法律的比較研究與法律的全球化

法律的比較研究與法律的全球化 　　一、引言：法律的全球化

　　1、法律和社會(huì)的現(xiàn)代化

　　社會(huì)的現(xiàn)代化需要并引起其法律體系的不斷發(fā)展。在發(fā)達(dá)的工業(yè)化國(guó)家，例如德國(guó)或其他的歐共體成員國(guó)，其立法活動(dòng)和法院的裁判規(guī)程在內(nèi)國(guó)法上得以不斷完善和擴(kuò)充。世界上其他那些渴求使其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)體制現(xiàn)代化的國(guó)家也是這樣。自從1976年鄧小平先生啟動(dòng)中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的根本變革以來(lái)，中國(guó)的立法機(jī)關(guān)一直非常積極地致力于為中國(guó)建立一個(gè)現(xiàn)代的法律體系。我記得，1985年10月1日在北京召開(kāi)的革命紀(jì)念典禮上-當(dāng)時(shí)我作為中國(guó)國(guó)務(wù)院的特邀嘉賓出席之，鄧小平先生將“法治”作為未來(lái)中國(guó)政治、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定性要素加以強(qiáng)調(diào)。星羅棋布的國(guó)內(nèi)立法時(shí)常追隨同樣或相似的立法模式，這已經(jīng)成為一個(gè)世界現(xiàn)象。

　　2、跨國(guó)法律愈來(lái)愈重要

　　如果我們關(guān)注國(guó)際商業(yè)和國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)合作，我們可以從另外一個(gè)意義上詮釋法律的全球化。在我們所處的這個(gè)時(shí)代，為達(dá)建立全球市場(chǎng)之目的，商品、服務(wù)和資產(chǎn)的交換以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)變得如此頻繁和活躍。國(guó)際貿(mào)易史使我們認(rèn)識(shí)到法律應(yīng)當(dāng)伴同商業(yè)的發(fā)展，因?yàn)橹挥休o之以明確的契約，并得到法律規(guī)則的保障，商業(yè)方能蓬勃發(fā)展。我們現(xiàn)時(shí)代的國(guó)際市場(chǎng)需要明確并可靠的契約法以及國(guó)際市場(chǎng)參與國(guó)之法律制度的上的保障。在傳統(tǒng)上，國(guó)際商業(yè)、國(guó)際投資和國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作的法律基礎(chǔ)和框架，是建立于調(diào)整主權(quán)國(guó)家關(guān)系（此等法律為國(guó)家之間的法）和政府間國(guó)際組織-例如國(guó)際貨幣基金組織（IMF）的活動(dòng)的國(guó)際公法之上的。歷史上，國(guó)際商法肇始于友好的雙邊貿(mào)易條約�，F(xiàn)在，這些調(diào)整和保護(hù)世界貿(mào)易的雙邊和多邊條約仍大量存在并相互聯(lián)系構(gòu)成一套法律體系。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系全球化的形成，需要一套全球性的調(diào)整規(guī)則和爭(zhēng)端解決機(jī)制。世界貿(mào)易組織（WTO）、國(guó)際貨幣基金組織和世界銀行便是特為適合這一需要而開(kāi)展活動(dòng)的。

　　大多數(shù)國(guó)際和全球市場(chǎng)的參與者不是主權(quán)國(guó)家而是私人實(shí)體。他們?cè)谒饺似跫s法的支配下締結(jié)合同，國(guó)際公法對(duì)他們而言只是一個(gè)大的保護(hù)傘，他們?cè)谶@頂大傘的保障下進(jìn)行活動(dòng)。。 這些市場(chǎng)參與者發(fā)現(xiàn)了一套由許多國(guó)內(nèi)私法和經(jīng)濟(jì)法匯集而成的復(fù)雜的國(guó)際法律規(guī)則，這些國(guó)內(nèi)私法和經(jīng)濟(jì)法包括國(guó)內(nèi)法的沖突規(guī)范（國(guó)際私法）。市場(chǎng)參與者經(jīng)常遭受適用的不同國(guó)家的國(guó)內(nèi)法不盡相同和不可預(yù)知的困擾。從事國(guó)際商務(wù)的律師在草擬合同和監(jiān)督該合同履行時(shí)，必須接受相應(yīng)的培訓(xùn)以處理這些來(lái)自不同國(guó)家法律的差異，包括處理來(lái)自國(guó)際公法方面的影響。著名律師Philip Jessup將這些國(guó)際法律規(guī)則的不同點(diǎn)稱(chēng)之為：“跨國(guó)法律”并將之定義為：“所有調(diào)整跨越國(guó)界行為和事件的法律�！�

　　在我們的時(shí)代，需要一套協(xié)調(diào)統(tǒng)一的跨越國(guó)界的國(guó)際貿(mào)易法和國(guó)際投資法，這種需要已經(jīng)至少在國(guó)際貿(mào)易法的局部統(tǒng)一方面邁出了顯著的一步。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)（UNCITRAL）已適應(yīng)這一需要制定了《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》，該公約已被許多在國(guó)際貿(mào)易舞臺(tái)上飾演重要角色的國(guó)家所簽署和采用，比如德國(guó)、中華人民共和國(guó)和美國(guó)。

　　在促進(jìn)法律統(tǒng)一方面還有許多其他的努力，這些我們將在下文中論述。必須指出的是：國(guó)際商業(yè)本身就提供了統(tǒng)一的法律模式，比如標(biāo)準(zhǔn)條款和標(biāo)準(zhǔn)合同。例如，運(yùn)用于國(guó)際商務(wù)的銀行擔(dān)保便遵循這樣相似的模式，并且，因此而有助于克服適用不同國(guó)家法律的差異�，F(xiàn)今，從事國(guó)際商務(wù)的律師通常有相同或相似的方法解決調(diào)整國(guó)際商務(wù)的合同的問(wèn)題。在中世紀(jì)的歐洲，從事國(guó)際貿(mào)易的商人締結(jié)合同時(shí)使用國(guó)際公認(rèn)的合同形式，并由此產(chǎn)生了稱(chēng)為商法的統(tǒng)一法律。在我們的現(xiàn)時(shí)代，新商法是跨國(guó)法律中最有希望的一部分，其出現(xiàn)正在全世界范圍內(nèi)進(jìn)行討論。

　　二、立法機(jī)關(guān)的比較研究

　　1、國(guó)家立法機(jī)關(guān)

　　現(xiàn)代的國(guó)家立法機(jī)關(guān)，即國(guó)會(huì)和政府部門(mén)準(zhǔn)備和起草新的立法時(shí)，通常都努力吸收其他國(guó)家法律的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。比較法研究因此成為國(guó)家立法籌備工作的一部分。舉例來(lái)說(shuō)，德國(guó)家庭法改革的立法過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)參考了其他同等或相近社會(huì)生活水平的歐洲國(guó)家的家庭法。然后他們?cè)噲D發(fā)掘那些國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)。我們的經(jīng)濟(jì)立法比如反壟斷法、公司法或包括會(huì)計(jì)法在內(nèi)的商法等領(lǐng)域也是這樣操作的。中國(guó)的立法機(jī)關(guān)，自從它啟動(dòng)其前面提到的現(xiàn)代化進(jìn)程，同樣借鑒了國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)一部中國(guó)法律在籌備中時(shí)，許多來(lái)自不同國(guó)家的專(zhuān)家被邀請(qǐng)來(lái)提供他們的意見(jiàn)并暢談他們的經(jīng)驗(yàn)。我本人曾經(jīng)有幸與中國(guó)國(guó)務(wù)院和人民代表大會(huì)進(jìn)行信息和經(jīng)驗(yàn)的交流。國(guó)際范圍內(nèi)的相互學(xué)習(xí)和交流是現(xiàn)代立法的基礎(chǔ)。

　　有時(shí)，我們可以觀(guān)察到一個(gè)國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，為了加速其法制現(xiàn)代化的進(jìn)程，移植和仿效既存于其它法律體系下的法律。在接近19世紀(jì)末的時(shí)候，日本的立法機(jī)關(guān)用這種方式將當(dāng)時(shí)新起草的德國(guó)民法典引進(jìn)日本，并稍加修訂而作為自己的法律。在當(dāng)代，最引人注目的全部法律體系的移植發(fā)生于有目共睹的1990年德國(guó)的重新統(tǒng)一，在那里西德的全部法律體系擴(kuò)展到東德，當(dāng)然東德對(duì)西德的法律進(jìn)行了少許修正并多少保留了一些原有的法律。先前在前蘇聯(lián)影響下的前蘇聯(lián)的加盟共和國(guó)的繼承國(guó)和東歐國(guó)家-比如匈牙利、波蘭或捷克共和國(guó)-當(dāng)他們使其立法現(xiàn)代化和向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)打開(kāi)門(mén)戶(hù)時(shí)，同樣很大程度上借鑒了西方法律的經(jīng)驗(yàn)。

　　2、歐洲共同體

　　歐洲共同體的基本理念是建立一個(gè)有共同市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)共同體，在這個(gè)共同市場(chǎng)上商品、服務(wù)和資本可以自由流動(dòng)并且商業(yè)可以自由地駐足。但是，起初，歐洲共同體也被設(shè)計(jì)為一個(gè)法律共同體，至少在必要的限度內(nèi)使然并保護(hù)一個(gè)自由的共同市場(chǎng)。

　　其時(shí)，已強(qiáng)化立法活動(dòng)來(lái)建立共同體內(nèi)國(guó)家的協(xié)調(diào)的法律。在私法領(lǐng)域，一個(gè)統(tǒng)帥思想就是通過(guò)告知制度、消除不公平的契約條件和對(duì)諸如銀行和金融機(jī)構(gòu)等風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的一些控制，來(lái)保護(hù)消費(fèi)者和小型投資商。這一協(xié)調(diào)過(guò)程需要持續(xù)性的思想交流和不間斷的比較法研究，以確定現(xiàn)存法律的異同以及在哪些方面國(guó)家自己的立法構(gòu)成法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的一個(gè)障礙。因此，比較法研究是位于布魯塞爾的歐洲執(zhí)行委員會(huì)和位于斯特拉斯堡的歐洲議會(huì)的日常工作。這些比較法研究和對(duì)法律政策的精深的討論產(chǎn)生了大量共同的、基本的理念，這些理念是歐洲共同體法律政策的一部分。在市場(chǎng)管理領(lǐng)域，主導(dǎo)理念是自由化和商品、服務(wù)與資本的自由流動(dòng)。在私法領(lǐng)域，如上所述，主導(dǎo)理念就是保護(hù)消費(fèi)者和投資者。

　　3、世界立法：聯(lián)合國(guó)和其他制定規(guī)則的機(jī)構(gòu)

　　當(dāng)1980年4月，在維也納召開(kāi)的一個(gè)國(guó)際外交會(huì)議上正式通過(guò)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》之時(shí)，兩代律師為爭(zhēng)取銷(xiāo)售法律統(tǒng)一的努力終于畫(huà)上了一個(gè)圓滿(mǎn)的句號(hào)。其起初的預(yù)備工作始于1930年對(duì)銷(xiāo)售法律的比較研究，德國(guó)的法律科學(xué)在其中發(fā)揮了能動(dòng)的作用。這些努力的一個(gè)初步成果是1964年海牙會(huì)議上通過(guò)的《關(guān)于國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)統(tǒng)一法公約》。但是，海牙會(huì)議只取得了有限的成功，因?yàn)楹芏鄧?guó)家不愿批準(zhǔn)之。發(fā)展中國(guó)家，尤其認(rèn)為不應(yīng)批準(zhǔn)《海牙公約》，因?yàn)樗麄儧](méi)有在其籌備工作中飾演一個(gè)積極的角色。然而，《海牙公約》和此前的比較法研究為聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)成功地草擬《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》奠定了基礎(chǔ)�！堵�(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》的銷(xiāo)售法是民法法系和普通法法系國(guó)家不同的法律模式相調(diào)和的產(chǎn)物，同時(shí)也兼顧了第三世界國(guó)家所特別關(guān)注的問(wèn)題。對(duì)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》只能在這樣的比較法背景下進(jìn)行理解。

　　還有其他的政府間國(guó)際組織在做著統(tǒng)一國(guó)際法律的工作，比如位于羅馬的羅馬統(tǒng)一私法國(guó)際協(xié)會(huì)，或私人商業(yè)組織，比如位于巴黎的國(guó)際商會(huì)。這些制定規(guī)則的機(jī)構(gòu)不是立法機(jī)關(guān)，然而，他們?yōu)閲?guó)際商法的發(fā)展做出了有益的貢獻(xiàn)。比如，羅馬統(tǒng)一私法國(guó)際協(xié)會(huì)于1994年頒布了《國(guó)際商事合同通則》，試圖增進(jìn)國(guó)際上對(duì)合同法的統(tǒng)一理解。同樣的，國(guó)際商會(huì)很早就頒布并修正了《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》和《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，他們?cè)趪?guó)際商務(wù)中獲得了全世界的認(rèn)同。

　　三、法律科學(xué)中的國(guó)際法和比較法研究

　　1、國(guó)際公法

　　調(diào)整主權(quán)國(guó)家之間關(guān)系以及象聯(lián)合國(guó)這樣的政府間國(guó)際組織活動(dòng)的國(guó)際公法，數(shù)百年來(lái)一直是歐洲法律科學(xué)的頭號(hào)研究課題。國(guó)際公法的原則源于羅馬法，如著名的荷蘭法學(xué)家Hugo Grotius在他的著作中闡述的那樣。但是，幾個(gè)世代以來(lái)，只有少數(shù)相關(guān)領(lǐng)域的專(zhuān)家在研究國(guó)際公法。國(guó)際公法對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作愈來(lái)愈重要。然而，特別是國(guó)際貨幣基金組織和世界貿(mào)易組織的的活動(dòng)，令專(zhuān)攻商法的學(xué)者現(xiàn)在也必須關(guān)注國(guó)際公法的發(fā)展。

　　2、比較法研究是法律科學(xué)的一部分

　　比較法研究是研究外國(guó)國(guó)內(nèi)的法律體系（它的家庭法、商法、程序法、刑法和憲法），它也是歐洲法律科學(xué)傳統(tǒng)的組成部分。數(shù)百年來(lái)，歐洲的法律科學(xué)有一個(gè)共同的主題：羅馬法。在中世紀(jì)，當(dāng)世界上第一所大學(xué)建立，法學(xué)院開(kāi)始進(jìn)行法學(xué)教育之時(shí)，羅馬法復(fù)興了。羅馬法的研究是以羅馬法的原始資料為基礎(chǔ)的。法律科學(xué)起初就是國(guó)際性的，因?yàn)樗�的研究�?duì)象是國(guó)際性的。當(dāng)國(guó)內(nèi)立法變得愈來(lái)愈重要，并且私法成為大型法典編纂-例如1804年法國(guó)民法典和1900年德國(guó)民法典-的主題之時(shí)，這種情況才被改變。不同國(guó)家的法律之間的區(qū)別愈大，學(xué)者們愈加感到研究外國(guó)法律的必要。所以他們開(kāi)始進(jìn)行比較法研究。當(dāng)偉大的德國(guó)法學(xué)家Friedrich Carl von Savigny（1779－1861）撰寫(xiě)著名的論著《現(xiàn)代羅馬法的體系》時(shí)，他在第8卷中對(duì)國(guó)際私法的原則進(jìn)行了精彩的分析。他點(diǎn)名表?yè)P(yáng)了法國(guó)、意大利和英國(guó)的著作者并提到了美國(guó)律師約瑟夫。斯托里著名的著作。他的著作是歐洲法律科學(xué)比較性定位和向著國(guó)際化發(fā)展的很好的例證。

　　一直以來(lái)，比較法研究就是歐洲學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)法學(xué)研究的一部分。在現(xiàn)代德國(guó)的法學(xué)著作中，你會(huì)發(fā)現(xiàn)大量涉及其他國(guó)家法律的內(nèi)容。還有很多法學(xué)期刊報(bào)道其他國(guó)家法律的發(fā)展。那些研究不僅僅是出于學(xué)術(shù)上的求知欲望，同時(shí)也是德國(guó)法院的現(xiàn)實(shí)需要。因?yàn)楹芏嗤鈬?guó)人在歐洲和其他地方居住和經(jīng)商，并出現(xiàn)在各國(guó)的法庭上，國(guó)際私法規(guī)則經(jīng)常導(dǎo)致外國(guó)法的適用。

　　3、比較方法

　　比較研究通常始于對(duì)外國(guó)法和本國(guó)法原文的比較，以找出特定問(wèn)題在法條規(guī)定上的異同。這種研究必須涵蓋所有屬于這一特定問(wèn)題的法律規(guī)范。例如，我們可以考慮研究合同的構(gòu)成。存在于英國(guó)、美國(guó)和大部分英語(yǔ)世界國(guó)家的普通法系和建立在歐洲大陸、拉丁美洲和其他地方的民法法系在這方面有很大的差異。關(guān)注一個(gè)單獨(dú)的法條，比如“郵箱規(guī)定”或一個(gè)法律的教條是沒(méi)有意義的。相反，我們必須考慮所有調(diào)整合同構(gòu)成的法律規(guī)定。

　　比較法研究的另外一個(gè)要素是把法律規(guī)定和法律體系放到其社會(huì)和經(jīng)濟(jì)背景下理解。相似的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題需要相似的立法解決方案。另一方面，不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以及整個(gè)社會(huì)制度的差異，有時(shí)可能需要一個(gè)國(guó)家的立法與另一個(gè)國(guó)家的立法有所不同。最后，我們必須考慮不同國(guó)家之間文化和民族傳統(tǒng)的差異。這些差異是現(xiàn)實(shí)存在的并必須受到尊重。但是，我們不應(yīng)忘記，還有法律理念，以及作為被文明國(guó)家所認(rèn)可的一般法律準(zhǔn)則的國(guó)際公法（國(guó)家的法律）的原則，這些共同的核心部分。這些原則在國(guó)際私法領(lǐng)域，包括國(guó)際商法中，亦有所體現(xiàn)。違反這些原則，不會(huì)被任何假定的文化傳統(tǒng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)�。這些原則的共同核心部分和正義見(jiàn)之于所有國(guó)家法律的基本概念之中。比如說(shuō)，腐敗，不會(huì)被任何國(guó)家的文化傳統(tǒng)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)牟⒌玫綄捜荨Ｋ�在每一個(gè)社會(huì)和法律體系中都是一種罪惡。

　　我們可能捫心自問(wèn)：“比較研究的實(shí)際的用處是什么？”第一，歐洲和其他地方的法院經(jīng)常需要通曉其他國(guó)家的法律，因?yàn)槿缟衔乃�述，這些法院依照其本國(guó)的國(guó)際私法經(jīng)常必須適用外國(guó)的法律。第二，一些法律體系受到其他國(guó)家法律的較大影響，通過(guò)對(duì)其外國(guó)法本源的研究，可以最深刻地理解該法律體系。19世紀(jì)末，日本采用了一定量的德國(guó)民法典規(guī)范。日本法律科學(xué)仍然認(rèn)真關(guān)注德國(guó)法律和法律科學(xué)的發(fā)展，以吸取德國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，來(lái)理解和進(jìn)一步發(fā)展其本國(guó)法。德國(guó)的法學(xué)家也知道，當(dāng)他們將本國(guó)法與其他國(guó)家的法律相比較時(shí)，不僅僅確定它們之間有何差異，同時(shí)確定這些差異存在的原因和動(dòng)因，他們能夠更好的理解德國(guó)的法律。

　　五、結(jié)論

　　未來(lái)律師的工作仍然主要應(yīng)潛心于其本國(guó)法。大多數(shù)年輕律師將會(huì)滿(mǎn)足于了解其本國(guó)的法律體系。但是，為了更深入地理解其法律體系，他們至少應(yīng)當(dāng)具備一些外國(guó)法和國(guó)際法律規(guī)則的運(yùn)行的基本知識(shí)。 此外，每個(gè)國(guó)家都將需要更多能夠處理不同類(lèi)型的跨國(guó)法律問(wèn)題的杰出的法律學(xué)生。如果我們著眼于上述跨國(guó)法律的進(jìn)展，如果我們注意到國(guó)內(nèi)的仲裁會(huì)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)來(lái)自各個(gè)國(guó)家的新一代律師，愿意并能夠在跨國(guó)法律問(wèn)題上通力合作。在這些年輕人身上，法律的全球化成為現(xiàn)實(shí)。他們都在開(kāi)始運(yùn)用全球的法律語(yǔ)言。

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    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

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　　我國(guó)目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書(shū)館的專(zhuān)業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書(shū)館工作條例》將“開(kāi)展查詢(xún)文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書(shū)館的任務(wù)之一開(kāi)始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類(lèi)歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....