20世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治

20世紀(jì)中國(guó)的現(xiàn)代化和法治 　　20世紀(jì)的中國(guó)歷史可以說(shuō)就是一個(gè)現(xiàn)代化的歷史。然而，中國(guó)的現(xiàn)代化是作為近代世界性的現(xiàn)代化過(guò)程一個(gè)組成部分而發(fā)生的，37它也不是或至少不完全是這個(gè)社會(huì)自身的自然演化的結(jié)果，它不是而且也不可能是歐洲國(guó)家現(xiàn)代化過(guò)程在中國(guó)社會(huì)的一個(gè)重演。中國(guó)首先是被西方列強(qiáng)憑著它們的堅(jiān)船利炮拉進(jìn)了世界性的現(xiàn)代化進(jìn)程；但是，現(xiàn)代化最終又成為中國(guó)面對(duì)西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇。中國(guó)的現(xiàn)代化伴隨了這個(gè)民族救亡圖存的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和社會(huì)實(shí)踐，伴隨著這個(gè)民族100多年來(lái)富國(guó)強(qiáng)兵的夢(mèng)想。中國(guó)近代以來(lái)的秩序和法治問(wèn)題在這一大背景下顯現(xiàn)了其特點(diǎn)，并且也只有在這一大背景下才可能理解。

　　首先，這意味著，中國(guó)面臨的第一位的任務(wù)是必須\“變\”�；蛘呤侵鲃�(dòng)的變，或者是被動(dòng)的變，無(wú)論如何她都不可能依賴舊方式，維持現(xiàn)狀，獨(dú)立在世界的現(xiàn)代化之外。的確，當(dāng)外敵侵來(lái)，連老祖宗的國(guó)土都守不住了，還談什么老祖宗之法呢（康有為語(yǔ)）。因此，從上個(gè)世紀(jì)末開始，中國(guó)社會(huì)的統(tǒng)治階層和有社會(huì)責(zé)任感的知識(shí)分子一直集中關(guān)注的是\“變法\”的問(wèn)題，要\“改造中國(guó)\”，使中國(guó)能夠一個(gè)現(xiàn)代化的強(qiáng)國(guó)。一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，這個(gè)問(wèn)題一直以各種方式自覺或不自覺地延續(xù)著，改良、維新、革命、戰(zhàn)爭(zhēng)、改革無(wú)不打上這一烙印。即使本世紀(jì)末最后20年中國(guó)的改革開放，放在這個(gè)背景下，也是這一歷史的延續(xù)，是這一民族之夢(mèng)想的延續(xù)。

　　但是，盡管稱之為變\“法\”，而實(shí)際的問(wèn)題又決不是一個(gè)法律問(wèn)題，或者是僅僅靠法律就可以解決的問(wèn)題，盡管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發(fā)展工商業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、建立新式軍隊(duì)，而且要?jiǎng)?chuàng)造富國(guó)強(qiáng)兵得以實(shí)現(xiàn)的一整套社會(huì)條件：建立新的教育制度、學(xué)科體系和知識(shí)傳播制度，變革官制，移風(fēng)易俗，使小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的每個(gè)人都被整合進(jìn)入這個(gè)巨大現(xiàn)代化工程，成為現(xiàn)代化工程的有機(jī)組成部分。這是一個(gè)全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的整體的變遷。用康有為的話來(lái)說(shuō)，就是要\“全變\”和\“盡變\”。而在這一現(xiàn)代化過(guò)程中，法律的主要作用并不是要確認(rèn)社會(huì)秩序，轉(zhuǎn)借孫中山先生的話就是，法律是被當(dāng)作一種\“建國(guó)方略\”，而不是\“治國(guó)\”方略。因此，\“法律是主權(quán)者的命令\”的理論在中國(guó)傳統(tǒng)的\“憲令著于官府，賞罰必于民心\”的\“法\”文化傳統(tǒng)之中很快得到接受，并進(jìn)入社會(huì)實(shí)踐。38法律所扮演的角色，就總體來(lái)看，就是要推進(jìn)對(duì)現(xiàn)有社會(huì)秩序的全面改造和重新構(gòu)建。即使在最講求\“法治\”的情況下，也只是國(guó)家以\“立法\”的形式來(lái)推進(jìn)這一現(xiàn)代化工程。

　　這也就意味著，變法是與現(xiàn)代國(guó)家的重建、國(guó)家權(quán)力的必要擴(kuò)張結(jié)合在一起的。由于歷史的不可重復(fù)性，我們今天已無(wú)從判斷，中國(guó)社會(huì)內(nèi)部是否可能自發(fā)地、演進(jìn)式地實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，形成新的適應(yīng)現(xiàn)代化進(jìn)程的社會(huì)秩序和制度。但至少可以從社會(huì)的基本秩序必須從社會(huì)內(nèi)部中產(chǎn)生出來(lái)、其基礎(chǔ)是社會(huì)的生產(chǎn)方式和生活方式這一點(diǎn)推論說(shuō)，在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，至少不可能在短期內(nèi)自發(fā)地演化出現(xiàn)代的工商社會(huì)，形成相應(yīng)的秩序。因此，我們很難想象，無(wú)須一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)，無(wú)須權(quán)力的支撐，一個(gè)社會(huì)可以通過(guò)\“無(wú)為而治\”或\“自由放任\”就可以自動(dòng)地在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)\“全變\”。因此，變法意味著必須建立一個(gè)新的、強(qiáng)有力的國(guó)家政權(quán)，要建立強(qiáng)有力的行政管理體制、財(cái)政體制，要將國(guó)家進(jìn)行社會(huì)動(dòng)員的網(wǎng)絡(luò)或觸角向下延伸（從清代的縣延伸到鄉(xiāng)村），要將一個(gè)文化共同體的中國(guó)改造成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家，要建立一種強(qiáng)有力的意識(shí)形態(tài)，在每個(gè)人的心中建立一種民族國(guó)家的認(rèn)同。

　　還必須注意，這一宏大的現(xiàn)代化工程不可能一蹴而就，同時(shí)20世紀(jì)的世界格局也不允許中國(guó)按照既定的方略從容不迫地細(xì)致展開和落實(shí)。在20世紀(jì)的世界現(xiàn)代化進(jìn)程中，中國(guó)不僅必須根據(jù)國(guó)際格局變化不斷調(diào)整自己的方略和計(jì)劃，同時(shí)，作為一個(gè)后進(jìn)國(guó)家，中國(guó)要想救亡圖存，要想\“重新屹立于世界民族之林\”，要想趕上和超過(guò)世界上的發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)社會(huì)的變革、轉(zhuǎn)型和發(fā)展都必須“革命尚未成功，同志仍需努力”（孫中山語(yǔ)），必須\“只爭(zhēng)朝夕\”、\“繼續(xù)革命\” （毛澤東語(yǔ)），至少也必須\“步子更快一點(diǎn)\”，\“力爭(zhēng)隔幾年上一個(gè)臺(tái)階\”（鄧小平語(yǔ)）。這也就意味著不能滿足于現(xiàn)狀，而必須持續(xù)的、頻繁的進(jìn)行變革和發(fā)展和調(diào)整。

　　20世紀(jì)中國(guó)的法治或法律實(shí)踐正是在為了中國(guó)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化這一歷史的語(yǔ)境中構(gòu)成的，打下了這一具體時(shí)空和情境的印記。當(dāng)歷史拉開了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進(jìn)程中的中國(guó)法治時(shí)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它的困難、它的成就也都無(wú)法脫離這一歷史語(yǔ)境。

　　悖論之一：變法和法治

　　馬克思在分析法律時(shí)曾經(jīng)指出，法律就是將現(xiàn)狀加以神圣化，\“而只要現(xiàn)狀的基礎(chǔ)即作為現(xiàn)狀的基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷再生產(chǎn)，隨著時(shí)間的推移，取得了有規(guī)則的和有秩序的形式，這種〖將現(xiàn)狀神圣化的〗情況就會(huì)發(fā)生\”。39在這里，馬克思隱含著一個(gè)重要洞察，即提出了法治的時(shí)間維度。當(dāng)馬克思強(qiáng)調(diào)\“隨著時(shí)間的推移\”之際，他不是將時(shí)間僅僅視為法治發(fā)生的一個(gè)場(chǎng)所，因此是可以同法治的邏輯構(gòu)成分開討論的一個(gè)外在因素；他是將時(shí)間作為法治的一個(gè)構(gòu)建性的內(nèi)在變量，是法治的一個(gè)固有的或內(nèi)在的要素。這種分析問(wèn)題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史的和邏輯的統(tǒng)一的分析方法一致的。其他許多法學(xué)家在分析法治的時(shí)候，也都曾以不同的方式直接或間接地提到過(guò)時(shí)間的問(wèn)題。40由此可見，法治不僅僅是一個(gè)邏輯化結(jié)構(gòu)的社會(huì)關(guān)系，它需要時(shí)間這個(gè)內(nèi)生變量。

　　從這一維度上看，因此，變法是與法治就有一種內(nèi)在的緊張關(guān)系；從短期看，這兩者甚至不可兼容的。即使變法對(duì)中國(guó)的現(xiàn)代化是必須的選擇，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看是唯一的選擇，但是從制度建設(shè)的層面上看，至少在一段時(shí)間內(nèi)，卻不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因?yàn)�，在一個(gè)急劇轉(zhuǎn)型的社會(huì)中，往往發(fā)生普遍的、長(zhǎng)期的社會(huì)動(dòng)蕩和社會(huì)變革，而這些動(dòng)蕩和變革本身就意味著打亂現(xiàn)存社會(huì)秩序。它會(huì)打破一個(gè)社會(huì)中正式的制度，即國(guó)家已經(jīng)確立的法律，的有序運(yùn)作。例如，革命和戰(zhàn)爭(zhēng)都往往迫使一個(gè)民族放棄常規(guī)生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時(shí)性規(guī)則來(lái)組織社會(huì)生活，維持社會(huì)秩序。這不僅會(huì)涉及機(jī)構(gòu)的廢立，而且最重要的是會(huì)改變活動(dòng)的規(guī)則，改變貫徹規(guī)則的人員。

　　社會(huì)動(dòng)蕩和變革也必然會(huì)觸動(dòng)甚至摧毀社會(huì)中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會(huì)動(dòng)蕩或因工業(yè)化、城市化帶來(lái)的人口流動(dòng)會(huì)使原先在穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系中相對(duì)有效的社會(huì)控制方式不穩(wěn)定甚至完全失效，由此社會(huì)學(xué)意義上的不法、越軌行為會(huì)急劇增加。然而，中國(guó)過(guò)去百年間的現(xiàn)代化過(guò)程正是通過(guò)這種方式進(jìn)行的，并且?guī)缀跏窃谝环N不斷的變革中進(jìn)行的，因此這種緊張關(guān)系就進(jìn)一步加劇。

　　頻繁、劇烈的動(dòng)蕩、變革不僅會(huì)打亂舊的秩序，甚至?xí)�打亂在現(xiàn)代化進(jìn)程中可能正在形成和生長(zhǎng)著的、回應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)生活的規(guī)則，使社會(huì)生活無(wú)法形成秩序。正如僅僅許多優(yōu)秀教師的匯集并不能馬上成為一個(gè)好的學(xué)校，僅僅匯集了許多單個(gè)看來(lái)訓(xùn)練有素的士兵不能成為一支有戰(zhàn)斗力的軍隊(duì)一樣，即使有一些個(gè)別看來(lái)是良好的秩序和規(guī)則，也并不必然能夠構(gòu)成一個(gè)總體上得體、恰當(dāng)、運(yùn)作有效的社會(huì)秩序。尤其是，在一個(gè)動(dòng)蕩的或迅速變革的社會(huì)中，即使是長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)可能是有生命力的秩序、規(guī)則和制度，也仍然可能沒(méi)有一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境來(lái)發(fā)生、生長(zhǎng)、發(fā)展，因此無(wú)法以自己的得以驗(yàn)證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無(wú)法通過(guò)其制約力量進(jìn)入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長(zhǎng)期有效的規(guī)則和穩(wěn)定的秩序，更無(wú)法作為制度積累下來(lái)。頻繁的社會(huì)動(dòng)蕩、革命、變革甚至?xí)�使社�?huì)中各種生長(zhǎng)著的、本來(lái)可能符合現(xiàn)代社會(huì)生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來(lái)，即使假定人民渴求穩(wěn)定，當(dāng)政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來(lái)，并且也形成了文字，但由于社會(huì)秩序本身沒(méi)有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍無(wú)法真正出現(xiàn)，法律將仍然是空的。

　　人們常說(shuō)，人是因?yàn)橛形磥?lái)才能生活，其實(shí)沒(méi)有昨天的未來(lái)是完全不確定的，人之所以能夠期望明天恰恰是因?yàn)樗�或她有�?duì)于昨天的記憶。在生活實(shí)踐中，一切對(duì)于未來(lái)的預(yù)期都必然建立在對(duì)于昨天的確認(rèn)和記憶之上（即使是對(duì)明天可能發(fā)生的科技進(jìn)步，也總是基于昨天和今天的科技發(fā)展），正是這種比較恒定的預(yù)期才能給人們帶來(lái)一種秩序感，一種規(guī)則感。而任何變革，無(wú)論是如何精心安排和設(shè)計(jì)，都必定具有超越至少是普通人把握和預(yù)測(cè)能力之外的變化；甚至是社會(huì)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和繁榮，都可能破壞普通人基于對(duì)昨天的記憶而建立起來(lái)的預(yù)期，使人感到不安和焦躁。41因此，可以說(shuō)，在人對(duì)于未來(lái)的渴望這種看起來(lái)不安定因素中實(shí)際上隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的設(shè)置，就其總體來(lái)看，就是人的這種保守傾向的產(chǎn)物。法律上要求信守諾言，要求契約必須遵守，特別關(guān)注\“被依賴的利益\”，可以說(shuō)都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長(zhǎng)時(shí)段上看是必要和合理的變革，都會(huì)打亂人的這種基本預(yù)期。對(duì)于生活在變革時(shí)期的一個(gè)個(gè)具體的、生命有限的個(gè)人來(lái)說(shuō)，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞他們熟悉的秩序；頻繁的變法不是建立法治，而是往往在摧毀法治。

　　悖論之二：法律與立法

　　現(xiàn)代社會(huì)中，國(guó)家的立法以及相應(yīng)的司法和執(zhí)法活動(dòng)已經(jīng)成為現(xiàn)代法治中最顯著、最突出的因素。許多學(xué)者在討論法治時(shí)，幾乎完全完全集中討論是憲法、立法以及有關(guān)機(jī)關(guān)的活動(dòng)。然而，所有這些都不能涵蓋法治。如前所述，一個(gè)社會(huì)生活是否在規(guī)則的統(tǒng)治之下，一個(gè)社會(huì)是否有序，并不必定需要以文字體現(xiàn)，而是社會(huì)生活之中是否體現(xiàn)出規(guī)則。因此，社會(huì)生活的秩序在任何時(shí)候都不可能、而且也不應(yīng)當(dāng)僅僅由國(guó)家制定的法律構(gòu)成。任何制定法以及有關(guān)法律機(jī)關(guān)的活動(dòng)，即使非常詳盡且公正，即使我們承認(rèn)法律語(yǔ)言具有超越其符號(hào)的力量（這一點(diǎn)實(shí)際是很可疑的，但在此不作論述），也只能對(duì)社會(huì)生活的主要方面作出規(guī)定，并以國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)保證社會(huì)生活的主要方面基本穩(wěn)定。例如，即使在聲稱對(duì)公民權(quán)利保護(hù)最為重視的國(guó)家，其憲法也只是規(guī)定了人們的基本權(quán)利，而沒(méi)有規(guī)定每個(gè)人的每項(xiàng)權(quán)利；之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無(wú)法設(shè)想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)的一切都規(guī)定下來(lái)。

　　因此，我們即使承認(rèn)制定法及與其相伴的國(guó)家機(jī)構(gòu)活動(dòng)是現(xiàn)代社會(huì)所必須，我們也不能因此誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一個(gè)部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分。42它們之所以能長(zhǎng)期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而沒(méi)有什么實(shí)際社會(huì)功能。作為內(nèi)生于社會(huì)的制度，可以說(shuō)它們凝結(jié)了有關(guān)特定社會(huì)的環(huán)境特征、人的自然稟賦和人與人沖突及其解決的信息，是反復(fù)博弈后的形成的人們?cè)谌粘Ｉ�活必須遵循的\“定式\”。如果沒(méi)有內(nèi)生于社會(huì)生活的這種自發(fā)秩序，沒(méi)有這些非正式制度的支撐和配合，國(guó)家正式的制度也就缺乏堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，缺乏制度的配套。因此，不僅談不上真正有社會(huì)根基的的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長(zhǎng)期認(rèn)可的正當(dāng)秩序。

　　立法之局限還在于，即使有國(guó)家強(qiáng)制力的支撐，它并不能徹底廢除任何一種流行于社會(huì)中的習(xí)慣性秩序。只要社會(huì)還需要，只要社會(huì)沒(méi)有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣布無(wú)效的規(guī)則仍然會(huì)發(fā)生作用。并且，由于規(guī)則是在社會(huì)生活中體現(xiàn)出來(lái)的，我們甚至覺察不到它的存在和作用，就象魚感覺不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時(shí)才可測(cè)度（被感受到）一樣，只是在我們?cè)噲D用立法來(lái)規(guī)范社會(huì)或人們行為時(shí)，社會(huì)中的習(xí)慣性規(guī)則才以立法的無(wú)力或無(wú)效或社會(huì)對(duì)立法的有意或無(wú)意的（更多的是無(wú)意）拒絕體現(xiàn)出來(lái)。

　　第四，盡管法治的原則之一是立法不溯及既往，然而，事實(shí)上，任何立法必定為在某種程度上改變現(xiàn)狀而立的；并且，只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個(gè)稅率的改變實(shí)際上改變了一個(gè)企業(yè)或企業(yè)家占有的財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值，盡管這個(gè)稅率也許要等到明年開始適用。一個(gè)禁止在公共場(chǎng)所吸煙的規(guī)定也會(huì)影響吸煙者已經(jīng)形成的習(xí)慣，使他感到某些場(chǎng)合的不便，乃至決定戒煙。因此，絕對(duì)的不溯及既往是不存在的，也是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ绻�社�?huì)要發(fā)展，有些現(xiàn)狀是必須改變的，通過(guò)立法來(lái)改變現(xiàn)狀在原則上是正當(dāng)?shù)�。然而，恰恰是由于立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預(yù)期的效果，因此，又不能過(guò)分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蘊(yùn)之一就是不應(yīng)當(dāng)大量立法和頻繁地修改立法。

　　正因?yàn)榇�，哈耶克提出要區(qū)分法律和立法的概念，以澄清近代以來(lái)人們關(guān)于法律的誤解。在他看來(lái)，法律不必定形成文字，甚至無(wú)法形成文字，它是內(nèi)生于社會(huì)生活的普遍規(guī)則，出現(xiàn)在現(xiàn)代的立法機(jī)關(guān)誕生之前，往往是對(duì)自發(fā)秩序的承認(rèn)和認(rèn)可，國(guó)家政權(quán)僅僅對(duì)保證法律得以實(shí)施起到一種輔助性作用。盡管這種法律也會(huì)有發(fā)展、變化，也必定某種具有溯及既往的效力，并且事實(shí)上在某種程度上也會(huì)改變現(xiàn)有的利益格局；但是，由于這種內(nèi)生的法律規(guī)則的變化往往來(lái)自個(gè)人之間合作、互利，因此更可能是一種帕累托改進(jìn)，而不是純粹的再分配性質(zhì)的；并且，由于這種法律基于經(jīng)驗(yàn)，得到更大程度的普遍的和自覺的認(rèn)同，也較少需要國(guó)家暴力強(qiáng)制執(zhí)行。相比之下，立法（制定法）則是國(guó)家通過(guò)深思熟慮制定并強(qiáng)加給社會(huì)的規(guī)則，往往用來(lái)實(shí)現(xiàn)某個(gè)目標(biāo)，創(chuàng)制某種可欲的秩序；它盡管經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的法定程序，然而，這一過(guò)程不足以充分利用受立法影響的個(gè)體的具體知識(shí)，而常常依賴一般的理性原則，因此常常會(huì)與社會(huì)的自發(fā)秩序相對(duì)立。盡管哈耶克并不一般性地拒絕立法，但他確實(shí)指出立法的危險(xiǎn)。這種危險(xiǎn)，不僅在于近代以來(lái)立法一直是同國(guó)家的合法暴力相聯(lián)系，更重要的是有一種對(duì)于立法者或法學(xué)家的理性的過(guò)分迷信，將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，視其為封建的、落后的，應(yīng)當(dāng)廢除和消滅的。這種做法實(shí)際上不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā)調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會(huì)變成一個(gè)可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西。43

　　然而，中國(guó)近代以來(lái)的法律活動(dòng)可以說(shuō)是一直著眼于立法，基本著眼點(diǎn)在于改造中國(guó)成為現(xiàn)代化的國(guó)家，法律往往是一個(gè)被稱之為立法機(jī)關(guān)或規(guī)則制定機(jī)構(gòu)通過(guò)一個(gè)叫做立法或規(guī)則制定的程序制作出來(lái)的產(chǎn)品。這種對(duì)立法之重視，不僅是由于當(dāng)年中國(guó)知識(shí)界的急于求成和天真，過(guò)分相信現(xiàn)有的科學(xué)和知識(shí)及其解釋力，因而常常以愿望的邏輯完全替代了對(duì)具體問(wèn)題的細(xì)致分析，44更重要的是，在20世紀(jì)中國(guó)，它具有相當(dāng)程度的語(yǔ)境化的合理性。因?yàn)樵谑澜绗F(xiàn)代化的大背景下，中國(guó)要想以國(guó)家權(quán)力來(lái)加速改造中國(guó)和推進(jìn)現(xiàn)代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規(guī)則的方式。但是，問(wèn)題在于，一旦把法律等同于立法，就會(huì)出現(xiàn)，一方面是成文法的大量制定和頒布，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的增加和膨脹，而另一方面繼續(xù)是成文法的難以通行，難以進(jìn)入社會(huì)，難以成為真正的規(guī)則，同時(shí)還不斷改變了社會(huì)中已經(jīng)或正在形成的規(guī)則，破壞了人們的預(yù)期。結(jié)果往往是，如同費(fèi)孝通先生多年前所言，\“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了\”；45而這種狀況往往又成為一種進(jìn)一步\“加強(qiáng)法治\”的正當(dāng)根據(jù)和理由，制定新的立法或修改立法；甚至?xí)�陷入一種惡性的循環(huán)。

　　悖論之三：國(guó)家與社會(huì)

　　因此，中國(guó)20世紀(jì)的現(xiàn)代化和法治建設(shè)又呈現(xiàn)了另外一個(gè)悖論。對(duì)于變法的強(qiáng)調(diào)意味著必須有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力來(lái)保證這一工程的實(shí)施，對(duì)立法的強(qiáng)調(diào)意味著要以更多的暴力才能得使立法得以落實(shí)。但是，在進(jìn)入這一世界性現(xiàn)代化進(jìn)程之際，中國(guó)并沒(méi)有一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家。事實(shí)上，正是由于當(dāng)時(shí)國(guó)家不強(qiáng)大，軍隊(duì)不強(qiáng)大，財(cái)政不強(qiáng)大，官僚行政機(jī)構(gòu)缺乏效率，無(wú)法有效動(dòng)員社會(huì)，才引出了變法的主張。因此，中國(guó)的變法或現(xiàn)代化必然同時(shí)又是一個(gè)國(guó)家重建的過(guò)程，是建立和強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)的行政管理、財(cái)政稅收、軍隊(duì)和警察，以此保證國(guó)家推動(dòng)社會(huì)現(xiàn)代化的過(guò)程。就整體上看，這一基本的傾向很長(zhǎng)時(shí)間一直沒(méi)有改變。46

　　然而，也正是以這一進(jìn)路實(shí)踐現(xiàn)代化，以及它在某些方面的成功帶來(lái)了許多問(wèn)題。在這種建立法治的努力中，盡管社會(huì)可能呈現(xiàn)出有序，但是這種秩序是由國(guó)家強(qiáng)制力保證的，與社會(huì)缺乏內(nèi)在的親和性，往往無(wú)法有效調(diào)動(dòng)個(gè)體運(yùn)用他個(gè)人的知識(shí)采取有效行動(dòng)，促成人們之間的相互合作，形成、發(fā)展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序往往缺乏自我再生產(chǎn)、擴(kuò)展和自我調(diào)整的強(qiáng)大動(dòng)力，也無(wú)法對(duì)不斷變化的社會(huì)作出靈活有效的反應(yīng)。結(jié)果是，社會(huì)顯得相當(dāng)僵化。更重要的是，在這種法治建設(shè)的進(jìn)路中，法律主要不是作為對(duì)國(guó)家權(quán)力行使的約束而發(fā)生的，而是作為強(qiáng)化國(guó)家政權(quán)力量進(jìn)行社會(huì)改造的工具而發(fā)生的。國(guó)家權(quán)力不僅大大膨脹了，而且社會(huì)難以對(duì)政治權(quán)力的行使構(gòu)成強(qiáng)有力的制約。特別是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，一切都被國(guó)家統(tǒng)管起來(lái)，整個(gè)社會(huì)的自主管理、自我規(guī)制的空間日益狹小，不僅經(jīng)濟(jì)缺乏活力，更重要的是社會(huì)中的其他機(jī)制調(diào)整社會(huì)秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被當(dāng)作\“四舊\”清除了。在這種條件下，已很難談?wù)撋鐣?huì)內(nèi)部的自發(fā)秩序，而且也不會(huì)有人或很少有人去關(guān)心和考察社會(huì)內(nèi)部的合作是如何進(jìn)行的，秩序和規(guī)則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽(yáng)縣小崗村的農(nóng)民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協(xié)定的方式開始一場(chǎng)新的變革。

　　70年代末以來(lái)，中國(guó)政府和中國(guó)共產(chǎn)黨實(shí)行了改革開放的基本政策，國(guó)家權(quán)力開始在許多領(lǐng)域退出，不僅經(jīng)濟(jì)建設(shè)取得了舉世矚目的成就，而且整個(gè)社會(huì)也更具活力。社會(huì)的空間在擴(kuò)大，社會(huì)團(tuán)體和職業(yè)團(tuán)體在不斷增加，在農(nóng)村，鄉(xiāng)規(guī)民約受到了重視，許多企業(yè)和行業(yè)內(nèi)部也開始注意逐步積累形成自己的\“企業(yè)文化\”或行業(yè)規(guī)范。盡管如此，我們必須看到，在法治建設(shè)方面我們?nèi)匀贿^(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家立法主導(dǎo)，往往以為只要是通過(guò)法定程序，以民主投票方式通過(guò)的立法就是社會(huì)需要的法律，就可能建立法治。一旦社會(huì)中出現(xiàn)了一些混亂，無(wú)論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國(guó)家干預(yù)，行政性的或者是以法律形式（立法或執(zhí)法）的干預(yù)。在許多場(chǎng)合，仍然趨向于強(qiáng)調(diào)國(guó)家壟斷的方式來(lái)維持秩序。這幾乎成為一種思維的定式。例如，當(dāng)出現(xiàn)\“王�，F(xiàn)象\”時(shí)，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)聲稱公民個(gè)人無(wú)權(quán)\“執(zhí)法\”；當(dāng)一些商家嘗試以\“偷一罰十\”這種帶有傳統(tǒng)意味的規(guī)則來(lái)警示和處罰某些行為不檢點(diǎn)、侵犯產(chǎn)權(quán)的顧客時(shí)，許多政府官員和法學(xué)家都聲稱只有政府才有處罰權(quán)。而在這種保護(hù)公民權(quán)益的正當(dāng)口號(hào)的背后實(shí)際上是主張國(guó)家對(duì)強(qiáng)制力的壟斷，有一種對(duì)國(guó)家權(quán)力的迷信。47

　　也正是在這樣的背景下，法學(xué)界提出了\“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治（或法制）經(jīng)濟(jì)\”的口號(hào)。表面看來(lái)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場(chǎng)作為一種制度對(duì)于社會(huì)秩序形成和規(guī)則形成的將起基本的作用，而更相信政府的作用，相信國(guó)家立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)以立法形式對(duì)市場(chǎng)的干預(yù)和規(guī)制。我并不一般地反對(duì)國(guó)家干預(yù)，也并不一味迷信市場(chǎng)；在當(dāng)前中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和形成中，國(guó)家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒(méi)有中央政府的大力推動(dòng)，即使是農(nóng)民自發(fā)創(chuàng)造的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制也決不可能很快在全國(guó)展開。但問(wèn)題在于，恰恰因?yàn)檫@種以國(guó)家權(quán)力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結(jié)果，只要政策和法律\“對(duì)頭\” （所謂\“對(duì)頭\”，不是理解為創(chuàng)造條件促成社會(huì)自發(fā)秩序的形成，而是理解為國(guó)家通過(guò)大力干預(yù)創(chuàng)造秩序） ，市場(chǎng)和秩序就可以形成。事實(shí)上，以政府的力量構(gòu)建起來(lái)的市場(chǎng)，也可能因?yàn)檎�府的力量而萎縮和缺乏活力；同樣，以國(guó)家權(quán)力推行法治也可能會(huì)以另一種方式強(qiáng)化國(guó)家的權(quán)力，而不是有效地規(guī)制國(guó)家的權(quán)力。

　　必須強(qiáng)調(diào)，盡管現(xiàn)代社會(huì)中的法治已經(jīng)與國(guó)家權(quán)力不可分離，但從根本上看，法治所要回應(yīng)的是社會(huì)的需要，而不是國(guó)家的需要（國(guó)家在一定意義上講，只是社會(huì)的一部分）。因此，法治不可能僅僅依靠國(guó)家創(chuàng)造出來(lái)，也不應(yīng)當(dāng)依靠國(guó)家來(lái)創(chuàng)造。無(wú)論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識(shí)，也無(wú)論他們可能是如何沒(méi)有私利，他們都不可能對(duì)中國(guó)這個(gè)特定社會(huì)中秩序的形成、秩序構(gòu)成條件和復(fù)雜的因果關(guān)系有完全的、透徹的并且是預(yù)先的了解。他們所擁有的知識(shí)只能是歷史上的或外國(guó)的、已經(jīng)或多或少一般化了的知識(shí)；這種知識(shí)，即使是圣經(jīng)，那也已經(jīng)意味著它不可能同時(shí)又是操作手冊(cè)。在這個(gè)意義上，法治是不可重復(fù)的。即使我們希望重復(fù)某個(gè)歷史過(guò)程，由于時(shí)間和空間的不可復(fù)制，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會(huì)生活本身，而不是國(guó)家。

　　悖論之四：理想與國(guó)情

　　就總體來(lái)看，法治是一種實(shí)踐的事業(yè)，而不是一種冥想的事業(yè)。它所要回應(yīng)和關(guān)注的是社會(huì)的需要（當(dāng)然，這并不排除法律在某些情況下可以推動(dòng)變革的方式來(lái)回應(yīng)社會(huì)的需要）。然而，當(dāng)中國(guó)近代社會(huì)的主要目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，法律被視為一個(gè)建立一個(gè)未來(lái)的理想社會(huì)之工具，用來(lái)推行各種激烈或穩(wěn)健的改革以回應(yīng)未來(lái)社會(huì)之際，法律的主要功能就發(fā)生了一種根本性的改變。立法者和法學(xué)家往往不是強(qiáng)調(diào)法律回應(yīng)社會(huì)，將社會(huì)中已經(jīng)形成的秩序制度化，而是要求社會(huì)來(lái)回應(yīng)法律，希冀以國(guó)家強(qiáng)制力為支撐首先人為地和有計(jì)劃地創(chuàng)造一種社會(huì)秩序的模式，并且主要是以\“先進(jìn)\”國(guó)家為標(biāo)準(zhǔn)，然后將中國(guó)社會(huì)裝進(jìn)這個(gè)模子中。正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解\“法治\”或\“法制\”何以可能成為一個(gè)\“建設(shè)\”的項(xiàng)目，一個(gè)如今更多以立法數(shù)量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長(zhǎng)等作為衡量指標(biāo)的工程的項(xiàng)目。

　　現(xiàn)代社會(huì)已不可能沒(méi)有對(duì)于未來(lái)的一般設(shè)想和追求目標(biāo)了，處在不斷變動(dòng)中的中國(guó)為保持法律的相對(duì)穩(wěn)定，法律有時(shí)也必須有某種\

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　　我國(guó)目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....