論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中壟斷行為的立法規(guī)制

論知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中壟斷行為的立法規(guī)制 　　隨著科學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，高科技產(chǎn)業(yè)得以迅速發(fā)展，以保護(hù)科學(xué)技術(shù)為主旨的知識產(chǎn)權(quán)法出現(xiàn)了新的問題，即知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的“壟斷”與反壟斷法執(zhí)行的“反壟斷”之間的沖突更加劇烈。那么理論上如何闡釋這一問題？立法應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)制？是司法實踐中經(jīng)常遇到的問題。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中產(chǎn)生壟斷行為的原因

　　知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的智力成果，是初始權(quán)利人為了競爭的目的在競爭過程中創(chuàng)造的一種特殊的權(quán)力。具有其他權(quán)力所不具有的個性，如無形性、專有性、時間性、地域性和可復(fù)制性；同時它也是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)所有者的一種無形財產(chǎn)權(quán)，具有一切財產(chǎn)權(quán)所具有的共性，如它也是一種物質(zhì)財富，能夠滿足人們生產(chǎn)和生活需要，能為人們所支配。

　　由于知識產(chǎn)權(quán)在科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展中起著重要的作用，而它的創(chuàng)造需要巨大的智力和物力投入，并伴隨著巨大的風(fēng)險，尤其是現(xiàn)代高科技的開發(fā)需要付出更高的代價。如果別人可以任意地、無償?shù)乩�用他人的智力成果，那么知識創(chuàng)造者的利益就得不到保護(hù)，其繼續(xù)進(jìn)行智力創(chuàng)造的積極性就會受到抑制，最終會阻礙科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展。法律通過授予發(fā)明人對其發(fā)明專利在一定時間、一定地域內(nèi)享有排他性的權(quán)利，以褒獎創(chuàng)造性智力活動的發(fā)明人，回報其技術(shù)開發(fā)和創(chuàng)新投資的成本，從而鼓勵其通過技術(shù)創(chuàng)新增強(qiáng)市場競爭力，更好地釋放其競爭潛能。因而，知識產(chǎn)權(quán)是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度，是法律賦予所有人的一種獨占性或?qū)Ｓ行裕�其實質(zhì)是一種合法的壟斷權(quán)。

　　知識產(chǎn)權(quán)法所追求的目標(biāo)和作用與被稱為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)“憲法”的反壟斷法是一樣的。兩者最終都是為了維持正當(dāng)公平的競爭秩序，提高資源配置效率，促進(jìn)技術(shù)革新，推動經(jīng)濟(jì)進(jìn)步，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由、民主，推動社會整體的發(fā)展。然而，由于知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一是其獨占性或壟斷性，它在本質(zhì)上是法律賦予的一種合法壟斷權(quán)，可以說，允許這種對競爭的限制是法律權(quán)衡利弊的結(jié)果。然而知識產(chǎn)權(quán)法存在的本身并不能說明它沒有任何消極后果，只是這種消極后果是在可容忍的范圍之內(nèi)。但是，由于擁有知識產(chǎn)權(quán)這種獨占權(quán)往往會使企業(yè)在某一特定市場上形成壟斷地位或者支配地位，或是加強(qiáng)了這種地位，而這些企業(yè)的這種壟斷地位或者支配地位又被用來實施非法限制競爭的行為，那么這種對合法壟斷權(quán)的不正當(dāng)行使行為就違背了自由公平競爭的原則。權(quán)利主體在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中必然會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張壟斷權(quán)的范圍或憑借合法壟斷進(jìn)一步謀求非法壟斷或優(yōu)勢競爭地位，從而直接觸犯反壟斷法。此時知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的“壟斷”與反壟斷法執(zhí)行的“反壟斷”之間必然產(chǎn)生沖突。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中反壟斷的必要性

　　既然知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的“壟斷”必然導(dǎo)致權(quán)利的濫用，反壟斷法就有必要采取措施來協(xié)調(diào)和避免這種矛盾和沖突。因為反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護(hù)自由公平的競爭，以促進(jìn)社會的公正、公平、有序，保證資源配置的最優(yōu)化。但由于知識產(chǎn)權(quán)的基本性質(zhì)是民事權(quán)利，是私權(quán)，盡管它也有公益性質(zhì)，但主要和直接的還是為了私益目標(biāo)；而反壟斷法則主要是公法，是以社會為本位的，主要為了社會公益目標(biāo)。因此，兩者潛在的沖突實質(zhì)上反映了個體權(quán)利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。盡管市場經(jīng)濟(jì)要求遵行民事權(quán)利的充分和一體保護(hù)的原則，但在社會個體行使民事權(quán)利與社會整體利益發(fā)生現(xiàn)實的沖突時，則要求這種個體的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。因此，一般來說，當(dāng)權(quán)利人在行使知識產(chǎn)權(quán)超出法可容忍的范圍，與反壟斷法保護(hù)競爭所要實現(xiàn)的社會整體目標(biāo)（公平和社會整體效率）相沖突時，反壟斷法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用，以對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為加以必要的限制。這是符合反壟斷法作為經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)和宗旨的。因為，包括反壟斷法在內(nèi)的一切經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整所要達(dá)到的主要目標(biāo)就是通過動用各種調(diào)整手段來彌補(bǔ)傳統(tǒng)民商法調(diào)整中的缺陷，以不斷解決個體的營利性和社會公益性的矛盾，進(jìn)而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)與社會的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展。當(dāng)然，反壟斷法的這種協(xié)調(diào)并不意味著對知識產(chǎn)權(quán)本身作為壟斷權(quán)的基本性質(zhì)的否定，而是在承認(rèn)和保護(hù)這種權(quán)利的同時，防止和控制其被濫用。這是符合法律設(shè)定任何權(quán)利的目的，因為任何權(quán)利都不可能是絕對的。它都要達(dá)成自身正當(dāng)與合法行使的統(tǒng)一，防止和控制權(quán)利和權(quán)力的濫用是法律的重要原則，也是實現(xiàn)法治的必然要求。這正如博登海默所言：“我們必須得出這樣一個結(jié)論，即每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。共同福利或共同利益這一術(shù)語是一個不無用處的概念工具，它意味著在分配和行使個人權(quán)利時決不可以超越外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴(yán)重?fù)p害。在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶�，乃是有關(guān)正義的主要考慮之一。”這說明，在協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的潛在沖突時，為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，反壟斷法應(yīng)當(dāng)從其社會本位性出發(fā)，對知識產(chǎn)權(quán)的行使行為進(jìn)行必要的限制。早在1994年美國司法部反壟斷局決定起草了“知識產(chǎn)權(quán)特許壟斷準(zhǔn)則”，并于1995年4月正式頒布該文件，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法在促進(jìn)競爭、增進(jìn)消費(fèi)者福利方面具有共同的目標(biāo)。文件還設(shè)立了一個安全區(qū)，只要在這個安全區(qū)內(nèi)，執(zhí)行部門將不對由于知識產(chǎn)權(quán)特許協(xié)議所形成的貿(mào)易限制采取法律行動。同時，為了防止知識產(chǎn)權(quán)人濫用法律權(quán)力，美國司法部又列舉了九項專利許可限的情況，認(rèn)為它們屬于“本身違法�！边M(jìn)而，為了有效協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用中的壟斷行為與自由經(jīng)濟(jì)秩序的沖突，西方國家還專門制定了一系列保護(hù)性政策和措施，例如歐盟競爭法在長期的實踐中確立了合理運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的三大原則：“存在權(quán)與所有權(quán)相區(qū)別”原則、“權(quán)力耗盡”原則、“同源”原則。

　　三、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的執(zhí)行依據(jù)

　　知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用反壟斷法的執(zhí)行依據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)的市場支配力原則。市場支配力是廠商在較長時期中將價格維持在高于并將產(chǎn)量限制在低于競爭水平上而不遭受利潤或市場份額損失的經(jīng)濟(jì)實力。擁有知識產(chǎn)權(quán)這一事實本身并不能直接推論出權(quán)利人擁有市場支配力。首先，因為某一項知識產(chǎn)權(quán)的獲得并不排除可替代它的同功效的專利、技術(shù)秘密等其他市場力量，從而無法一定形成壟斷的形勢。其次，如果市場上不存在可替代品，權(quán)利主體擁有市場支配力，這種行為本身也并不一定構(gòu)成違法。只要權(quán)利主體不具有維持或進(jìn)行壟斷的企圖，其行為就不構(gòu)成違反反壟斷法。因為這種狀態(tài)不會造成事實上的競爭減弱或消失，潛在的競爭者仍然存在著進(jìn)入市場的可能性。在這一事實存在時，反壟斷法并不強(qiáng)制要求對具有市場支配力的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人承擔(dān)許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)的義務(wù)。但對于已經(jīng)擁有了市場支配力的權(quán)利人，因其獲得和維持市場壟斷的可能性急速上升，對競爭產(chǎn)生的不當(dāng)影響也在增強(qiáng)，其支配市場的行為和意圖也同時露出端倪，這一狀態(tài)為反壟斷法所不能容忍。

　　四、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的規(guī)制對象

　　在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，反壟斷法規(guī)制壟斷行為是對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利濫用行為。該行為是指知識產(chǎn)權(quán)所有人或被許可人不正確使用其權(quán)利，采取不實施或利用其優(yōu)勢地位，不正當(dāng)?shù)叵拗平灰谆虿扇〔徽��?dāng)?shù)慕灰追椒ǖ男袨椤Ｈ绮徽��?dāng)?shù)鼐芙^他人利用其知識產(chǎn)權(quán)以消除或減小自己在特定市場上的競爭壓力，在許可他人利用其知識產(chǎn)權(quán)的過程中附加了某種明顯限制正常競爭的條件以獲取壟斷利益的行為等。

　　濫用權(quán)利的行為是一種違反法律的行為。濫用權(quán)利的行為按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的分類，本文試從行為形式的角度劃分，闡述反壟斷法在濫用知識產(chǎn)權(quán)中的適用原則。

　�。ㄒ唬﹨f(xié)議壟斷行為

　　即企業(yè)之間通過協(xié)議，約定協(xié)調(diào)行動，在一定市場范圍內(nèi)限制或排斥他人的競爭行為。協(xié)議壟斷行為的構(gòu)成條件有三：其一，企業(yè)之間要有共同的行為，這種行為具有一定的協(xié)同性或分工性。其二，企業(yè)之間對相互的協(xié)同行為存在著共同的故意。一般事前要有“協(xié)議”，包括書面協(xié)議、口頭協(xié)議或者雙方的默契。其三，企業(yè)之間的協(xié)議行為必須產(chǎn)生了壟斷的后果，即或者限制了競爭，或者排斥或妨礙了競爭。協(xié)議壟斷行為包括橫向協(xié)議壟斷行為和縱向協(xié)議壟斷行為兩類。

　　（二）經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的濫用行為

　　經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的濫用行為是指在競爭關(guān)系中處于優(yōu)勢經(jīng)濟(jì)地位的生產(chǎn)或銷售企業(yè)，利用自己的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢對其他競爭者進(jìn)行排斥和限制的行為。

　　1、阻止使用的行為　一個人（或者企業(yè)）在發(fā)明了一項技術(shù)拒絕授予許可證或取得專利權(quán)后，為了利用壟斷地位或增加利潤，決定不再進(jìn)一步發(fā)展這一技術(shù)或不使之進(jìn)入市場。對于這一行為，按照知識產(chǎn)權(quán)法的理論，權(quán)利人可以單獨決定不使用由他自己發(fā)明的知識產(chǎn)權(quán)。“專利權(quán)所有人并不是站在公眾利益的受托人的地位上，也不承擔(dān)檢查公眾是否有權(quán)利獲得使用發(fā)明的義務(wù)。它既沒有義務(wù)使用發(fā)明也沒有義務(wù)保證發(fā)明被其他人使用。如果他決定在申請中公開他的發(fā)明，那么他在完成了法律規(guī)定的僅有的義務(wù)后，就享有17年的排他權(quán)”。這一原則早在1896年就被確定下來了。

　　但這一原則在美國近來受到挑戰(zhàn)。法官在審理案件時認(rèn)為，專利局在專利申請人宣稱他將不使用該技術(shù)的情況下仍然授予其專利的行為是不合理的。他認(rèn)為阻礙專利的行為與為了“公眾利益”而設(shè)定的專利法的“加快科學(xué)進(jìn)程和使用技術(shù)”的目的不一致，應(yīng)拒絕對不使用發(fā)明的發(fā)明者授予專利。因為這樣“法律的目的就能夠盡可能地實現(xiàn)――人類頭腦中對產(chǎn)品的發(fā)明才會在經(jīng)濟(jì)生活發(fā)揮作用�！泵绹�根據(jù)反壟斷法，調(diào)整了知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)所有人的使用權(quán)限，對于專利申請人出于壟斷專利的目的的專利申請行為進(jìn)行排除，消除了權(quán)利人創(chuàng)造壟斷的可能性，防止濫用行為產(chǎn)生。但一般情況下，申請人不會在專利申請時明確地陳述其不使用專利技術(shù)的意圖，多數(shù)都在專利權(quán)授予后的實際使用過程中根據(jù)具體的案情分析才能出現(xiàn)，因而對此類濫用行為的限制大多是通過對已授專利權(quán)的撤銷程序來實現(xiàn)的。

　　但同時人們應(yīng)該認(rèn)識到所有人拒絕使用其由知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的專利，并不一定構(gòu)成壟斷。在理論上，所有人必須有進(jìn)一步的行為才能使其獲得或形成壟斷，這種行為才是反壟斷法所要規(guī)制的。單獨不使用行為在某些情況下可能幫助所有人利用他的壟斷增加壟斷利潤。從整個社會利益的角度出發(fā)，只要這種行為不會產(chǎn)生對社會不利的后果，同時也不使權(quán)利人獲得壟斷，那么這種行為的結(jié)果就不應(yīng)受到反壟斷法的譴責(zé)。

　　2、拖延使用的行為　人為地控制產(chǎn)品性版本公開的時間，以拖延競爭對手發(fā)展或銷售競爭性產(chǎn)品。在美國訴微軟案件中，控方指出微軟公司對其將在兩年后才進(jìn)行研制開發(fā)的產(chǎn)品提前召開新產(chǎn)品研制發(fā)布會，謊稱它已在從事研究開發(fā)工作，從而排擠競爭對手從事相同產(chǎn)品的研制，使他們轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品的生產(chǎn)，拖延消費(fèi)者，進(jìn)而為自已在這一產(chǎn)品的市場壟斷地位的確立打下基礎(chǔ)。

　　3、暗設(shè)陷井誘使行為　隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為了促進(jìn)競爭，節(jié)約社會成本，方便消費(fèi)者，制定一個行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為人們共同認(rèn)可的行為模式。選擇一個好的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對增進(jìn)整個領(lǐng)域的革新和效能是至關(guān)重要的。但有些公司為了獲取壟斷地位，濫用這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，就會造成不當(dāng)競爭的后果。如戴爾公司在為當(dāng)?shù)氐墓�共汽車設(shè)計計算機(jī)芯片的標(biāo)準(zhǔn)時，未在程序設(shè)定初期公布該程序的基礎(chǔ)是依賴于他的專利，待標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定完成以后這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定活動中的不當(dāng)競爭的潛在性就表面化了，這一標(biāo)準(zhǔn)無形中形成了對其專利的強(qiáng)制性使用，為其壟斷地位的形成奠定了基礎(chǔ)。因而戴爾公司使用的專利陷井是違反反壟斷法的。

　�。ㄈ�）壟斷目的取得行為

　　壟斷性取得行為是指兩個或兩個以上的市場主體通過組織形式的合并、技術(shù)吸收、獨占許可等方式，排斥、限制或妨礙競爭的行為。主要表現(xiàn)為：

　　1、壟斷性經(jīng)濟(jì)合并取得　一個企業(yè)與另一個企業(yè)之間以壟斷為目的或者在客觀上與產(chǎn)生壟斷效果的企業(yè)合并，而后該企業(yè)通過拒絕他人使用自己的技術(shù)或者許可他人使用自己的技術(shù)的方式完全排除競爭，形成壟斷；也可以通過自己使用技術(shù)但有效地“妨礙”他人發(fā)展相關(guān)競爭技術(shù)或產(chǎn)品的方式實現(xiàn)部分阻礙競爭，從而形成壟斷。由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中，最重要、最普遍的市場主體是企業(yè)（含公司），因此，一般所稱的壟斷性經(jīng)濟(jì)合并實際上也可以說就是企業(yè)之間的壟斷性合并。在最近的理論著述中，有人專門對企業(yè)壟斷進(jìn)行了探討，而壟斷性經(jīng)濟(jì)合并即被直接納入企業(yè)壟斷的范疇，并被視為企業(yè)壟斷的主要形式之一。不過，這里所稱的企業(yè)之間的壟斷性合并與企業(yè)壟斷是有嚴(yán)格區(qū)別的。從廣義上講，凡企業(yè)實施的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢或獨占地位的濫用以及協(xié)議限制競爭行為等，都屬于企業(yè)壟斷，而企業(yè)之間的壟斷性合并則僅指以壟斷為目的或者在客觀上產(chǎn)生壟斷效果的企業(yè)組織形式的合并。

　　2、技術(shù)吸收取得　在美國訴微軟的案件中，控方指出微軟公司在SUN微系統(tǒng)公司開發(fā)的一種編程語言――Java推出之后，發(fā)現(xiàn)用Java編寫的應(yīng)用程序可以在一系列不同的硬件和操作系統(tǒng)上運(yùn)行，這一特征對微軟開發(fā)的Windows操作系統(tǒng)在應(yīng)用軟件方面的優(yōu)勢構(gòu)成了潛在的威脅。微軟公司便從SUN微系統(tǒng)公司購買Java的使用權(quán)，經(jīng)過修改后發(fā)行了自己的Java版本，這一版本對使用者作了限制，使其不能再編寫可以在多種操作系統(tǒng)上運(yùn)行的應(yīng)用程序，從而鞏固和加強(qiáng)了微軟在操作上的壟斷地位。這種以壟斷為目的的獲得行為是違反反壟斷法的有關(guān)規(guī)定的，剝奪了使用者通過SUN微軟系統(tǒng)公司開發(fā)的Java編程語言中獲得的迅捷、經(jīng)濟(jì)以及可選擇性的權(quán)利。

　　3、獨占許可取得　通過獲得獨占許可權(quán)排除競爭對手使用技術(shù)壟斷行為，從而形成壟斷。在TetraPakRausingSA訴Commission案件中，法院認(rèn)為一個對牛奶包裝市場具有90%的占有率的公司取得對競爭包裝技術(shù)的獨占排他許可，使得其他公司不能使用這一技術(shù)，消滅了在這一市場上存在的競爭，進(jìn)一步加強(qiáng)了壟斷。因此，這一行為是公司濫用獨占地位的違法行為，這種排他性的許可應(yīng)當(dāng)被禁止。

　　通過對壟斷目的取得及濫用行為的分析，我們可以看到，在判斷通過獲得潛在的競爭技術(shù)的排他權(quán)利以建立或擁有壟斷或減小競爭的“取得”行為是否構(gòu)成反壟斷法中所指的違法行為時，主要依據(jù)有兩點：一是取得的標(biāo)的技術(shù)或產(chǎn)品是否具有競爭性，二是“取得”行為是否會降低或消滅對這一競爭技術(shù)的競爭。

　　總之，濫用權(quán)利的行為是一種法律行為，它必須具備四個構(gòu)成要件：（1）其行為主體為權(quán)利所有人或被許可人；（2）行為人主觀上有故意，過失不構(gòu)成濫用行為；（3）客觀上行為人采取了不實施或不正當(dāng)?shù)南拗平灰谆虿扇〔还�正的交易方法的行為；�?）行為人的行為侵犯了他人或公眾利益。

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　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....

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　　就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....