證據(jù)的程序法解釋

證據(jù)的程序法解釋 　　一、導(dǎo)言：達(dá)馬斯卡其人其學(xué)

　　達(dá)馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美國耶魯大學(xué)法學(xué)院的教授，它主要教證據(jù)法和程序法。我在耶魯大學(xué)法學(xué)院做訪問學(xué)者期間，由于慕其盛名，也經(jīng)常選他的課去聽。他講課字正腔圓，非常清楚，講一段時(shí)間就要提問，問題像連珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的學(xué)者）所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及的，其思想之細(xì)膩，也同樣引人入勝。他已經(jīng)是一個(gè)接近70歲的老學(xué)者了，但還是那么精神瞿爍，精力十分旺盛。有一次下課后，他邀請(qǐng)我到他的辦公室去，送了一本書給我，說要我這位“來自中國的觀察者”談?wù)勔庖�，這就是我現(xiàn)在要評(píng)論的《漂移的證據(jù)法》（Evidence Law Adrift）。我非常感謝，說一定要好好拜讀，并且提出如果允許的話，我準(zhǔn)備翻譯此書。他說不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻譯，翻譯權(quán)已通過耶魯出版社授予給了何家弘教授。我馬上告訴他，何家弘是中國著名證據(jù)法學(xué)者，他精通英語，長(zhǎng)期研究比較證據(jù)法學(xué)，由他來翻譯是最適合不過了�，F(xiàn)在轉(zhuǎn)瞬間，這本書已經(jīng)翻譯出來面世了，我讀后，覺得翻譯得非常之好。達(dá)馬斯卡先生的文章著述有一個(gè)非常顯著的特征，就是其文字佶屈聱牙，詞匯量十分豐富，讀起來覺得生澀難懂，要經(jīng)常查字典。所以翻譯起來，能不能做到“信”就是一個(gè)首先要解決的問題，更不用說“達(dá)”了。所謂文如其人，譯文如果能夠真實(shí)展現(xiàn)出著者的文字風(fēng)貌，使著者而不是譯者栩栩如生地展現(xiàn)在讀者面前，這種譯文才應(yīng)該被評(píng)為“上乘之作”，才有可能被認(rèn)為到了“達(dá)”的水準(zhǔn)。達(dá)馬斯卡不懂中文（雖然他說準(zhǔn)備要學(xué)），如果他懂中文，也會(huì)滿意此文的翻譯。

　　正如何家弘教授在“譯者序”中所言，達(dá)馬斯卡是從歐洲的南斯拉夫移居美國的，他在美國究竟住了多長(zhǎng)時(shí)間，我還不得而知，但何家弘教授說“多年”，我估計(jì)起碼也有十年以上了。達(dá)馬斯卡的英文如此嫻熟，也可以證明他已移居美國多年了。我這里不想考證這個(gè)問題（雖然考證這個(gè)問題也不乏意義），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。在英美法國家已浸潤(rùn)多年的他，對(duì)英美的文化也會(huì)耳濡目染地產(chǎn)生感情，尤其是他目前還生活在那里，因此它在文中透露出來一些矛盾心理是難免的。以他那獨(dú)有的大陸法目光、深邃的大陸法思維、浩瀚的大陸法智慧，他瞧不起英美國家的那種支離破碎的證據(jù)法文化，是一定的。文章（也就是這本稿子）中時(shí)時(shí)刻刻透露出了這樣一種信息。他一方面將大陸法文化高高揚(yáng)起，不僅頌揚(yáng)它的過去，而且滿懷欣喜地展望未來，暗示著未來的證據(jù)法學(xué)，應(yīng)當(dāng)是大陸法國家一統(tǒng)天下的證據(jù)法學(xué)，大陸法系那種從日常生活中不加修飾或稍加修飾就進(jìn)入到法律層面的證據(jù)法思維方式，一定會(huì)戰(zhàn)勝英美法國家那種脫離生活邏輯、技術(shù)性極強(qiáng)的證據(jù)法；另一方面，他又不將這種觀點(diǎn)明確地表述出來，相反，在書中的尾部還明顯地表示出了對(duì)大陸法證據(jù)制度的排拒，至少從英美證據(jù)制度發(fā)展來說，他認(rèn)為，英美證據(jù)法的發(fā)展有其自身的邏輯和規(guī)律，雖然它已出現(xiàn)崩潰的跡象，但那是“死亡與再生”的另一種體驗(yàn)，是英美證據(jù)制度的自我完善。他引用詩人馬修－阿若德（Mattew Arnold）的一句詩作為全書的結(jié)尾語：“徘徊在兩個(gè)世界之間，一個(gè)已經(jīng)死亡，一個(gè)尚無力誕生”。這是對(duì)英美證據(jù)法學(xué)學(xué)統(tǒng)的宣判，同時(shí)也透露出對(duì)英美證據(jù)法未來前景的暗淡色調(diào)。這實(shí)際上已經(jīng)對(duì)英美證據(jù)法學(xué)以及長(zhǎng)期以來具有蓬勃生機(jī)的證據(jù)制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，達(dá)馬斯卡先生將會(huì)遇到美國保守派學(xué)者（占據(jù)多數(shù)）的圍攻。因此，他又婉約地為英美證據(jù)法學(xué)的發(fā)展和演變指出了一條路：“普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復(fù)或取代”[1].但是道路究竟在何方，達(dá)馬斯卡先生得出的結(jié)論是悲觀的，他說：“新建筑物將要呈現(xiàn)的面貌當(dāng)然是不可預(yù)測(cè)的”（第212頁）。但是，這個(gè)結(jié)論對(duì)達(dá)馬斯卡來說，無疑具有折衷性，或者干脆說，不符合達(dá)馬斯卡思想深處的想法。按照達(dá)馬斯卡在本書前后的論述，他得出來的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：英美證據(jù)法正在死亡，而大陸證據(jù)法是永生的。他的這個(gè)結(jié)論一點(diǎn)也不稀奇，英國學(xué)者邊沁早在1820年就猛烈地批評(píng)過英國的證據(jù)法以及證據(jù)法學(xué)，他主張擯棄“人為的證據(jù)法”，回歸到“自然的證據(jù)法”。邊沁所得出的結(jié)論和所顯示出的學(xué)術(shù)傾向，與大陸法國家更加能夠融合，因而在大陸法國家往往被看作是基礎(chǔ)理論和思維前提。達(dá)馬斯卡先生深受邊沁的影響，雖然在他的引文中我看不出來，但是其思想軌跡完全是邊沁式的。在美國，達(dá)馬斯卡先生的觀點(diǎn)要算是少數(shù)派，對(duì)美國證據(jù)法學(xué)以及由此所形成的證據(jù)法制度進(jìn)行不屑一顧式的批評(píng)，而且始終唱著悲觀、沒落的論調(diào)，同時(shí)還時(shí)常用各種隱喻加以冷嘲熱諷，這在美國正統(tǒng)的證據(jù)法學(xué)中，顯而易見屬于唱反調(diào)的異聲。這出自達(dá)馬斯卡之手是可以理解的，因?yàn)槠鋵W(xué)術(shù)情感是大陸式的，他對(duì)大陸法國家的學(xué)術(shù)主流更加親睞，而對(duì)美國式的證據(jù)法學(xué)，始終抱有一種強(qiáng)烈的懷疑態(tài)度。

　　二、主要觀點(diǎn)

　　達(dá)馬斯卡先生在這個(gè)薄薄的冊(cè)子中（譯成中文14萬多字）闡述了非常宏富的學(xué)術(shù)思想，既有宏觀的大手筆的比劃，又有極其微觀的解析，充分展示出了他的智慧和眼界。他的觀點(diǎn)實(shí)際上也很簡(jiǎn)單：認(rèn)為證據(jù)法學(xué)應(yīng)當(dāng)放置在程序法學(xué)中加以觀照和認(rèn)識(shí)，而不能孤立地放在純粹的證據(jù)法領(lǐng)域加以研究。他認(rèn)為，英美國家的證據(jù)有三個(gè)特點(diǎn)、三大支柱。這三個(gè)特點(diǎn)是：1、證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性；2、對(duì)事實(shí)認(rèn)定者所聞所見的證據(jù)材料進(jìn)行預(yù)先的篩選；3、對(duì)證據(jù)分析進(jìn)行構(gòu)架（第10頁）。英美證據(jù)法之所以會(huì)有這第三個(gè)特點(diǎn)，是因?yàn)槠涑绦虮尘坝腥�根支柱：即，陪審團(tuán)制度、集中審判制度和對(duì)抗制度（第5頁）。然后，他認(rèn)為，英美程序制度在不斷地發(fā)展，發(fā)展的結(jié)果是這三大支柱都處在退化之中，而一旦這些支柱退化或崩潰了，那么，英美的以之為基礎(chǔ)或背景的證據(jù)制度就要被顛覆了，也就是要徹底轉(zhuǎn)型了。尤其到文章的最后，他提到了證據(jù)法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢(shì)。這就是科學(xué)證據(jù)的廣泛使用�？茖W(xué)證據(jù)廣泛使用的結(jié)果，就是要?jiǎng)訐u英美證據(jù)法的三大支柱，就是要為英美的證據(jù)制度發(fā)掘墓地，或者用達(dá)馬斯卡更加溫和的話來說，就是：“失去了理論基礎(chǔ)和充分的根據(jù)，它們面臨的危險(xiǎn)是，漸變成過時(shí)的古時(shí)擺設(shè)或被禁閉在司法城堡地牢里的知識(shí)珍本”（199頁）。

　　達(dá)馬斯卡的上述觀點(diǎn)，在微觀分析的層面，的確令英美學(xué)者感到耳目一新，使他們中的許多學(xué)者都有一種聞所未聞的感覺，這充分顯示出了大陸法國家學(xué)者的學(xué)術(shù)優(yōu)勢(shì)，他們那把鋒利的解剖之刀，絕不亞于我國古時(shí)庖丁手中的解牛之刀。這在英美國家是少見的。但是在宏觀的層面，英美的學(xué)者往往不以為然。比如說，達(dá)馬斯卡認(rèn)為支持英美證據(jù)法的三大程序支柱已經(jīng)崩潰了，但英美多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這三大程序支柱依然故我在發(fā)揮作用。再比如說，有學(xué)者認(rèn)為達(dá)馬斯卡對(duì)英美證據(jù)法的三大特征分別開來加以探討，在分析上存在著問題或缺陷[2].我們作為中國的觀察者，對(duì)于達(dá)馬斯卡先生的深入而又細(xì)致的分析，自然興趣有加。因?yàn)檫@直接涉及我國證據(jù)立法的走勢(shì)問題：我們是采用大陸法的立法模式，將證據(jù)法放在程序法之中加以規(guī)范和完善，還是將證據(jù)法分離出來單獨(dú)立法，這在目前還是一個(gè)有待深入討論的問題。我們讀完達(dá)馬斯卡的著作，會(huì)自覺不自覺地與我國證據(jù)法的發(fā)展方向或型構(gòu)模式聯(lián)系起來考慮。從這個(gè)意義上說，達(dá)馬斯卡的這本書對(duì)我國民事證據(jù)立法也有參考價(jià)值，這似乎也是無需懷疑的。

　　三、基本特征：英美法與大陸法相比較

　�。ㄒ唬�、英美證據(jù)規(guī)則是否比大陸法國家多得多？

　　達(dá)馬斯卡教授在開篇第一章就細(xì)膩地分析了英美證據(jù)法學(xué)和證據(jù)制度的三個(gè)特征。他通過與大陸法國家證據(jù)制度的比較，概括出英美證據(jù)法的三大特征：一個(gè)是它的復(fù)雜性；二是它的排除規(guī)則，三是它對(duì)自由心證的限制。

　　對(duì)于第一個(gè)特征，達(dá)馬斯卡認(rèn)為，雖然這個(gè)特征被大家公認(rèn)，但是，這個(gè)特征，尤其是與大陸法之間的差異，被顯著地夸大了。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，英美證據(jù)法是極其復(fù)雜的，因?yàn)樗�具有大量的證據(jù)規(guī)則，而且這種證據(jù)規(guī)則在表述上非常繁瑣，非常具體。尤其是英美證據(jù)規(guī)則的結(jié)構(gòu)圖形呈現(xiàn)出無限開放和衍生的趨勢(shì)，原則之外有例外，例外之外還有例外，依此類推，以至無窮。這種復(fù)雜性規(guī)則體系，在英美國家的法院能夠數(shù)百年來一直沿用至今，也真不簡(jiǎn)單，這可以充分顯示出其法律工作者的高度智慧。如果記不住那么復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則，要到法庭上去嫻熟地、策略地運(yùn)用，簡(jiǎn)直就是不可能的。我記得恩格斯曾經(jīng)批評(píng)過包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的英美法律體系，他說：“在這里律師包辦一切；誰要在法律的混淆不清上和錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾中狠狠地下一番功夫，那么它在英國法院中就什么都干得出來”[3].前蘇聯(lián)的證據(jù)法學(xué)家維辛斯基也說過：“英國證據(jù)制度是以具有極端詭辯性和內(nèi)在矛盾行為特點(diǎn)的。實(shí)際說來，這甚至不是一種制度，而是法官百年時(shí)間的經(jīng)驗(yàn)積累起來的規(guī)則的堆積，是沒有歸納為統(tǒng)一原則基礎(chǔ)的規(guī)則的堆積，它反映出了許多實(shí)際未經(jīng)系統(tǒng)化的全部經(jīng)驗(yàn)智慧的極其混亂狀態(tài)”[4].就連美國本土的著名證據(jù)法學(xué)家撒耶（Thayer）也對(duì)此不滿：“它們大部分是沒有好好掌握、好好地?cái)⑹龊秃煤玫叵�化的東西。例如，有時(shí)在證明已經(jīng)認(rèn)證的文件時(shí)，它們是從中世紀(jì)的訴訟程序?qū)嵺`，經(jīng)由緩慢的不知不覺的途徑傳到我們的時(shí)代，隱蔽了這種規(guī)則來源上的和實(shí)際上的本性與根據(jù)；因此，在適用這種規(guī)則時(shí)或只以字面為根據(jù)，或以某種假想臆造為根據(jù)，以致引起滑稽的、而有時(shí)也是不可理解的結(jié)果”[5].

　　達(dá)馬斯卡提出了一個(gè)有新意的觀點(diǎn)：人們過分地夸大了英美證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性，其實(shí)，大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則也是很復(fù)雜的。達(dá)馬斯卡指出：“數(shù)量指的是證據(jù)規(guī)則的全部數(shù)量。在該尺度下，普通法系和大陸法系之間的差異被明顯地夸大了”（11頁）。在達(dá)馬斯卡看來，大陸法國家也有比較復(fù)雜的證據(jù)規(guī)則。因?yàn)榇箨懛ú怀姓J(rèn)判例的拘束力，所以，以此為標(biāo)準(zhǔn)到大陸法國家尋找證據(jù)規(guī)則是很難的，其數(shù)量肯定較少。但是，如果考慮到大陸法國家“準(zhǔn)判例”的情況，其證據(jù)規(guī)則的數(shù)量就會(huì)增加許多。在許多大陸法國家，上訴法院有關(guān)證據(jù)問題的判決數(shù)量也是非常之多的。大陸法國家雖然在形式上不認(rèn)可上級(jí)法院的判決意見具有判例的效力或具有法律淵源的效力，但實(shí)際上，下級(jí)法院都會(huì)將上級(jí)法院的判決意見作為重要的指導(dǎo)性準(zhǔn)則加以遵循。也就是說，上級(jí)法院的裁判意見具有事實(shí)上的判例作用。之所以會(huì)如此，關(guān)鍵的原因在于如果下級(jí)法院的法官在作出裁判時(shí)，違背了上級(jí)法院曾經(jīng)形成的陳規(guī)，那么其判決往往會(huì)被推翻。正是這個(gè)推翻原判的權(quán)力，使得大陸法國家上級(jí)法院的意見具有了事實(shí)上的約束力。當(dāng)然，如果下級(jí)法院不愿意遵行其意見，也是可以的，只是要冒其判決被推翻的風(fēng)險(xiǎn)而已。我個(gè)人覺得達(dá)馬斯卡的這一觀點(diǎn)是能夠成立的。達(dá)馬斯卡對(duì)大陸法國家司法制度的運(yùn)作過程是非常熟悉的，他得出這樣一個(gè)結(jié)論，應(yīng)當(dāng)不會(huì)顯得過分突兀。這說明一個(gè)問題：證據(jù)問題本質(zhì)上是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)問題，而經(jīng)驗(yàn)是可以傳承的，因此，在證據(jù)領(lǐng)域，各種形式奠基于經(jīng)驗(yàn)之上的規(guī)則，其出現(xiàn)和被人關(guān)注是極為正常的。

　�。ǘ�）、證據(jù)規(guī)則的有序性程度

　　證據(jù)規(guī)則的有序性程度實(shí)際上是指證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在協(xié)調(diào)性和理性程度，而這不僅取決于理論研究的水準(zhǔn)，尤其取決于形成證據(jù)規(guī)則的途徑或路徑。我們知道，英美國家與大陸法國家在法律系統(tǒng)上存在著的一個(gè)顯著差別就是法律的形成軌跡不同：在大陸法國家，包括證據(jù)法在內(nèi)的法律，都是通過自上而下的立法途徑得以完成的。立法是一個(gè)理性運(yùn)作過程，在立法前，必須首先要有一個(gè)理論的框架，先要有充分的理論準(zhǔn)備，而理論準(zhǔn)備的過程，就是一個(gè)有序化的過程。因此，在大陸法國家，其證據(jù)規(guī)則雖然在數(shù)量上總體上較少，但其有序性程度顯然是高出英美國家的。這一點(diǎn)我們從證人的特權(quán)規(guī)則中就可以看出一斑。英美的證據(jù)規(guī)則是實(shí)踐中通過具體個(gè)案的判例點(diǎn)點(diǎn)滴滴形成的，其有序性程度肯定較低。尤其是，英美的證據(jù)法學(xué)研究，雖然也有系統(tǒng)化方面的努力，但總體上，是就判例論判例，很少將整個(gè)判例都?xì)w納起來加以理論化的整理研究，這也決定了英美國家的證據(jù)規(guī)則不可避免地帶上了比較零散的特點(diǎn)。還有一點(diǎn)：就是我前面說過的，英美的證據(jù)規(guī)則往往從原則出發(fā)，再添加例外，例外之上再添加例外，層層添置上去，就像一棵大樹一樣，在主干上面長(zhǎng)出了縱橫交錯(cuò)的枝枝丫丫，盤根錯(cuò)節(jié)，密不透風(fēng)，理還是亂。說它無序，主要是指的這一層意思。對(duì)于這一層意義上的無序性，理論上的能工巧匠也只能是望洋興嘆。這也不奇怪，為什么英美證據(jù)法著作林林總總，而風(fēng)格迥異？在英美，很難找到兩本證據(jù)法學(xué)著作完全一樣或基本一樣的結(jié)構(gòu)體例，包括章目名稱，先后順序，邏輯結(jié)構(gòu)等等多個(gè)方面。翻開大陸法國家學(xué)者的著作，我看就是大差不離，基本上是一個(gè)模式里出來的。

　�。ㄈ�）、是從生活常識(shí)中尋求證據(jù)規(guī)則還是遠(yuǎn)離它們？

　　證據(jù)是用來證明案件事實(shí)的，證據(jù)規(guī)則就是要規(guī)范這種證明過程，而證明某種事實(shí)，是日常生活中經(jīng)常乃至不間斷地遇到的情景。我們要作出選擇或作出某個(gè)決定，必然首先要對(duì)這種選擇或決定的合理性和可行性作出證明。訴訟中的案件事實(shí)固然也是離不開證明的，但訴訟中的證明和日常生活中的證明究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別呢？這個(gè)問題看上去好回答，實(shí)際上是非常難以回答的。證據(jù)法學(xué)中的所有爭(zhēng)論都是圍繞著這根主線而展開的，用理論性的話來說，就是：訴訟證據(jù)和非訴訟證據(jù)有沒有區(qū)別？法律上的證明與自然中的證明應(yīng)不應(yīng)該有所區(qū)別？這種區(qū)別如果要有的話，究竟到什么程度？從理論分析上看，法律證明離開自然證明越遠(yuǎn)，就越顯示出證據(jù)規(guī)則的重要性，也體現(xiàn)出證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性；法律證明離開自然證明越近，證據(jù)規(guī)則就越?jīng)]有存在的必要性。但是，用法律來解決糾紛，畢竟是一個(gè)特殊的生活現(xiàn)象，它來自于一般的社會(huì)生活，但又要高出于一般的社會(huì)生活，就像藝術(shù)作品來源于生活又高于生活一樣。因此，證據(jù)規(guī)則多少還是要有的，這在兩大法系國家都是一樣的，所區(qū)別的僅僅是這種背離生活軌跡的證據(jù)規(guī)則在數(shù)量上究竟要多出多少？我們顯然不能說大陸法國家一點(diǎn)證據(jù)規(guī)則也沒有。不僅證據(jù)能力方面的證據(jù)規(guī)則是如此，即使是證明力方面，大陸法國家也是有證據(jù)規(guī)則的，比如補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則就是一個(gè)典型的例子。但是，雖然如此，我們無論如何也不能抹煞兩大法系之間在證據(jù)規(guī)則數(shù)量上的區(qū)大差異。英美國家的證據(jù)規(guī)則可謂多如牛毛，汗牛充棟；大陸法國家的證據(jù)規(guī)則只是猶如黑夜中的星星，乍一看似乎沒有，但定睛一看，原來還是有許多。

　　最受達(dá)馬斯卡批評(píng)的，就是英美證據(jù)規(guī)則中的技術(shù)性特征過分強(qiáng)烈了，以至于通常生活中不會(huì)運(yùn)用這些規(guī)則，甚至不會(huì)理解或想到這些規(guī)則。典型的例子是傳聞證據(jù)，在日常生活中，傳聞證據(jù)照樣大行其道，暢通無阻，不會(huì)人為地將它們排除出去。同樣的證據(jù)，到了訴訟領(lǐng)域，就要受到法律規(guī)則的制約和排除，這就使普通老百姓難以接受，甚至也難以想得通；明明可以據(jù)此形成內(nèi)心確信，作出恰當(dāng)?shù)呐袛�，但偏偏法律就不允許。這一點(diǎn)，是證據(jù)規(guī)則自身難以克服的缺陷，這是一個(gè)內(nèi)在缺陷，證據(jù)規(guī)則中的主流都屬于這種類型。這就是所謂的技術(shù)性。這里的“技術(shù)性”，實(shí)際上就是“人為性”。這種人為的證據(jù)規(guī)則背離了生活常識(shí)，因此受到了部分證據(jù)法學(xué)者的垢病。最早提出批評(píng)意見的要算邊沁。邊沁雖然生長(zhǎng)于英國――這個(gè)英美法系的發(fā)源地，但是，也不知道為什么緣故，他對(duì)英國普通法上的證據(jù)制度可謂深惡痛絕。邊沁認(rèn)為，普通法上的證據(jù)規(guī)則是由那些具有邪惡用心的人創(chuàng)造出來的，這些人標(biāo)榜所謂“法律共同體”，共同維護(hù)這些證據(jù)規(guī)則，其罪惡的目的是為了謀取私人的、邪惡的利益；因?yàn)檫@些規(guī)則越復(fù)雜，別人也就越不能涉足于這個(gè)特殊的領(lǐng)域，這些創(chuàng)造規(guī)則的人便可以達(dá)到其壟斷法律服務(wù)業(yè)務(wù)的目的了[6].邊沁的評(píng)語未免偏激，我認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則主要還是司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，是英美司法實(shí)務(wù)工作者司法智慧的結(jié)晶。但問題不在于它的起源，而在于它的實(shí)際運(yùn)用；正是在它的實(shí)際運(yùn)作中，它遭到了否定性的評(píng)價(jià)。達(dá)馬斯卡也是持否定意見的。其實(shí)，就如前所述，這種否定性意見，早在邊沁時(shí)代就已經(jīng)在不斷地發(fā)表了，這種聲音可以說不絕于耳，連綿不斷。

　�。ㄋ模�、證據(jù)排除規(guī)則與證據(jù)包含規(guī)則

　　出現(xiàn)于英美法系和大陸法系之間的又一差異便是證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在指向不同：在大陸法國家，證據(jù)規(guī)則往往以采納或包含某種證據(jù)為旨?xì)w，是肯定性法律規(guī)范；英美國家，其證據(jù)規(guī)則則通常是或大部分是排除性的，屬于否定性法律規(guī)范。1898年，哈佛大學(xué)法學(xué)教授撒耶在其證據(jù)法論文集《普通法上的證據(jù)初論》中指出：“在眾多繁雜的證明事項(xiàng)中，證據(jù)法主要確定何種類型的事物不能接受。這一排除性功能正是我們的證據(jù)法之特質(zhì)”[7].這就從證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)上界定了證據(jù)法的定義：英美的證據(jù)法就是證據(jù)規(guī)則；英美的證據(jù)規(guī)則基本上就是排除規(guī)則。正是在此意義上，證據(jù)規(guī)則往往與證據(jù)排除規(guī)則是等義的、二者可以混用。達(dá)馬斯卡將證據(jù)規(guī)則的此種特性歸納為英美證據(jù)法的又一特征。我認(rèn)為這種歸納確有其理。但是有一點(diǎn)我還是要指出的：在英美，證據(jù)法的定義有廣、狹二義，廣義的證據(jù)法包括的范圍要廣泛得多。從狹義上說，英美的證據(jù)法就是證據(jù)排除規(guī)則的總和。達(dá)馬斯卡的特別之處就是將證據(jù)排除規(guī)則分為外部排除規(guī)則和內(nèi)部排除規(guī)則。這是有一定新意的。當(dāng)然，這肯定不是達(dá)馬斯卡的首創(chuàng)或獨(dú)創(chuàng)。在英美國家，證據(jù)規(guī)則主要是由法官適用的；法官在證據(jù)或事實(shí)領(lǐng)域，主要的功能就是適用證據(jù)規(guī)則以及根據(jù)證據(jù)規(guī)則作出陪審指示。證據(jù)規(guī)則對(duì)于陪審團(tuán)而言，幾乎沒有直接的作用；但有點(diǎn)怪異的是，證據(jù)規(guī)則又主要是因陪審團(tuán)而生的，陪審團(tuán)被認(rèn)為是孕育英美證據(jù)規(guī)則的搖籃。這是不矛盾的。因?yàn)樽C據(jù)規(guī)則是為了配合陪審團(tuán)的審判工作而產(chǎn)生的，但適用的任務(wù)就由法官擔(dān)當(dāng)起來了。法官適用證據(jù)規(guī)則就是對(duì)涌入陪審團(tuán)視野內(nèi)的證據(jù)材料進(jìn)行把關(guān)，所謂“去粗取精，去偽存真”云云。證據(jù)規(guī)則的機(jī)能就是實(shí)現(xiàn)這樣一種過濾證據(jù)材料的作用。證據(jù)規(guī)則是從反面來加以構(gòu)設(shè)的，這是其不同于日常生活中的證明之處。

　�。ㄎ澹�、英美國家是否認(rèn)可自由心證？

　　自由心證作為一種衡量證據(jù)證明價(jià)值的制度和原則，已經(jīng)在大陸法系國家得到了普遍的確立，立法者可以對(duì)它適用的程序環(huán)境加以改造，但決不可能將這種制度徹底廢除。因?yàn)閺U除自由心證制度，就意味著要向法定證據(jù)制度回歸，而法定證據(jù)制度是被證明失敗的，人類的智慧不可能設(shè)計(jì)出適合于任何案件的證據(jù)規(guī)則。但是，現(xiàn)在有一種科學(xué)證據(jù)出現(xiàn)了，這種科學(xué)證據(jù)會(huì)不會(huì)對(duì)自由心證制度產(chǎn)生沖擊呢？很難說。何家弘教授曾經(jīng)將人類歷史上出現(xiàn)的證明模式概括為三部曲：神證、人證和物證。我們現(xiàn)在大概還處在人證階段，將來會(huì)不會(huì)進(jìn)入以科學(xué)證據(jù)為主導(dǎo)的物證階段呢？我覺得事物發(fā)展的規(guī)律應(yīng)當(dāng)是如此。指出這一點(diǎn)對(duì)于我們?cè)u(píng)論達(dá)馬斯卡的這一著作是有裨益的。因?yàn)檫_(dá)馬斯卡在書的最后，發(fā)表了他對(duì)證據(jù)法發(fā)展未來前景的預(yù)測(cè)，其中最主要的就是提到了證明的科學(xué)化問題，證明的科學(xué)化會(huì)對(duì)證據(jù)法律制度，尤其是英美證據(jù)體系產(chǎn)生致命的、決定性的沖擊。這里略而不提。

　　在這一部分，達(dá)馬斯卡對(duì)羅馬教會(huì)證據(jù)法作了一番平反的工作。他認(rèn)為，將羅馬教會(huì)證據(jù)法界說為法定證據(jù)規(guī)則是不恰當(dāng)?shù)模哼@是對(duì)法律歷史的普遍誤解。用我們現(xiàn)在的學(xué)者慣用的套話來說，就是在對(duì)羅馬教會(huì)證據(jù)法的歷史面貌的考證和定性上陷入了“誤區(qū)”。達(dá)馬斯卡引用羅馬教會(huì)證據(jù)法最權(quán)威人士巴爾杜斯－烏巴爾迪斯（Baldus de Ubaldis）的觀點(diǎn)來印證其見解的正確性：“在涉及論據(jù)或證人可靠性的問題上，人們不可能制定出真正確定的規(guī)則，因?yàn)槿司哂卸鄻有�，人處理的事物也具有多樣性，而且證人的可信度具有不可知性”（26－27頁）。達(dá)馬斯卡補(bǔ)充認(rèn)為，羅馬教會(huì)法的主要強(qiáng)制作用是消極的，在有些案件中，法官不能宣布事實(shí)已被證明，盡管法官自己認(rèn)為某一事實(shí)是真實(shí)的。我認(rèn)為，達(dá)馬斯卡這一段的論證不夠有力，其中推測(cè)的成分比考證的成分大。羅馬教會(huì)證據(jù)法是法定證據(jù)制度的典型代表，這一點(diǎn)恐怕是沒有疑問的，達(dá)馬斯卡他那雄辯的力量依然沒有能夠駁掉這一歷史性命題。不過，達(dá)馬斯卡畢竟是達(dá)馬斯卡，他得出的這樣一個(gè)結(jié)論我認(rèn)為是成立的：英美國家并沒有實(shí)行真正意義上的自由心證制度。換而言之，英美的證據(jù)評(píng)價(jià)制度和大陸法國家的證據(jù)評(píng)價(jià)制度存在著相當(dāng)大的區(qū)別；如果不說這種差別是實(shí)質(zhì)性的話，也是非常顯著的。這一點(diǎn)，在后面他要專門論述的陪審團(tuán)制度對(duì)證據(jù)制度的影響中，被展現(xiàn)得非常充分。

　　四、陪審團(tuán)是否必然需要證據(jù)規(guī)則？

　　英美證據(jù)法在人類證據(jù)法發(fā)展史上是獨(dú)具一格的，從歷史上看，其產(chǎn)生具有必然性是毫無疑問的。但是究竟是什么因素促使它產(chǎn)生的？其必然性背后的深層因素是什么？這既是一個(gè)歷史考證的問題，也是一個(gè)需要假借理性分析的思辨性課題。學(xué)者們對(duì)這個(gè)問題饒有趣味，作出了理論性和歷史性的探索，由此給出來的答案自然也有所差異。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，促成英美證據(jù)法發(fā)展的因素主要有三個(gè)：陪審制、宣誓以及普通法的對(duì)抗制訴訟程序，而現(xiàn)代學(xué)者還認(rèn)為“對(duì)律師的司法控制”也起著重要的作用[8].但是，達(dá)馬斯卡在這本著作中，通篇沒有提到宣誓的作用，但他也認(rèn)為有三個(gè)因素起著決定性的作用，這就是陪審制、集中制和對(duì)抗制。達(dá)馬斯卡稱之為“支撐英美證據(jù)法大廈的三根支柱”。

　　哪一種觀點(diǎn)更有說服力呢？我自然傾向于達(dá)馬斯卡的觀點(diǎn)。因?yàn)樾�誓僅僅是對(duì)證人作證而言才有作用，證人作證之前需要宣誓，無法宣誓的證據(jù)形式不得進(jìn)入法庭調(diào)查領(lǐng)域。比如傳聞證據(jù)就是目睹案件事實(shí)的人無法在法庭上通過宣誓而作證，因而要受到排除。但是，宣誓僅僅是排除傳聞證據(jù)的一個(gè)外在原因，而不是其內(nèi)在原因；它僅僅是從作證人的視角來看待問題的，而不是從訴訟程序中的主要角色來看待問題的。訴訟程序中的主要角色就是我們所稱的“訴訟主體”。證據(jù)制度主要是或首先是為訴訟主體提供保障和服務(wù)的，其次才在較少的領(lǐng)域波及地調(diào)整其他的訴訟法律關(guān)系的主體。因而在英美法上，傳聞證據(jù)之所以要受到排除，其主要的原因不是證人無法宣誓，而是當(dāng)事人無法有效地進(jìn)行訴訟中的對(duì)抗性活動(dòng)，比如說，對(duì)傳聞證據(jù)無法進(jìn)行交叉詢問；正是妨礙了當(dāng)事人有效地對(duì)證人實(shí)施交叉詢問，才產(chǎn)生了傳聞證據(jù)的排除規(guī)則。同時(shí)，由于陪審團(tuán)在認(rèn)知上多少存在著缺陷，因而才需要證據(jù)規(guī)則來加以有效的指導(dǎo)。傳聞證據(jù)之所以要受到排除，其中一個(gè)重要的原因就是陪審團(tuán)容易被傳聞證

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