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法律解釋的真諦--探索實用法學的第三道路
法律解釋的真諦--探索實用法學的第三道路 司法權的行使總是以實現立法機關的意志、即法律規(guī)范為目的，而決不能受法官個人意志的絲毫影響。
——約翰·馬歇爾
法律解釋有許多種可能性，作為法院判決基礎的只 是其中的一種，如何取舍選擇當然取決于進行解釋的 人的主觀性價值判斷�！鬯裕輰徟幸�(guī)范不能從法律條文中靠邏輯演繹出來，而應該通過觀察和分析現實的社會關系去歸納之。
——來棲三郎
無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網羅一切行為準則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認為：法律本身的天然局限性就是法律解釋學的根源。反過來說，法律只有通過解釋來發(fā)現、補充和修正，才會獲得運用裕如、融通無礙的彈性 。雖然我國的傳統(tǒng)觀念強調“法無二解”，當局也一直擔心法律詮釋和與此相關的律師活動會導致“操兩可之說、設無窮之辭”、“是非無度”、“所欲勝因勝、所欲罪因罪”等后果，但正如梁啟超早就指出的那樣，法律解釋的學術“禁之終不可得禁”也 。時至今日，間或有人對那種了無生氣、疏于研究和思慮的條文說明書泛濫成災不以為然，卻沒有一個人會否定加強法律解釋工作的必要性和迫切性。
然而，關鍵的問題是怎樣進行解釋、怎樣認識解釋。法律只有在“萬物皆備于我”的前提下才能允許法律家進行推理嗎？換言之，解釋僅僅是一種包攝技術還是兼有創(chuàng)造規(guī)范的功能？制度化的法律解釋到底應該是封閉的系統(tǒng)還是開放的系統(tǒng)、是等級結構還是平面結構？完全客觀的法律解釋是否可行？正確的解釋以及相應的法律決定究竟是唯一不二的還是可以再三再四的？在中國，在立法已經粗具規(guī)模、司法改革正在深入的現階段，很有必要圍繞這一系列的問題進行認真的討論。
近幾年來，在法律解釋方面已經有許多論述問世。其內容包括學理和實務的方方面面，還涉及到我國特有的立法與司法解釋相混同、行政解釋優(yōu)越于司法解釋等問題。在這里，我特別感興趣的倒是一個簡單的事實，即：與歐美各國以及日本不同，關于法律解釋的兩種基本立場-客觀主義和主觀主義、或者說“嚴格解釋”和“自由解釋”-在我國并沒有形成對峙之勢。雖然梁慧星先生強調“要保障法解釋的客觀性” ，而蘇力先生則強調解釋的主觀性甚至“無法解釋”、在規(guī)范相對化方面走得很遠 ，但是，與此同時，前者也承認法律解釋主觀說“值得贊同”，后者也“并沒有否定作為一種思維活動的法律解釋（或法律推理或法律適用或其他任何名字）的可能性、意義和作用”。一位法官說得更直截了當：我國司法解釋的理論應該是“主客觀相結合的解釋論” .
本文就把這種法律上“天人合一”的思想狀態(tài)作為討論問題的出發(fā)點，并由此去探索解釋學在主觀主義和客觀主義之間別開生面的第三道路。我為自己設定的課題只是如何在承認解釋的主觀性的前提下排除適用法律、作出決定過程的恣意，怎樣為客觀的規(guī)范秩序提供制度化的條件、并且使它在實踐中具有技術上的可操作性�；谶@種問題意識，本文首先比較兩種對立的思維模式，并指出德沃金的主張的本質還是決定論。其次，介紹法律解釋方面的幾種新觀點，特別是關于法律議論的諸學說 （theories of legal argumentation）、對話性論證的學說（discourse theory）以及建構法學（Strukturierende Rechtslehre），同時分析它們在中國語境中的不同位相。最后從判決理由這一視角來考察在司法的現實中改善法律解釋的具體措施。
一、兩種法律解釋觀
1 法律決定論的思維模式
要把握某種社會秩序的基本特性，其實只須看法官和法律條文的關系。大陸法系的傳統(tǒng)是致力于把法官禁閉在條文的牢籠之中。英美法系的傳統(tǒng)是讓法官通過先例機制作繭自縛，條文主要發(fā)揮對慣性結果進行矯正的作用。而中華法系的傳統(tǒng)是“禮法雙行”、法官需要兼顧條文和情理。
無論在哪一種社會中，按照國家強化統(tǒng)治效率的邏輯都會出現不同形式的嚴格限制解釋和裁量的余地的法律決定論。在古代中國，申不害刑名學的本質是“循名責實”（《韓非子。定法》）、“以一御萬”、“任法不任智” ，慎到主張過“法制禮籍，所以立公義也”（《慎子。威德》），“辯者不得越法而肆議” ，韓非更進一步強調“言談必軌于法”（《韓非子。五蠹》）的絕對實證主義。在美國，領了法學界二百年風騷的霍姆斯（Oliver W. Holmes）堅信只有立足于客觀主義的法律才能實現社會的安定和可預測性。不過，在法國和德國，條文至上的傾向更加突出。法國的現代法學、特別是在十九世紀后期占主導地位的注釋學派信奉法典萬能主義，強調注釋必須嚴格忠實于法典條文。德國私法學之父薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）宣稱：法律解釋學的任務無非是合乎邏輯的“概念計算”。按照這一思路以數學體系為模范而建立的匯纂式法令全書的理論體系也一直被人們當作法律領域的圣經。
到了二十世紀，人們不再像孟德斯鳩那樣指望法官都變成“無生命的存在物”，在不增減法律的內涵和力度的條件下機械地復述法言法語。但是，至少到1970年代前期為止現代法學理論的主流仍然“嘗試著從一個根本的規(guī)范中推展出所有的法律規(guī)范” .最典型的是凱爾森（Hans Kelsen）的純粹法學。它通過法律階層論把一切決定的根據還原到作為金字塔頂端的“根本規(guī)范”。凱爾森并不認為法律的解釋只能得出一個別無選擇的正確結論，但主張復數的解釋中能成為規(guī)范的只有一個。換言之，法律給予法官的正確的決定是獨一無二的。
按照決定論的思維模式，法是全知全能的；法官不能以無法可依為理由來拒絕作出判決，而必須通過解釋發(fā)現包含在法律體系之中的具體的規(guī)范。法被理解為一個自我封閉、自我準據、等級森嚴的體系，一切事實關系都必須而且能夠包攝其中。嚴格區(qū)分立法和司法的功能對于維護該系統(tǒng)的自足性具有重要的意義，立法不妨相對自由地追求國家的政策目標，但司法只能在嚴格的法定條件之下進行判斷。司法中的法律解釋必須盡量排除主觀的價值判斷，通過邏輯三段論的推理保持法律決定的首尾一貫、無懈可擊。法律規(guī)范被認為具有普遍性和永恒性，可以“放之四海而皆準”，因而只有合乎法律規(guī)范的決定才是客觀正確的。不言而喻，這是一個按照牛頓力學原理建立起來的法律空間。英國的古典分析法理學、德國的歷史法學、概念法學以及普遍法學、法國的注釋學派、甚至包括蘇聯(lián)的維辛斯基理論，都不過是同一空間景象的不同描繪而已。
法律決定論的核心在于通過“概念計算”來預測審判結果的理論前提以及相應的制度性設計。這種“可預測性”概念正是M.韋伯關于經濟、法律以及社會的宏觀理論的基石，并成為描述現代法特征的最基本的指標。即使今天，即使對于承認主觀性價值判斷會對決定施加重大影響的許多人來說，法律原理的一貫性、法律執(zhí)行者行為的確定性仍然不失其意義。
2 法官主觀論的思維模式
與法律決定論相反的是主觀論的立場，不承認法官的決定具有真正的客觀性。采取這種立場的人們主張：作出判決的活動其實只是一種主觀性行為，法庭的辯論以及法律解釋只不過是掩蓋其主觀任意性的偽裝。
在討論主觀主義思潮時，首先有必要指出的是耶林（Rudolf von Jhering）的理論變節(jié)。在他的初期名著《羅馬法的精神》（1858年）的第二卷第二部中，耶林對正統(tǒng)的德國法學的看家本領-“概念計算”技術還是一贊三嘆、推崇備至的。僅僅三年之后，他就在一篇匿名發(fā)表的評論中對民法解釋的神秘性、主觀性進行熱嘲冷諷并且借用他人的口吻作了一點“自我批評”，不過這時的他還沒有考慮到洗手不干的問題。有例為證：就在同一個1861年發(fā)表的論文“締結契約上的過失”中，耶林還是把那“概念計算”的解釋方法運用得虎虎生風吶。但是，到1870年代以后，他開始公然對概念法學提出挑戰(zhàn)了，他主張克服形式主義解釋的弊端，根據功利的要求自由地進行社會利益的衡量和調整。
受到耶林的影響，十九世紀和二十世紀之交的歐洲出現了自由法學運動，在德國和奧地利表現為埃爾利希（Eugen Ehrlich）的“活法”論和“自由審判”觀、坎陀諾維奇（Hermann Kantorowicz）關于“自由法”的學說，還有與自由法學略有不同的赫克（Philipp von Heck）的利益法學，以及強調民族精神的特色和政治權威的強力的舒密特（Carl Schmitt）的決斷主義（Dezisionismus），在法國表現為薩雷尤（Raymond Saleilles）和杰尼（Francois Geny）的科學法學 。這些思想流派的共同點在于容許法院不僅僅適用法律條文，而且可以根據社會上的各種利益要求和國家的實質性判斷從現實中歸納和創(chuàng)造出法律規(guī)范來，承認判例作為法源的地位和作用。當然，也不是說法官可以擺脫羈勒、為所欲為。司法者造法的標準是經驗、常識、正義觀乃至科學方法。
霍姆斯的學術生涯也發(fā)生過與耶林相類似的立場轉變。根據哈佛大學法學院著名教授霍維茨（Morton J. Horwitz ）的分析 ，這種變化發(fā)生在1894年發(fā)表題為“特權、預謀以及意圖”的論文到三年之后發(fā)表題為“法的道路”的論文的期間。從1881年的著作《普通法》到1897年的“法的道路”的思想軌跡，可以看到前后不同的兩個霍姆斯：前期的他反對主觀主義，堅持法律規(guī)范的客觀性；后期的他則反對演繹思考，接受直接的政策性判斷作為司法決定的基礎。的確，在《普通法》一書中，霍姆斯的看法就是與概念法學的看法針鋒相對的，只要想一想那兩句膾炙人口的名言就可以明白這一點。他說過“法的生命不是邏輯而是經驗”，他還說“一般命題解決不了具體案件”。此人的思維方式與其說是三段論，毋寧說更傾向于利益的比較權衡。盡管如此，他同時還確信法律決定必須有客觀的合理的根據，規(guī)范必須有無視個人的心理狀況和道德條件的普遍性。這種內在矛盾的存在，當時并沒有妨礙霍姆斯成為一個把法律規(guī)范看作外部的客觀準則的合理主義者。但在1894年之后，他的思想發(fā)生了180度的大轉彎。他放棄了對于法律的外部客觀性的信仰，否定了絕對權利的觀念，甚至不再堅持一些賴以保障審判的中立性和確定性的制約條件，只是在固守嚴格區(qū)分法律和道德的實證主義這一點上他還與自己的過去藕斷絲連，使客觀主義有可能通過權利的“交換計算”（例如利益衡量以及柯斯定理那樣的中立的權利分配）代替“概念計算”的方式卷土重來。
后期霍姆斯所強化的經驗主義和實用主義傾向，在二十世紀從兩個不同的方面得到了繼承。一個方面是卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、龐德（Roscoe Pound）等的社會學的法理學，構成了本世紀美國法學的多數派。另一個方面，則是盧埃林（Karl Llewellyn）、弗蘭克（Jerome Frank）的法律現實主義 ，它沒有成為主流但卻起伏不已、波及甚遠，先后推動了1950年代的法律推理研究、1960年代的審判過程論以及自1970年代后期至今方興未艾的批判法學運動。在法律現實主義者當中，把法官主觀論推倒極端，再進一步揭穿客觀規(guī)范的神話、砸爛公正審判的偶像，從而在法律界引起一場軒然大波，幾乎被當作牛鬼蛇神掃地出門的是弗蘭克。
這個弗蘭克身為法官卻指責法官們都患了幼稚病。在其代表作《法與現代精神》中，弗蘭克運用弗洛伊德的精神分析法來考察法律界的眾生相，認為傳統(tǒng)的概念法學和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他還公然宣稱，在實際的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念，而是“跟著感覺（hunch）走”！換言之，要先根據感覺大膽得出結論，然后到法律和學說中去小心求證-無非是東尋西找、各取所需，而在這個過程中具有決定性的卻是法官的個性。因此，判決是無法預測的。后來他又出版《受審的法院》一書，分析了初審法院的事實認定過程中的問題，清楚地表明了對于法律上的要件事實的懷疑（fact-skepticism）。對要件事實的懷疑理所當然地要導致法律科學主義，但是，弗蘭克的“醉翁之意”其實不在科學而在批判。
弗蘭克的激進觀點到了批判法學那里得到進一步的發(fā)揚光大。如果說弗蘭克們還只是著眼于法官個人的審判活動，那么批判法學的矛頭卻是直接指向作為整體的自由主義社會及其法治秩序，徹底否定法體系和法律解釋學的中立性、客觀性和確定性 。就破壞性的解構而言，批判法學中最有代表性的人物我認為是昂格爾（Roberto M. Unger）和被稱為“嬉皮士幸存者”的鄧肯�？夏岬希―uncan Kennedy）。
在昂格爾看來，批判法學的靶子主要有兩個：一曰對形式主義的批判，要求從法律之外的社會條件以及意識形態(tài)的角度來討論正當性問題；二曰對客觀主義的批判，把司法判斷與個人的主觀愿望以及人與人之間的團結關系結合起來考慮。另一方面，批判法學作為一場左派政治運動還應該對法律實務采取工具主義的態(tài)度，以便使法律為自己的意識形態(tài)上的目的服務。昂格爾強調，對于客觀主義的批判可以導致社會的固定的階層秩序的解體，把人們從既存的抽象范疇中解放出來，打破日常生活和革命運動的二分法圖式，進而探求新的制度形態(tài) 。為此，他主張建立包括不安定化權利（destabilization rights）在內的權利體系 。在這里規(guī)范的不確定性自身被轉化成不確定性的規(guī)范，“六經注我”的主觀主義也升級到“造反有理”的高度。
與法律解釋學有更直接關系的是肯尼迪的“布萊克斯彤的《英國法注釋》的結構” .在這篇被看作批判法學奠基石之一的論文中，肯尼迪重新解讀史料和法律話語，從中發(fā)現和闡明在教義注釋當中巧妙地掩蓋并調和了各種矛盾或者緊張關系的概念框架以及文法機制，尤其是“公”與“私”、“法律”與“政治”、“對（權利）”與“錯（侵權行為）”、“主觀”與“客觀”、“理性”與“意志”等一系列二分法圖式的作用。這種揭老底的作業(yè)，其目的是要說明法律上的判斷其實都是政治性選擇的決定，解釋、先例的援引以及正當化的論證只用于遮人耳目。因此，判決內容最終取決于法官的不同價值觀和價值序列，或者取決于各種主觀因素的綜合作用。
順便指出，肯尼迪的解構性解讀在觀點和方法上都深受法國哲學家德里達（Jacques Derrida）的影響，這也就是批判法學和后現代主義的連接點所在。后現代主義者提出的“解構”，起初多半是巴黎沙龍里優(yōu)雅的語言游戲，除了才情之外，“什么都敢說”的勇氣也是決定其思想價值的重要因素。但是結局卻有一點出其不意，導致了急躁地否定一切傳統(tǒng)的知識體系和現代制度的傾向。真正的徹底解構之后，究竟還剩下什么？已經看到的是各種知識雜碎、記憶片斷、話語泡沫以及世紀末晚餐券的廉價傾銷，或者是尼采所指稱的權力意志橫空出世，或者只是虛無，如此而已，豈有他哉。那樣的種種極限體驗對于中國人并不陌生。直話直說，批判法學中的激進派其實就是法律虛無主義。
3 如何對待司法主觀性
平心而論，審判和法律解釋的過程中難免要進行主觀的價值判斷，這一點現在已經得到比較廣泛的承認。何況當代社會日新月異、已經變得這么復雜多元，普適性法律的地盤在縮小，臨機應變的判斷的需要在增強，完全的可預測性幾乎成了天方夜譚，因而很少有人還要堅持那種法官等于法律擬人化的僵硬公式。但是，還必須看到另一方面，法律之所以為法律就在于它能一視同仁，給熙熙攘攘的人世間提供足夠的安定預期。為此，在萬變之中確立不變的規(guī)范根據、防止具體判斷的主觀性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的責任。只要不否認這一點，那么某種相對的可預測性或者實質上的客觀性就會繼續(xù)成為人們追求的制度化目標。
在承認法律決定具有主觀性一面之后，實用法學展現出了幾種不同的發(fā)展方向。一種方向是在客觀性和科學性的統(tǒng)一的理論前提下，通過經驗科學的素材、方法來保障和加強審判的客觀性（法律解釋學的內部視角）以及通過先例、現象的分析來預測判決結果（法律解釋學的外部視角）的嘗試。例如法國的科學法學，美國的社會系統(tǒng)工程論法學、行為科學的法學、實驗法學以及計量法學，日本的川島武宜所提倡的科學的法律學，等等。特別是川島作為民法學者和法律實務家終生探究法律解釋的科學性，力圖把法律的正當性建立在關于客觀法則的科學真理之上，通過歸納性經驗研究的成果來檢驗演繹性司法判斷，他所留下的許多課題和思索軌跡依然是值得重視的。
另一種方向是在承認主觀價值判斷和保持演繹思維的結構的同時，通過對于各種價值判斷的先后、輕重、優(yōu)劣進行科學的理由論證和交換計算來實現法律決定的客觀性、妥當性的嘗試。在自由法學和現實主義法學影響下，由日本民法學者加藤一郎從價值相對主義的立場和星野英一從新自然法學說的立場分別提出的利益衡量論 ，以及在美國盛行的法與經濟學就是這一學術潮流的典型。雖然法與經濟學中有強調功利的波斯納（Richard Posner）實證主義和強調公正的卡拉布雷西（Guido Calabresi）規(guī)范主義之分，但在法律合理人的假定、經濟效益最大化、公共選擇等具有共性的方面，這一學派試圖從外部為法律解釋提供具有確定性的根據。波斯納明確主張過，與權利論不同，效率可以為司法判斷提供中立而客觀的準則 。這些學說都傾向與政策科學。非常有趣的是，在加藤一郎和星野英一、波斯納和卡拉布雷西之間恰好可以找到一個實實在在的最大公約數，這就是東京大學教授平井宜雄的關于司法解釋的法政策學。
還有一種發(fā)展方向是在1960年代中期的德國出現的“法律學的解釋學（Juristische Hermeneutik）”的嘗試 。后來傳到美國，1980年代以來變得越來越有聲有色，在哲學理論以及憲法等領域中還引起了所謂“解釋性轉折（interpretive turn）”。這種思潮把現代法律體系中的文本、作者和讀者的位置更換了一下，使作者（author）的權威（authority）相對化，反過來突出了作為制作和解釋的對象的文本自身。它設定文本與文本之間存在著錯綜重疊的關系（intertextuality），因而在文本的背后存在著一種不以作者意志為轉移的“客觀性結構”。讀者可以根據自己的主觀價值判斷來解釋文本，也就是說，讀者與文本之間存在著一種生動活潑的相互作用。但是，解釋的自由度始終受到目的或者紀律性規(guī)則以及“解釋的共同體（interpretive communities）”等框架的限制 。按照解釋學（hermeneutics）的觀點，以主體與客體的二分法圖式為前提的法律決定論以及利益衡量論都是非解釋性的模式，法律學只有承認讀者與文本之間眉來眼去的視線往返和意會言傳的互動關系的存在之后，才能真正屬于解釋性的模式。顯然這是通過中介把主體與客體合二為一的思路。
最后，可以指出一種與上述解釋學的主張的確有所不同、但兩者的分野有時并不能清楚界定的流派。在這里，研究的焦點既不是作為客觀的成文法，也不是作為主觀的法官律師，還不是法律文本與讀者之間的視線往返的關系結構，而是當事人與當事人之間、當事人和法律家之間以及市民社會內部的主體之間的相互作用。主觀與客觀之間的互動關系在這里變成了主觀與主觀之間的互動關系。不妨稱之為交涉學的立場，即在考慮司法判斷的正當性時，重點被放在促進審判參加者們的交涉方面，交涉的結果被認為是決定的基礎。其中又可以細分為兩種觀點。一種觀點側重于日常性會話、討價還價和妥協(xié)，在某種程度上把法律決定理解為契約關系中的均衡點，在博弈理論的基礎上追求納什（J. F. Nash）式的交涉合理性。另一種觀點則把法庭看作有復數的會話者參加討論的自由論壇，特別強調在交涉過程進行嚴格的理由論證的意義，主要表現為基于實踐理性的法律議論的各種學說。關于第二種觀點，我們在后面還要詳細分析。
4 德沃金的法律解釋觀
在我所歸納的法律解釋論的四大走勢-經驗科學的、政策科學的、解釋學的、交涉學的-之中，德沃金（Ronald Dworkin）的思想基本上屬于解釋學的范疇。特別是在他的代表作《法律帝國》的關于法律解釋的論述中，這一點表現得非常清楚。
德沃金認為，解釋有三種不同的類型，即會話性解釋、科學性解釋以及作為創(chuàng)作性解釋（creative interpretation）的藝術解釋，比較而言，法律解釋與藝術解釋最相近似。為什么？因為藝術解釋把作品與作者區(qū)分開來，對作品本身的目的而不是作者的目的進行推論或者說建設性（constructive）解釋，這種特征也同樣表現在法律家的活動中。德沃金把法理解為統(tǒng)合性（law as integrity），即在過去的 法律解釋的真諦--探索實用法學的第三道路政治決定的積累和由此推導出來的權利義務之間都保持特殊的一致性的整體結構。因此，作為統(tǒng)合性的法本身就意味著優(yōu)選了的法律解釋。另外，通過法官的議論推導權利義務的過程-法律解釋的結構-本身也是解釋性的。在這里，解釋具有二重結構，在不同的層面上的解釋其抽象化程度也不一樣。德沃金主張，追求法律統(tǒng)合性的法官們在法律議論當中所進行的解釋，具有“連鎖小說（chain novel）”似的結構：雖然是許多作者你寫一章我寫一節(jié)的系列作品，但角色、情節(jié)能連貫成為整體，仿佛作者是一個人。為了小說前后能夠銜接得自然，每一部分的擔當者必須對過去的寫作內容進行閱讀和解釋 .參加連鎖小說續(xù)寫工作的人不妨根據情境和理解加以發(fā)揮，其中也可以摻入自己的偏好，但是，他卻并沒有完全的自由。換言之，作者不得不受到文本的約束，但這種約束不妨礙在整合性的前提下進行合乎作者主觀價值判斷的創(chuàng)作。
那么，既存文本對于續(xù)作者的約束究竟是主觀的還是客觀的呢？的確，既然文本的約束不能脫離于作者的解讀，對于什么是連鎖小說的整合性以及怎么把故事接著講下去等問題的回答當然會因人而異。但是，對于續(xù)作是否忠實于過去的故事構成、算不算狗尾續(xù)貂的評價還是可以客觀化的。試舉一例：曹雪芹只完成了《紅樓夢》的前八十回，來不及等后半部分定稿就去世了，為了彌補缺憾而寫作的續(xù)書許許多多，但比較能得到社會公認的只有高鶚（續(xù)作者尚無定說）的后四十回，就是高氏續(xù)作，也還是被人指責不僅思想和藝術價值較原作遜色，而且還有許多與前八十回的情節(jié)不整合的地方。在這樣的評判方面，并不存在判斷一個續(xù)作是否尊重文本、是否妥當的客觀標準，只有依靠競爭性選擇的客觀化機制-“貨比三家”、“優(yōu)勝劣汰”。需要注意的問題是，這種客觀化評價只限于作者圈內是否可行，要不要讀者以及社會輿論的參與？
德沃金所設想的競爭性選擇卻是限制在一定條件下的，是在法律準則、司法實踐以及最能使這兩者獲得正當性的解釋理論之間不斷探求的反思性均衡。在這種循環(huán)反復的過程中，選擇的主體始終是法官，其典型是在處理疑難案件等方面具有超人的學識、技能和洞察力同時又不受時間限制的海格立斯（大力神）法官。選擇的目標是得出關于權利的正確解答（right answers） 而不是政策或者裁量。選擇的根據是與既存的法律體系的整合性，例如遵循先例的原則、立法權優(yōu)越的原則、變更判例的程序要件等等。因此，德沃金把法律解釋的客觀化機制基本上局限在職業(yè)法律家的語言共同體的范圍之內，甚至也沒有考慮律師的解釋、檢察官的解釋與法官的解釋的關系，當然更不像麥考密克（Neil MacCormick）那樣把法院之外的市民個人間的互動關系和社會常識也納入法律推論的視野 ，不像富勒（Lon L. Fuller）那樣為司法活動另行設置一個“輿論法庭（the forum of pubilc opinion）”。
顯然，德沃金相信并且也希望別人相信，即使在法律文本有欠缺或者不明確的場合，其背后仍然存在著具有整合性的法律秩序，司法判斷只要與既存的文本整合就可以萬事大吉。換言之，法永遠是或者應該是完美無缺的，這既構成解釋的前提條件，又導致解釋的當然歸趨。因此他所構思的法律解釋學模型，給人以一切權利義務都來源于既存的法律體系、肯定可以從中推導出來的印象。如果真的是這樣，新的問題和矛盾都可以由海格立斯法官運用超人的能力統(tǒng)合到既存的法律秩序之中，正確的解答都可以與已經敘述出來的法律故事銜接得天衣無縫，即使在詞不可達意、解釋難以圓融的場合，法律依然能讓好的法官心領神會一般的法官心往神隨�？偠灾�，法還是全知全能的主宰者。表面上看德沃金承認了創(chuàng)作性解釋和司法的造法功能，其實他轉了一大圈又回到了起點-法律決定論的思維模式。如果說在孟德斯鳩的眼里法官之口是法律的傳聲器，那么可以說德沃金看到的法官之口就是法律的自動發(fā)聲裝置，兩者的區(qū)別僅此而已。
二、關于議論的法學理論
1 法律推理與法律議論
跳出德沃金的理論框架來考慮審判的客觀化機制以及正當性證明，可以發(fā)現“法律帝國”的首都不僅有王子（法官）們的理性殿堂 ，而且還可以也應該有普通市民們紛紛議論的陽光廣場。與法官汲汲于規(guī)范的整合性、審判的統(tǒng)一性的態(tài)度不同，市民更關心是公正不公正的道德問題以及司法能不能保障或實現自己切身利益的功利問題。這種現實的關心是如此具體、尖銳而迫切，很難容許法官像解讀小說那樣超然。一旦法律推理以及相應的判決與市民的公正感覺或者利益要求之間相距過于懸殊，就可能出現法律秩序的正統(tǒng)性危機-被輿論認為是不公正的法律決定得不到尊重，被輿論認為缺乏效力的法律手段沒有人來積極利用。為了避免這種危機，顯然法官有必要傾聽市民的呼聲。這也意味著除了文本與作者的視線往返之外，還應該考慮作者與讀者之間的相互主觀的作用以及輿論的力量。輿論法庭的出現并不一定導致“法律帝國”被“選擇的共和國” 所取代的結局，但是無論是法官還是市民都肯定因此獲得更大的選擇余地。關于實踐理性和法律議論的各種學說就是在這種意義上引起廣泛注意的。
什么叫議論？你提出一個意見或主張，我站起來反駁或者提出代替性方案來，這種莫衷一是的會話狀態(tài)就是議論的開端。沒有對立就無所謂議論。為了反駁對方或者辯解自己必須擺出事實、理由以及其他根據來證明其正當性，必須重視發(fā)言的說服力以及聽眾的反應。法律議論包括訴因、主張、陳述、證據、證言、質詢、辯護、法律解釋、情節(jié)分析、特例處理的訴求、判決等構成因素。
可以說，迄今為止關于法律議論的各種學說只是組成了以司法改革和方法刷新為目標的統(tǒng)一戰(zhàn)線，其內部還沒有實現“堂上一呼、階下百諾”的整合性。在被稱為議論之理論的陣營里，包括維威格（Theodor Viehweg）的非演繹性的問題思考方式論、佩雷爾曼（Chaim Perelman）的新修辭論、托爾敏（Stephen Toulmin）的適當理由探索法、麥考密克的特殊實例命題、阿勒克希（Robert Alexy）的程序性法律議論觀、哈貝瑪斯（Jurgen Habermas）的實踐性討論的思想，等等。這些學說分別屬于不同的譜系，立場并不完全一致，能否構成特定的學派還大可推敲。然而，其共性也很顯然，主要表現為（1）法律可以左右司法判斷但不能完全決定之（非決定論），（2）法律議論不僅僅是演繹性的推論還要根據命題進行合情合理的討論（超三段論），（3）法律議論除了符合法律之外還要符合正義（非實證主義），（4）在法律議論中正當程序和理由論證具有重要的意義（過程指向），（5）承認制度與實踐之間存在著互動關系（相互主觀的思維模式），等等。
傳統(tǒng)的法律解釋的核心是法律推理，推理的方法是形式邏輯三段論。雖然有一些學者站在反對決定論的立場上否認法律議論也具有三段論的結構，但是一般認為，既然合乎邏輯是合理性的最低標準，合理性的法律議論很難也沒有必要拒絕法律三段論的幫助。實際上，在有關法律議論的新近文獻中，人們所看到的卻是三段論的復興。當然那是按照法律議論的要求改頭換面了的三段論。
例如托爾敏把法律議論中作為根據的事實稱為D（data），把主張或結論稱為C（claim or conclusion），指出連接D和C的句式是“如果D那么C”，而在實際會話中更準確的表述是“根據D可以主張C或者得出結論C”。托爾敏把這種表述本身稱為“保證”W（warrant），認為“保證”W和“證據”D是應該加以區(qū)別的，前者只是一種附帶的說明用以表示從D到C的過程具有正當性。因此，法律議論的基本型式是： 根據D得C因為W.其中對D的要求是明示的，對W的要求是默示的；D是個別的、具體的，而W是一般的、抽象的；D是事實問題，而W是法律問題。托爾敏還強調有必要區(qū)別保證的表述和關于保證適用可能性的表述，即進一步分析理由論證的內容及其限制的條件。按照這種區(qū)別，W再細分為推論的規(guī)則（SR）和法律根據（S） .如果應用到具體的審判之中，法律議論的基本構成如下：
D（A是殺人犯）-C（A應受某刑罰）
|
SR（一切殺人犯應受某刑罰）
|
S（根據刑法某條某款）
注：在這里，根據具體情節(jié)或理由R，對結論C可以進
行修正或補充（Q）；SR或許還需要追加若干推
論步驟；S也多半是復數的。
上述法律議論圖式與傳統(tǒng)的法律三段論圖式究竟有什么實質性的不同呢？托爾敏認為，在三段論的論證圖式中，只有前提和結論這一種區(qū)別，而各個表述都顯示出被夸張了的劃一性的外觀，因此，無法正確地考察實際發(fā)生的法律議論。為了發(fā)揮表述的功能，必須采納不同于三段論的分析型式，至少要對證據、結論、保證以及根據進行區(qū)別。他還反復說過，“一切A都是B”的表述除非在邏輯學教科書中否則很少見到，被這種普遍性大前提拒之門外的各種日常慣用語卻可以通過保證和根據的不同、各方面的根據相互之間的不同反映出來 。另外，托爾敏特別強調不同領域的議論方式是不同的，有的適宜于分析性論證，而有的則適宜于實質性論證；法律三段論只管形式和極其單純而特殊的論證，把各種不同領域的復雜的論證都削足適履地塞進一個框架里，結果會導致議論的貧困化�？傊问饺握摰淖谥际峭ㄟ^脫離日常語言來實現邏輯思維的純粹性和邏輯計算的精確性，而托爾敏的宗旨恰恰相反，是想把日常語言也納入邏輯學里面，兩者之間存在著本質的差異。至于維威格的問題思考方式和佩雷爾曼的新修辭學則走得更遠一些，特別強調法律議論中的實質性因素而不是邏輯等形式性因素。
關于法律議論中的邏輯學，還應該談到反證的問題。對于想通過經驗科學的研究來歸納法律規(guī)范并保障司法決定的客觀性的人們，尤其有必要考慮到珀普爾（Karl R. Popper）對于從有限的單稱判斷推導出普遍的全稱判斷的歸納原理的批判以及他所提出的通過試行錯誤來否定整體判斷的反證可能性邏輯學。反證思維模式貫穿著批判合理主義。批判法學當然也是一種批判合理主義的思想形態(tài)。我國的法律試行制度的深層也或多或少存在著批判合理主義的成分。但是，對于法律解釋和司法判斷中能否進行反證思維的問題爭論一直很激烈。像“天下烏鴉一般黑”這樣的全稱判斷，你當然可以找出多得不可勝數的黑烏鴉來印證它，然而一旦有人發(fā)現了一只白烏鴉或者灰烏鴉或者花毛烏鴉，哪怕僅僅只有唯一的一只，你就前功盡棄，全稱判斷就從證實逆轉為證否了。不過，在法律領域中情形卻有所不同。譬如說，漢高祖入關之初約法三章，說“殺人者死，傷人及盜抵罪”，但事實上以后咸陽的吏治也未必那么清明，這時你大可不妨指責他手下的主管部門執(zhí)法不嚴，有地方保護主義，人情大于王法，因此漏網的歹徒如過江之鯽，云云。但是，你不能以有一樁貪贓枉法的實例就否定法律的普遍效力，你也不能以此為由開脫自己的罪責。
不過，再深入追究下去，偶爾出現一只白烏鴉的可能性就足以否定“天下烏鴉一般黑”的全稱判斷嗎？答曰未必。反過來問，法律上的全稱判斷一定都不能反證嗎？答曰也未必。比如，“精神失常者的行為責任不予追究”的全稱判斷，就可以被“間歇性精神病患者對自己在心智正常時的行為有責任能力”這一單稱判斷所反證。當然，反證的結果未必導致該全稱判斷被完全排除在法律學的命題之外。是否承認反證可能性，取決于對規(guī)范的認識是絕對的還是相對的。既然法律議論的學說拒絕法律決定論的思維模式，那么其中存在較強的承認反證的傾向是不奇怪的。至于在法律解釋中如何應用反證模式，還有待今后的深入研究。
2 合理性論證與程序
法律議論的學說所設想的法庭辯論是在專業(yè)術語與日常語言、法律推理與道德評價相結合的條件下進行的，其結果，審判的重點勢必不落在決定而落在說服之上。說服是擺事實、講道理的論證過程，其中合理的程序、“普遍的聽眾”（auditoire universel） 以及形成共識是三個最關鍵的因素。合理的程序與合理的聽眾結合在一起，就構成保障議論的合理性的制度性條件，而共識及其各種翻版（合意、承認、妥協(xié)）則是實質性的結果。從這個角度來審視關于法律議論的各種學說，阿勒克希的關于程序性合理討論的觀點以及哈貝瑪斯的關于真理的合理性合意的觀點具有典型性，值得深入探討。兩者的共同點是都重視對話的過程。在這里，讓我們先簡單介紹一下阿勒克希的見解。
阿勒克希理論的出發(fā)點是：“只有當規(guī)范性判斷是按照議論規(guī)則制定的程序的結果時，該判斷才是正確的”。也就是說，法律議論的質量、論據的適當性以及某一判斷或者規(guī)范是否妥善取決于合理的議論規(guī)則和程序。阿勒克希認為，法律判斷和經驗判斷同樣可以有真假對錯之分；對于司法實踐中出現的問題，原則上都可以通過議論來解決；在議論中可以區(qū)別好的理由和不好的理由、適當的論據和不適當的論據；這種區(qū)別的合理性是由程序性規(guī)則-包括語言溝通的合理化條件、議論參加者的資格、發(fā)言者出示根據的義務、議論的責任、議論的形式等內容-來保障的。
按照阿勒克希的說法，法律議論是一般性實踐議論的特殊事例，包括內部正當化與外部正當化（后者又可以分為一般性實踐議論和特殊法的議論）這兩個方面 。法律決定的內部正當化的規(guī)則是：第一、作為法律判斷的根據，至少必須舉出一條普遍性規(guī)范；第二、法律判斷至少必須從一條普遍性規(guī)范和其他判斷中合乎邏輯地推導出來。
現在讓我們再來看看阿勒克希關于外部正當化的見解。外部正當化的議論的核心部分是與傳統(tǒng)的實用法學的解釋手段相對應的，包括涵義的解釋、淵源的解釋、目的論的解釋、歷史解釋、比較解釋以及體系解釋。在運用這些不同形式的解釋方法時應該遵循以下規(guī)則：
第一、屬于解釋準則的任何議論形式，其中蘊含的一切前提都應該提示之。
第二、如果沒有特殊理由，表述法律的規(guī)定內容或者立法者當時意志的推論方法比其他推論方法優(yōu)先。
第三、各種各樣的形式推理方法的比重應該按照衡平規(guī)則確定。
第四、凡屬于解釋準則并能夠提出的一切推論都應該得到考慮。
在區(qū)分內部正當化和外部正當化的基礎上，阿勒克希主張把訴訟程序中所進行的法庭辯論看作實踐性議論的特殊事例。雖然作為法庭程序本質要素的訴訟指揮權有可能與議論不相適應，雖然當事人及其代理人的議論與其說是探求真理毋寧說是爭奪利益，但是同時不能不承認即使在訴訟中當事人也被要求進行理性的議論，因為當事人所舉出的論據必須是在理想的議論狀態(tài)下有可能被對方或第三者承認的論據。按照阿勒克希的定義，所謂合理的實踐性議論的規(guī)則或形式正是那些區(qū)別適當的理由和不適當的理由、區(qū)別妥善的論據和不妥善的論據的標準。從制度化的角度來看，實踐性議論的程序有四個階段，即：（1）一般性實踐議論的程序、（2）國家法律制定的程序、（3）法律議論的程序、（4）審判過程程序，其中第（2）（4）階段在有法律規(guī)范保障其結果的確定性這一意義上是制度化了的，而第（1）（3）階段沒有制度化。
在這里，法律推理、法律解釋、法律議論以及其中的正當化機制和程序性結構的安排等各種要素之間的相互關系十分清楚。我認為在關于法律議論的各種學說中，迄今為止數托爾敏和阿勒克希的學說最接近現代司法的實際、其理論結構最精致、也最有益于我們深化對于決定的主客觀性問題的思考。在考慮涉及法律解釋的制度改革的方案時，他們的研究成果不妨作為一個合適的起點。
3 哈貝瑪斯的對話性論證的學說
與阿勒克希的程序性合理討論的觀點相比較，哈貝瑪斯所理解的外部正當化顯然進一步擺脫了實證主義法律學的框架，既考慮程序合理性也考慮實質的合意以及非正式性問題，既考慮法律根據也考慮道德規(guī)范以及生活世界的正義問題。雖然他的主張內容以及所強調的重點有調整和變更，然而對話性論證的溝通行為的合理性這一概念始終是哈貝瑪斯法學理論中不可動搖的基石。
哈貝瑪斯認為，社會可以區(qū)分為系統(tǒng)和生活世界。系統(tǒng)是利用權力和貨幣這樣的非語言性媒體組織起來的行為領域，其中占優(yōu)勢的因素是合理的形式、合理的目的以及具有實效的工具和方法。與此不同，生活世界是通過語言來統(tǒng)合的社會性行為領域，其中占優(yōu)勢的因素是涵義、溝通以及相互理解。在現代社會中，產業(yè)經濟和行政機構的擴張導致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實踐因此受到阻礙。為了使生活世界能夠防御系統(tǒng)的侵入，有必要重新認識和評價溝通行為的合理性。所謂“溝通的合理性”，是指在不受利益和強制的干擾的完全自由的狀況下，當事人們通過互相提出論據的方式達成合意的對話過程中所實現的合理性。它在本質上不同于形式合理性和目的合理性，而屬于價值涵義的范疇。能夠保障溝通的合理性的理想的對話狀態(tài)需要通過法律制度來實現。這種法律制度主要表現為通過調整對立而達到合意的程序。
從法律解釋和法律議論的角度來看，哈貝瑪斯的主張的特點是承認規(guī)范具有真理性，并把基于實踐理性的相互主觀的合意而不是主觀判斷與客觀現實的對應關系作為檢驗真理的標準，即一切他者的潛在性同意就是某一法律判斷的真理性的條件。對這種真理合意論，有人或許要提出如下質問：如果把議論參加者在實際上獲得的一致意見作為真理的標準，那么怎樣才能把真理與集體的錯誤區(qū)分開呢？哈貝瑪斯的回答是，當人們要求對于更好的論據所具備的無需強制的強制力必須根據議論的形式上的性質加以說明的時候，這種區(qū)分就是成為可能。換言之，不是一切的合意而是只有經過了充分論證的合意才能當作真理的標準。在追求更好的論據的過程中實現了充分論證的合意是理性的合意，它通過論據的質量把自己與虛偽的合意或者集體的錯誤區(qū)分開來。而經過充分論證的合理的合意可以看作關于理想的對話狀態(tài)的程序性規(guī)則的一種函數。有關的程序性規(guī)則可以表述如下：
�。�1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加議論；
�。�2）a.每個人可以懷疑一切主張；
b.每個人可以把一切主張?zhí)嵘献h論的日程；
c.每個人可以表明自己的立場、愿望和欲求；
�。�3）一切發(fā)言者在行使上述規(guī)則所賦予的權利時，都不得受到支配議論場所內部和外部的強制力的妨礙。
可以看出，哈貝瑪斯從合意的角度來理解規(guī)范的真理性，關鍵的理論支撐點有兩個：一是理想的程序條件，二是嚴格的理由論證。不過，在哈貝瑪斯的學說中，由于法律議論的目標是合意或者說社會妥當性，因此程序和論證并不具有法律實證主義那樣的封閉性系統(tǒng)論的特征。在通過程序追求更好的論據的過程中，只有得到了或者可能得到參加者一致同意的規(guī)范才是妥當的-這樣一種論證命題顯然帶有道德原理的色彩，不同于形式合理性命題以及目的合理性命題。在1983年出版的《道德意識與溝通行為》一書中哈貝瑪斯之所以把自己的學說稱為“論證倫理學”，其理由也正在這里。
哈貝瑪斯的論證倫理學所標榜的道德被定義為“普遍化原理”，即：被承認具有普遍正確性的有效規(guī)范都必須滿足這樣的條件-為實現個人的利益的該規(guī)范因為得到普遍遵守而產生的結果以及附隨結果均能得到一切有關個人的承認。這種強調承認的普遍化原理，頗有幾分“從群眾中來，到群眾中去”的意思，所不同的是更強調自由論證。因此，哈貝瑪斯把這種道德的普遍化原理又稱為“論證規(guī)則”。作為論證規(guī)則，道德的普遍化原理難免帶有程序性特征。到1987年，哈貝瑪斯更明確宣言自己的正義理論就是“程序性正義論”，體現了道德和法的交錯。他說：道德和法之間出現交錯，“是因為在法治國家要分配論證的責任、使與道德論證相連貫的引據活動制度化，就必須采取法律上的方式方法�！赖虏⒉皇亲兂煞傻囊徊糠郑菨B透到法律中去。不限于與法律分庭抗禮而是要在法律的內部安營扎寨的這種道德，當然具有純程序的性質”。
但是，哈貝瑪斯在承認通過論證達成合意的過程的純程序性的同時，仍然堅持要追求對于合意內容的理解-即使未被說服也需要有的理解，全體一致的理解。其結果只有兩種選擇，要么采取傳統(tǒng)的立法優(yōu)越的立場，要么承認不同道德觀念的妥協(xié)或者并存以及相應的契約關系 ，因為法律體系實際上只有通過立法和契約才能對外部社會開放。如果哈貝瑪斯要堅持他反對法律決定論的立場，那就必須承認妥協(xié)。在這樣的背景之下，到1992年出版法學專著《在事實與規(guī)范之間-為法和民主的對話性論證的理論而作》 時， 哈貝瑪斯在把道德與法律、政治重新加以區(qū)分的基礎上，提出了多元化的法律議論模型。根據這種模型，合理的論證既包括在程序中進行的普遍主義道德的實踐理性的議論，也包括關于自我理解和人生意義的存在主義道德的議論，還包括互相競爭的個別利害關系的調整、交涉以及妥協(xié)。
于是，對于哈貝瑪斯而言，剩下的最大問題就是在這樣的多元的復雜性中怎樣才能獲得理性的統(tǒng)一性。為了解決該問題，他曾經把理性的統(tǒng)一性定義為在過程中獲得偶然的理解和暫時的合意的一種原理上的可能性，就像提供一張沒有標明終點站的長途汽車票似的。這顯然對他的真理合意論和關于普遍主義道德原理的命題的重大修正。同時，該定義也給對話性論證的理論帶來了新的麻煩，即：合理的合意有可能在無限反復的過程中越來越陷入相對主義的泥潭而難以自拔。
4 建構法學所指出的方向
在考慮如何避免哈貝瑪斯理論中出現的合意容易流于無限反復之類的弱點的問題時，值得重視的是德國的建構法學（Strukturierende Rechtslehre）新近提出的一系列主張。為了梳理有關的論述，讓我們先回到本文所討論的問題的原始狀態(tài)。
由于社會流動性、復雜性的日益增強，嚴格按照條文規(guī)定來處理具體問題這一現代法的基本原則很難完全落實，法官們?yōu)榱俗鞒鲞m當的判斷和決定，不得不大膽地進行法律解釋。其結果，司法中的法律創(chuàng)制活動逐步活躍，至今已經到了司空見慣的地步。問題是：當法官們可以根據自己的主觀能動性來形成規(guī)范時，怎樣才能防止恣意呢？司法性立法的正當性根據究竟何在？
對于這個基本問題的各種解答，似乎都在朝著兩個主要方向收斂 法律解釋的真諦--探索實用法學的第三道路。一個方向是注重文本與作者以及讀者之間的客觀與主觀的互動關系，另一個方向是注重作者與讀者以及讀者之間的主觀與主觀的互動關系。前者的方法是解釋，后者的方法是議論。前者的代表可以舉出德沃金，后者的集大成者則是哈貝瑪斯。德沃金把解釋的整合性推到極致，認為即使規(guī)范文本不明確或有缺陷，其背后還是存在一個完美無缺的法律秩序，一切司法決定、權利義務均以此為源泉。這種見解其實與法律決定論只有一紙之隔。相反，哈貝瑪斯把議論的自由度推到極致，強調規(guī)范的真理性取決于合意，有關當事人全體接受的司法決定才是正當的。為了達到一致同意，論證需要無限反復。只是在這一無限的過程中，真理既可能越辯越明，也可能被反反覆覆相對化。
可以說，建構法學的著眼點正好在德沃金與哈貝瑪斯之間。根據村上淳一教授的介紹和分析，我把建構法學的主要論點歸納如下�。�
�。�1） 根據文本制作規(guī)范 建構法學把法律稱作“規(guī)范文本”，把實際上的“法律規(guī)范”理解為法官從文本出發(fā)又并不拘泥于文本的能動性創(chuàng)造的成果，認為法律實證主義的主要錯誤是混淆了立法者所提供的“規(guī)范文本”與司法者完成其制作工序的“法律規(guī)范”之間的關系。對于建構法學而言，文本只是一種記號或者語言資料，法律家們有必要通過語法解釋、體系解釋、歷史解釋、目的論解釋等等方法對這些記號或者語言資料進行加工和造型，從而編排出“規(guī)范程序”（規(guī)范的基本觀念）以及劃分出相應的經驗性“規(guī)范領域”。只有在確定了規(guī)范程序和規(guī)范領域的基礎上才能制作法律規(guī)范，進而把具體案件的事實關系包攝到規(guī)范之中。上述活動當然也屬于溝通行為的范疇。然而，一般的溝通行為只要服從語言規(guī)則并且不把語言規(guī)則本身作為溝通的主題就可以順利進行，但法律領域的溝通行為卻不同。在司法案件里，當事人爭執(zhí)的主題往往涉及法言法語、契約條款的語言涵義，而法官的使命正是要宣示語言規(guī)則，不可能囿于既存的語言規(guī)則體系的單純認知。
（2） 規(guī)范結構與論據序列 按照建構法學的觀點，法官創(chuàng)制法律規(guī)范的活動不能率性而為，其界限、其正當性的根據都必須到法治國家的原理當中去尋求。在形成法律規(guī)范的過程中，法官必須尊重從規(guī)范結構中抽取出來的各種各樣的造型因素或者論據的序列，按照它們與規(guī)范文本的距離來決定其效力等級，使最接近規(guī)范文本的論據具有最優(yōu)越的地位。所謂規(guī)范結構，就是與法治國家原理相對應的一種上下有序的縱向關系。在這個結構中，與現行規(guī)范文本直接相聯(lián)系的因素比與舊的規(guī)范文本相聯(lián)系的歷史因素優(yōu)越，歷史因素比經驗性規(guī)范領域的論據優(yōu)越，而規(guī)范領域的論據比非規(guī)范性學說的因素優(yōu)越。在這里，建構法學其實包含著一種內在的矛盾心理：一方面要把法官從規(guī)范文本中解放出來，另一方面又要能把法官隨時收回到規(guī)范文本的魔瓶之中。至于到底能不能通過論據序列的概念讓有權創(chuàng)制規(guī)范的法官們“隨心所欲不逾矩”，還有待實驗和推敲。
（3） 法律論證的整合性 建構法學一方面批判法律實證主義，另一方面又強調法治國家原理的制約，在這一點上與德沃金關于法律、先例以及原理的論據序列的整合性主張非常相似。但是，建構法學不認為在法律規(guī)范的背后存在著一個先驗的完美無缺的規(guī)范文本，也不認為一切權利義務都是按照規(guī)范文本的既定方針來決定的，因此，在承認法官創(chuàng)制規(guī)范的主觀能動性方面，建構法學比德沃金理論更堅決。但是，建構法學更不像哈貝瑪斯那樣把法律規(guī)范的真理性完全寄托在相互主觀的合意上。所謂規(guī)范結構與論據序列的預設，其實還是要求法官在創(chuàng)制規(guī)范的過程中必須始終致力于論證適用規(guī)范文本的根據以及這種論證本身的整合性。
總而言之，迄今為止的法學理論的發(fā)展趨勢表明：在復雜化的現代社會中，法律解釋必須在程序、議論、合意等“函三為一”的多元結構中來把握。用法治國家原理以及程序性條件來限制法官的專斷，用議論以及對話性論證來實現理想意義上的合意，通過各種論據之間的整合性和序列性來協(xié)調主觀和客觀的關系并限制合意的無限反復，這的確是一種巧妙的彈性結構的設計。
三、怎樣解釋中國的法律解釋？
1 四個話語位相和兩種解釋方式
在我國的傳統(tǒng)制度中，關于法律解釋的技術和學說一直得不到重視和充分的發(fā)展。從云夢秦簡記載的“法律問答”、漢代的“引經注律”和私家“章句”、魏晉的“集解”一直到唐律的“疏議”、宋代的“書判”、明律的“箋釋”以及清代的律例輯注，我們都可以看到，律令詮釋的基本原則是“審名分、忍小理” .不言而喻，這種抓大放小的做法完全是立足于政策性思考，與德沃金在其“權利命題”中所提出的在法律和先例之外進行的原理的而又非政策性的議論有著根本的不同。所謂“審名分、忍小理”，在具體的審判過程中則體現為法官“量事之大小、推情之輕重”的自由裁量權，可見在帝制中國的歷史中，關于法律解釋的主流學說的出發(fā)點基本上不是法律決定論而是主觀主義，或者更準確地說，是通過輕重區(qū)分的制度設計把機械的法律適用與臨機應變的權衡結合在一起的統(tǒng)籌處理。正因為司法的前提條件是對主觀性的承認，所以嚴格的解釋技術難以發(fā)達。而對于“操兩可之說、設無窮之辭”式的法律相對論的戒備又進一步導致了不容解釋的偏向。
為什么在傳統(tǒng)中國一談到法律解釋就容易出現“無窮之辭”的擔憂？為什么在解決糾紛時必須讓當事人“以吏為師”，讓官吏“以法為教”？為什么司法判斷要以“審名分、忍小理”為原則，并以取得當事人、關系人的理解和承認為目標？造成這些現象的，除了意識形態(tài)外是否還存在別的制度上的社會上的原因？顯然，對這些問題的解答不僅有益于解讀中國的法律歷史，而且有助于認識當代的法律現實。在探討具體內容之前，我認為首先有必要分別從四個不同的位相來整理法院中的語言交流行為的基本型式和特征。
傳統(tǒng)的溝通方式的第一位相是“不可言說”。眾所周知，中國社會以特殊指向的關系主義為基本特征，在人與人之間的行為規(guī)范中非正式的“情境倫理”占有非常重要的位置。這種非正式的特殊主義的關系性秩序通過正式的制度表現出來就是禮制，因而西漢進行的“以禮入法”之改革 ，從本質上說是把關系性秩序組合到法律性秩序之中了。從此，普遍的法律適用必須不斷留意特殊的關系處理這一事實就具有了制度上的意義。從維特根斯坦哲學中的獨我論可以體會到，由于內在的特殊性，在關系結構中、在涉及個別關系的事實中有些內容是可以言說的，而有些內容是則是只能參悟而不可言說的。對于不可言說的部分的正義性的判斷，很難按照外部的絕對標準來進行。承認有些事情是不可言說的，就等于承認在審判過程中法官不可能掌握案件的全部情節(jié)或者信息，也就不得不承認司法判斷的局限性、不得不在相當程度上強調身處特殊情境中的當事人獨自的感受、理解、承認以及心理滿足。
存在于獨特的內在關系之中的事實許多是不可言說的，但是，如果法律試圖進入這一關系結構中去，而當事人想竭力找出個有利的“說法”并進行有理有據的辯白，這時就會轉到另一個位相，即所謂“無窮之辭”。社會是關系主義的社會，法律是斟酌情理的法律，這樣的文化背景使個人雖然不得不“匍匐公庭”卻仍然具有某種不從屬于國家結構的自然的主體性。國家固然不妨宣示它的應然規(guī)范或者強制命令，但是在以“情法兼到”為理想的氛圍中，主體卻必然要進一步追問“我為什么必須這么做”。“是法律就必須無條件服從之”這樣的法治原則在中國非常難以通行。于是國家不得不強化說服工作，而關于規(guī)范本身的說理就像莊子與惠子的對話，很容易流于推論和前提以及貫穿其中的邏輯規(guī)則的永無止境的追加過程 。鑒于這種情形，統(tǒng)治者對于職業(yè)法律家以及解釋技術可能造成“令無窮，應之之辭亦無窮”的事態(tài)憂心忡忡也是可以理解的。為了避免“無窮之辭”，只有強調儒家“以和為貴”的人生哲學，或者反過來“以法為教”、“以吏為師”（《韓非子。五蠹》）。
為了終止當事人之間圍繞規(guī)范正當性而進行的無止境的語言游戲，需要導入并利用第三者的決斷力。這就是中國傳統(tǒng)法律話語的第三位相“以吏為師”，即通過官吏的職權來保障法令的統(tǒng)一和實效，對強制與道德以及文化秩序加以有機的整合。其實，當今中國的法律實務也還是沒有擺脫“以吏為師”的思維方式的影響。例如，律師們在處理商事業(yè)務時碰到比較復雜的問題，往往首先詢問有關主管機構的政策和具體判斷；與判例、學說等相比，行政解釋明顯被賦予較大的優(yōu)越性。在這里，解釋變質為權威機關或者職能部門針對具體問題進行指示或者作出細則化的規(guī)定。
怎樣防止第三者的決斷力失去控制，怎樣對依據職權進行的判斷進行正當化，這是在承認司法主觀性之后必須解決的制度性問題。中國的設計是通過相互主觀的反復監(jiān)查達到全體一致的同意，以此保證審判以及其他法律決定的妥當性。這種“以和為貴”、“并無異說”的思路與哈貝瑪斯的真理合意說頗有一些相似的地方。我們把這種以一致同意為目標的溝通機制稱為第四位相。在司法過程中能否真正實現“并無異說”，對此恐怕還是難免有異說的。但是，一旦把全體一致的同意作為理想來追求到底，其結果必然要導致某種特殊形態(tài)的當事人主義，即：固執(zhí)己見、不肯同意的那一方當事人在相當程度上會決定案件處理的方式和結果。另一方面，如果“并無異說”被當作僵硬的形式指標加以規(guī)定并付諸實行，那就很容易出現職權主義的或者集體主義的價值同化的壓力。
以上所敘述的“不可言說”、“無窮之辭”、“以吏為師”、“并無異說”這四個話語位相互相聯(lián)系、互相補充，構成了一個相反相成的整體結構。這種結構化了的歷史，決定了中國式的法律解釋有兩種基本方式。一種方式是法官事無巨細、有問必答，并且所有解答都是規(guī)范，此外不容許再有其他的解釋。最典型的實例是秦國在商鞅變法之后集中立法權并設置官吏統(tǒng)一解釋法律的舉措。這種方式的解釋內容可以從云夢秦簡的《法律答問》窺知大概，包括對于某些語句、概念或條文的“說文解字”和具體定義以及在規(guī)定不完全或有闕失的情形下解決問題的準則�，F代中國最高法院以行使司法解釋權的方式發(fā)布規(guī)范性意見，還可以看到《法律答問》的影子。
另一種解釋方式是法官在宣示法律文本和審判規(guī)范的同時，還在一定范圍內保持沉默，讓當事人在法律框架的內外自由尋找更好的處理案件的辦法作為審判的實際規(guī)范。這種方式可以從南宋的《名公書判清明集》中找到十分翔實的記錄。例如，劉克莊的判文“女家已回定帖而翻悔”中有這樣一連串的對話：
“［初判］……在法：許嫁女，已投婚書及有私約而輒悔者，杖六十，更許他人者，杖一百，已成者徒一年，女追歸前夫。定親帖子雖非婚書，豈非私約乎？律文又云：雖無許婚之書，但受聘財亦是。注云：聘財無多少之限。然則受縑一疋，豈非聘財乎？況定帖之內，開載奩匣數目，明言謝氏女子與劉教授宅宣教議親，詳悉明白，又非其他草帖之比。官司未欲以文法相繩，仰謝迪父子更自推詳法意，從長較議，不可待官司以柱后惠文從事，悔之無及。兩爭人并押下評議，來日呈�！�
“再判：……既回定帖，卻行翻悔，合與不合成婚，由法不由知縣，更自推詳元判，從長較議元承，并勸劉潁母子，既已興訟，縱使成婚，有何面目相見，只宜兩下對定而已。今晚更無定論，不免追人寄收�！�
“再判：和對之事，豈無鄉(xiāng)曲親戚可以調護，……”
“再判：定帖分明，條法分明，更不從長評議，又不赍出縑帖，必要訊荊下獄而后已，何也？再今晚。”
“再判：公事到官，有理與法，形勢何預焉？……”
“再判：……仰更詳法制，兩下從長對定，申�！�
“再判：照放，各給事由” .
在上述反復進行的語言行為中，對于具體案件應該適用的妥當的規(guī)范，法官不予宣示，而讓當事人在交涉中去猜測和尋找。在這里，法官就像是希臘神話中那個總是讓行人回答關于他自己的謎語的女面獅身怪物斯芬克司：如果當事人提交不出正解，那么無情的懲罰就要臨頭；而一旦給當事人說中了，法官就會馬上放棄判定，從有決斷力的職權者一下轉變成當事人之間的媒介，而法律也就隨之從永恒的制度化解為暫行的合意。在這里，我們也可以發(fā)現法律在溝通過程的一瞬間所展示的選擇空間。
只舉出兩種方式當然不是想表明中國傳統(tǒng)的法律解釋或者法律議論就沒有其他形態(tài)了，其實，比較、類推、判例分析等許多解釋學上的方法和技巧都曾在司法實踐中得到不同程度的應用 。我要強調的只是中國在處理司法主觀性問題上的基本思路和方法論上的原型，我要剖析的是中國式法律解釋的深層結構和本質性特征，所以具體的手段可以暫且存而不論。
在兩種作為原型的語境之中，如果我們把前一種語言行為方式稱為解釋的職權主義，那么對后一種方式不妨在一定限度內稱之為解釋的當事人主義。司法官吏的職權主義解釋不同于學識法律家的職業(yè)主義解釋，它沒有發(fā)展出法律推理的演繹結構，也沒有走向真正的交換計算，而只是對成文法典不斷地進行承攬加工或者批發(fā)零售。另一方面，當事人主義解釋意味著可以通過語言交流來對法律規(guī)范和個人意志進行某種程度的組合，這也可以說是當局和當事人、關系人聯(lián)手對法律條文進行操作和修正的一種共犯活動。妙就妙在中國傳統(tǒng)的解釋把這兩種對立的方式結合在一起，使決定論的思考和概率論的思考得以同時進行。
2 法律議論中的選擇與修辭
仔細分析前面引用的劉克莊判文，我們可以歸納出當時法庭中的溝通活動具有如下所列的一些要素：
（1）法官雖然可以行使審判指揮權，但是在決定過程中并沒有固執(zhí)兩分法的對立圖式來獨斷孤行，而是把法律文本和可能的判決作為參照系，促進當事人之間的交涉和談判。在某種意義上，甚至可以認為法官也作為中間人或者一方當事人參加到交涉和談判之中。因此，對于涉及社會日常生活的民事案件和輕微刑事案件的處理，中國實行的既不是當事人對抗主義，也不是嚴格意義上的職權主義，而是某種“三當事人主義”。不過，就尊重傳統(tǒng)和先例、容許不同主體參加某一案件的處理、在決定內容上盡量爭取全體一致的同意等方面的特征而言，中國的傳統(tǒng)司法方式倒很像英國從盎格撒克遜時期到中世紀一直存在的民會式審判，我認為其實質或許應該用“會議主義”概括之。由于本文的篇幅和宗旨所限，關于會議主義審判方式只能點到為止，具體的討論且留待今后。
�。�2）法官在處理案件時必須“情法兼到”，一方面要執(zhí)行法律規(guī)范，另一方面要因地制宜并充分考慮當事人的意志，這樣扮演兩重角色很難免在心理上在行動上出現矛盾。例如主觀說與客觀說相并列（“官司未欲以文法相繩”，“由法不由知縣”），又如交涉、調解與說服的混合（“知縣非和對公事之人”，“仰更詳法意，從長較議”，“只宜兩下對定而已”，“和對之事，豈無鄉(xiāng)曲親戚可以調護”），都是矛盾的表現。當然，這種不整合性與中國的法律思考特點也有關系，實用主義、實踐理性受到重視，但缺乏充分的推理論證以及體系化的作業(yè)。
（3）無論法律文本（條文）或者法律規(guī)范（可以預見的司法判斷）都僅僅是交涉的出發(fā)點和參照物，而不是交涉的必然歸宿。對于中國法官來說，最重要的不是把具體的事實關系納入既存的法律關系中去的包攝技術，而是以制度的基本框架為前提協(xié)調和形成具體的事實關系，在既存法律的容許范圍之內通過試行錯誤的過程來發(fā)現新的規(guī)范生長點�？梢哉f，人際關系網絡及其抽象形態(tài)的關系主義也在司法中、在普遍的法律和特殊的個人意志之間發(fā)揮著某種媒介作用。當關系主義的話語在法律和審判的領域中長驅直入時，固定的規(guī)范和獨立的意志都被紛紛解體，進而被組合成一種解決問題的協(xié)定。
（4）法庭的議論以當事人雙方的辯駁和討價還價為主，同時也包括法官的法律教育和說服活動，還容許同一共同體中的關系人的參與。顯然，地域社會的輿論對于法庭內部的溝通是有影響的。在議論過程中，本案件的解決無疑是關心的焦點，但是今后的長期影響也受到高度重視。所謂“從長評議”，其目標是尋找更妥當的解決方法，其視野則涉及“既已興訟”的事實及其對未來的關系結構的影響。另外，在中國的議論之中，除了法規(guī)、事實以及利害關系之外，情理也構成重要的論據。
（5）法律議論是在反復之中達成合情合理又合法的合意的溝通過程。為了保證法律決定的合意性，即使對于“已判”的內容也可以事后交涉、重新考慮，只要發(fā)現了新的論據或者更好的解決方案，過去的司法判斷可以隨時糾正。在圍繞具有可變性的各種解釋和判斷進行爭論、交涉、修改以及糾正的語言交流活動中，我們也可以看到法律的瞬間性變化以及那一剎那所展示的選擇空間。
為了把這種稍縱即逝的選擇空間用可視的形式描繪出來，我得先說明一下中國傳統(tǒng)的法律思考結構，然后把它轉換成可以通過符號表示的圖象。劉克莊判文中所說的“兩下對定”，指的是當事人雙方的交涉和自我決定，最簡單的選擇是“合與不合成婚”。如果兩個人只能作或“是”或“非”的兩者擇一的決定，那么選擇的可能性只有兩種，是非分明。但是，如果“一人一是非”的兩個人可以妥協(xié)折衷，那么把是是非非組合搭配一下，判決的選擇對象變成四種不同的型式，即：（i）是，是；（ii）是，非；（iii）非，是；（iv）非，非。我們知道，中國人不喜歡全有全無的零和游戲，而傾向于或多或少的利益調整以及雙贏游戲，因此，個人的選擇內容還可以多樣化，通過當事人雙方的溝通把這四種判決的可能性進行微調組合。其結果，雙方的共同選擇的可能性組件（module）就是十六種（4_=16）。我們還知道，中國的審判具有“三當事人主義”的結構。用同樣的方法來考察在當事人為三方的情形之下進行集體選擇的可能性，可以得到六十四種不同的司法判斷的組件（4_=64）�，F在分別用O和O來表示“是”和“非”，那么中國審判過程的選擇空間可以圖示如下。
明眼人一看就知道，這里的選擇空間圖其實是易學中的“伏羲六十四卦方位圖”的翻版。的確，在把握中國傳統(tǒng)的法律思考的本質方面，我認為《周易》的哲學觀具有關鍵性的意義。古代立法者所向往的那種“自始及終、往而不窮、變動無常、周流四極、不離于法律之中也”的社會秩序，那種法律的“變通之體” ，都反映出《周易》的精神。如果說法律解釋是變色龍，在中國，其變化的機制就是這種“周還中規(guī)、折還中矩”的選擇空間中的結構轉換-好比玩魔方，好比下圍棋，好比看萬花筒，基本的組成要素非常簡單，構造性形式非常有限，游戲規(guī)則也并不復雜，然而通過或多或少的調整和可上可下的組合，關系性形式的表現形態(tài)或者記號涵義可以千變萬化乃至無窮。
按照結構轉換的動態(tài)思考方式進行法律解釋，語言規(guī)則和修辭技巧都呈現出獨特的屬性。例如，把互相對立沖突的兩種現象或者概念并列在一起，甚至把它們組合成統(tǒng)一的用語，這樣一種符合對稱律的修辭方法的應用例，在中國的法律話語里俯拾皆是。安定的“經”與變通的“權”、“治人”與“治法”、“德主刑輔”、制裁的“輕重”、統(tǒng)制的“寬嚴”、關系的“親疏”、“教”與“罰”、“預防”與“懲戒”、“治本”與“治標”，如此等等，不勝枚舉。這種語言構成，可以用懷疑主義修辭的普遍化這一公式來概括。跳出漢字結構和語法上的原因來考慮該表達方式的存在理由，應該重視修辭與思想以及整個價值涵義體系的關系。懷疑主義的語言構成，其實也反映了在缺乏外在超越的教義和作為絕對根據的個人權利的概念的條件下，法律決定具有中庸的性質，法律關系因而處于變易不居的狀態(tài)的現實。另一方面，既然司法主觀性的問題在劫難逃，那么防止法官獨斷就是題中應有之義，從這個角度來看，懷疑主義的語言規(guī)則或許有利于法律加強反思性和利益衡量的調整，有利于在主觀與主觀的碰撞之中形成客觀化的壓力。但是，對句性的語言行為卻還包含著這樣一種危險，即在給議論參加者以某種程度的公平感和心理寧靜的同時，它可能導致判斷的停止，或者說導致法律在相對化的語言游戲的反復當中自毀長城。
在中國式的法律議論中比較引人矚目的另一特性是廣泛采用日常會話的方式和故事性的語言，“引經解律”、“春秋折獄”的慣例以及法官資格考試側重文章的科舉制度不僅強化了這種傾向，而且使之具有充分的正當性根據。大量的歷史資料表明：在法律議論的過程中，特別是在需要通過解釋創(chuàng)制規(guī)范的場合，常識、比喻、類推、擬制往往會發(fā)揮十分重要的作用。與嚴格要求形式邏輯一貫性的法律推論不同，采取故事性語言所進行的法律議論建立在實踐理性和直覺的基礎之上，并通過聯(lián)想、感情等的涵義交換來溝通不同的主觀世界。作為法律解釋的一種手段的故事性修辭技術有可能發(fā)揮的作用是：通過領悟和精神共鳴來強化法的正統(tǒng)性，使更多的人在對規(guī)范內容和案件處理結果具有不一致的理解的同時贊成某一法律命題，容許每個人敘說自己的故事并在這一過程中逐步實現理性的對話，等等。
在中國古代，強調“引經解律”顯然有強調規(guī)范性原理、限制政策性判斷的意思�！兑淖印芬粫浴熬C核名實”為司法精髓，強調進行黑白分明的判斷，但同時又主張變通：“道不足以治則用法，法不足以治則用術，術不足以治則用權，權不足以治則用勢；勢用則反權，權用則反術，術用則反法，法用則反道，道用則無為而自治”，頗有規(guī)范結構的各個組成部分環(huán)環(huán)相扣、銜接自如、動態(tài)均衡的思想境界。閱讀《法律答問》和《春秋繁露》，也不免要聯(lián)想起德沃金的“連鎖小說”的比喻。有人甚至指出過，儒家法學與德沃金的法律整體均衡論非常近似 。但是不能不承認，盡管有某些相似之處，但我國的傳統(tǒng)法學以及法律解釋在本質上還是與德沃金的思路南轅北轍。例如，在德沃金的均衡論中舉足輕重的“權利命題”和整合性要求，在我國的法學本土資源中卻無影無蹤。顯而易見，沒有一套與“權利命題”相對應的語法規(guī)則，法律就很容易從永久性的制度變質成為暫時性的協(xié)議；缺乏充分的整合性要求，法律解釋就會在“無窮之辭”和“以吏為師”之間搖擺不定，即便以職權強行確定，也難免會繼續(xù)出現反復。
3 當代法律解釋的特色
不言而喻，在導入近代西歐式規(guī)章制度和學術體系之后，我國解釋法律的方式方法發(fā)生了根本性變化。只要翻開當代任何一本實用法學的著作，都能夠找到學說匯纂式解釋體系、包攝技術或者“黃金規(guī)則”的或多或少的影響。但是，與此同時， 法律解釋的真諦--探索實用法學的第三道路傳統(tǒng)的痕跡也還是斑斑點點隨處可見，前面所說的兩種基本的解釋方式至今仍在司法實踐占有重要的位置。
我已經指出過：最高法院以發(fā)布規(guī)范性意見的方式解釋法律，其內容基本上是法律規(guī)定的細則化甚至創(chuàng)新，其形式大多采取與法律本文相同的篇章節(jié)條款項的構成，其結果使司法與立法在職權主義的基礎上合二為一，這種做法顯然與《法律答問》之間存在著承繼關系。相類似的實例也可以在法律解釋的權限分配以及行政解釋的優(yōu)越性中看到。比如，根據1990年10月1日起生效的行政訴訟法第53條第1款，人民法院審理行政案件，除了依據法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之外，還要參照國務院部、委發(fā)布的規(guī)章以及省會或較大城市發(fā)布的規(guī)章；該條第2款明確規(guī)定，“人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決”。這一條文意味著當行政性規(guī)范之間存在矛盾或沖突時，法院無權通過解釋來整合之；就是說行政性規(guī)范的解釋權屬于最高行政當局，法院對此不得行使司法審查權，職業(yè)法律家必須“以吏為師”；也就是說國務院的行政解釋優(yōu)越于司法解釋。在這樣的體制下，只有立法解釋可以對行政解釋進行監(jiān)督和糾正。但是，實際上立法解釋并不多見，而且它與補充性立法的界限也很不清楚 。
另外，斯芬克司式的解釋方法則因為“兩手準備”的民事司法這一制度設計得以延續(xù)。我們知道，西歐現代法以“全有全無”的二分法圖式為前提，并嚴格按照“合法”與“不法”的二項對立的編碼來區(qū)分各種意志和各種行為；但是，在中國的法律傳統(tǒng)中，除了“合法”與“不法”的區(qū)分之外，在這兩者之間還插入了區(qū)分“重案”與“輕案”的范疇。由于重案重辦、輕案輕辦、從重處理、從輕處理等政策性調整，“合法”與“不法”的界限也就或多或少被相對化了。在現代中國，區(qū)分“重案”與“輕案”的思路表現為毛澤東關于兩種不同性質的矛盾及其轉化的理論，表現為人民調解委員會與法院在解決糾紛方面的分工，表現為處理重大案件和疑難案件的審判委員會的組織設置 ，還表現為等級管轄的法律規(guī)定 .在區(qū)別“重案”與“輕案”的條件下，司法可以做出嚴格適用法律和靈活適用法律這樣的“兩手準備”。在嚴格適用的場合，審判主體的裁量幾乎被徹底否定，法律解釋趨近于絕對客觀性；而在靈活適用的場合，法官的感覺和創(chuàng)新以及當事人的合意得到尊重乃至強調，司法判斷和決定在互動關系中形成并具有概率性。這種“兩手準備”的制度設計可以圖示如下：
---------------------------------------------------------------------------------
| | I | II | |
| 正式的程序 | | | 法官調解 |
| | 正式的主體 | 法官判定 | |
---------------------------------------------------------------------------------
| | IV | III | |
|非正式的程序 | | | 人民調解 |
| | 非正式的主體 | 親友說服 | |
---------------------------------------------------------------------------------
需要指出，雖然第III象限中的人民調解委員會具有非常明顯的正式化的傾向，但是與其他解決糾紛的制度相比，不妨說其主體和程序的性質都還是非正式的。另外，第II象限中的法官調解，既包括與法庭辯論相銜接的判決前調解（民訴法第128條）以及第二審調解（民訴法第155條）等在一定程度上組合到正式的審判程序之中了的方式，也包括那些更具有非正式性的“庭前調解”、“庭后調解”、“面對面調解”、“背靠背調解” 以及隨時隨地進行的法律教育，不過，即使被組合到正式的審判程序之中的那一部分調解，其自身的程序還是具有非正式的特征。至于把第IV象限中的親友的說服和參與調解定義為非正式的主體進入正式的程序，其法律根據是民訴法第15條（支持起訴條款）、第87條（邀請有關人士條款）、第121條（就地辦案條款），其事實根據是有關個人或者單位的說服活動完全從屬于正式的審判程序而不具有人民調解或者法官調解那樣的獨立性。
在“兩手準備”的民事司法結構中，有法官解紛與非法官解紛、有判定加說服與不同主體所進行的調解、有法官的判定與法官的調解、有非制度化的親友說服與制度化的人民調解，總之，無論從那個角度來看，法律的實施都有正式的處理和非正式的處理這樣兩套機制、兩道防線，法律的解釋也無法局限于職業(yè)法律家的推理。尤其是上圖所示的第II象限和第IV象限中，自由議論的話語空間更大，圍繞法律規(guī)范和個別意志的不同組合方式而進行的相互作用也更活潑，因而概率性決定的比值也更高。一般來說，經過第III象限的人民調解這一過濾裝置之后送進法院的訴訟案件，按照對輕案和重案進行不同處理的原則分別配置到第I、第II、第IV象限中去。普通的案件多半在第II象限和第IV象限之間反復來往，并在此過程中漸次解決或者消化，只有剩下來的案件才在第I象限接受“最終審判”。根據1986年至1996年期間的司法統(tǒng)計資料（見《中國法律年鑒》1987年至1997年期間各卷的統(tǒng)計表），雖然提訴到法院的一審民事案件的受理件數不斷增加，但是平均仍有三分之二的案件是以調解的方式結案的，判決結案的件數近年來只有剩下的三分之一的案件中的四分之三（整體的四分之一弱）。
可以說，這種流動的狀態(tài)和選擇的機制就構成了探索解釋法律、解決問題的更好的方案的正義巡禮圈。法官不直接宣示具體的審判規(guī)范，而是讓當事人去“吾將上下而求索”。在尋找合乎正義的法律決定的巡禮過程中，當事人可望逐步吐盡故事和意思之絲，蛻化成規(guī)規(guī)矩矩的“法律之蛹”。如果當事人自己妥善地解決了問題，法官和法律就溶解在當事人的協(xié)議之中僅僅作為媒體（非實體）而存在。但是，如果當事人之間不能達成共識，那就必須即時進行判決并強制執(zhí)行之。顯然，這樣的法律話語空間與劉克莊在《名公書判清明集》中所記述的并無本質的不同。
現在讓我們再來看看司法解釋權是如何行使的。與立法解釋和行政解釋的主體規(guī)定得較廣泛的情形不同，我國的司法解釋在制度上高度集權，只有最高人民法院和最高人民檢察院可以行使司法解釋權。最高檢察院有權在所管轄的業(yè)務范圍內進行解釋，最高法院的刑事司法解釋中也有相當大的部分是與檢察院聯(lián)署的，這是現行司法解釋體制的一個突出的特點。在此我們只討論最高法院的司法解釋。值得注意的是司法解釋不限于書面形式，更大量的內容則作為口頭答復而存在。一位了解實際運作的法官告訴我們：“所有書面司法解釋，均經過最高人民法院審判委員會討論通過，并以文件、規(guī)定、意見、通知或者批復等形式印發(fā)全國法院和有關部門；口頭司法解釋，絕大部分也經最高法院審判委員會討論通過，不同的只是以口頭答復形式通知有關高級人民法院遵照執(zhí)行。這部分司法解釋中，經過一段審判實踐，對其中比較成熟的作進一步修改后，也作為書面司法解釋正式印發(fā)全國法院遵照執(zhí)行” .從這段敘述就可以看出，口頭答復的特點是不定形，從而有利于“議事以制”和從善如流。在容許下級法院通過試行發(fā)現更好的解釋這一點上，可以說探測性的口頭答復也是一種變相的斯芬克司式解釋。
與德沃金堅持從原理出發(fā)解釋法律而反對政策性解釋的主張適成對照，我國的司法解釋受制于政治制度以及社會環(huán)境，實際上在很長時期內一直只不過是一種政策解釋 。雖然隨著立法的發(fā)展近年來以成文法為對象的解釋學方面的積累已經蔚為大觀，但是，不僅政策對于司法解釋的影響依然存在，而且在審判中創(chuàng)制法律規(guī)范的司法判斷本身也非常接近政策性行為。例如，最高法院在1997年3月6日發(fā)布的“關于當前人民法院審理企業(yè)破產案件應當注意的幾個問題的通知”（法發(fā)［1997］2號），按照國務院1994年第59號文件和1997年第10號文件以及有關的行政規(guī)章（例如國家經濟貿易委員會和中國人民銀行1996年第492號聯(lián)合通知）的內容對國有企業(yè)破產法（試行）進行了解釋性修改，其中第9條把轉讓土地使用權的所得首先用于安置破產企業(yè)的職工的政策確定為審判規(guī)范，實際上是承認了擔保物權的相對化。在中國的現實條件下，出于社會公正和社會安定的考慮使抵押權劣后于勞動債權的做法是可以理解的，但是，當法院以司法解釋的方式進行政策性判斷時，問題就變得非常復雜。鑒于目前各家專業(yè)銀行的貸款中設有抵押權的貸款的比率為30％左右的事實，抵押權的劣后會造成大量的呆帳、提高貸款的風險性、導致信用關系的紊亂，因此僅僅以社會公益為由來說明抵押法理相對化的必要性是不充分的。另外，得到廣泛承認的抵押權的劣后還勢必侵害破產案件中的債權人利益，并引起民法、擔保法、破產法等部分條文的失效 。前引最高法院1997年第2號通知的第9條也試圖對勞動債權的優(yōu)先性加以限制，特意強調了職工安置費用應當嚴格按照規(guī)定來確定，不得隨意提高標準和擴大范圍，但這還是政策性的調整。顯然，法理整合性問題在此不是司法解釋的重點。
由于以政策性解釋為主，最高法院在行使司法解釋權時往往還采取與沒有司法解釋權的行政部門聯(lián)署的方式。其結果，造成了司法解釋權的擴散和法律解釋主體的進一步多元化。而且，在司法解釋的書面文件中，就個別性問題所作的答復、批示遠遠多于就普遍性問題所作的通知、意見。這樣的法律解釋體制，使得審判規(guī)范的構成十分零碎復雜，其內部難免存在許多矛盾和沖突。隨著經濟的發(fā)展和國際化，財產關系日益豐富多彩，新的法律問題也層出不窮，因而法律解釋的內在矛盾更加明顯地凸現出來了。目前最高法院解決矛盾的主要做法有兩種：（1）對現有的司法解釋進行清理，發(fā)現互相抵觸的內容則予以修改、補充或者廢止。1994年7月27日最高法院公布了予以廢止的1993年底以前發(fā)布的司法解釋的第一批11件的目錄 。1996年12月31日又公布了第二批69件予以廢止的司法解釋 。（2）在進行新的司法解釋時附加抵觸處理條款，明確規(guī)定新解釋否定舊解釋。例如，1994年4月15日發(fā)布的最高法院“關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定”第31條指出：“本院以前關于保證問題的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準，但已審結的案件，不得適用本規(guī)定進行再審” .可以說這基本上是把立法技術應用于司法解釋，因為中國的司法解釋其實就是細則化的立法。
4 對在哪里？錯在哪里？
讓我們回過頭來整理一下中國式的法律思考和解釋以及議論的內在邏輯。
早在春秋戰(zhàn)國時期，我國就經歷了“上帝不再、諸神并立”的價值觀大變化。雖然在社會秩序方面始終存在著大一統(tǒng)與多元化的矛盾，在司法制度方面始終存在著神秘主義與實踐理性的矛盾，總的發(fā)展趨勢卻是力圖擺脫外在超越的力量的束縛，試圖造就一種具有內省能力的主體性并以此作為法律體系的基石。對于具備內省能力的主體而言，服從道德法則是不必借助外部的強制的。在某種意義上，法律只是正確體會世界和人生的階梯，一旦領悟了修養(yǎng)的個中三昧，法律也就失去了用途。在這一意義上可以說，強調德治和個人修養(yǎng)的傳統(tǒng)法律具有自我否定的傾向，而傳統(tǒng)法學最終卻不容許法之所以為法的因素的存在。
雖然我國歷史上也出現過嚴格適用法律的客觀主義主張，但是思想主流卻一直把司法的主觀性作為制度設計的前提，因而也不得不把對主觀性的限制作為保障制度正統(tǒng)性的最重要的任務之一。限制主觀性的機制包括兩個方面：（1）從內省主體的假設出發(fā)，按照“格物、致知、誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下”的程序來塑造主體、改變環(huán)境，通過賢人來保障法律適用的妥當性。雖然這一思路與通過經驗科學或政策科學保障客觀性的主張并非完全沒有相通的地方，但是應該承認它過于樂觀、過于浪漫主義。（2）另一方面是通過相互主觀的限制來保障法律適用的妥當性，其手段包括同意和承認的手續(xù)、批評和自我批評、互相監(jiān)察、事后交涉的機會、“有錯必糾”的絕對真實主義、申訴等等。在我國司法實踐中真正起作用的是這種現實主義的制衡機制。現代中國的情形更是如此。在立足于相互主觀性、強調同意或者合意作為法律決定的正當性根據的意義等方面，我國的法學認識中的確有一些超越時代的先見之明。
在中國法院的相互主觀性的話語空間中，主要存在以下不同形式的溝通行為：根據職權進行的權威性判斷和規(guī)范宣示、教育性語言活動、互相說服的過程、為形成合意而進行的交涉以及諒解、謙讓和妥協(xié)。不得不承認，從法律解釋和法律議論的角度來看，這些溝通行為中的缺陷是十分明顯的。
首先需要指出的問題是公平而合理的程序一直沒有真正得到建立和健全，形成不了理想的對話環(huán)境，語言行為被力量對比關系所扭曲。
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