱它為母親的時候,反應了人們對它的感情;而當人們從熱愛自然走向崇拜自然,崇拜它的一草一木、一山一水時,那便是靈性在起作用。而人對自然的崇拜關(guān)系實際上已經(jīng)是把自然看成了超自然。
在上面的若干關(guān)系中,權(quán)利的作用實際上是非常有限的。在人與自己、人與自然、人與非自然這幾種關(guān)系中,權(quán)利幾乎是毫無用武之地的。在人與人的關(guān)系中,權(quán)利原則的運用也是極其有限的。在自然與準自然關(guān)系中,不適用功利理性,因而權(quán)利基本上也不適用。用權(quán)利和義務的語言來描述父子之間、夫婦之間的關(guān)系不僅是行之無效的方式,而且是對人性、對人類諸多美好的感情的調(diào)侃和戲弄。事實上,當人們在談論這些關(guān)系的美好部份時,往往用“慈”、“孝”、〝愛〞、“情”等等這樣好的概念來形容;而當人們提到父子之間、夫婦之間的權(quán)利義務時,往往意味著父子關(guān)系的破裂和夫妻關(guān)系的離異。
權(quán)利原則的使用,確切地說,應該是在工作關(guān)系、交換關(guān)系和政治關(guān)系等人與人的關(guān)系中,即需要用理性來處理的這幾類關(guān)系中。而在政治關(guān)系中,權(quán)利的運用最為有效。因此,亨金說:〝看來人權(quán)就是針對由政府及其官員代表的社會的正當要求。〞19
3、心性文化與智性文化的沖突
如果我們把問題再往深推進一步,就會發(fā)現(xiàn),這種沖突實際上是兩種文化型態(tài)的沖突,即心性文化和智性文化的沖突。心性文化是以人情、關(guān)系、道德為特點,而智性文化則是以理性、功利主義、規(guī)則性為其特點。心性文化孕育了道德文明秩序,而智性文化則孕育了法律文明秩序。在道德文明秩序中,人們注重的不是冷冰冰的理性的法律條文,而是纏綿不斷的人與人之間的關(guān)系,其概念范疇包括了人與人、人與自然、人與自己和人與社會的關(guān)系,規(guī)定了處理這些關(guān)系的標準。其制度安排植根于以人為中心建立起來的關(guān)系網(wǎng)絡。其權(quán)威系統(tǒng)不注重文本和制度,而注重個人的道德修養(yǎng)。生活在其間的人,以和睦為榮,以訴訟為恥。這種文明秩序可以用道德全能主義概括之。法律文明秩序也就是被稱為民主與法治的社會,其突出特點是法律在社會、政治、經(jīng)濟生活中的不可動搖的主導作用,其價值取向為法治主義所統(tǒng)治,最重要的制度是司法制度,最重要的權(quán)威是法律權(quán)威,而生活在其間的人民具有非常強烈的權(quán)利和法律意識。這種文明秩序可以用法律拜物教予以概括。這兩種文明秩序中有其各自截然不同的概念范疇系統(tǒng),如果我們將這兩套概念系統(tǒng)做一對比,就不難看出實使人權(quán)公約對中國帶來的文化上的意義。
法律文明秩序中最常見到的概念范疇有法治、民主、自由、權(quán)利、義務、正義、理性、財產(chǎn)、個人、合同、訴訟等等。這些概念范疇大部份具有兩重性,既可做為抽象的原則、概念、價值,又可進一步化分為具體的規(guī)則。其中最重要的是權(quán)利和法律,而其基礎(chǔ)則是理性。其價值取向可以概括為以理性為背景的規(guī)則中心主義。同道德文明秩序中對人的欲望、趨利性等采取克制的態(tài)度相反,法律文明秩序積極鼓勵人們追逐利欲。個人的欲望具體化(也就是外化)表現(xiàn)為權(quán)利,而權(quán)利的享有者之間互負義務。當權(quán)利之間發(fā)生沖突時則需要法律來調(diào)整。這樣從個人欲望、趨利性轉(zhuǎn)化為權(quán)利,再到法律保護權(quán)利這個過程,就是法律文明秩序形成的基本走向。權(quán)利的主體是個人,強調(diào)個人權(quán)利必然使個人主義之風大行。因為有權(quán)利做某事,就等于有自由做某事,于是權(quán)利便等于自由。對人而言,權(quán)利即是自由;對物而言,權(quán)利就是財產(chǎn)權(quán);故此權(quán)利、財產(chǎn)、自由這些概念是相通的。權(quán)利、財產(chǎn)、自由之間的相互聯(lián)系,個人權(quán)利和他人權(quán)利的關(guān)系,個人權(quán)利與政治組織之間的關(guān)系有相一致的地方,也有沖突的一面。這種沖突和矛盾便產(chǎn)生了正義與不正義、平等與不平等的問題。而為了解決這些沖突和矛盾,就需要一種強而有力的預先設(shè)定的手段和程序,這就是法律。因此,所謂權(quán)利、自由、正義、平等的實現(xiàn)全賴以法律的存在。盡管在哲學思想中,人們試圖把人權(quán)提升到超法律的位置,但事實上,未受法律保障的權(quán)利只存于紙上。西方人注重法律乃是一件非常自然的事。國際人權(quán)公約所反映的價值體系正就是法律文明秩序的基本價值。
中國的道德文明秩序中的概念范疇系統(tǒng)與法律文明秩序中的概念范疇系統(tǒng)是截然不同的。在中國的道德文明秩序中主要概念范疇有天、神、道、氣、陰陽、德、仁、義、禮、和協(xié)、讓、修身、頓悟等等。20這些概念范疇有幾個主要特點。首先,它們是比較抽象的原則,很難被具體化和制度化。其次,這些概念范疇傾向于內(nèi)化和修身,注重的是人與人之間的關(guān)系,而不是個人的欲望的追求和滿足。在統(tǒng)治手段上,這些概念所表示的傾向是勸說、禮讓、和諧,而不是訴訟、法律保護等等。再次,這些概念本身有一種內(nèi)在的和諧,正如法律文明秩序中,權(quán)利、正義、法律等概念之間也存在著一種自身的、內(nèi)部的和協(xié)一樣。應該承認這兩套概念系統(tǒng)之間是存在著一定的沖突和矛盾的。比如,兩者的傾向性問題,即外在和內(nèi)在的問題之間的諧調(diào)一致。這種矛盾有時甚至可能是不可調(diào)和的。比如,“利”與“義”、“爭”與“讓”等基本概念范疇。
結(jié)論
從以上論述可以看出,在中國實施國際人權(quán)公約具有很深遠的文化意義。從中國的角度來看,實施國際人權(quán)公約意味著從道德全能主義,關(guān)系原則乃至心性文化的立場出發(fā),對法律拜物教,權(quán)利原則乃智性文化采取一種開放的態(tài)度,汲取其中合情合理的部份,為我所用,從而使中國一維的道德文明秩序走向道德一法律型的兩維的文明秩序。
從國際人權(quán)公約發(fā)展完善的角度看,中國文化中的關(guān)系原則以及與之相適應的概念范疇系統(tǒng)為改進自由主義的,亦即國際人權(quán)公約中所體現(xiàn)的權(quán)利觀或彌補其不足提供了參考的坐標,從而把權(quán)利的生長納入各種關(guān)系中予以思考,使其從絕對價值變?yōu)橄鄬r值,走向更為理想的境地。
在這個過程中,不僅需要對權(quán)利原則進行分析研究,以便借鑒,也需要對中國文化中固有的關(guān)系原則進行檢討、清理、重新發(fā)揮其所具有的社會作用。這是一個雙項的文化改造過程。如果說,中國傳統(tǒng)文化價值在現(xiàn)代社會中還有可能產(chǎn)生積極作用的話,那么在實施國際人權(quán)公約的同時重新認識道德文明秩序中的關(guān)系原則將是個適當?shù)拈_端。
注釋:
1 關(guān)于這一點,全世界的情況都是一樣的。英美也不例外。參見Dennis Lloyd著,張茂柏譯《法律的理念》(臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1986)第155-157頁。
2 參見哈耶克著,鄧正來譯《自由秩序原理》(北京:三聯(lián)書店,1998)。
3 請參閱法律現(xiàn)實主義者和批判法學的有關(guān)著述。
4 大赦國際每年都有有關(guān)各國人權(quán)狀況的報告,可參考。
5 參見吳玉章著《論自由主義權(quán)利觀》(北京:中國人民公安大學出版社,1997)。林吉吉著《權(quán)利的法哲學》(濟南:山東人民出版社,1999)。
6 參見夏勇著《人權(quán)概念起源》(北京:中國政法大學出版社,1997);劉廣京“晚清人權(quán)論初探-兼論基督教思想之影響”,夏勇“論和女仕及其與德、賽先生之關(guān)系”兩文均載夏勇主編《公法》(北京:法律出版社,1999)第一卷,第23-54頁。
7 參見沈宗靈著《現(xiàn)代西方法律哲學》(北京:法律出版社,1983);張文顯著《當代西方法學思潮》(沈陽:遼寧人民出版社,1988)。
8 轉(zhuǎn)引自登特列夫著、李日章譯《自然法》(臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1984)。
9 參見Paul Gordon Lauren, The Evolution Of International Human Rights: Visions Seen (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1998)。 10見上引登特列夫著、李日章譯《自然法》(臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1984)。
11 同上。
12 參見Dennis Lloyd著,張茂柏譯《法律的理念》(臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司,1986)第85-104頁。
13 參見梁治平著,《法辨──中國法的過去、現(xiàn)在與未來》第128-157頁;夏勇著《人權(quán)概念起源》第四章及注,第86-114頁。
14 Sophocles, Oedipus the King and Antigone, Tr. & Ed. By Peter D. Arnott, (New York: Appleton-Century-Crofts, Inc., 1960)第18頁。
15 參見前引登特列夫著、李日章譯《自然法》。
16 參見瞿同祖著《中國法律與中國社會》;梁治平著《尋求自然秩序的和諧》17參見Alan Watson, Legal Transplants and Law Reform, 92 LAW Q. REV. 79 (1976)。 Otto Kahn-Freund, On Uses and Misuses of Comparative Law, 37 MOD. L. REV. 1 (1974)。 18見前引注17華生文。
19 見路易斯·亨金著,張志銘譯,“當代中國的人權(quán)觀念:一種比較考察”,載夏勇主編《公法》第一卷,第81-102頁。
20 參見張岱年著《中國古典哲學概念范疇要論》(北京:中國社會科學出版社,1987)。
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