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證據(jù)的程序法解釋
證據(jù)的程序法解釋 一、導言：達馬斯卡其人其學
達馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）先生目前是美國耶魯大學法學院的教授，它主要教證據(jù)法和程序法。我在耶魯大學法學院做訪問學者期間，由于慕其盛名，也經(jīng)常選他的課去聽。他講課字正腔圓，非常清楚，講一段時間就要提問，問題像連珠炮似的，其思想之深邃是通常人（包括通常的學者）所遠遠不及的，其思想之細膩，也同樣引人入勝。他已經(jīng)是一個接近70歲的老學者了，但還是那么精神瞿爍，精力十分旺盛。有一次下課后，他邀請我到他的辦公室去，送了一本書給我，說要我這位“來自中國的觀察者”談談意見，這就是我現(xiàn)在要評論的《漂移的證據(jù)法》（Evidence Law Adrift）。我非常感謝，說一定要好好拜讀，并且提出如果允許的話，我準備翻譯此書。他說不行了，一位名叫何家弘的教授正在翻譯，翻譯權(quán)已通過耶魯出版社授予給了何家弘教授。我馬上告訴他，何家弘是中國著名證據(jù)法學者，他精通英語，長期研究比較證據(jù)法學，由他來翻譯是最適合不過了�，F(xiàn)在轉(zhuǎn)瞬間，這本書已經(jīng)翻譯出來面世了，我讀后，覺得翻譯得非常之好。達馬斯卡先生的文章著述有一個非常顯著的特征，就是其文字佶屈聱牙，詞匯量十分豐富，讀起來覺得生澀難懂，要經(jīng)常查字典。所以翻譯起來，能不能做到“信”就是一個首先要解決的問題，更不用說“達”了。所謂文如其人，譯文如果能夠真實展現(xiàn)出著者的文字風貌，使著者而不是譯者栩栩如生地展現(xiàn)在讀者面前，這種譯文才應該被評為“上乘之作”，才有可能被認為到了“達”的水準。達馬斯卡不懂中文（雖然他說準備要學），如果他懂中文，也會滿意此文的翻譯。
正如何家弘教授在“譯者序”中所言，達馬斯卡是從歐洲的南斯拉夫移居美國的，他在美國究竟住了多長時間，我還不得而知，但何家弘教授說“多年”，我估計起碼也有十年以上了。達馬斯卡的英文如此嫻熟，也可以證明他已移居美國多年了。我這里不想考證這個問題（雖然考證這個問題也不乏意義），我只是想指出，作者的文化背景首先是大陸法系的，然后才是英美法系的。在英美法國家已浸潤多年的他，對英美的文化也會耳濡目染地產(chǎn)生感情，尤其是他目前還生活在那里，因此它在文中透露出來一些矛盾心理是難免的。以他那獨有的大陸法目光、深邃的大陸法思維、浩瀚的大陸法智慧，他瞧不起英美國家的那種支離破碎的證據(jù)法文化，是一定的。文章（也就是這本稿子）中時時刻刻透露出了這樣一種信息。他一方面將大陸法文化高高揚起，不僅頌揚它的過去，而且滿懷欣喜地展望未來，暗示著未來的證據(jù)法學，應當是大陸法國家一統(tǒng)天下的證據(jù)法學，大陸法系那種從日常生活中不加修飾或稍加修飾就進入到法律層面的證據(jù)法思維方式，一定會戰(zhàn)勝英美法國家那種脫離生活邏輯、技術(shù)性極強的證據(jù)法；另一方面，他又不將這種觀點明確地表述出來，相反，在書中的尾部還明顯地表示出了對大陸法證據(jù)制度的排拒，至少從英美證據(jù)制度發(fā)展來說，他認為，英美證據(jù)法的發(fā)展有其自身的邏輯和規(guī)律，雖然它已出現(xiàn)崩潰的跡象，但那是“死亡與再生”的另一種體驗，是英美證據(jù)制度的自我完善。他引用詩人馬修－阿若德（Mattew Arnold）的一句詩作為全書的結(jié)尾語：“徘徊在兩個世界之間，一個已經(jīng)死亡，一個尚無力誕生”。這是對英美證據(jù)法學學統(tǒng)的宣判，同時也透露出對英美證據(jù)法未來前景的暗淡色調(diào)。這實際上已經(jīng)對英美證據(jù)法學以及長期以來具有蓬勃生機的證據(jù)制度作出了“死亡宣告”，但如果果真如此，達馬斯卡先生將會遇到美國保守派學者（占據(jù)多數(shù)）的圍攻。因此，他又婉約地為英美證據(jù)法學的發(fā)展和演變指出了一條路：“普通法證據(jù)法正在崩塌的支柱，最有可能經(jīng)由本國泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修復或取代”[1].但是道路究竟在何方，達馬斯卡先生得出的結(jié)論是悲觀的，他說：“新建筑物將要呈現(xiàn)的面貌當然是不可預測的”（第212頁）。但是，這個結(jié)論對達馬斯卡來說，無疑具有折衷性，或者干脆說，不符合達馬斯卡思想深處的想法。按照達馬斯卡在本書前后的論述，他得出來的結(jié)論應當是：英美證據(jù)法正在死亡，而大陸證據(jù)法是永生的。他的這個結(jié)論一點也不稀奇，英國學者邊沁早在1820年就猛烈地批評過英國的證據(jù)法以及證據(jù)法學，他主張擯棄“人為的證據(jù)法”，回歸到“自然的證據(jù)法”。邊沁所得出的結(jié)論和所顯示出的學術(shù)傾向，與大陸法國家更加能夠融合，因而在大陸法國家往往被看作是基礎理論和思維前提。達馬斯卡先生深受邊沁的影響，雖然在他的引文中我看不出來，但是其思想軌跡完全是邊沁式的。在美國，達馬斯卡先生的觀點要算是少數(shù)派，對美國證據(jù)法學以及由此所形成的證據(jù)法制度進行不屑一顧式的批評，而且始終唱著悲觀、沒落的論調(diào)，同時還時常用各種隱喻加以冷嘲熱諷，這在美國正統(tǒng)的證據(jù)法學中，顯而易見屬于唱反調(diào)的異聲。這出自達馬斯卡之手是可以理解的，因為其學術(shù)情感是大陸式的，他對大陸法國家的學術(shù)主流更加親睞，而對美國式的證據(jù)法學，始終抱有一種強烈的懷疑態(tài)度。
二、主要觀點
達馬斯卡先生在這個薄薄的冊子中（譯成中文14萬多字）闡述了非常宏富的學術(shù)思想，既有宏觀的大手筆的比劃，又有極其微觀的解析，充分展示出了他的智慧和眼界。他的觀點實際上也很簡單：認為證據(jù)法學應當放置在程序法學中加以觀照和認識，而不能孤立地放在純粹的證據(jù)法領域加以研究。他認為，英美國家的證據(jù)有三個特點、三大支柱。這三個特點是：1、證據(jù)規(guī)則的復雜性；2、對事實認定者所聞所見的證據(jù)材料進行預先的篩選；3、對證據(jù)分析進行構(gòu)架（第10頁）。英美證據(jù)法之所以會有這第三個特點，是因為其程序背景有三根支柱：即，陪審團制度、集中審判制度和對抗制度（第5頁）。然后，他認為，英美程序制度在不斷地發(fā)展，發(fā)展的結(jié)果是這三大支柱都處在退化之中，而一旦這些支柱退化或崩潰了，那么，英美的以之為基礎或背景的證據(jù)制度就要被顛覆了，也就是要徹底轉(zhuǎn)型了。尤其到文章的最后，他提到了證據(jù)法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢。這就是科學證據(jù)的廣泛使用�？茖W證據(jù)廣泛使用的結(jié)果，就是要動搖英美證據(jù)法的三大支柱，就是要為英美的證據(jù)制度發(fā)掘墓地，或者用達馬斯卡更加溫和的話來說，就是：“失去了理論基礎和充分的根據(jù)，它們面臨的危險是，漸變成過時的古時擺設或被禁閉在司法城堡地牢里的知識珍本”（199頁）。
達馬斯卡的上述觀點，在微觀分析的層面，的確令英美學者感到耳目一新，使他們中的許多學者都有一種聞所未聞的感覺，這充分顯示出了大陸法國家學者的學術(shù)優(yōu)勢，他們那把鋒利的解剖之刀，絕不亞于我國古時庖丁手中的解牛之刀。這在英美國家是少見的。但是在宏觀的層面，英美的學者往往不以為然。比如說，達馬斯卡認為支持英美證據(jù)法的三大程序支柱已經(jīng)崩潰了，但英美多數(shù)學者認為這三大程序支柱依然故我在發(fā)揮作用。再比如說，有學者認為達馬斯卡對英美證據(jù)法的三大特征分別開來加以探討，在分析上存在著問題或缺陷[2].我們作為中國的觀察者，對于達馬斯卡先生的深入而又細致的分析，自然興趣有加。因為這直接涉及我國證據(jù)立法的走勢問題：我們是采用大陸法的立法模式，將證據(jù)法放在程序法之中加以規(guī)范和完善，還是將證據(jù)法分離出來單獨立法，這在目前還是一個有待深入討論的問題。我們讀完達馬斯卡的著作，會自覺不自覺地與我國證據(jù)法的發(fā)展方向或型構(gòu)模式聯(lián)系起來考慮。從這個意義上說，達馬斯卡的這本書對我國民事證據(jù)立法也有參考價值，這似乎也是無需懷疑的。
三、基本特征：英美法與大陸法相比較
�。ㄒ唬�、英美證據(jù)規(guī)則是否比大陸法國家多得多？
達馬斯卡教授在開篇第一章就細膩地分析了英美證據(jù)法學和證據(jù)制度的三個特征。他通過與大陸法國家證據(jù)制度的比較，概括出英美證據(jù)法的三大特征：一個是它的復雜性；二是它的排除規(guī)則，三是它對自由心證的限制。
對于第一個特征，達馬斯卡認為，雖然這個特征被大家公認，但是，這個特征，尤其是與大陸法之間的差異，被顯著地夸大了。傳統(tǒng)觀點認為，英美證據(jù)法是極其復雜的，因為它具有大量的證據(jù)規(guī)則，而且這種證據(jù)規(guī)則在表述上非常繁瑣，非常具體。尤其是英美證據(jù)規(guī)則的結(jié)構(gòu)圖形呈現(xiàn)出無限開放和衍生的趨勢，原則之外有例外，例外之外還有例外，依此類推，以至無窮。這種復雜性規(guī)則體系，在英美國家的法院能夠數(shù)百年來一直沿用至今，也真不簡單，這可以充分顯示出其法律工作者的高度智慧。如果記不住那么復雜的證據(jù)規(guī)則，要到法庭上去嫻熟地、策略地運用，簡直就是不可能的。我記得恩格斯曾經(jīng)批評過包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的英美法律體系，他說：“在這里律師包辦一切；誰要在法律的混淆不清上和錯綜復雜的矛盾中狠狠地下一番功夫，那么它在英國法院中就什么都干得出來”[3].前蘇聯(lián)的證據(jù)法學家維辛斯基也說過：“英國證據(jù)制度是以具有極端詭辯性和內(nèi)在矛盾行為特點的。實際說來，這甚至不是一種制度，而是法官百年時間的經(jīng)驗積累起來的規(guī)則的堆積，是沒有歸納為統(tǒng)一原則基礎的規(guī)則的堆積，它反映出了許多實際未經(jīng)系統(tǒng)化的全部經(jīng)驗智慧的極其混亂狀態(tài)”[4].就連美國本土的著名證據(jù)法學家撒耶（Thayer）也對此不滿：“它們大部分是沒有好好掌握、好好地敘述和好好地消化的東西。例如，有時在證明已經(jīng)認證的文件時，它們是從中世紀的訴訟程序?qū)嵺`，經(jīng)由緩慢的不知不覺的途徑傳到我們的時代，隱蔽了這種規(guī)則來源上的和實際上的本性與根據(jù)；因此，在適用這種規(guī)則時或只以字面為根據(jù)，或以某種假想臆造為根據(jù)，以致引起滑稽的、而有時也是不可理解的結(jié)果”[5].
達馬斯卡提出了一個有新意的觀點：人們過分地夸大了英美證據(jù)規(guī)則的復雜性，其實，大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則也是很復雜的。達馬斯卡指出：“數(shù)量指的是證據(jù)規(guī)則的全部數(shù)量。在該尺度下，普通法系和大陸法系之間的差異被明顯地夸大了”（11頁）。在達馬斯卡看來，大陸法國家也有比較復雜的證據(jù)規(guī)則。因為大陸法不承認判例的拘束力，所以，以此為標準到大陸法國家尋找證據(jù)規(guī)則是很難的，其數(shù)量肯定較少。但是，如果考慮到大陸法國家“準判例”的情況，其證據(jù)規(guī)則的數(shù)量就會增加許多。在許多大陸法國家，上訴法院有關(guān)證據(jù)問題的判決數(shù)量也是非常之多的。大陸法國家雖然在形式上不認可上級法院的判決意見具有判例的效力或具有法律淵源的效力，但實際上，下級法院都會將上級法院的判決意見作為重要的指導性準則加以遵循。也就是說，上級法院的裁判意見具有事實上的判例作用。之所以會如此，關(guān)鍵的原因在于如果下級法院的法官在作出裁判時，違背了上級法院曾經(jīng)形成的陳規(guī)，那么其判決往往會被推翻。正是這個推翻原判的權(quán)力，使得大陸法國家上級法院的意見具有了事實上的約束力。當然，如果下級法院不愿意遵行其意見，也是可以的，只是要冒其判決被推翻的風險而已。我個人覺得達馬斯卡的這一觀點是能夠成立的。達馬斯卡對大陸法國家司法制度的運作過程是非常熟悉的，他得出這樣一個結(jié)論，應當不會顯得過分突兀。這說明一個問題：證據(jù)問題本質(zhì)上是一個經(jīng)驗問題，而經(jīng)驗是可以傳承的，因此，在證據(jù)領域，各種形式奠基于經(jīng)驗之上的規(guī)則，其出現(xiàn)和被人關(guān)注是極為正常的。
�。ǘ�、證據(jù)規(guī)則的有序性程度
證據(jù)規(guī)則的有序性程度實際上是指證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在協(xié)調(diào)性和理性程度，而這不僅取決于理論研究的水準，尤其取決于形成證據(jù)規(guī)則的途徑或路徑。我們知道，英美國家與大陸法國家在法律系統(tǒng)上存在著的一個顯著差別就是法律的形成軌跡不同：在大陸法國家，包括證據(jù)法在內(nèi)的法律，都是通過自上而下的立法途徑得以完成的。立法是一個理性運作過程，在立法前，必須首先要有一個理論的框架，先要有充分的理論準備，而理論準備的過程，就是一個有序化的過程。因此，在大陸法國家，其證據(jù)規(guī)則雖然在數(shù)量上總體上較少，但其有序性程度顯然是高出英美國家的。這一點我們從證人的特權(quán)規(guī)則中就可以看出一斑。英美的證據(jù)規(guī)則是實踐中通過具體個案的判例點點滴滴形成的，其有序性程度肯定較低。尤其是，英美的證據(jù)法學研究，雖然也有系統(tǒng)化方面的努力，但總體上，是就判例論判例，很少將整個判例都歸納起來加以理論化的整理研究，這也決定了英美國家的證據(jù)規(guī)則不可避免地帶上了比較零散的特點。還有一點：就是我前面說過的，英美的證據(jù)規(guī)則往往從原則出發(fā)，再添加例外，例外之上再添加例外，層層添置上去，就像一棵大樹一樣，在主干上面長出了縱橫交錯的枝枝丫丫，盤根錯節(jié)，密不透風，理還是亂。說它無序，主要是指的這一層意思。對于這一層意義上的無序性，理論上的能工巧匠也只能是望洋興嘆。這也不奇怪，為什么英美證據(jù)法著作林林總總，而風格迥異？在英美，很難找到兩本證據(jù)法學著作完全一樣或基本一樣的結(jié)構(gòu)體例，包括章目名稱，先后順序，邏輯結(jié)構(gòu)等等多個方面。翻開大陸法國家學者的著作，我看就是大差不離，基本上是一個模式里出來的。
�。ㄈ�、是從生活常識中尋求證據(jù)規(guī)則還是遠離它們？
證據(jù)是用來證明案件事實的，證據(jù)規(guī)則就是要規(guī)范這種證明過程，而證明某種事實，是日常生活中經(jīng)常乃至不間斷地遇到的情景。我們要作出選擇或作出某個決定，必然首先要對這種選擇或決定的合理性和可行性作出證明。訴訟中的案件事實固然也是離不開證明的，但訴訟中的證明和日常生活中的證明究竟應不應當有所區(qū)別呢？這個問題看上去好回答，實際上是非常難以回答的。證據(jù)法學中的所有爭論都是圍繞著這根主線而展開的，用理論性的話來說，就是：訴訟證據(jù)和非訴訟證據(jù)有沒有區(qū)別？法律上的證明與自然中的證明應不應該有所區(qū)別？這種區(qū)別如果要有的話，究竟到什么程度？從理論分析上看，法律證明離開自然證明越遠，就越顯示出證據(jù)規(guī)則的重要性，也體現(xiàn)出證據(jù)規(guī)則的復雜性；法律證明離開自然證明越近，證據(jù)規(guī)則就越?jīng)]有存在的必要性。但是，用法律來解決糾紛，畢竟是一個特殊的生活現(xiàn)象，它來自于一般的社會生活，但又要高出于一般的社會生活，就像藝術(shù)作品來源于生活又高于生活一樣。因此，證據(jù)規(guī)則多少還是要有的，這在兩大法系國家都是一樣的，所區(qū)別的僅僅是這種背離生活軌跡的證據(jù)規(guī)則在數(shù)量上究竟要多出多少？我們顯然不能說大陸法國家一點證據(jù)規(guī)則也沒有。不僅證據(jù)能力方面的證據(jù)規(guī)則是如此，即使是證明力方面，大陸法國家也是有證據(jù)規(guī)則的，比如補強證據(jù)規(guī)則就是一個典型的例子。但是，雖然如此，我們無論如何也不能抹煞兩大法系之間在證據(jù)規(guī)則數(shù)量上的區(qū)大差異。英美國家的證據(jù)規(guī)則可謂多如牛毛，汗牛充棟；大陸法國家的證據(jù)規(guī)則只是猶如黑夜中的星星，乍一看似乎沒有，但定睛一看，原來還是有許多。
最受達馬斯卡批評的，就是英美證據(jù)規(guī)則中的技術(shù)性特征過分強烈了，以至于通常生活中不會運用這些規(guī)則，甚至不會理解或想到這些規(guī)則。典型的例子是傳聞證據(jù)，在日常生活中，傳聞證據(jù)照樣大行其道，暢通無阻，不會人為地將它們排除出去。同樣的證據(jù)，到了訴訟領域，就要受到法律規(guī)則的制約和排除，這就使普通老百姓難以接受，甚至也難以想得通；明明可以據(jù)此形成內(nèi)心確信，作出恰當?shù)呐袛�，但偏偏法律就不允許。這一點，是證據(jù)規(guī)則自身難以克服的缺陷，這是一個內(nèi)在缺陷，證據(jù)規(guī)則中的主流都屬于這種類型。這就是所謂的技術(shù)性。這里的“技術(shù)性”，實際上就是“人為性”。這種人為的證據(jù)規(guī)則背離了生活常識，因此受到了部分證據(jù)法學者的垢病。最早提出批評意見的要算邊沁。邊沁雖然生長于英國――這個英美法系的發(fā)源地，但是，也不知道為什么緣故，他對英國普通法上的證據(jù)制度可謂深惡痛絕。邊沁認為，普通法上的證據(jù)規(guī)則是由那些具有邪惡用心的人創(chuàng)造出來的，這些人標榜所謂“法律共同體”，共同維護這些證據(jù)規(guī)則，其罪惡的目的是為了謀取私人的、邪惡的利益；因為這些規(guī)則越復雜，別人也就越不能涉足于這個特殊的領域，這些創(chuàng)造規(guī)則的人便可以達到其壟斷法律服務業(yè)務的目的了[6].邊沁的評語未免偏激，我認為，證據(jù)規(guī)則主要還是司法實踐經(jīng)驗的積累，是英美司法實務工作者司法智慧的結(jié)晶。但問題不在于它的起源，而在于它的實際運用；正是在它的實際運作中，它遭到了否定性的評價。達馬斯卡也是持否定意見的。其實，就如前所述，這種否定性意見，早在邊沁時代就已經(jīng)在不斷地發(fā)表了，這種聲音可以說不絕于耳，連綿不斷。
�。ㄋ模⒆C據(jù)排除規(guī)則與證據(jù)包含規(guī)則
出現(xiàn)于英美法系和大陸法系之間的又一差異便是證據(jù)規(guī)則的內(nèi)在指向不同：在大陸法國家，證據(jù)規(guī)則往往以采納或包含某種證據(jù)為旨歸，是肯定性法律規(guī)范；英美國家，其證據(jù)規(guī)則則通常是或大部分是排除性的，屬于否定性法律規(guī)范。1898年，哈佛大學法學教授撒耶在其證據(jù)法論文集《普通法上的證據(jù)初論》中指出：“在眾多繁雜的證明事項中，證據(jù)法主要確定何種類型的事物不能接受。這一排除性功能正是我們的證據(jù)法之特質(zhì)”[7].這就從證據(jù)規(guī)則的性質(zhì)上界定了證據(jù)法的定義：英美的證據(jù)法就是證據(jù)規(guī)則；英美的證據(jù)規(guī)則基本上就是排除規(guī)則。正是在此意義上，證據(jù)規(guī)則往往與證據(jù)排除規(guī)則是等義的、二者可以混用。達馬斯卡將證據(jù)規(guī)則的此種特性歸納為英美證據(jù)法的又一特征。我認為這種歸納確有其理。但是有一點我還是要指出的：在英美，證據(jù)法的定義有廣、狹二義，廣義的證據(jù)法包括的范圍要廣泛得多。從狹義上說，英美的證據(jù)法就是證據(jù)排除規(guī)則的總和。達馬斯卡的特別之處就是將證據(jù)排除規(guī)則分為外部排除規(guī)則和內(nèi)部排除規(guī)則。這是有一定新意的。當然，這肯定不是達馬斯卡的首創(chuàng)或獨創(chuàng)。在英美國家，證據(jù)規(guī)則主要是由法官適用的；法官在證據(jù)或事實領域，主要的功能就是適用證據(jù)規(guī)則以及根據(jù)證據(jù)規(guī)則作出陪審指示。證據(jù)規(guī)則對于陪審團而言，幾乎沒有直接的作用；但有點怪異的是，證據(jù)規(guī)則又主要是因陪審團而生的，陪審團被認為是孕育英美證據(jù)規(guī)則的搖籃。這是不矛盾的。因為證據(jù)規(guī)則是為了配合陪審團的審判工作而產(chǎn)生的，但適用的任務就由法官擔當起來了。法官適用證據(jù)規(guī)則就是對涌入陪審團視野內(nèi)的證據(jù)材料進行把關(guān)，所謂“去粗取精，去偽存真”云云。證據(jù)規(guī)則的機能就是實現(xiàn)這樣一種過濾證據(jù)材料的作用。證據(jù)規(guī)則是從反面來加以構(gòu)設的，這是其不同于日常生活中的證明之處。
�。ㄎ澹⒂⒚绹沂欠裾J可自由心證？
自由心證作為一種衡量證據(jù)證明價值的制度和原則，已經(jīng)在大陸法系國家得到了普遍的確立，立法者可以對它適用的程序環(huán)境加以改造，但決不可能將這種制度徹底廢除。因為廢除自由心證制度，就意味著要向法定證據(jù)制度回歸，而法定證據(jù)制度是被證明失敗的，人類的智慧不可能設計出適合于任何案件的證據(jù)規(guī)則。但是，現(xiàn)在有一種科學證據(jù)出現(xiàn)了，這種科學證據(jù)會不會對自由心證制度產(chǎn)生沖擊呢？很難說。何家弘教授曾經(jīng)將人類歷史上出現(xiàn)的證明模式概括為三部曲：神證、人證和物證。我們現(xiàn)在大概還處在人證階段，將來會不會進入以科學證據(jù)為主導的物證階段呢？我覺得事物發(fā)展的規(guī)律應當是如此。指出這一點對于我們評論達馬斯卡的這一著作是有裨益的。因為達馬斯卡在書的最后，發(fā)表了他對證據(jù)法發(fā)展未來前景的預測，其中最主要的就是提到了證明的科學化問題，證明的科學化會對證據(jù)法律制度，尤其是英美證據(jù)體系產(chǎn)生致命的、決定性的沖擊。這里略而不提。
在這一部分，達馬斯卡對羅馬教會證據(jù)法作了一番平反的工作。他認為，將羅馬教會證據(jù)法界說為法定證據(jù)規(guī)則是不恰當?shù)模哼@是對法律歷史的普遍誤解。用我們現(xiàn)在的學者慣用的套話來說，就是在對羅馬教會證據(jù)法的歷史面貌的考證和定性上陷入了“誤區(qū)”。達馬斯卡引用羅馬教會證據(jù)法最權(quán)威人士巴爾杜斯－烏巴爾迪斯（Baldus de Ubaldis）的觀點來印證其見解的正確性：“在涉及論據(jù)或證人可靠性的問題上，人們不可能制定出真正確定的規(guī)則，因為人具有多樣性，人處理的事物也具有多樣性，而且證人的可信度具有不可知性”（26－27頁）。達馬斯卡補充認為，羅馬教會法的主要強制作用是消極的，在有些案件中，法官不能宣布事實已被證明，盡管法官自己認為某一事實是真實的。我認為，達馬斯卡這一段的論證不夠有力，其中推測的成分比考證的成分大。羅馬教會證據(jù)法是法定證據(jù)制度的典型代表，這一點恐怕是沒有疑問的，達馬斯卡他那雄辯的力量依然沒有能夠駁掉這一歷史性命題。不過，達馬斯卡畢竟是達馬斯卡，他得出的這樣一個結(jié)論我認為是成立的：英美國家并沒有實行真正意義上的自由心證制度。換而言之，英美的證據(jù)評價制度和大陸法國家的證據(jù)評價制度存在著相當大的區(qū)別；如果不說這種差別是實質(zhì)性的話，也是非常顯著的。這一點，在后面他要專門論述的陪審團制度對證據(jù)制度的影響中，被展現(xiàn)得非常充分。
四、陪審團是否必然需要證據(jù)規(guī)則？
英美證據(jù)法在人類證據(jù)法發(fā)展史上是獨具一格的，從歷史上看，其產(chǎn)生具有必然性是毫無疑問的。但是究竟是什么因素促使它產(chǎn)生的？其必然性背后的深層因素是什么？這既是一個歷史考證的問題，也是一個需要假借理性分析的思辨性課題。學者們對這個問題饒有趣味，作出了理論性和歷史性的探索，由此給出來的答案自然也有所差異。
一種觀點認為，促成英美證據(jù)法發(fā)展的因素主要有三個：陪審制、宣誓以及普通法的對抗制訴訟程序，而現(xiàn)代學者還認為“對律師的司法控制”也起著重要的作用[8].但是，達馬斯卡在這本著作中，通篇沒有提到宣誓的作用，但他也認為有三個因素起著決定性的作用，這就是陪審制、集中制和對抗制。達馬斯卡稱之為“支撐英美證據(jù)法大廈的三根支柱”。
哪一種觀點更有說服力呢？我自然傾向于達馬斯卡的觀點。因為宣誓僅僅是對證人作證而言才有作用，證人作證之前需要宣誓，無法宣誓的證據(jù)形式不得進入法庭調(diào)查領域。比如傳聞證據(jù)就是目睹案件事實的人無法在法庭上通過宣誓而作證，因而要受到排除。但是，宣誓僅僅是排除傳聞證據(jù)的一個外在原因，而不是其內(nèi)在原因；它僅僅是從作證人的視角來看待問題的，而不是從訴訟程序中的主要角色來看待問題的。訴訟程序中的主要角色就是我們所稱的“訴訟主體”。證據(jù)制度主要是或首先是為訴訟主體提供保障和服務的，其次才在較少的領域波及地調(diào)整其他的訴訟法律關(guān)系的主體。因而在英美法上，傳聞證據(jù)之所以要受到排除，其主要的原因不是證人無法宣誓，而是當事人無法有效地進行訴訟中的對抗性活動，比如說，對傳聞證據(jù)無法進行交叉詢問；正是妨礙了當事人有效地對證人實施交叉詢問，才產(chǎn)生了傳聞證據(jù)的排除規(guī)則。同時，由于陪審團在認知上多少存在著缺陷，因而才需要證據(jù)規(guī)則來加以有效的指導。傳聞證據(jù)之所以要受到排除，其中一個重要的原因就是陪審團容易被傳聞證 證據(jù)的程序法解釋據(jù)所攪亂，傳聞證據(jù)會使他們的注意力不集中在真正有用的證據(jù)上，而分散其注意力，甚至混淆其視聽，導致錯誤的事實認定。這是英美證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的一個內(nèi)在原因。因而，單就傳聞證據(jù)來說，其所產(chǎn)生的原因主要有兩個：一個是陪審團審判，另一個是對抗制模式，宣誓不是主要的原因。對諸如意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則等等其他證據(jù)規(guī)則而言，宣誓就根本不能成為其背后賴以形成的因素。
需要討論的是，集中制是否屬于英美證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生的歷史性原因？我們知道，陪審團審判雖然不是必然要求實行集中制審判，但是陪審團審判在客觀上具有一個非常大的特殊性，這就是其人員較多、所處分散、而且都是以兼職的身份參加訴訟的，他們都有其本職工作，而且，參加陪審團審判也僅有微薄的補貼，不具有營利性，因而集中起來對某個特定的案件進行審判，次數(shù)肯定不能太多，審判所持續(xù)的時間也不宜過長，否則誰也不愿意參加陪審團審判。為了使陪審團審判制度能夠有效地運作下去，便需要在訴訟程序的設計上考慮到其自身的特殊情況，這種考慮的結(jié)果便是集中審判制度的誕生。集中審判制度又稱連續(xù)審判制度，就是一個案件開始審理后，必須在時間上處在連綿不斷的狀態(tài)，期間不得中斷。這種訴訟程序的運作樣式比較適合陪審團審判。因而，可以說，實行陪審團審判，通常需要實行集中制審判。但是，在集中制審判產(chǎn)生后，它便對證據(jù)制度和證據(jù)規(guī)則的形成和建構(gòu)起著獨立的影響作用，這種影響的結(jié)果與單純陪審制作用下的結(jié)果不完全相同。比如，對遲延提交的證據(jù)的排除，也就是我們所說的舉證時限制度，顯然是集中制審判所產(chǎn)生的直接結(jié)果，與實行陪審制不具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。因此之故，集中審判制度也可以用來獨立解釋某些證據(jù)規(guī)則的型構(gòu)。但是需要加以說明的是，集中制審判相對于陪審制以及對抗制來說，其對證據(jù)制度的形成和發(fā)展并不具有主流意義和決定性作用。
因此，我們所能夠見到的是陪審制和對抗制兩個主要因素的并存。理論研究到了這里尚不能滿足最終的需求，我們尚需進一步回答：在陪審制和對抗制兩個主要因素中，究竟是哪一個因素處在更高的層次從而具有根本性？這在英美證據(jù)法學上是一個充滿爭議而又頗具吸引力的話題，許多學者都希望在這一領域作一個選擇性的回答。
一種觀點認為，英美的證據(jù)法是“對抗制之子”。提出這個觀點的代表人物是摩根[9].另一種觀點認為，英美的證據(jù)法是“陪審團之子”，這個觀點的代表人物是老牌的證據(jù)法學家撒耶[10].耶魯大學著名教授約翰－郎貝先生似乎贊成后一說[11].其實，就我的觀察來看，后一說乃是通說。
這個問題不僅僅是一個歷史考證學上的問題，研究這個問題還具有非常重要的現(xiàn)實意義。陪審團制度在英美國家，目前已處在衰落的過程中；雖然在美國，尤其在刑事訴訟中，它還是具有旺盛的生命力的，也許它會永久地存在下去；美國的憲法也對它加以了明確的保障，要修改美國的憲法，或者說要通過修改憲法的途徑擯棄陪審團制度，在美國是難以想象的，其難度與欲在美國推行封建專制制度不相上下，但是，也有另外一方面的事實也不容忽視，這就是有鑒于陪審團制度的內(nèi)在缺陷，陪審團制度的適用范圍日益變得狹窄。這一點在民事訴訟中表現(xiàn)得非常明顯。美國目前適用陪審團來審判的民事案件，在其總數(shù)中不到2％。大量的民事案件（約占96％）在審前階段便告化解了，剩余的進入到審判階段的案件也只有部分實行陪審團審判，估計不到一半。這樣一來，在不實行陪審團審判的案件中，傳統(tǒng)的、現(xiàn)在仍有法律效力的證據(jù)規(guī)則是否依舊在發(fā)揮作用呢？要回答這個問題，就要回答證據(jù)規(guī)則與陪審團審判之間的內(nèi)在關(guān)系：從歷史上看，哪些證據(jù)規(guī)則是因為陪審團而產(chǎn)生的？哪些證據(jù)規(guī)則是因為陪審團以外的原因而產(chǎn)生的？對于前一個設問，還要進一步考察：哪些證據(jù)規(guī)則離開陪審團的審判就完全失效了？而哪些規(guī)則離開陪審團審判還可以繼續(xù)發(fā)揮作用？這就是前述“陪審團說”和“對抗制說”的分歧所在，也是我們對這個問題產(chǎn)生濃厚興趣的原因所在。
就對抗制而言，連達馬斯卡也認同，它在三大支柱中，是最有持久力的一個，到現(xiàn)在為止，雖然陪審團制度弱化了，集中審理制度弱化了，但對抗制依然還很堅挺。因為美國人民對法官的能動性具有一種天然的恐懼感，因此，誰要想試圖動搖對抗制，或者說誰要想強化法官的審判職能，誰就要冒被人們?nèi)浩鸲ブ娘L險。就此意義上說，對抗制文化在美國已經(jīng)根深蒂固，深入骨髓了。
那么，還沒有回答的問題是：陪審制與對抗制在美國證據(jù)制度形成中的作用如何？通說認為是陪審制的推行產(chǎn)生了證據(jù)制度。因此，證據(jù)制度是陪審制的產(chǎn)物或“兒子”。這一點是能夠肯定的。
但是，這樣一種通說首先遇到了一個歷史上的難題，這就是：陪審制是在12世紀形成的，而證據(jù)制度只是到17、18世紀才正式地、大規(guī)模地形成的。那么，在這個期間，就出現(xiàn)了有陪審團審判的制度，而卻無現(xiàn)代意義上的證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)象。對于這種“斷檔”現(xiàn)象如何解釋？這是用來反駁“陪審團說”的有力根據(jù)。你不是說陪審團審判有弱點，因而需要證據(jù)規(guī)則來指導、規(guī)范乃至幫忙嗎？那為什么在12－17世紀之間只有陪審團而無證據(jù)規(guī)則？這是達馬斯卡提出來的疑問。
達馬斯卡認為，不是一旦實行了陪審團審判，就必然需要證據(jù)規(guī)則。達馬斯卡提出了這樣幾點理由：第一，陪審團在產(chǎn)生之初，并無證據(jù)規(guī)則的發(fā)萌。第二，在美國陪審團歷史的早期，也可以看到這些阻擋證據(jù)法發(fā)展的障礙。第三，大陸法國家在18世紀末就移植了英國的陪審團，用于嚴重刑事案件的審判，但陪審團審判并沒有成為技術(shù)性證據(jù)法的發(fā)源地，反倒便利了抵制羅馬教會證據(jù)法的滲透，同時還產(chǎn)生了不用說明任何裁決理由的自由心證制度。第四，復雜的證據(jù)規(guī)則本身與陪審團具有認知缺陷的假定存在矛盾（34－36頁）。達馬斯卡由此得出結(jié)論認為，不是為了克服陪審團的認知缺陷，而是將審判法庭分為非專業(yè)和專業(yè)兩個部分的二元化審判組織制度，才是產(chǎn)生證據(jù)法的根本原因。
對于達馬斯卡的這個觀點，我們可以作這樣幾點分析：其一，證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生不是因為擔心陪審團會在認定事實的過程中出錯，而是需要對這個過程進行事先的監(jiān)督，以實現(xiàn)陪審團裁判結(jié)果的正當化。因而證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生，其意義主要是程序性的，而不是實質(zhì)性的。因此，它與法定證據(jù)制度的內(nèi)在原理存在著差異，或者說具有根本性的不同。其二，證據(jù)規(guī)則反映了法官與陪審團之間的職能沖突及其衡平需要。法官與陪審團的關(guān)系在歷史上是經(jīng)常發(fā)生變化的。從不受控制的陪審團到受到嚴格控制的陪審團，對證據(jù)規(guī)則的需求是不同的：前者不需要證據(jù)規(guī)則，后者需要證據(jù)規(guī)則。因而證據(jù)規(guī)則是職業(yè)法官用來控制外行法官的一個法律手段。這就出現(xiàn)了一個非常有趣的現(xiàn)象：陪審團制度的出現(xiàn)，本來就是對職業(yè)法官不予信任的產(chǎn)物；證據(jù)規(guī)則的出現(xiàn)，則成為對陪審團不予信任的產(chǎn)物。證據(jù)規(guī)則由此成為調(diào)節(jié)職業(yè)法官和外行法官之間關(guān)系的一個法律杠桿。正是在這個意義上，達馬斯卡先生反駁了傳統(tǒng)的證據(jù)法解釋：證據(jù)規(guī)則或證據(jù)制度的主要功能是為了彌補陪審團認知能力的欠缺，并由此提出了一個嶄新的觀點：證據(jù)規(guī)則是用來規(guī)范二元化法庭關(guān)系的調(diào)節(jié)器。達馬斯卡先生從這種分析出發(fā)，得出了一個更為激進的結(jié)論：只要審判組織分化為兩個部分，哪怕二者都是專業(yè)的審判者，也同樣需要證據(jù)法的調(diào)整（第35頁）。因此，證據(jù)法的產(chǎn)生，與陪審團沒有必然的、內(nèi)在的關(guān)系，而與將審判法庭作出內(nèi)在職能的劃分有必然的聯(lián)系。
我個人認為，達馬斯卡的這個觀點的確富有新意，很有啟發(fā)意義。但是我不能完全贊同，或者說我只能同意其觀點的一半。我同意的一半是：英美證據(jù)法具有多方面的功能，不能將其功能局限為彌補陪審團的認知缺陷；我持有異議的一半是：英美許多證據(jù)規(guī)則都是以指導和規(guī)范陪審團認知能力的欠缺為出發(fā)點的，忽視證據(jù)規(guī)則所具有的這樣一種功能，與歷史事實有背離。尤其是，我不能同意他由此所生發(fā)開來的觀點：只要實行二元化法庭，哪怕二者都是專業(yè)型法官，也需要證據(jù)規(guī)則的制約。對此我不能茍同。如果都是職業(yè)法官，即使將事實認定權(quán)和法律適用權(quán)分開來行使，對于職業(yè)法官來說，其對證據(jù)規(guī)則的需求必然會降低；部分職業(yè)法官對另外部分職業(yè)法官作出證據(jù)指示，而且還要其服從遵行，這是對另外部分職業(yè)法官的人格侮辱。但是如果將審判法庭的一半換為非職業(yè)性法官或者外行法官，那么，用證據(jù)規(guī)則來指導其認定案件事實的過程，就是可以接受的了。因此，從根本上說，證據(jù)法的產(chǎn)生主要還是對陪審團獨立行使職能不夠放心。
五、審判的集中化對證據(jù)制度的影響
英美國家與大陸法國家在程序結(jié)構(gòu)上存在著明顯的差異：英美實行集中制審判；大陸實行分段式審判。這兩種類型的審判結(jié)構(gòu)形式，對證據(jù)制度的影響是不同的。我國目前正在改變訴訟結(jié)構(gòu)形式，發(fā)生著由分段式審判向集中式審判的轉(zhuǎn)變，在這種轉(zhuǎn)變中，我們能夠直觀地感受到程序制度對證據(jù)制度所發(fā)生的這種影響。
在早期英美，集中制審判是缺乏準備程序的審判，因此經(jīng)常發(fā)生突襲性裁判的現(xiàn)象。為了克服這種突襲性裁判所帶來的諸多弊端，其程序機制演化出了相應的證據(jù)規(guī)則；這些證據(jù)規(guī)則是用來減少突襲性裁判所發(fā)生的不利情況的。如果不實行集中制審判，或者如果在集中制審判前有一個充分的準備程序，則此類證據(jù)規(guī)則不可能產(chǎn)生，或者產(chǎn)生的可能性便有所降低。比如說，傳聞證據(jù)要受到排除，這一點與無準備程序的集中審判樣式是有聯(lián)系的。因為審判的節(jié)奏快，而且審判一旦結(jié)束便不再重復開庭，因此就不可能像大陸法國家那樣暫時休庭來調(diào)查核實傳聞證據(jù)的真實性，因而只能對這些令人懷疑的證據(jù)加以排除。
后來，這種放任突襲性裁判的集中審判有所改變，一個以準備庭審為主要內(nèi)容和功能的審前程序發(fā)展起來了。美國1938年制定《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》，確立了審前程序。審前程序的確立，對證據(jù)規(guī)則的改變也產(chǎn)生了影響。這種影響就是達馬斯卡后面所說的集中制這根支柱的軟化。
根據(jù)達馬斯卡的觀察和分析，集中制審判對證據(jù)制度產(chǎn)生的影響具體表現(xiàn)在這樣幾個方面：
其一，關(guān)于傳聞證據(jù)的補充性論證。前已述及，陪審團審判是形成英美式的傳聞證據(jù)排除規(guī)則的一個重要原因。但是，達馬斯卡對此依然有疑問：“然而令人納悶的是，為什么傳統(tǒng)的普通法對傳聞的反感要比任何其他西方法律文化強烈得多”（第89頁）。在達馬斯卡看來，個中的因由絕不僅僅限于陪審團審判，此外還有集中制的因素。因為，當庭訴辯式審判引發(fā)了對傳聞的不同態(tài)度。如果在這種背景下二手信息被自由采納，受影響的當事人很少能有足夠的時間找到并提出原始陳述者。當然，延期審理能夠提供這種機會，但延期審理必然會違背“即日審判”的理想審判模式。因此，對傳聞證據(jù)的排除又具有了更多的理由。
其二，對延遲提供證據(jù)的制裁。集中審理制度對證據(jù)的遲延提供內(nèi)在地持反對態(tài)度。因為如果允許提供遲延的證據(jù)，就意味著庭審必須在一個特定的期日再次進行。而這種做法對集中制審判的理念具有極大的沖擊。大陸法系國家雖然也反對證據(jù)的遲交，但“同普通法司法制度相比，大陸法系訴訟當事人提出新證據(jù)的權(quán)利更廣泛、更缺乏約束”（第92頁）。畢竟，在大陸法的司法理念下，“即使獲得新證據(jù)必須使審判延期，但是發(fā)現(xiàn)事實真相比集中地完成審判更重要”（第92頁）。
集中審理是內(nèi)含在陪審團審判中的，陪審團審判延伸出集中審判的要求。因此，對集中制的論述，實際上是對陪審制論述的深化。所以，集中制對證據(jù)規(guī)則的影響，一定意義上可以看作是陪審制對證據(jù)規(guī)則的影響。當然，按達馬斯卡的觀點，集中制可以離開陪審制而獨立存在，因此它對證據(jù)規(guī)則的影響也具有獨立性。從理論上說，集中制可以離開陪審制而存在；但從英美司法制度發(fā)展歷史上看，陪審制何時實行，集中制也何時實行，二者在形成的時間上是一致的。但是，達馬斯卡的“分離論”對我國民事訴訟制度的改革有借鑒意義。我國不實行陪審團審判的制度，但目前正在推行集中審判制度；集中審判制度的推行，也同樣帶動了證據(jù)制度的變化，其中最為顯著的例子便是證據(jù)失權(quán)制度。此外，證據(jù)交換制度、當庭質(zhì)證制度以及證人出庭作證制度等等，一定意義上都與集中制的推行有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。因此，達馬斯卡對集中制的分析，對大陸法國家證據(jù)制度的發(fā)展具有重要的理論指導意義。
六、對抗制對證據(jù)制度的塑構(gòu)機能
在英美證據(jù)制度的形成歷史上，對抗制與陪審制一樣，都發(fā)揮了不可或缺的、決定性的作用。達馬斯卡在二者之間似乎更重視對抗制的作用。陪審制并非普通法的內(nèi)在要素，離開陪審制，普通法照樣運轉(zhuǎn)。事實亦復如此，英國的陪審制已經(jīng)趨于消亡，但對抗制依然故我；大陸法國家的民事訴訟被認為是對抗制的，但其實行的并非陪審制，而是參審制�？梢�，對抗制離開陪審制依然可以存在，同樣可以成為訴訟模式的核心觀念。對此，達馬斯卡先生作出了這樣的論述：“以這種方式來界定，對抗制顯然與法院組織結(jié)構(gòu)的各種形式以及訴訟程序的時間安排無關(guān)。當事人之間的爭斗既可由專職法官來裁決，也可由也與法官來定奪；當事人可以在當庭訴辯式審判的單一輪回中對抗，也可以在分段審理的若干回合中較量”（103頁）。
當然，從歷史上看，陪審制的實行有助于對抗制訴訟機制的形成，這也是一個無需爭論的事實。因此，不實行陪審制，對抗制雖然在基本原理上依然可以成立，但在具體的運作方式上，尤其在證據(jù)規(guī)則和證據(jù)制度的內(nèi)容上，會發(fā)生一定程度上的變化。
英美學者對對抗制的含義作出過許多探討。達馬斯卡認為：“說到對抗制，我是指一種裁判制度，其程序活動由當事人控制，而裁判者則基本上保持被動”（102頁）。對抗制訴訟模式中，當事人及其代理律師的作用是決定性的，法官是消極的、被動的。因此，對抗制存在著一個先天性的缺陷，就是容易導致當事人對抗武器的不對等，從而使訴訟程序成為掩蓋事實真相的工具。為此，對抗制訴訟程序的設計者便構(gòu)想出了諸多證據(jù)規(guī)則，以減少純粹對抗制所帶來的弊端。比如著名的交叉詢問規(guī)則，就是為了克服對抗制中的片面性。威格摩爾非常推崇交叉詢問制度在發(fā)現(xiàn)真實中的作用。他說：“交叉詢問是人們?yōu)樘矫魇聦嵥l(fā)明的最偉大的發(fā)動機”[12].交叉詢問是當事人在訴訟對抗中所享有的一項重要的訴訟權(quán)利。這項權(quán)利對當事人而言是一個“法寶”，離開這個“法寶”，當事人就不能很好地捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益，就難以有效地通過庭審展現(xiàn)出案件事實的本真。因此，英美證據(jù)制度非常重視交叉詢問機制的有效運作，這種重視自然也反映在證據(jù)規(guī)則的設計上。比如說，為了使當事人能夠更好地對證人進行交叉詢問，便確立了傳聞證據(jù)規(guī)則；因為如果證人并非原始事件的目睹者或感知者，他就不可能有效地接受當事人對他所進行的交叉詢問�？梢�，對抗制對傳聞規(guī)則的形成有推動作用。再比如說，證人在對抗制體制中是分派性的：有原告方的證人和被告方的證人，對證人還可以進行事先的“培訓”。因此，證人必然帶有當事人化的傾向性，其證詞的可靠性是值得懷疑的。因此，證人在作證前要首先進行宣誓，證人并且不得發(fā)表“意見性”證詞，因為發(fā)表意見無異于意味著公開站在了傳喚他出庭的當事人一邊了。同時，法官對證人的詢問以及其他證據(jù)的調(diào)查要始終保持中立的立場，否則就有可能偏離其中立性而滑入當事人一邊。這在對抗制訴訟程序中，顯得非常敏感。也正因如此，作為裁判者的法官一般不會輕易主動調(diào)查證據(jù)。這就引發(fā)了證據(jù)收集機制的獨特性問題。英美國家沒有大陸法國家那樣的審前收集證據(jù)的官方機制，相反，它是將證據(jù)的調(diào)查和收集任務放置在當事人及其代理人的身上去完成的。這就造就了英美國家非常發(fā)達的審前程序；在這個審前程序中，存在著一個以當事人為中心的證據(jù)收集機制�？梢�，取證制度在兩大法系國家有相當不同的表現(xiàn)。有學者基于這一點認為，大陸法國家的訴訟制度（包括民事訴訟在內(nèi)）是職權(quán)主義的。這是有其道理的。
對抗制不僅深刻地影響著與證據(jù)有關(guān)的程序規(guī)則的設立，同時對證據(jù)規(guī)則和證據(jù)適用機制的型構(gòu)也有極大的影響。這除了表現(xiàn)在前面所述的傳聞證據(jù)排除規(guī)則上外，還表現(xiàn)在：其一，證據(jù)失權(quán)規(guī)則。當事人如果沒有按照審前程序的要求進行證據(jù)的交換，則該相應的證據(jù)便要受到排除，就不得在法庭上予以提供。這一點在大陸法國家雖然也有一定程度上的表現(xiàn)，但是與英美國家相比，其嚴厲性僅僅是外在方面的，尚沒有真正地隱含在訴訟機制自身當中。其二，證據(jù)規(guī)則的適用機制。在大陸法國家，證據(jù)規(guī)則是由法院主動予以適用的，而在英美國家證據(jù)規(guī)則由當事人主張適用。其三，主詢問規(guī)則。為了公平對抗，英美國家的證據(jù)制度不允許當事人在實施主詢問時提出誘導性問題，否則就會使雙方的訴訟地位失去平衡；相反，為了平衡這種對抗中的動態(tài)地位，其證據(jù)規(guī)則允許相對方當事人在交叉詢問中提出誘導性問題。其四，自認規(guī)則。在英美國家，事實自認以及雙方當事人對爭議焦點的約定具有絕對的意義，法官不得超出當事人的約定范圍實施法庭詢問，當事人自認的事實對法官認定案件事實具有拘束力；這一點，在大陸法國家則較為緩和。其五，當庭質(zhì)證規(guī)則。在對抗制程序中，所有的對證人進行質(zhì)證的活動都實施在法庭上，所謂“當面質(zhì)證”是對其所作的形象描述。在大陸法國家并不過分強調(diào)質(zhì)證的當庭性�！耙螽斒氯藨粶试S就對方證據(jù)提出質(zhì)疑的古老原則‘兼聽則明’被解釋為，只要訴訟雙方有機會提供反駁證據(jù)并對抗對方的證明結(jié)果即可，而不必在證據(jù)被提交法庭時在場”（112頁）。其他還有證明責任規(guī)則、證明標準的含義界定等等，皆與對抗制有關(guān)聯(lián)。這里不再詳述。
最后尚須指出的一點是，在英美實行對抗制的真正原因是什么？對此達馬斯卡作出了結(jié)論：“當英美法的主流思潮已包容了這樣的觀點，即訴訟程序的目的乃貫穿始終的單一目標，大陸法系思潮卻仍循著慣性將民事訴訟與刑事訴訟的目的截然分開；司法目標上的觀念反差仍然影響著證據(jù)法”（154頁）。我認為，達馬斯卡的這一結(jié)論是可以成立的。這說明了兩點：其一，在英美，其訴訟機制實行一元化模式，在刑事訴訟和民事訴訟之間并不存在實質(zhì)性的差異。其二，訴訟目的論的一元化是訴訟機制一元化的理論前提，在英美，民事訴訟和刑事訴訟的目的都是“糾紛的解決”。我們知道，在民事訴訟目的論的各種學說中，其中有一個學說便是所謂的“糾紛解決說”。日本兼子一就倡導這種學說。但是，從達馬斯卡的分析來看，英美國家的訴訟目的一向是“糾紛解決說”。因此，可以認為，兼子一的此一學說，僅僅在大陸法國家有倡導之功而已，尚難謂其為發(fā)明者。
達馬斯卡認為，“18世紀末和19世紀的普通法文化認為，解決沖突的裁決形象對法律的形象有著極大的影響。在考慮各種訴訟時，這一形象仍在自我暗示，以致所有訴訟的終極目標均被視作公正地解決爭端。刑事審判也就被想象成為解決爭端的一種活動”（154頁）。但是，在大陸法國家就是另外一種圖景：“在大陸法系，被視作理所當然的是，刑事裁判不必涉及爭議事項的解決；同樣被視作理所當然的是，事實調(diào)查目標―――為刑罰政策發(fā)揮效力而確定先決條件―――較民事訴訟解決紛爭的目標相比，需要更為關(guān)注信息的完整性”（156頁）。
七、制度型轉(zhuǎn)變：三大支柱都處在崩潰之中
達馬斯卡先生之所以撰寫這本書，我個人以為主要有兩個目的：一個目的是為了對英美復雜的證據(jù)規(guī)則進行深刻的理論分析，另一個目的是從這種理論分析中，指出英美證據(jù)制度的發(fā)展走勢。前者是為后者服務的，因此后者可以看作是最主要的目的。作者用不長的篇幅專章探討了這個問題。事實上，在前面有關(guān)的分析中，已經(jīng)或多或少地涉及“支柱崩潰”問題了，這里僅僅是集中加以論述而已。這是達馬斯卡這本著作的主題。
達馬斯卡指出：“侵蝕這三大支柱的任何一個，英美證據(jù)法上最具特色之可采性規(guī)則的理論基礎都會被嚴重削弱。然而，對三大支柱的侵蝕已經(jīng)成為二十世紀的重要趨勢。如果這種侵蝕過程進一步向前推進，那么它可能會威脅整個規(guī)范式大廈的穩(wěn)定性”（176頁）。
我們可以分三個層面來討論達馬斯卡的這個結(jié)論：
第一個層面：陪審團的衰落。陪審團制度具有悠久的歷史，被譽為“自由證明的堡壘”、“民主教育的殿堂”。這種“光榮”的司法制度目前遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，也就是說它快要走到了歷史所允許給它走的盡頭，它的歷史使命即將全部完成。陪審團要光榮“退休”了。在達馬斯卡看來，陪審團在英美國家的衰落主要表現(xiàn)在這樣幾個征兆上：其一，在若干個普通法國家，陪審團審判已經(jīng)宣告終結(jié)。其二，行政性審判在擴大，而行政性審判是不適用陪審團制度的。其三，辯訴交易的運用范圍日益擴大，通過辯訴交易，陪審團審判被避免了。其四，法官獨立審判案件的數(shù)量和范圍有所遞增或擴大。同時，當事人以及社會公眾對陪審團所適用的特殊的裁決案件的方式更加理解了，因而消除了陪審團中審判中的神秘性，從而也損害了陪審團審判的可信賴性和正當性。美國之所以還保留陪審團審判，其主要的原因就是借助于它來作為抵抗政府壓迫的主要堡壘之一�？偠灾�，陪審團制度正在走向衰退、敗落，是一定的了。但是，就目前的情況而言，斷言陪審團制度已經(jīng)消亡了，尚為時過早。
陪審團一旦退出歷史舞臺，或者在歷史舞臺上不再是審判案件的一個主角，那么接踵而生的一個問題便是：原來因為陪審團而產(chǎn)生的證據(jù)規(guī)則，現(xiàn)在還能繼續(xù)發(fā)揮作用嗎？或者說，程序土壤發(fā)生了變化，存活于特定的以陪審團審判為主要背景下的證據(jù)規(guī)則是否會面臨著一個歷史性的危機呢？對這個問題，達馬斯卡的回 證據(jù)的程序法解釋答是肯定的：“在沒有陪審團的審判中，所有與把法庭劃分成兩個獨立部分有關(guān)的證據(jù)規(guī)則都喪失了其堅實的立足點”（178頁）。這就是達馬斯卡所說的“陪審團審判的相對邊緣化”（180頁）。其實，達馬斯卡的這個觀點還是有推敲的余地的。因為它前面所分析的證據(jù)規(guī)則，比如說他反復提到的傳聞規(guī)則，其支柱有三根：陪審制、集中制和對抗制。現(xiàn)在即使不實行陪審團審判了，也僅僅只能得出結(jié)論說該特定的證據(jù)規(guī)則在有效性上被弱化了，而不能在邏輯上得出結(jié)論認為該證據(jù)規(guī)則就要消失了。如果其他兩根支柱依然存在，那么，該證據(jù)規(guī)則仍然會發(fā)揮其作用。達馬斯卡顯然也覺得他的結(jié)論有點勉強，因為他說：“那些在陪審團審判中充滿實用色彩的證據(jù)規(guī)定和辯論模式在日益增長的非陪審團審判環(huán)境下仍得以生存的主要原因是習慣力量的推動，但也已萎縮成僅由法律執(zhí)業(yè)者的慣性所支撐著的程式而已”（180頁）。我覺得，達馬斯卡過分小看這“慣力”或“程式”的意義了，因為，陪審團審判本身一定意義上說就是這種“慣力”或“程式”的表現(xiàn)，正是這種“慣力”或“程式”在實實在在地影響著英美司法制度的運轉(zhuǎn)，并對具體的裁判結(jié)果產(chǎn)生實際的作用。這大概就是文化的作用。
第二個層面：審判中心模式的讓位。英美訴訟程序在結(jié)構(gòu)模式上發(fā)生了巨大的變化：以原來的庭審為中心的模式已轉(zhuǎn)化為以現(xiàn)在的審前為中心的模式，審前程序較之過去具有了更為重要的意義。達馬斯卡得出了這樣一個結(jié)論：“在所有普通法國家，準備不足的審判都不再是民事或刑事訴訟程序的絕對中心”（181頁）。事實亦復如此。大多數(shù)案件根本就不會進入這一階段，相反，通常的案件一般在審前階段，就通過各種審前機制或?qū)徢安脹Q予以化解了。對于這些提前加以解決的案件而言，原來在庭審中才發(fā)揮作用的證據(jù)規(guī)則，現(xiàn)在就有落空之勢，沒有了發(fā)揮作用的余地。比如說，交叉詢問規(guī)則、證人出庭作證規(guī)則等等，就是如此。更重要的還有一些代表普通法顯著特征的證據(jù)規(guī)則，也因為審判中心的轉(zhuǎn)移而不復顯得重要。比如傳聞規(guī)則，這主要是在庭審階段發(fā)揮作用的，而如果案件不進入庭審階段，提供傳聞證詞的當事人就有充裕的時間和機會，尋找原始陳述者。這樣就不至于使原始陳述者因為庭審時間的緊迫或高節(jié)奏的壓力，而無法到庭，提供原始證詞�？梢姡瑢δ切┰趯徢半A段就化解的案件來說，普通法上的證據(jù)規(guī)則基本上不能發(fā)揮作用了，或者說，它們?nèi)绻l(fā)揮作用的話，也要首先進行接受理論的加工或改造。
這是一方面。另一方面，對于那些進入庭審處理的案件而言，傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則也發(fā)生了變形。因為，在普通法的歷史上，具有審前準備階段的歷史是非常短暫的；現(xiàn)代化的審前機制進入到訴訟程序的結(jié)構(gòu)模式中，成為其中一個和諧的環(huán)節(jié)或裝置，這是一個僅具有短暫歷史的制度現(xiàn)象。這個現(xiàn)象的出現(xiàn)，對英美訴訟觀念以及訴訟方法方式都產(chǎn)生了深刻的影響。其結(jié)果，作為解決糾紛的核心環(huán)節(jié)來對待的庭審，也與傳統(tǒng)沿襲已久的庭審模式發(fā)生了極大的差異，從而形成了兩種意義上的庭審：沒有準備的庭審和有準備的庭審。有準備的庭審取代了沒有準備的庭審，這樣一種有趣的轉(zhuǎn)變，必然引起另一種有趣的轉(zhuǎn)變，這就是：原來用來適應于沒有準備的庭審的普通法證據(jù)規(guī)則，要向現(xiàn)在這種有充分準備的庭審的證據(jù)規(guī)則轉(zhuǎn)變。這就是集中制含義的變遷所引起的證據(jù)規(guī)則含義的變遷過程。集中制依然是集中制，但集中制的前提條件發(fā)生了變化，因此，適應于傳統(tǒng)集中制的證據(jù)規(guī)則自然也會發(fā)生變遷。作為典型例證的是傳聞證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)規(guī)則之所以在普通法上占據(jù)極為重要的制度地位，核心的原因便在于短促的、不間斷的庭審，根本就沒有充分的時機來辨識這種模棱兩可的證據(jù)形式。當事人一方在法庭上突然提供了這種帶著相當程度可疑性的證據(jù)，另一方當事人既不可以傳喚原始陳述者到庭，也不可能要求法院休庭，使之有機會在庭審外親自調(diào)查該原始陳述者。因此之故，該傳聞陳述究竟是否可靠，難以在庭審中加以確定，而庭審過程轉(zhuǎn)瞬即逝，并且結(jié)束后便猶如“遠飛的黃鶴一去不復返”了。既出于這種傳聞證據(jù)的可疑性，又出于審查核實這種可疑證據(jù)的復雜性，因而立法者索性將它排除了事，正可謂一了百了。傳聞證據(jù)規(guī)則就是在這樣的程序背景或程序土壤中誕生的�，F(xiàn)在程序機制發(fā)生了改變，原來無準備的庭審模式為有準備的庭審模式取而代之，自然，傳聞證據(jù)規(guī)則的功用便產(chǎn)生了合理的懷疑。
傳聞證據(jù)規(guī)則迅速弱化。在充分的審前程序階段，準備在法庭上提供傳聞證據(jù)的當事人可以在此階段預先提供，對傳聞證據(jù)的可靠性存有疑慮的當事人，可以在這個階段有充分的手段和時間對它提出質(zhì)疑。他可以要求原始陳述者屆時到庭作證；如果傳聞證據(jù)的提供者無法要求原始陳述者出庭作證，他則可以要求利用其他方法或證據(jù)手段對之進行質(zhì)疑�！霸谡麄�普通法世界，為防止采納傳聞證據(jù)所設置的障礙因此減少，而這是對他們輝煌過去的否定”（183頁）。達馬斯卡觀察得到：“除了刑事法領域的被告人要求對質(zhì)的權(quán)利反對使用庭外陳述之外，一些司法轄區(qū)走得是如此地遠，以至于它們規(guī)定，只要履行了告知義務且無法找到原始陳述者，那么傳聞證據(jù)原則上就可以采納”（183頁）。應該說，達馬斯卡的這一分析是有依據(jù)的。英國目前在民事訴訟領域就采用了這種做法。在南非，根據(jù)其《1988年證據(jù)法修正案》第45條的規(guī)定，無論是民事案件還是刑事案件，傳聞證據(jù)的采納現(xiàn)在完全由法官自由裁量。再如，美國民事訴訟程序中，根據(jù)其審前階段發(fā)揮作用的證據(jù)收集機制，當事人可以對證人證詞予以庭外錄證的方式進行保全，這種被保全的證詞，在庭審時可以提供出來作為證據(jù)使用，即使原始的陳述者不到庭作證，也是如此。這種庭外錄證，實際上也是傳聞證據(jù)，傳聞證據(jù)由此獲得了使用的通道，其使用也因此而具有了正當性。這也是傳聞規(guī)則受到弱化的一個適例。
第三個層面：挑戰(zhàn)當事人對訴訟活動的控制。在有的學者看來，對抗制較之陪審制更加能夠成為英美證據(jù)制度的制度基礎。美國學者郎貝通過對證據(jù)制度的歷史考察就曾得出結(jié)論認為：“證據(jù)法的發(fā)展與刑事審判中的律師化機制登場，而不是與采用現(xiàn)代的消極外行裁判者陪審團，存在著聯(lián)系”[13].這個觀點也得到了達馬斯卡的贊同。因此，對抗制與英美的證據(jù)法具有最為緊密的聯(lián)系，對抗制一旦崩潰，英美的證據(jù)法也就完全失去了存在的空間。
但是，正如我前面所分析的，對抗制在英美是根深蒂固的，英美式的海洋文化為對抗制訴訟制度的存活提供了豐厚的土壤，對抗制是難以改變的。正如達馬斯卡所言：“雖然陪審團審判和時間被緊縮的訴訟已經(jīng)衰落，但是各種訴訟的當事人仍然求助律師以幫助其解除所涉責任”（188頁）。事實上，當事人的戰(zhàn)場已經(jīng)由庭審蔓延到了審前，審前程序依然是當事人自由支配、基本控制的程序。不僅如此，當事人在審前階段可以選擇多種程序機制來提前化解其糾紛，對糾紛的最終解決權(quán)較之過去似乎更加強化了。因而從整體上來說，當事人在糾紛解決過程中的作用不是降低了，而是提高了。但是，這僅僅是事情發(fā)展的一方面。事情發(fā)展還有另外一個方面：這就是陪審團的淪落對對抗制程序機制所產(chǎn)生的沖擊，以及，司法能動主義的產(chǎn)生。
陪審制對訴訟機制的影響是全方位的，因為有了陪審團審判，法官的功能才是消極的，法官而且可以保持這種消極的狀態(tài)。法官的任何能動，都不僅會引起當事人的警覺，尤其還會傷害陪審團獨立行使職能的積極性和情感。但在陪審團逐漸淡出訴訟舞臺以后，法官和當事人之間的關(guān)系發(fā)生了微妙但卻意義深遠的變化。沒有了陪審團，審判的大權(quán)落在了法官單個主體手中。法官不僅認定案件事實，而且適用法律。為了準確適用法律，他必然會千方百計地探求事實的真相。這樣，法官對事實認定過程的積極參與和介入就勢所難免�？梢�，實行單獨的法官審判，要絕對地將法官驅(qū)逐于事實認定領域之外而使之保持始終的消極，在心理學上被證明是極度困難的。法官積極介入訴訟過程的結(jié)果便是對抗制訴訟程序的弱化�？梢�，陪審制的弱化會連帶引起對抗制的弱化，盡管這二者各有其運作機理，但這其中的關(guān)聯(lián)性是不可忽視的。
對抗制被弱化的結(jié)果，便是基于對抗制原理所產(chǎn)生的證據(jù)規(guī)則或證據(jù)制度被面臨著重新解釋和設計的需求。比如說，證明責任在對抗制訴訟中可謂涇渭分明，由何方當事人承擔證明責任的界限十分清楚，法官不會輕易模糊這種界限。但法官職權(quán)的強化，使這種證明責任的當事人化的屬性變得含糊不清了。
此外，或許是更為重要的一點，便是社會糾紛的現(xiàn)代化發(fā)展，導致了糾紛內(nèi)在結(jié)構(gòu)上的復雜化變動以及其社會意義的多面輻射性特征，大量的糾紛不再被看作是純粹當事人之間的私權(quán)糾紛，而是與社會公益多少有聯(lián)系的社會性糾紛。法院為了處理這些糾紛，便采納了積極行動主義的計劃。“在自由主義者看來僅與有直接利害關(guān)系的個人相關(guān)的孤立事件，卻被積極行動主義政府放在更廣闊的政策背景下考察：重要的是遠景而不是近景，即‘公益’和‘公共福利’”（192頁）。這就是社會化發(fā)展到一定程度必然呈現(xiàn)的結(jié)果，糾紛中的社會化程度隨之而增強。這種變化要求法院在解決糾紛之時，便要考慮到更加深層次的社會政策問題和主流價值觀的維護問題。為了實現(xiàn)這樣的復雜目的，法院強化了對訴訟過程的積極干預。其結(jié)果，當事人對訴訟過程的控制權(quán)趨于弱化�！耙苑e極行動主義的透鏡來看，證明過程似乎是揭示那些貫徹國家政策所需之重要事實的手段，于是當事人對證明過程的控制也就成了問題”（193頁）。在削弱當事人對訴訟的控制方面，最值得注意的案例出現(xiàn)于直到最近才風行于美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)的“公益訴訟”中。公益訴訟是一種新興的訴訟類型，法院對這類訴訟的進行必須要進行全面的干預，否則，如果僅僅依靠當事人雙方提供的證據(jù)材料，必然使法院難以知悉對社會發(fā)展有重要意義的事實和信息。這樣法院必定要介入案件事實和證據(jù)材料的調(diào)查收集過程中去�！半S著法院開始允許追加當事人和訴訟參與人以便獲取所需的信息，訴訟的擴大損害了程序的兩極屬性”（194頁）。與此同時，訴訟當事人的形態(tài)也由簡單型向復雜型轉(zhuǎn)變，第三人訴訟、交叉訴訟、共同訴訟、多數(shù)當事人訴訟乃至集團訴訟等等訴訟形式大量出現(xiàn)。在這些訴訟形式中，法院都需要在不同程度上調(diào)動其能動性。正如達馬斯卡所言：“證據(jù)法已‘官方化’到了這樣的程度：只要律師不提出異議，法官就插手證據(jù)出示活動”（195頁）。這充分說明，隨著社會關(guān)系的不斷復雜化，社會價值觀的日益多元化，民事糾紛形態(tài)的逐步多樣化，訴訟目的觀也變得不再像以往那樣單純。其中，法官的消極性色彩也越來越淡。
八、結(jié)尾的贅語
制度型轉(zhuǎn)變，導致了證據(jù)規(guī)則或證據(jù)制度在轉(zhuǎn)變。英美法國家長期形成的頗具特色的證據(jù)制度，在歷史上曾經(jīng)輝煌無比，激活了普通法訴訟機制的內(nèi)在生命力，形成了獨樹一幟的訴訟文化和訴訟現(xiàn)象。但任何證據(jù)制度，無論它是經(jīng)驗的積累還是理性的演繹，都是為了因應社會客觀存在的內(nèi)在需求而產(chǎn)生、發(fā)展的。它們無論多么精致，也都只能屬于奠定于經(jīng)濟基礎之上的上層建筑，經(jīng)濟基礎發(fā)生變化了，作為上層建筑組成部分的證據(jù)制度自然也要因時而變。英美傳統(tǒng)的證據(jù)制度，伴隨著英美國家走過了自由資本主義時期，成為“競技式訴訟程序”的典型特征，同時也正是這些證據(jù)規(guī)則在活生生的司法過程中的具體運用，展現(xiàn)和烘托出了對抗制訴訟程序的外在之美、內(nèi)在之力�，F(xiàn)在，英美的社會面貌真的與以前有了區(qū)別，我們同樣有理由相信，未來，英美的證據(jù)制度也會真的與以前有所區(qū)別。從這個意義上說，無論英美的證據(jù)制度將來的命運如何，屬于它的已經(jīng)有了一個歷史的定格——一種無與倫比、充滿魅力的證據(jù)文化。
最后，讓我們還是用達馬斯卡的結(jié)論之語做個總結(jié)吧：“英美事實認定制度是以高度靈活性為特征的：它們當中極少不能被當事人的主動或允諾行為所改變。這種靈活性為新措施的試驗提供了空間，也減少了因?qū)ΜF(xiàn)有制度采取激進措施而導致的壓力。相反，大陸法系的事實認定法則要僵化得多：它在相當大的程度上取決于文職官員固有的官僚保守習性”（211頁）。
參考文獻：
[1]達馬斯卡（Professor Mirjan R.Damaska）：《漂移的證據(jù)法》（Evidence Law Adrift），李學軍、劉曉丹、姚永吉、劉為軍譯，中國政法大學出版社2003年9月版，第212頁。
[2] Park，an outsiders‘s view of Common Law evdence，96Mich.L.Rev.1486，1493（1998）
[3] 《馬恩全集》，第387頁。
[4] 安－揚－維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，法律出版社1957年1月版，第137頁。
[5]轉(zhuǎn)引自安－揚－維辛斯基：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，法律出版社1957年1月版，第137－138頁。
[6] 參見湯維建等譯：《麥考密克論證據(jù)》（譯者序），中國政法大學出版社2003年12月版。
[7] James Bradley Thayer， A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law，1898.p.264.
[8] Rupert Cross， Colin Tapper， Cross on Evidence，7th ed. Butterworths， 1990.p.1-2.
[9] 張衛(wèi)平主編：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年4月版，第156頁。
[10] James Bradley Thayer， A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law，1898.p.266.
[11] John H. Langbein， Historical Foundations of the Law of Evidence：A view fm the Ryder sources，Columbia Law Revie June，1996.
[12] John H. Wigmore， Evidence in Trials at Common Law， Tillers rev.Boston， 1983.1：18，p608.
[13] Langbein， the Criminal Trial before the Lawyers， 45U.Chi.L.Rev.263，306（1978）。
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