中國法治建構(gòu)的歷史語境及其面臨的問題

中國法治建構(gòu)的歷史語境及其面臨的問題 　　一
    
    歷史即將進(jìn)入21世紀(jì)，這對于正在步入現(xiàn)代化的中國而言，不啻是一個焦慮與期待同在的歷史時期。在這樣一個時期，討論中國法治的建構(gòu)問題，其意義自然是非同尋常的。

　　應(yīng)當(dāng)說，自70年代末以來，中國法治的建構(gòu)，一直是法學(xué)界討論的理論熱點(diǎn)問題之一。但若深一步考察，學(xué)界關(guān)于法治討論的主旨是有所變化的，大體上可以分為兩個階段：第一階段，“人治—法治”論辯（70年代末至80年代末）。在此一階段，法學(xué)家們就治國方式上到底采取“人治”還是“法治”的問題展開了曠日持久的對話。以此為中心，學(xué)界的同仁們還拓展了相關(guān)的論題向度，例如“權(quán)與法”、“共產(chǎn)黨的政策與社會主義法”、“律面前人人平等”、“社會主義民主與法制”，等等。這次論辯，為中國社會主義法制建設(shè)的開展創(chuàng)造了良好的輿論基礎(chǔ)。隨著以《中華人民共和國憲法》為基礎(chǔ)的社會主義法律體系的初步建立，“人治—法治”理論論辯已經(jīng)達(dá)到了其所期望達(dá)到的目的。第二階段，“法制—法治”的辨析。自90年代以來，尤其是黨的第十四次代表大會確定建立“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”以來，學(xué)者們在更為廣泛的語境中討論法治的建構(gòu)問題，其中最為引人關(guān)注的，乃是對“法治”與“法制”之語義的解析。其實(shí)，在此之前，學(xué)者們已敏銳地覺察到：社會主義法制并不僅僅是一個“有法可依”的問題。只提健全社會主義法制，已無法確切反映和容納我國法制正在發(fā)生和即將發(fā)生的深刻變化。社會主義法制建設(shè)在走過恢復(fù)、重建為主的階段之后登上了一個更高的臺階，即要實(shí)現(xiàn)高度民主的社會主義法治國。在此意義上，法制不等于法治（國）：“法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，其關(guān)注的焦點(diǎn)是秩序；法治的焦點(diǎn)在于有效制約和合理運(yùn)用公共權(quán)力，比法制含有更深一層和更高一層的內(nèi)涵�！倍�且，法治的實(shí)現(xiàn)是個更復(fù)雜的過程，并非任何一種文明當(dāng)中都包含有法治的契機(jī)，也并非任何一個強(qiáng)調(diào)法制的社會都能名之為法治社會。

　　“法制—法治”的辨析，并不完全是概念的純語義學(xué)詮釋，它反映更為深刻的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的語言背景，表明學(xué)者們已不滿足于形式主義的法律制度的設(shè)計，而呼喚與市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代化建設(shè)相直轄市發(fā)展的法律精神和新的法律體系，要求推行中國法律的現(xiàn)代化，使之與國際上通行的法律規(guī)則相接軌。于是，與法治建構(gòu)相關(guān)的論題，如法律本位/法律精神，法律/法制的現(xiàn)代化和國際化，法律的移植、借鑒或繼承，法制改革或法律體系的重構(gòu)，法律文化，法律價值，等等，逐漸成為學(xué)者間談話的主要話題。這些不同論題向度的拓延，展現(xiàn)出中國法治建構(gòu)的不同層面、結(jié)構(gòu)，也提示出中國法治的特別式樣和它所將要經(jīng)歷的變遷的復(fù)雜性。

　　二

　　90年代的法治討論，呈現(xiàn)出的另一個顯著特點(diǎn)，就是理論話語的多元化。學(xué)者們從不同的理論旨趣、邏輯出發(fā)點(diǎn)和不同的話語淵源出發(fā)，建構(gòu)或詮釋中國法治化的道路。大致有三個不同的理論向度（一）人文主義（權(quán)利定向）的法治論。這種法治論強(qiáng)調(diào)西方啟蒙朝代以來的人文主義話語，以尊重人、關(guān)懷人的價值和尊嚴(yán)為主旨來建構(gòu)中國當(dāng)代的法治模式，因而在“個人權(quán)利—國家權(quán)力”雙向秩序中較為注重對個人權(quán)利、自由的保護(hù)，主張法律應(yīng)以權(quán)利為本位，倡導(dǎo)普遍的契約自由原則，要求建立國家權(quán)力的制約機(jī)制和以憲法為基礎(chǔ)、以私法（民商法）為主干的新的法律體系。（二）改良主義法治論。此種法治論強(qiáng)調(diào)政府在法治建構(gòu)中的主導(dǎo)地西半球，認(rèn)為：與西方一些國家的社會演進(jìn)型的法制，其前景在很大程度上取決于政府對法制目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)步驟的戰(zhàn)略設(shè)計與思考，取決于政府對近期行動計劃與長遠(yuǎn)目標(biāo)行動的統(tǒng)籌謀劃和適時合理推進(jìn)的結(jié)果。中國當(dāng)代法治的出路，在于從整體上設(shè)計出法制（法治）的外圍部分（加強(qiáng)法制）與核心部分（政治體制改革）相統(tǒng)一的法制發(fā)展戰(zhàn)略。（三）歷史主義法治論。此種法治論認(rèn)為，在中國不可能有先驗確定的法治之路；中國現(xiàn)代法治的建立和形成是一個漸進(jìn)發(fā)燕尾服的模式，它最需要的是時間；現(xiàn)代的，作為一種制度的法治不可能靠“變法”或移植來建立，而必須從中國的本土資源中演化創(chuàng)造出來。中國的法治之路必須依靠中國人民的實(shí)踐，利用本土資源，重視社會生活中形成的習(xí)慣、慣例和傳統(tǒng)。

　　我們之所以要對當(dāng)前法學(xué)界流行的各種法治建構(gòu)的話語作上述類型學(xué)歸結(jié)（當(dāng)然，任何類型學(xué)分析都不可避免地帶有“非此即彼”的武斷色彩），目的在于理清我們當(dāng)下所要談?wù)撛掝}的語路和語境。筆者感到，學(xué)者們關(guān)于法治建構(gòu)問題的爭論，其實(shí)并未超出19世紀(jì)末以來中國法律近代化過程中出現(xiàn) 的“禮法之爭”、“體用之辨”這個大的歷史語境。所不同的是，今天所謂的“禮”、“法”、“用”已隨著社會的變遷而被注入了新的文化內(nèi)涵，在更為廣泛的語義空間展現(xiàn)傳統(tǒng)/現(xiàn)代、東方/西方、守土/西化、整合/解構(gòu)、一元/多元、特權(quán)/平等、人治/法治、集權(quán)/分權(quán)、穩(wěn)定/發(fā)展、權(quán)力/權(quán)利、政府/公民、政治社會/市民社會等等多重矛盾的話語。這些多重復(fù)雜矛盾的話語，就成為我們在建構(gòu)當(dāng)代中國法治模式時不可能舍棄的言談條件（前提）。舍棄這樣的話語，我們就不可能尋求到大致認(rèn)同的知識范式和共同商談（或論辯）的思路。

　　三

　　筆者贊同這樣一種看法，即認(rèn)為，中國的現(xiàn)代化是屬于外發(fā)型的，是由外部刺激引發(fā)或外部力量直接促成的傳導(dǎo)性的社會變遷。它起始于以英、法為代表的資本主義列強(qiáng)“船堅炮利”的刺激和對這種刺激、挑戰(zhàn)的回應(yīng)，因此一開始就帶有倉促、焦躁和被動抉擇的特點(diǎn)。反觀中國近現(xiàn)代的法治化進(jìn)程，我們也看到了大體相同的景觀。

　　這就給了我們一個非常重要的警示：中國的法治化與英國資產(chǎn)階級革命以后并發(fā)的法治化過程是有所不同的。中國已失去了依靠內(nèi)部因素促成、由內(nèi)部創(chuàng)新自然引發(fā)法治化變遷的社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化背景。換言之，隨著西方列強(qiáng)的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事的滲透和西方文化的東漸，中國已不能完全重復(fù)西方發(fā)達(dá)的法治化道路。事實(shí)上，法律近（現(xiàn)）代化的歷史告訴我們：中國的新法律體系的建構(gòu)之初，即與中國經(jīng)久既久的傳統(tǒng)法律文化發(fā)生激烈的對抗，而始終處于一種不即不離、相互消長的張力作用狀態(tài)。也許是我們的法律文化的積淀太深厚，對于西方法律文化的抗拒過于強(qiáng)大，所以我們國家，沒有像同樣深受儒學(xué)傳統(tǒng)影響的其他東亞國家（如日本、韓國）那樣完成法制的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。而這樣的法律文化的沖突、煎熬過程，也使中國在進(jìn)行現(xiàn)代法制建設(shè)時進(jìn)進(jìn)退退、曲曲折折，曾為此付出了較為深重的政治和經(jīng)濟(jì)代價。

　　另一方面，中國的法律近（現(xiàn)）代化過程又確實(shí)受到了西方法制和法律文化的影響。中國，像任何其他處于現(xiàn)代化之中的國家一樣，在受到外力的介入而與傳統(tǒng)的歷史斷別之后，一時尚不能自生一整套現(xiàn)代社會的文化和制度，而不得不依照西方現(xiàn)代國家的模式來建構(gòu)自己的政治和法律制度。在中國，從清末修律到國民黨政府“六法全書”的創(chuàng)制，甚至新中國的法制建設(shè)，都不同程度地參照或借鑒了西方法制（尤其是法典法系）模式。一些體現(xiàn)現(xiàn)代法治要求的法律原則，如“公民在法律上一律平等原則”、“罪刑法定原則”、“無罪推定原則”等等，也漸次被接受為中國憲法和法律的基本原則或制度。這表明：中國初步建立起的新法律體系，已經(jīng)在形式和內(nèi)容上融入了現(xiàn)代法律的精神，不公體現(xiàn)了國家性和民族性，而且也體現(xiàn)了構(gòu)成現(xiàn)代性要素的合理性、科學(xué)性、民主性和理性�；蛘哒f，當(dāng)代中國的法制（法律制度），已擺脫了“富于情感和激情的秩序”特征，而部分地實(shí)現(xiàn)了馬克斯。韋伯（max weber）所稱謂的“法律的理性化”（Rational-isierung des Rechts）。

　　但不幸的是，我們與西方發(fā)達(dá)國家處于同一個“地球村”和“共時態(tài)”結(jié)構(gòu)。本來尚未完全成熟的法治建構(gòu)，卻鬼使神差地被拋入“后現(xiàn)代主義（Postmodernism）的語境之中。中國的法治化，不得不與那些發(fā)達(dá)國家的法治一道，接受丹尼爾。貝爾（Danidl Bell）的稱的”后工業(yè)社會“挑戰(zhàn)。盡管從總體上看，中國的現(xiàn)代化程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有資格患有”后現(xiàn)代綜合癥“（如經(jīng)濟(jì)、理性、動機(jī)、合理性的危機(jī)，政治的一元化與多元化的矛盾與沖突，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步與人類生存環(huán)境的惡化，等等），但隨著當(dāng)代國際間政治、經(jīng)濟(jì)、文化交流的日益頻繁和密切，我們這樣一個發(fā)展中的國家將不可避免被動承受”后工業(yè)社會“及其文化的負(fù)面效應(yīng)。

　　因此，在建構(gòu)法治模式時，必須看到中國當(dāng)代這個“共時態(tài)”結(jié)構(gòu)中飲食有前現(xiàn)代（傳統(tǒng)）、現(xiàn)代與后現(xiàn)代三種“歷時態(tài)”法律文化的混合形態(tài)。也就是說，中國必須在兩個極端的語境（前現(xiàn)代與后現(xiàn)代）的巨大張大之間來進(jìn)行現(xiàn)代的法治（或法制）建設(shè)。一方面，中國的法治化將繼續(xù)承受改造和繼承傳統(tǒng)（前現(xiàn)代）法律文化的巨大壓力，尤其是消解以“封建專制主義”為特征的變態(tài)人治統(tǒng)治所造成的負(fù)面成本。另一方面，它又必須面對后現(xiàn)代主義、解構(gòu)主義的“否定性”、“非中心化”、“反正統(tǒng)性”、“反權(quán)威”、“非連續(xù)性”、“不確定性”等反理性話語的沖擊。中國的法治建構(gòu)理論必須為以理性、科學(xué)為根基的法治“現(xiàn)代性”，提出足夠合理的理論論證。

　　四

　　由此可見，中國的法治化充滿著遠(yuǎn)比人們想象的要復(fù)雜得多的問題，甚至具有某種令人難以預(yù)測的不確定性和風(fēng)險性。所以，我們在建構(gòu)中國法治模式時，既要看到法治化是一種有目的、有價值理念導(dǎo)引的法律（制）發(fā)展過程，又要看到這一過程的復(fù)雜性和風(fēng)險性。

　　就第一個方面而言，既然法治化是有價值導(dǎo)向、有目的的活動，那么它就不僅僅是一個自然變遷的過程。在這一點(diǎn)上，它與“法律變遷”這種社會法律制度的純粹事實(shí)變化還不能夠完全等同。也就是說，將中國法治化看作是一種自然演化的時間流程，不能說完全錯誤，但至少是消極悲觀的。筆者認(rèn)為，中國的法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會推進(jìn)型相結(jié)合的道路，以政府推進(jìn)法制的改革為主導(dǎo)，輔之以社會、民間自然生成的具有現(xiàn)代法治精神的制度、規(guī)范和力量。離開前者，僅僅依靠社會生活中習(xí)慣、慣例和傳統(tǒng)的磨合和實(shí)踐經(jīng)驗的積累來促進(jìn)法治化，將會延宕這一過程的盡早實(shí)現(xiàn)，而且自然的磨合和積累可能會產(chǎn)生無目標(biāo)、無序化或多向目標(biāo)的沖突，將會使法治化過程無端浪費(fèi)、消耗更多的資源和成本。離開后者，把法治的實(shí)現(xiàn)僅僅說成依靠政府的法制發(fā)展戰(zhàn)略的框架設(shè)計，將會忽略億萬民眾的法治化過程中的首創(chuàng)精神。這樣的法治設(shè)計，無論怎樣縝密周詳，都將喪失其堅實(shí)的社會基礎(chǔ)。而歷史恰恰證明，任何缺乏民眾支持的變法改革，是不會獲得成功的。由這一點(diǎn)出發(fā)，我們強(qiáng)調(diào)，中國未來的法治建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)激活政府與社會兩方面的積極性和創(chuàng)造力，很好地將兩方面的經(jīng)濟(jì)、政治資源利用起來、統(tǒng)一起來。

　　就第二個方面而言，法治化的不確定性和風(fēng)險性，要求我們對法治的建構(gòu)和設(shè)計采取較審慎的態(tài)度和步驟。美國當(dāng)代政治學(xué)家塞繆爾。亨廷頓（Samuel P. Huntinton）關(guān)于政治發(fā)燕尾服的論點(diǎn)未必都是正確的，但至少有一點(diǎn)是值得我們的法學(xué)家們在討論法治模式時必須注意的，那就是：發(fā)展中國家普遍發(fā)生政治動亂的原因，不是由于它們貧窮落后，而是由于它們力圖實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化。高度傳統(tǒng)的社會和高度現(xiàn)代化的社會都是十分安定的，恰恰是那種處在現(xiàn)代化的過程中的社會最容易發(fā)生動亂。盡管這一說法有些言過其辭，但它提醒我們：法治化的任何步驟都不能脫離中國所特有的前現(xiàn)代（傳統(tǒng)）、現(xiàn)代與后現(xiàn)代三重混合文化背景（語境）來進(jìn)行，否則就會導(dǎo)致變法改革決策的失誤，造成不應(yīng)有的社會動蕩和資源損失。

　　我們所期望的法治化是既保持社會政治安定、又有效利用各種經(jīng)濟(jì)、政治資源，避免損失和浪費(fèi)的“一場靜悄悄的法制革命（變革）”從整體上講，這一進(jìn)程，應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)的市場化、政治法制化、權(quán)力制約化、社會生活世俗化與“解神圣化”等相互關(guān)聯(lián)、協(xié)調(diào)發(fā)展。其中有許多具體而重大的理論與實(shí)踐問題尚待清理和討論，例如：“市場經(jīng)濟(jì)、政治安定與法制發(fā)展的關(guān)系”，“政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制改革的協(xié)調(diào)發(fā)展的戰(zhàn)略”，“法治理念的普遍性與多元化沖突的調(diào)適”，“由市場政治到法治政治（憲政）過渡的條件和程序”，“消除權(quán)力私有化和‘尋租’現(xiàn)象的方針與策略”，等等。筆者相信，上述問題的進(jìn)一步研究，將深化和拓展我們關(guān)于中國法治建構(gòu)的主題，會使這種建構(gòu)不再停留于“要不要法治化”、“如何法治化”這樣籠統(tǒng)的論題層面，而在操作層面設(shè)計出切實(shí)可行的中國未來法治的模式。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點(diǎn)；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國保險業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....