法律的比較研究與法律的全球化

法律的比較研究與法律的全球化 　　一、引言：法律的全球化

　　1、法律和社會的現(xiàn)代化

　　社會的現(xiàn)代化需要并引起其法律體系的不斷發(fā)展。在發(fā)達的工業(yè)化國家，例如德國或其他的歐共體成員國，其立法活動和法院的裁判規(guī)程在內(nèi)國法上得以不斷完善和擴充。世界上其他那些渴求使其社會和經(jīng)濟體制現(xiàn)代化的國家也是這樣。自從1976年鄧小平先生啟動中華人民共和國經(jīng)濟體制的根本變革以來，中國的立法機關(guān)一直非常積極地致力于為中國建立一個現(xiàn)代的法律體系。我記得，1985年10月1日在北京召開的革命紀念典禮上-當時我作為中國國務院的特邀嘉賓出席之，鄧小平先生將“法治”作為未來中國政治、社會和經(jīng)濟發(fā)展的決定性要素加以強調(diào)。星羅棋布的國內(nèi)立法時常追隨同樣或相似的立法模式，這已經(jīng)成為一個世界現(xiàn)象。

　　2、跨國法律愈來愈重要

　　如果我們關(guān)注國際商業(yè)和國家之間的經(jīng)濟合作，我們可以從另外一個意義上詮釋法律的全球化。在我們所處的這個時代，為達建立全球市場之目的，商品、服務和資產(chǎn)的交換以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)變得如此頻繁和活躍。國際貿(mào)易史使我們認識到法律應當伴同商業(yè)的發(fā)展，因為只有輔之以明確的契約，并得到法律規(guī)則的保障，商業(yè)方能蓬勃發(fā)展。我們現(xiàn)時代的國際市場需要明確并可靠的契約法以及國際市場參與國之法律制度的上的保障。在傳統(tǒng)上，國際商業(yè)、國際投資和國際經(jīng)濟合作的法律基礎和框架，是建立于調(diào)整主權(quán)國家關(guān)系（此等法律為國家之間的法）和政府間國際組織-例如國際貨幣基金組織（IMF）的活動的國際公法之上的。歷史上，國際商法肇始于友好的雙邊貿(mào)易條約�，F(xiàn)在，這些調(diào)整和保護世界貿(mào)易的雙邊和多邊條約仍大量存在并相互聯(lián)系構(gòu)成一套法律體系。由于經(jīng)濟關(guān)系全球化的形成，需要一套全球性的調(diào)整規(guī)則和爭端解決機制。世界貿(mào)易組織（WTO）、國際貨幣基金組織和世界銀行便是特為適合這一需要而開展活動的。

　　大多數(shù)國際和全球市場的參與者不是主權(quán)國家而是私人實體。他們在私人契約法的支配下締結(jié)合同，國際公法對他們而言只是一個大的保護傘，他們在這頂大傘的保障下進行活動。。 這些市場參與者發(fā)現(xiàn)了一套由許多國內(nèi)私法和經(jīng)濟法匯集而成的復雜的國際法律規(guī)則，這些國內(nèi)私法和經(jīng)濟法包括國內(nèi)法的沖突規(guī)范（國際私法）。市場參與者經(jīng)常遭受適用的不同國家的國內(nèi)法不盡相同和不可預知的困擾。從事國際商務的律師在草擬合同和監(jiān)督該合同履行時，必須接受相應的培訓以處理這些來自不同國家法律的差異，包括處理來自國際公法方面的影響。著名律師Philip Jessup將這些國際法律規(guī)則的不同點稱之為：“跨國法律”并將之定義為：“所有調(diào)整跨越國界行為和事件的法律�！�

　　在我們的時代，需要一套協(xié)調(diào)統(tǒng)一的跨越國界的國際貿(mào)易法和國際投資法，這種需要已經(jīng)至少在國際貿(mào)易法的局部統(tǒng)一方面邁出了顯著的一步。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）已適應這一需要制定了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，該公約已被許多在國際貿(mào)易舞臺上飾演重要角色的國家所簽署和采用，比如德國、中華人民共和國和美國。

　　在促進法律統(tǒng)一方面還有許多其他的努力，這些我們將在下文中論述。必須指出的是：國際商業(yè)本身就提供了統(tǒng)一的法律模式，比如標準條款和標準合同。例如，運用于國際商務的銀行擔保便遵循這樣相似的模式，并且，因此而有助于克服適用不同國家法律的差異�，F(xiàn)今，從事國際商務的律師通常有相同或相似的方法解決調(diào)整國際商務的合同的問題。在中世紀的歐洲，從事國際貿(mào)易的商人締結(jié)合同時使用國際公認的合同形式，并由此產(chǎn)生了稱為商法的統(tǒng)一法律。在我們的現(xiàn)時代，新商法是跨國法律中最有希望的一部分，其出現(xiàn)正在全世界范圍內(nèi)進行討論。

　　二、立法機關(guān)的比較研究

　　1、國家立法機關(guān)

　　現(xiàn)代的國家立法機關(guān)，即國會和政府部門準備和起草新的立法時，通常都努力吸收其他國家法律的先進經(jīng)驗。比較法研究因此成為國家立法籌備工作的一部分。舉例來說，德國家庭法改革的立法過程中，立法機關(guān)參考了其他同等或相近社會生活水平的歐洲國家的家庭法。然后他們試圖發(fā)掘那些國家的立法經(jīng)驗。我們的經(jīng)濟立法比如反壟斷法、公司法或包括會計法在內(nèi)的商法等領域也是這樣操作的。中國的立法機關(guān)，自從它啟動其前面提到的現(xiàn)代化進程，同樣借鑒了國外的立法經(jīng)驗。當一部中國法律在籌備中時，許多來自不同國家的專家被邀請來提供他們的意見并暢談他們的經(jīng)驗。我本人曾經(jīng)有幸與中國國務院和人民代表大會進行信息和經(jīng)驗的交流。國際范圍內(nèi)的相互學習和交流是現(xiàn)代立法的基礎。

　　有時，我們可以觀察到一個國家的立法機關(guān)，為了加速其法制現(xiàn)代化的進程，移植和仿效既存于其它法律體系下的法律。在接近19世紀末的時候，日本的立法機關(guān)用這種方式將當時新起草的德國民法典引進日本，并稍加修訂而作為自己的法律。在當代，最引人注目的全部法律體系的移植發(fā)生于有目共睹的1990年德國的重新統(tǒng)一，在那里西德的全部法律體系擴展到東德，當然東德對西德的法律進行了少許修正并多少保留了一些原有的法律。先前在前蘇聯(lián)影響下的前蘇聯(lián)的加盟共和國的繼承國和東歐國家-比如匈牙利、波蘭或捷克共和國-當他們使其立法現(xiàn)代化和向市場經(jīng)濟打開門戶時，同樣很大程度上借鑒了西方法律的經(jīng)驗。

　　2、歐洲共同體

　　歐洲共同體的基本理念是建立一個有共同市場的經(jīng)濟共同體，在這個共同市場上商品、服務和資本可以自由流動并且商業(yè)可以自由地駐足。但是，起初，歐洲共同體也被設計為一個法律共同體，至少在必要的限度內(nèi)使然并保護一個自由的共同市場。

　　其時，已強化立法活動來建立共同體內(nèi)國家的協(xié)調(diào)的法律。在私法領域，一個統(tǒng)帥思想就是通過告知制度、消除不公平的契約條件和對諸如銀行和金融機構(gòu)等風險行業(yè)的一些控制，來保護消費者和小型投資商。這一協(xié)調(diào)過程需要持續(xù)性的思想交流和不間斷的比較法研究，以確定現(xiàn)存法律的異同以及在哪些方面國家自己的立法構(gòu)成法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的一個障礙。因此，比較法研究是位于布魯塞爾的歐洲執(zhí)行委員會和位于斯特拉斯堡的歐洲議會的日常工作。這些比較法研究和對法律政策的精深的討論產(chǎn)生了大量共同的、基本的理念，這些理念是歐洲共同體法律政策的一部分。在市場管理領域，主導理念是自由化和商品、服務與資本的自由流動。在私法領域，如上所述，主導理念就是保護消費者和投資者。

　　3、世界立法：聯(lián)合國和其他制定規(guī)則的機構(gòu)

　　當1980年4月，在維也納召開的一個國際外交會議上正式通過《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之時，兩代律師為爭取銷售法律統(tǒng)一的努力終于畫上了一個圓滿的句號。其起初的預備工作始于1930年對銷售法律的比較研究，德國的法律科學在其中發(fā)揮了能動的作用。這些努力的一個初步成果是1964年海牙會議上通過的《關(guān)于國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》。但是，海牙會議只取得了有限的成功，因為很多國家不愿批準之。發(fā)展中國家，尤其認為不應批準《海牙公約》，因為他們沒有在其籌備工作中飾演一個積極的角色。然而，《海牙公約》和此前的比較法研究為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會成功地草擬《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》奠定了基礎。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的銷售法是民法法系和普通法法系國家不同的法律模式相調(diào)和的產(chǎn)物，同時也兼顧了第三世界國家所特別關(guān)注的問題。對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》只能在這樣的比較法背景下進行理解。

　　還有其他的政府間國際組織在做著統(tǒng)一國際法律的工作，比如位于羅馬的羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會，或私人商業(yè)組織，比如位于巴黎的國際商會。這些制定規(guī)則的機構(gòu)不是立法機關(guān)，然而，他們?yōu)閲�際商法的發(fā)展做出了有益的貢獻。比如，羅馬統(tǒng)一私法國際協(xié)會于1994年頒布了《國際商事合同通則》，試圖增進國際上對合同法的統(tǒng)一理解。同樣的，國際商會很早就頒布并修正了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，他們在國際商務中獲得了全世界的認同。

　　三、法律科學中的國際法和比較法研究

　　1、國際公法

　　調(diào)整主權(quán)國家之間關(guān)系以及象聯(lián)合國這樣的政府間國際組織活動的國際公法，數(shù)百年來一直是歐洲法律科學的頭號研究課題。國際公法的原則源于羅馬法，如著名的荷蘭法學家Hugo Grotius在他的著作中闡述的那樣。但是，幾個世代以來，只有少數(shù)相關(guān)領域的專家在研究國際公法。國際公法對國際經(jīng)濟合作愈來愈重要。然而，特別是國際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織的的活動，令專攻商法的學者現(xiàn)在也必須關(guān)注國際公法的發(fā)展。

　　2、比較法研究是法律科學的一部分

　　比較法研究是研究外國國內(nèi)的法律體系（它的家庭法、商法、程序法、刑法和憲法），它也是歐洲法律科學傳統(tǒng)的組成部分。數(shù)百年來，歐洲的法律科學有一個共同的主題：羅馬法。在中世紀，當世界上第一所大學建立，法學院開始進行法學教育之時，羅馬法復興了。羅馬法的研究是以羅馬法的原始資料為基礎的。法律科學起初就是國際性的，因為它的研究對象是國際性的。當國內(nèi)立法變得愈來愈重要，并且私法成為大型法典編纂-例如1804年法國民法典和1900年德國民法典-的主題之時，這種情況才被改變。不同國家的法律之間的區(qū)別愈大，學者們愈加感到研究外國法律的必要。所以他們開始進行比較法研究。當偉大的德國法學家Friedrich Carl von Savigny（1779－1861）撰寫著名的論著《現(xiàn)代羅馬法的體系》時，他在第8卷中對國際私法的原則進行了精彩的分析。他點名表揚了法國、意大利和英國的著作者并提到了美國律師約瑟夫。斯托里著名的著作。他的著作是歐洲法律科學比較性定位和向著國際化發(fā)展的很好的例證。

　　一直以來，比較法研究就是歐洲學術(shù)機構(gòu)法學研究的一部分。在現(xiàn)代德國的法學著作中，你會發(fā)現(xiàn)大量涉及其他國家法律的內(nèi)容。還有很多法學期刊報道其他國家法律的發(fā)展。那些研究不僅僅是出于學術(shù)上的求知欲望，同時也是德國法院的現(xiàn)實需要。因為很多外國人在歐洲和其他地方居住和經(jīng)商，并出現(xiàn)在各國的法庭上，國際私法規(guī)則經(jīng)常導致外國法的適用。

　　3、比較方法

　　比較研究通常始于對外國法和本國法原文的比較，以找出特定問題在法條規(guī)定上的異同。這種研究必須涵蓋所有屬于這一特定問題的法律規(guī)范。例如，我們可以考慮研究合同的構(gòu)成。存在于英國、美國和大部分英語世界國家的普通法系和建立在歐洲大陸、拉丁美洲和其他地方的民法法系在這方面有很大的差異。關(guān)注一個單獨的法條，比如“郵箱規(guī)定”或一個法律的教條是沒有意義的。相反，我們必須考慮所有調(diào)整合同構(gòu)成的法律規(guī)定。

　　比較法研究的另外一個要素是把法律規(guī)定和法律體系放到其社會和經(jīng)濟背景下理解。相似的經(jīng)濟和社會問題需要相似的立法解決方案。另一方面，不同的經(jīng)濟發(fā)展水平，以及整個社會制度的差異，有時可能需要一個國家的立法與另一個國家的立法有所不同。最后，我們必須考慮不同國家之間文化和民族傳統(tǒng)的差異。這些差異是現(xiàn)實存在的并必須受到尊重。但是，我們不應忘記，還有法律理念，以及作為被文明國家所認可的一般法律準則的國際公法（國家的法律）的原則，這些共同的核心部分。這些原則在國際私法領域，包括國際商法中，亦有所體現(xiàn)。違反這些原則，不會被任何假定的文化傳統(tǒng)認為是正當?shù)�。這些原則的共同核心部分和正義見之于所有國家法律的基本概念之中。比如說，腐敗，不會被任何國家的文化傳統(tǒng)認為是正當?shù)牟⒌玫綄捜�。它在每一個社會和法律體系中都是一種罪惡。

　　我們可能捫心自問：“比較研究的實際的用處是什么？”第一，歐洲和其他地方的法院經(jīng)常需要通曉其他國家的法律，因為如上文所述，這些法院依照其本國的國際私法經(jīng)常必須適用外國的法律。第二，一些法律體系受到其他國家法律的較大影響，通過對其外國法本源的研究，可以最深刻地理解該法律體系。19世紀末，日本采用了一定量的德國民法典規(guī)范。日本法律科學仍然認真關(guān)注德國法律和法律科學的發(fā)展，以吸取德國的立法經(jīng)驗，來理解和進一步發(fā)展其本國法。德國的法學家也知道，當他們將本國法與其他國家的法律相比較時，不僅僅確定它們之間有何差異，同時確定這些差異存在的原因和動因，他們能夠更好的理解德國的法律。

　　五、結(jié)論

　　未來律師的工作仍然主要應潛心于其本國法。大多數(shù)年輕律師將會滿足于了解其本國的法律體系。但是，為了更深入地理解其法律體系，他們至少應當具備一些外國法和國際法律規(guī)則的運行的基本知識。 此外，每個國家都將需要更多能夠處理不同類型的跨國法律問題的杰出的法律學生。如果我們著眼于上述跨國法律的進展，如果我們注意到國內(nèi)的仲裁會，我們會發(fā)現(xiàn)來自各個國家的新一代律師，愿意并能夠在跨國法律問題上通力合作。在這些年輕人身上，法律的全球化成為現(xiàn)實。他們都在開始運用全球的法律語言。

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