論法院調(diào)解制度的改革

論法院調(diào)解制度的改革 　　法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度。在新中國幾十年的民事審判實(shí)踐中，法院調(diào)解一直占據(jù)著重要的地位，甚至一度成為解決民事糾紛的主要方式，受到立法、司法界和廣大人民群眾的偏愛和重視。自20世紀(jì)80年代后期民事審判方式改革推行以來，法院調(diào)解制度的改革與完善開始成為民事審判方式改革的熱點(diǎn)之一。民事訴訟制度的變革直接體現(xiàn)著國家法治化的進(jìn)程和水平，關(guān)系到“公正與效率”這一世紀(jì)主題的實(shí)現(xiàn)，而對于在我國民事訴訟中一直占有重要地位的法院調(diào)解制度的改革來講，顯得尤為重要。本文試圖通過對如下幾個問題的回答，來說明改革法院調(diào)解制度的必要性以及改革的思路，并就此提出相應(yīng)的改革建議。

　　一、法院調(diào)解制度的歷史考察及比較研究

　　法院調(diào)解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決民事爭議的活動和結(jié)案方式。法院調(diào)解作為人民法院行使審判權(quán)處理民事糾紛的一種形式，一般認(rèn)為在我國的民事審判中有如下意義：一是有利于徹底解決當(dāng)事人之間的糾紛，防止矛盾激化；二是有利于簡化訴訟程序，及時化解矛盾；三是有利于法制宣傳，預(yù)防糾紛。

　　一般認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟法所規(guī)定的法院調(diào)解，產(chǎn)生于新民主主義革命時期 [1]，是對我國自根據(jù)地時期以來司法工作的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。在抗日根據(jù)地時期，人民政權(quán)的司法審判中就明確將“調(diào)解為主，審判為輔”作為處理民事糾紛的基本方針。建國后較長時期內(nèi)“調(diào)解為主”的方針繼續(xù)在司法實(shí)踐中貫徹。 [2]因此，“重調(diào)解、輕判決”的現(xiàn)象無論在立法上還是在審判實(shí)踐中一直存在。直到20世紀(jì)80年代，適應(yīng)“建立完善的社會主義民主和法制國家”這一目標(biāo)的要求，為提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調(diào)解的對立，1982年《民事訴訟法（試行）》將“調(diào)解為主”的提法改為“著重調(diào)解”。同樣是出于社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，也還是出于提高民事訴訟中審判地位的目的，1991年《民事訴訟法》又將“著重調(diào)解”改為“根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解”， [3]對法院調(diào)解這一重要的民事訴訟制度在法律上做了準(zhǔn)確定位，從法律規(guī)定上消除了“重調(diào)解，輕判決”的立法傾向。

　　與其他國家相比，像我國這樣調(diào)解與審判程序合一的制度幾乎沒有，但與我國法院調(diào)解相類似的民事訴訟制度，在其他國家廣泛存在，最相似的制度便是訴訟和解。訴訟和解在其他國家民事訴訟程序中普遍存在并占有重要地位。以美國為例，90%以上的案件是以和解方式解決的。國外的訴訟和解制度同我國的法院調(diào)解制度相比，既有相同之處，又有區(qū)別。共同點(diǎn)主要表現(xiàn)在：首先，兩者都可在訴訟的任何階段發(fā)生。其次，兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力。比如在英美法系的英、美兩國，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，可通過向法院申請 “合意判決”，以使和解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力；而大陸法系的德國、日本，和解協(xié)議一經(jīng)記入法院筆錄即具有執(zhí)行力。最后，在兩種程序中，法官都要主持協(xié)商活動并對當(dāng)事人進(jìn)行說服。同時，兩者又有明顯的區(qū)別：首先是在民事訴訟中的地位不同。法院調(diào)解在我國民事訴訟中的地位顯然極為重要，除了立法、司法實(shí)踐中一直重視調(diào)解外，重視調(diào)解的思想在我國民事訴訟制度中具有指導(dǎo)性意義。而在國外，雖然許多國家也鼓勵當(dāng)事人和解，但制度設(shè)計(jì)的著眼點(diǎn)卻是審判程序。其次是具體制度的差異。這種差異主要表現(xiàn)在調(diào)解人員（或主持和解人員）與本案審判人員的關(guān)系上，在我國的法院調(diào)解中，調(diào)解人員與審判人員在身份上是重合的；而在國外的訴訟和解中，二者的身份是相互獨(dú)立的，這種相互獨(dú)立的身份能切斷和解與判決之間的聯(lián)系，因此不會出現(xiàn)“強(qiáng)制和解”（像我國法院調(diào)解中存在的“強(qiáng)制調(diào)解”）。以美國為例，主持和解的法官一般不是對此案進(jìn)行審判的法官；在德國、日本，通常主審法官可以詢問、鼓勵當(dāng)事人和解，但要涉及到實(shí)質(zhì)問題的協(xié)商和談判，則要把案件移交給受命法官和受托法官主持和解。 [4]最后是法官在其中發(fā)揮的作用不同。在我國，法官在調(diào)解程序的開始、終結(jié)以及調(diào)解協(xié)議的形成過程中發(fā)揮著主要作用，甚至有的調(diào)解協(xié)議是完全在法官的操作下達(dá)成；而在其他國家的和解程序中發(fā)揮主要作用的是律師，他們訴訟和解率高主要得益于其發(fā)達(dá)的律師制度。

　　二、法院調(diào)解制度存在基礎(chǔ)的變化

　　作為我國人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)和民事審判的成功經(jīng)驗(yàn)，法院調(diào)解在妥善化解矛盾，維護(hù)社會安定，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用，尤其是在法律制度和民事審判機(jī)制不健全，法律控制手段極為薄弱的歷史背景下，法院調(diào)解有效地彌補(bǔ)了這一缺陷，并很好地適應(yīng)了形勢發(fā)展的需要。因此，改革開放前的審判實(shí)踐中，法院調(diào)解成為了法院解決民事糾紛的主要方式，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，受到各級領(lǐng)導(dǎo)和人民群眾的一致贊譽(yù)。

　　法院調(diào)解被強(qiáng)調(diào)到如此重要的地位，實(shí)際上是與改革開放前中國社會經(jīng)濟(jì)計(jì)劃化、利益單一化、人品居住固定化、法律簡約化、權(quán)利淡漠化的社會條件相適應(yīng)的。 [5]當(dāng)時的社會條件決定了以調(diào)解方式處理民事糾紛要優(yōu)于判決方式。首先，由于對商品經(jīng)濟(jì)的排除，當(dāng)時民事審判的主要對象基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償?shù)壬贁?shù)幾個領(lǐng)域，當(dāng)事者的生活范圍比較固定，一般都是熟人關(guān)系，糾紛的解決往往意味著原有關(guān)系的恢復(fù)，因此，與其作出強(qiáng)制性的判決，還不如說服當(dāng)事人以溫和的調(diào)解方式結(jié)束爭議更為合理。其次，法院處理糾紛是以防止矛盾激化，維護(hù)社會治安為主要目的，當(dāng)事者的個人權(quán)利的維護(hù)則處于次要地位，在這種情況下，難以要求當(dāng)事者承擔(dān)過高的處理糾紛的成本費(fèi)用，而調(diào)解結(jié)案一般是可以節(jié)約訴訟資源的。最后，當(dāng)時我國社會中存在著一套比較穩(wěn)定和統(tǒng)一的價(jià)值體系，法院在社會中具有較高的權(quán)威地位，當(dāng)事人也習(xí)慣于依賴裁判機(jī)關(guān)的主動性和能動性，法官的說服教育能較容易地被當(dāng)事者接受，從而促成當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議來解決他們之間的糾紛。有著這些條件的支持，調(diào)解與判決相比更容易被接受，因而調(diào)解自然地成為解決民事糾紛的主要方式。 [6]

　　改革開放以后，我國社會生活的各個方面均發(fā)生了深刻變化，支持調(diào)解的社會條件也發(fā)生了巨大變化。首先，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使人民法院民事審判領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大，訴訟主體也大多超出了相對穩(wěn)定的范圍，在商品交換過程中發(fā)生的大量糾紛主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人對經(jīng)濟(jì)利益得失的重視程度超過對維護(hù)彼此之間關(guān)系的需要，當(dāng)事人做出讓步達(dá)成調(diào)解協(xié)議就意味著將犧牲經(jīng)濟(jì)利益，說服當(dāng)事者接受調(diào)解的難度增大。其次，在社會由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的大背景下，一部分傳統(tǒng)的價(jià)值觀、道德觀愛到?jīng)_擊，審判人員耐心說服教育已很難再收到原有的效果，能否獲得當(dāng)事者的同意變得更加不確定，出現(xiàn)了許多不得不依賴判決來強(qiáng)制解決的場合。最后，糾紛處理的方式和目的發(fā)生了變化，由于商品經(jīng)濟(jì)慝名性、非人格性的特點(diǎn)，使得處理這類糾紛的重心已不再是恢復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系，而在于保持一般規(guī)則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預(yù)測性。這要求糾紛處理的過程盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現(xiàn)。隨著這些變化糾紛處理目的從主要是維持社會治安轉(zhuǎn)移到形成和保護(hù)新的經(jīng)濟(jì)秩序。 [7]因此，改革開放帶來的深刻變化在相當(dāng)程度上改變了原來適合于調(diào)解發(fā)揮作用的社會條件，而隨著改革的不斷深化，市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，上述社會條件仍在繼續(xù)變化。更重要的是，經(jīng)濟(jì)體制的變革帶來了社會生活的深刻變化，尤其在糾紛處理方面，由于利益主體的漸趨獨(dú)立和所涉社會關(guān)系的日益復(fù)雜，社會關(guān)系在很大程度上向“個人？？個人”的平等關(guān)系演變，相伴而來地，必然是個人主體意識的增強(qiáng)和權(quán)利觀念的覺醒。 [8] “人們的法律意識和觀念也得到了增強(qiáng)，在訴訟領(lǐng)域突出表現(xiàn)為把自己視為真正的訴訟主體而不再僅僅依賴于審判機(jī)關(guān)主動性和能動性�！� [9]同時，隨著社會價(jià)值的多元化、社會結(jié)構(gòu)的分散化和社會關(guān)系的契約化，法官曾經(jīng)享有的權(quán)威和地位已開始動搖，以至于在以調(diào)解為主的審判中，“當(dāng)事者以及社會上一般人總可能懷疑糾紛的處理因?qū)徟腥藛T的能力、素質(zhì)或人格方面的問題而遭到扭曲，并因此感到不安，而這種懷疑或不安既很難得到證實(shí)，也很難消除�！� [10]這無疑會使法院威信下降，加大調(diào)解的難度，更重要的是導(dǎo)致人民群眾對司法公正缺乏高度認(rèn)同感。近年來社會上對“司法不公”、“司法腐敗”的激烈批評和要求推行司法改革的呼聲，正是這種結(jié)果的具體表現(xiàn)。人們對以調(diào)解為主的審判方式的不滿，反映了這種審判方式賴以依存的正當(dāng)化策略在新的社會條件下已喪失了原來的功能。

　　三、法院調(diào)解存在的問題及其根源

　　在體制轉(zhuǎn)軌和社會轉(zhuǎn)型的過程中，法院調(diào)解在適用中產(chǎn)生的一些問題逐步暴露出來，并被發(fā)現(xiàn)經(jīng)常同濫用審判權(quán)、地方保護(hù)主義等一些司法腐敗現(xiàn)象有著或明或暗的聯(lián)系，受到社會各界的關(guān)注。比較突出的問題主要有以下幾個方面：

　�。ㄒ唬┐嬖趶�(qiáng)制調(diào)解，自愿原則難以落實(shí)。自愿反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，自愿原則是法院調(diào)解中居于核心地位的原則。違背自愿原則，也就背離了調(diào)解的宗旨。然而，這一重要的調(diào)解原則在實(shí)踐中常常得不到完全貫徹，強(qiáng)壓一方或雙方當(dāng)事人接受調(diào)解的情形時有發(fā)生。由于審理案件的法官具有雙重身份，一方面他是調(diào)解者，引導(dǎo)雙方就解決爭議的方案進(jìn)行協(xié)商或向雙方提示解決爭議的方案，從而促使雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議；另一方面他又是案件的裁判者，可以認(rèn)定或否定當(dāng)事人主張的事實(shí)，支持或反對當(dāng)事人的訴訟主張，并對案件最終作出裁決。裁判者的身份使法官具有潛在的強(qiáng)制力，當(dāng)法官擺出裁判者的身份進(jìn)行調(diào)解時，或明或暗的強(qiáng)制就會在調(diào)解中占主導(dǎo)地位。 [11]當(dāng)法官提出進(jìn)行調(diào)解或?qū)φ{(diào)解提出具體方案時，當(dāng)事人往往擔(dān)心如拒絕法官提出的方案可能會得罪法官，從而在判決中遭受不公正的待遇，許多當(dāng)事人因此缺乏足夠的勇氣對法官提出的調(diào)解方案說“不”。在潛在的強(qiáng)制力作用下，強(qiáng)制調(diào)解或變相強(qiáng)制調(diào)解時有發(fā)生，自愿原則被大打折扣，其結(jié)果是難以真正貫徹落實(shí)。

　　（二）存在隱性違法，合法性原則難以落實(shí)。由于調(diào)解強(qiáng)調(diào)的是雙方接受調(diào)解協(xié)議，無須與判決一樣強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用實(shí)體法律正確；又由于民事訴訟法對法院調(diào)解的保障性程序未作規(guī)定，造成法院調(diào)解在合法性問題上往往會有所折扣，出現(xiàn)嚴(yán)格依法解決糾紛與適用法律的流動性和隨意性的矛盾。這種矛盾同時表現(xiàn)在程序法和實(shí)體法兩個方面。從程序方面說，為了保證判決的公正性，各國民訴法都設(shè)計(jì)了一整套復(fù)雜而嚴(yán)密的訴訟程序，依法進(jìn)行訴訟首先就意味著各訴訟主體嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行各種訴訟活動。然而，法官采用調(diào)解方式處理案件時，程序法便不再具有原先的重要意義了，嚴(yán)格遵守程序規(guī)則進(jìn)行操作的狀態(tài)就會發(fā)生變異，即調(diào)解具有某種非程序化的特征。從實(shí)體方面說，無論在事實(shí)的認(rèn)定還是在法律的適用上，調(diào)解與判決都存在著較為顯著的區(qū)別，如果說判決要求的是嚴(yán)格的實(shí)體合法性的話，調(diào)解則可以是相對寬松的實(shí)體合法性。調(diào)解結(jié)果則不一定要完全與已查明的案件事實(shí)一致，出現(xiàn)一定的偏離是允許的，在實(shí)體法的適用上只要“不違反法律規(guī)定”即可。 [12]“其結(jié)果是難以控制調(diào)解中的隱性違法，導(dǎo)致案件處理高度個別化，并為個別法官以權(quán)謀私留下空間，不利于公平執(zhí)法。” [13]

　�。ㄈ�）法院調(diào)解明顯存在效率性問題。按照法律經(jīng)濟(jì)分析者的觀點(diǎn)，法律程序完全可以根據(jù)效益分析的方式確定其合理性。合理的程序應(yīng)盡可能減少法律實(shí)施過程中的經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)，實(shí)現(xiàn)最佳訴訟效率。 [14]公正的程序必然要求提高辦案效率，縮短辦案時間，減少訴訟資源的消耗。由于調(diào)解側(cè)重于說服當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，從而平息紛爭。為此，法官需要就案件的事實(shí)、證據(jù)、法律等問題向當(dāng)事人作詳細(xì)的解釋，并且要輔之以大量的耐心細(xì)致的思想工作，而這樣的說服工作往往不是一次就能奏效，有的要重復(fù)多次。雖然對案件作出判決也需要對事實(shí)的認(rèn)定、證據(jù)的分析、判決的理由等做出詳盡闡述，但當(dāng)事人對此是否認(rèn)可并不是案件審結(jié)的先決條件，而說服當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議則變成一種就個案所涉及的法律等問題對當(dāng)事人進(jìn)行教育的過程，尤其對一些法律關(guān)系復(fù)雜或法律規(guī)定與當(dāng)事人習(xí)慣認(rèn)識不一致的案件，要在短時間內(nèi)讓當(dāng)事人理解并接受并不容易。因此，雖然調(diào)解與判決相比省略了對案件的評斷和宣判環(huán)節(jié)，但在說服當(dāng)事人接受調(diào)解協(xié)議這一過程中所耗費(fèi)的精力和時間并不比對案件直接作出判決少。在這長時間或多次的說服教育過程中，法官的精力被大量地重復(fù)耗費(fèi)，訴訟時間也因此而拖延，在民事案件逐年增加的情況下，更加劇了法院本來就存在的案多人少的矛盾，有的案件由于多次反復(fù)調(diào)解，乃至“久調(diào)不決”，客觀上已經(jīng)表現(xiàn)出辦案效率不高的弊端。

　　僅看到法院調(diào)解存在的問題，對于法院調(diào)解的改革與完善來講是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們有必要冷靜地尋找產(chǎn)生問題的根源，從而為法院調(diào)解制度的改革理清思路。深刻分析存在的問題之后，我們發(fā)現(xiàn)，法院調(diào)解制度存在的一系列問題，似乎總可以從以下兩方面找到原因：

　　（一）審判模式的影響。由于受高度集中的經(jīng)濟(jì)管理模式的和前蘇聯(lián)訴訟模式的影響，我國一直實(shí)行一種“超職權(quán)主義”的訴訟模式，在這種模式下，法官在是否開庭審理、調(diào)查取證、詢問當(dāng)事人、調(diào)解結(jié)案等多方面都享有極大的權(quán)限。 [15]當(dāng)事人自主選擇的余地很小，成為被動的訴訟主體，而法官的職權(quán)行為在很大程度上能決定訴訟的勝負(fù)。正因?yàn)榉ü傩惺怪�如此重要的職�?quán)，使得法官對調(diào)解的選擇和提出的調(diào)解方案對當(dāng)事人具有重大影響力。在調(diào)解與判決這兩種結(jié)案方式上，法官往往首先選擇調(diào)解，這是因?yàn)檎{(diào)解至少可以給法官帶來如下益處：首先，調(diào)解結(jié)案對法官而言風(fēng)險(xiǎn)很小，因?yàn)檎{(diào)解結(jié)案后不發(fā)生上訴問題，而且很難適用審判監(jiān)督程序，法官能最大限度地避免錯案追究等風(fēng)險(xiǎn)；其次，調(diào)解結(jié)案有利于法官避免復(fù)雜性勞動，因?yàn)榉ü俨槐貙Π讣�的定性、證據(jù)的判斷、法律的適用、規(guī)則的解釋等復(fù)雜的專業(yè)問題做出回答，尤其對較復(fù)雜的案件，調(diào)解結(jié)案方式十分簡便和方便； [16]最后，許多法院普遍存在將調(diào)解率作為對法官業(yè)績進(jìn)行量化考核的一項(xiàng)指標(biāo)，而盡可能地選擇調(diào)解方式結(jié)案無疑有助于提升法官的業(yè)績。正因?yàn)檎{(diào)解可以給法官帶來的這些益處，那么，在這種法官擁有廣泛職權(quán)的訴訟模式下，從趨利避害的角度出發(fā)，法官盡量爭取以調(diào)解方式結(jié)案，甚至不惜違背調(diào)解的基本原則，從而進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)解或變相強(qiáng)制調(diào)解，乃至“久調(diào)不決”也就不足為怪了。因此，盡管現(xiàn)行《民事訴訟法》已體現(xiàn)出一種“調(diào)判并重”的立法傾向，但實(shí)踐中“重調(diào)解、輕判決”的現(xiàn)象一直沒有得到徹底根除。

　　（二）調(diào)解制度設(shè)計(jì)上存在缺陷�，F(xiàn)行民事訴訟法及其相關(guān)司法解釋對法院調(diào)解的規(guī)定過于籠統(tǒng)，雖然對調(diào)解應(yīng)遵循的“自愿”、“合法”等原則作了規(guī)定，但缺乏一套具體的、操作性強(qiáng)的規(guī)則來保障原則的落實(shí)。對調(diào)解程序的發(fā)動和終結(jié)、調(diào)解方案的提出、調(diào)解的方式和期限等均缺乏明確而具體的規(guī)定，尤其是對法官在調(diào)解過程中的職權(quán)缺乏有效限制，對法官的調(diào)解行為缺乏制度規(guī)范。調(diào)解與判決同屬人民法院行使審判權(quán)的方式，但一方面民事訴訟法所作的有關(guān)保障性程序規(guī)定卻不能適用于調(diào)解，另一方面，民事訴訟法對于法院調(diào)解的保障性程序又未作規(guī)定，這就使得“自愿”、“合法”原則在實(shí)際操作中富有很大的彈性。 [17]由此，法官可以非常方便地在調(diào)解過程中行使自己的職權(quán)，可以調(diào)解為名不遵守程序規(guī)定，在實(shí)體處理上僅僅滿足于“不違反法律規(guī)定”即可。由于法律對調(diào)解制度在設(shè)計(jì)上存在的缺陷，導(dǎo)致對法官在調(diào)解過程中的行為難以有效規(guī)范，這使得法官在調(diào)解中所受程序法與實(shí)體法約束雙重軟化，程序法約束的軟化，造成了法官行為失范和審判活動的無序；實(shí)體法約束的軟化，造成了調(diào)解結(jié)果的隱性違法和審判權(quán)的濫用。 [18]

　　四、改革法院調(diào)解制度的建議

　　透視法院調(diào)解存在的問題和深入分析法院調(diào)解存在基礎(chǔ)的變化之后，我們認(rèn)識到無論從調(diào)解制度自身的缺陷，還是從形勢發(fā)展的需要出發(fā)，改革法院調(diào)解制度勢在必行，但如何改革，卻有不同觀點(diǎn)。自審判方式改革開始以來，法院調(diào)解制度便受到質(zhì)疑，法學(xué)界和司法界都對法院調(diào)解制度提出了不同的看法。為慎重確定改革的方案，我們有必要對現(xiàn)有的改革意見進(jìn)行簡單述評，分析其可行之處和不足之處，以便為改革尋找一種更為科學(xué)和穩(wěn)妥的方案。當(dāng)前，對法院調(diào)解制度的改革主要有如下幾種有代表性的觀點(diǎn)：

　�。ㄒ唬┮环N觀點(diǎn)認(rèn)為，法院調(diào)解制度存在的基礎(chǔ)是以犧牲權(quán)利人利益的方式來保障社會的穩(wěn)定，與權(quán)利本位的價(jià)值觀相抵觸，與判決相比這種解決方式對權(quán)利人的權(quán)利保護(hù)明顯不夠，應(yīng)當(dāng)廢除法院調(diào)解制度； [19]

　�。ǘ�）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法院調(diào)解制度的改革應(yīng)在現(xiàn)有的框架內(nèi)進(jìn)行，通過完善一些制度來保障“自愿”、“合法”原則的落實(shí)，進(jìn)一步處理好調(diào)解與判決的關(guān)系，對法官的調(diào)解行為加以必要約束，防范和抑制強(qiáng)制性調(diào)解。 [20]

　　（三）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，調(diào)解與判決是性質(zhì)不同的兩種程序，調(diào)審合一的弊端使我國民事審判方式成為一種“調(diào)解型”模式，如不將這種模式進(jìn)行結(jié)構(gòu)性變革，始終無法解決法院調(diào)解存在的問題，應(yīng)當(dāng)將調(diào)解程序與審判程序分離，將訴訟調(diào)解作為民事審判的前置程序，調(diào)解不成的轉(zhuǎn)入審判程序，進(jìn)入審判程序后不能再行調(diào)解； [21]

　　（四）還有一種觀點(diǎn)在贊同調(diào)審分離的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)弱化調(diào)解的地位，將調(diào)解作為一種訴訟外糾紛解決方式，并借鑒其他國家和地區(qū)的訴訟和解制度，以訴訟和解制度取代法院調(diào)解制度，從制度上切斷和解程序與審判程序的關(guān)聯(lián)，并設(shè)計(jì)出比較具體的改革方案。 [22]

　　第一種觀點(diǎn)以法院調(diào)解犧牲了權(quán)利人的權(quán)利而因此否定法院調(diào)解，顯然過于輕率。首先，將判決作為調(diào)解的參照標(biāo)準(zhǔn)，這本身就不妥。調(diào)解和判決基于不同的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)解追求的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是自由，只要糾紛解決的結(jié)果充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，法院就賦予其類似判決的效力，這體現(xiàn)了國家對人民自由意志的尊重。如果調(diào)解真正實(shí)現(xiàn)了自愿，即使調(diào)解結(jié)果與（可能的）判決有所出入，也是可以接受的。其次，把“保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利”作為民事訴訟唯一的、高于一切的目標(biāo)，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了將“正義”作為法律的排他性價(jià)值來追求的取向。即使是正義，法律條文所代表的至多是一種“抽象的正義”，由于法律本身永遠(yuǎn)無法消除的局限性，這種“正義”未必符合每一個案件的具體情形，因此，一味地要求機(jī)械地適用法律，有時反而會導(dǎo)致違背正義的結(jié)果。從這個意義上，我國法院調(diào)解便是為盡可能保障當(dāng)事人在訴訟中的自由，給予他們在法律許可范圍內(nèi)的處分權(quán)，這有利于具體情況下個別正義的實(shí)現(xiàn)。因此，由當(dāng)事人在調(diào)解中的自由處分帶來的與判決結(jié)果的差距是合理的，它也是符合正義之要求。 [23]因此，廢除法院調(diào)解的思路顯然是不可取的。

　　第二種觀點(diǎn)較為現(xiàn)實(shí)地看到了法院調(diào)解存在問題的根本原因是“自愿”、“合法”原則難以真正落實(shí)，以及對法官在調(diào)解過程中的職權(quán)缺乏有效限制，并對此提出了一些具體的改革措施。這種思路具有較高的現(xiàn)實(shí)意義。但不足之處是沒有看到不將調(diào)解與判決程序作必要的分離，難以完全抑制強(qiáng)制性調(diào)解，不足以完全消除“重調(diào)解，輕判決”的現(xiàn)象。

　　第三、四兩種觀點(diǎn)提出調(diào)解與判決程序分立的改革思路，具有較高的理論價(jià)值，按照這種思路改革后的調(diào)解制度，能徹底解決當(dāng)前在法院調(diào)解中存在的強(qiáng)制或變相強(qiáng)制調(diào)解問題，并能有效克服法官在調(diào)解過程中可能存在的審判權(quán)的恣意。關(guān)于調(diào)審分離的改革思路從理論上講是較為完滿的，并且與審判方式改革的方向相吻合。尤其是第四種意見，對調(diào)解制度改革的思路比較具體，并且提出了借鑒其他國家和地區(qū)的訴訟和解制度，以此來取代現(xiàn)行的法院調(diào)解，這種改革思路也符合當(dāng)前世界各國的民事訴訟重視推動當(dāng)事人和解的發(fā)展趨勢，理論上具有明顯的前瞻性。

　　筆者贊同關(guān)于將調(diào)解與判決作必要分離的觀點(diǎn)，且十分贊同第四種觀點(diǎn)關(guān)于借鑒其他國家訴訟和解的經(jīng)驗(yàn)，建立我國的當(dāng)事人和解制度。但這種方案實(shí)際上還是廢除法院調(diào)解，代之以訴訟和解。當(dāng)然，如有一種更科學(xué)的制度來代替的話，廢除法院調(diào)解只能說是民事訴訟制度的進(jìn)步。但在當(dāng)前和今后較長一段時期內(nèi)，完全以訴訟和解取代法院調(diào)解，并將訴訟和解發(fā)展為一種獨(dú)立的糾紛解決程序，就其可行性來講，至少在以下幾方面讓人缺乏足夠的信心：首先，其他國家的訴訟和解制度，是在公民法律素質(zhì)普遍較高的基礎(chǔ)上，有發(fā)達(dá)的律師制度作支持的。比如，美國的訴訟和解大多數(shù)是通過律師進(jìn)行的。我國離法治化的目標(biāo)尚有一定距離，公民的法律素質(zhì)普遍偏低，以理性的法律方法來思考和處理問題的能力還有待提高，由當(dāng)事人自己在訴訟和解階段協(xié)商解決糾紛的可能性有多大很受懷疑，而律師隊(duì)伍在質(zhì)和量上近期內(nèi)都難以達(dá)到國外發(fā)達(dá)國家的程度。其次，訴訟效率問題。調(diào)解與判決成為兩種獨(dú)立的程序后，兩者的運(yùn)行規(guī)律、特點(diǎn)，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)會存在明顯區(qū)別，由此將使程序變得復(fù)雜，進(jìn)而會導(dǎo)致訴訟時間拖延，且我國大量的民事訴訟標(biāo)的額偏小，復(fù)雜的程序必將加大訴訟成本，因此會降低訴訟效益。再次，法律缺失的真空難以彌補(bǔ)。我國當(dāng)前正處于體制變革和社會轉(zhuǎn)型的重要時期，更多深層次的矛盾逐漸暴露出來，由于法律具有滯后性這一天然特征，對一些新型的糾紛將缺乏法律調(diào)整，由此產(chǎn)生的法律真空難以填補(bǔ)，如前所述，調(diào)解卻具有彌補(bǔ)法律缺失的功能。最后，受傳統(tǒng)法律文化的影響，許多當(dāng)事人從心理上還愿意接受調(diào)解這一糾紛處理方式，且在一些涉及社會穩(wěn)定的糾紛處理過程中，法院調(diào)解仍能發(fā)揮其特有作用。由此來講，這種改革方案至少在當(dāng)前和今后較長一段時期內(nèi)尚難以推行。

　　通過對幾種改革方案的評析和參考，結(jié)合審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，我國法院調(diào)解制度的改革應(yīng)從以下兩方面著手：

　　（一）規(guī)范調(diào)解程序。鑒于對調(diào)解程序缺乏明確、具體規(guī)定，且對法官在調(diào)解過程中的職權(quán)缺乏有效限制，應(yīng)借鑒第二種觀點(diǎn)關(guān)于通過程序完善來規(guī)范法官的調(diào)解行為，進(jìn)而消除審判實(shí)踐中在調(diào)解程序中易出現(xiàn)的問題。同時，嚴(yán)格的程序必將抑制法官偏重調(diào)解的做法，以弱化調(diào)解在民事審判中的地位。具體來講，可包括以下內(nèi)容：

　　1、調(diào)解程序的發(fā)動和終

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