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從法治國到法治
從法治國到法治 法治是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和民主政治的一個核心特征，是一切向市場經(jīng)濟與民主政治過渡的國家必須盡快解決的重大的現(xiàn)實課題。在我國，人治與法治孰優(yōu)孰劣已是不爭的事實。近年來學(xué)術(shù)界的討論焦點已從人治與法制之爭轉(zhuǎn)到（以）法治國與法治之爭。對法的認識，開始由“法制”向“法治”轉(zhuǎn)變。隨著討論的展開，法治國、以法治國之類的概念也使用得越來越多。然而，法治（the rule of law）與法制（legality\legal system）、依法治國（the rule by law，亦稱以法治國，依法而治）和法治國（rechtsstaat， legal state， lae-based state，亦稱法律國家）這三者貌似相同，實則有著重大的區(qū)別，而這種區(qū)別常常被忽視或是被混淆。顯然，對這些字面含義相近的概念，尤其是對（依）法治國與法治作深入的剖析，無疑是深化對法治的認識所必需的。
一、源流
法治作為一種法律學(xué)說和法律實踐，是經(jīng)過漫長的歷史積累而逐漸形成的，它來自于特定的法律思想與社會實踐的頻繁的、積極的互動。從歷史實踐看，法治的形成得益于現(xiàn)實中存在的某種權(quán)力平衡，得益于統(tǒng)治者無力集中起絕對的權(quán)力，以及因此出現(xiàn)的多元的權(quán)力結(jié)構(gòu)。
中世紀(jì)后期，特別是在文藝復(fù)興時期，法治體現(xiàn)了反對專橫的立場，包括反對統(tǒng)治者的專橫行為和反對帶來專橫后果的立法。法治要求一切行動都必須服從于法律。為了確保法律是正義的，法治的鼓吹者主張一切法律都必須由自由選擇產(chǎn)生的、代表人民的、作為國家最高權(quán)力機關(guān)的立法機關(guān)來制訂，而且這些法律必須合乎自然的普世原則，即尊重基本的（天賦）人權(quán)。在中世紀(jì)之初的英格蘭，法律的觀念已顯然強大到迫使國王只有在得到其最有權(quán)勢的臣民（封建領(lǐng)主）的同意才有權(quán)進行統(tǒng)治。由于王權(quán)的軟弱和社會中存在多元的權(quán)力，尤其是領(lǐng)主的權(quán)力，1215年約翰王為取得發(fā)動戰(zhàn)爭所需的征稅權(quán)，在領(lǐng)主們的逼迫下不得不在《大憲章》上簽字畫押，這一憲章成為英語世界乃至整個西方世界的最重要的法律文件。在《大憲章》出現(xiàn)之前，國王握有法律的權(quán)力，甚至可以說，國王就是法律。但有了《大憲章》之后，國王必須承認他也得服從于這一法律�！洞髴椪隆繁旧聿⒉皇蔷哂卸嗌倜裰鲀�(nèi)容的文件，但它給王權(quán)的范圍立下了界標(biāo)，肯定了個人所應(yīng)享受的人身權(quán)和民事權(quán)，從而表明了這種權(quán)力勘定范圍的工作只能由法律來完成。在西方世界中，另一個類似于《大憲章》的法律是1222年匈牙利的《金璽詔書》，但影響不及《大憲章》。盡管《大憲章》所帶來的改革十分有限，但它卻標(biāo)志著法律對專制權(quán)力的勝利。（伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京，中國大百科全書出版社，1993，頁357；Patrick Waston & Benjamin Barber： The Straggle for Democracy ，London ，W.H. Allen & Co Plc，1990.p.128 ）因而，它也為法治在近現(xiàn)代的西方社會，尤其后來在美國的權(quán)利奠定了監(jiān)視的法律基礎(chǔ)。
從思想淵源上看，法治的形成與十二、十三世紀(jì)逐漸盛行于整個歐洲的高水平的法律意識及某種超驗的法律價值觀有關(guān)。在古代，這種超驗的法律價值觀存在與神和自然正義之中；在現(xiàn)代，這種超驗的價值觀則體現(xiàn)在對人權(quán)、正義、自由、尊嚴等普世價值的堅定信念之中。法治的思想起源于自然法，得到了盛行的宗教意識形態(tài)的支持。根據(jù)古希臘、古羅馬和基督教的自然法思想，自然法被認為是普遍存在的根本性的法則。孟德斯鳩就認為：從最廣泛的意義上說，（自然）法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。自然法，就一般意義而言，它指全人類所共同維護的一整套權(quán)利或正義。由政府制訂的法律不過是人類對這些自然法則的發(fā)現(xiàn)，因而是次要性的法律。所以，法治承認人類所制訂的法律必須服從于更高的自然法。法治的正當(dāng)性和必要性來自與這樣一個觀念：在一切人訂的法律之上還有時時處處適用于每個人的普世法律。這意味著一切人訂的法律都必須服從于來自自然法的根本法律原則，而且不因時間和場合而轉(zhuǎn)移。
在這一自然法傳統(tǒng)中，亞里士多德把法律看成是“不受欲望影響的理性”，他承認有絕對凌駕于個人意志之上的絕對正義的形而上學(xué)，因為他說，“誰讓法律來統(tǒng)治，可以說是，只嚷上帝和理性來統(tǒng)治，但誰要讓人來統(tǒng)治，那就要加上獸性的成分。”后來，西塞羅和斯多噶學(xué)派把亞里士多德關(guān)于法律是理性和正義的體現(xiàn)這一概念加以弘揚，表述成更高的自然法理論。這種自然法是宇宙秩序的產(chǎn)物，可以由人的理性去發(fā)現(xiàn)。西塞羅給自然法下的定義是：“真正的法律乃是正確理解的規(guī)則，它與自然想吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的、恒久的�！笮薷幕蛉∠@樣的法律是褻瀆，限制它的某些方面發(fā)生作用是不允許的，完全取消它是不可能的；我們無論以元老院的決議或是人民的決議都不可能擺脫這樣的法律�！环N永恒的、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個時代�！保ㄎ魅_《論共和國論法律》，王煥生譯，北京，中國政法大學(xué)出版社，1997，頁120）同樣，在1688年的“光榮革命”中，議會派的勝利與其說是民主的勝利，不如說是法治的勝利。這場革命的結(jié)果重新確定了誰是英國的立法者。是洛克的理論使得在光榮革命中成為主權(quán)者的英國議會免蹈成為新的專制者的覆轍。他擔(dān)心，由主權(quán)者（不論是君主或議會）制定的實在法若不受理性、自然、上帝、正義等的約束會危害自由與財產(chǎn)權(quán)。所以，洛克把英國議會看作是個人權(quán)利和自由的受托者，而且堅持認為，議會無權(quán)通過立法來廢除這些權(quán)利，哪怕是以公共利益的名義。這種新的政治哲學(xué)徹底改變了主權(quán)者與法律的傳統(tǒng)關(guān)系。根據(jù)這一政治哲學(xué)，主權(quán)者為了行良政固然需要武器和法律這兩樣?xùn)|西，但主權(quán)者的政權(quán)應(yīng)來源于法律，而不是武力。一旦主權(quán)者只能用武力進行統(tǒng)治，他就不再是主權(quán)者了。易言之，主權(quán)者必須以符合正義和人權(quán)的法律來作為使用武力的依據(jù)，而不是靠武力來作為使用武力的依據(jù)，靠武力來推行違背自然正義的法律（即惡法），使法純粹成為服務(wù)于行使武力的工具。因此，統(tǒng)治和法律必須以人民的同意和保護人的權(quán)利為基礎(chǔ)。
法治思想起源于古典自由主義的法律學(xué)說。這種觀點不僅把法律看作是對自由的約束，而且更把法律看作是對自由的保障。對洛克這樣的自然權(quán)利哲學(xué)家來說，這種更高的法律包括在自然秩序下屬于一切人的基本權(quán)利。這些權(quán)利對于人的存在至關(guān)重要，不僅不能讓渡，而且自動構(gòu)成對統(tǒng)治者行為的限制。這一學(xué)說為法國的《人權(quán)宣言》、英國的《權(quán)利法案》以及美國的《獨立宣言》和美國憲法提供了理論基礎(chǔ)，并因融入美國憲法而獲得了法律效力。正是有了這種自然法理論的依據(jù)，美國聯(lián)邦最高法院才得以理直氣壯地推翻由國會和周議會通過的，但被認為與自然法中的自然正義和天賦權(quán)利的某種基本原則想抵觸的法律。隨著現(xiàn)代自由民主政治思想的形成，法治可以被恰當(dāng)?shù)乩斫鉃槭菍Ｖ婆c無政府的對應(yīng)物。
與“法治”的起源不同，“法治國”至少在起起源之初，純粹是個德國的概念。
法治國的概念據(jù)認為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據(jù)的聯(lián)合�！保ú┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，北京，華夏出版社，1987，頁73；沈宗靈：《現(xiàn)代西方法律哲學(xué)》，北京，法律出版社，1983，頁25）但這里的法律不是來自“法治”中的自然法，而是來自人民的聯(lián)合意志（或者說公意）。法律是作為主權(quán)者的立法者的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物。
推言之，法律服從于立法者的權(quán)力意志，而非自然正義。然而，在德國和歐洲其他地方，政治、法律思想的發(fā)展很少像在英國那樣對自由秩序的穩(wěn)定起著積極的維護作用。在許多國家，自由主義與民族主義（或者說以民族主義面貌出現(xiàn)的國家主義）攙和在一起。在德國，自由主義運動幾乎從一開始就與民族主義的國家主義思想聯(lián)系在一起。到十九世紀(jì)中葉，自由主義與民族主義的結(jié)合尤為明顯，其后果是把民族國家和主權(quán)者的地位抬得太高最終導(dǎo)致國家（民族）社會主義（即納粹）在二十世紀(jì)的崛起與得勢。康德的自然法與盧梭的自然法一樣都攙和進“公意”和“人民主權(quán)”這類極易凌駕于法律之上的東西。（博登海默，同上，頁73）與自然法理論想對立，實證主義法學(xué)把法律看成是國家的命令或者主權(quán)者的意志表現(xiàn)的概念。
盧梭就認為，法律是公（共）意（志）的表現(xiàn)，是出自作為主權(quán)者的人民的命令。（伯恩斯：《當(dāng)代世界政治理論》，曾炳鈞譯，北京，商務(wù)印書館，1983，頁104）
由于康德的國家與法律理論與盧梭是一致的，因而其政治法律學(xué)說也顯現(xiàn)深度的“悖反”，即其政治哲學(xué)的立論表面上是自然法的，而其在國家與法律學(xué)說的神髓則是法律實證主義的。按照康德的看法，人們的自由和權(quán)利只能由立法機關(guān)多數(shù)人的一直加以保護。任何情況下都不能抗拒這種意志。在康德的理想政治體制下，忍受立法權(quán)的濫用是人民的義務(wù)，即使他們?nèi)虩o可忍，主權(quán)者是一切法律的淵源，他本身不會作惡。由于康德認為只有實在法才具有強制力，所以，他為實釓主義法學(xué)的興起準(zhǔn)備了條件（同上，頁73－74）在法國大革命后歐洲大陸的君主專制或獨裁統(tǒng)治之下，法治國的思想意味著把立法權(quán)交給（共和政體下的）議會或（君主制下的）君主。在德國各州的專制統(tǒng)治之下，情況更是如此�！胺ㄖ螄钡乃枷肱c實踐對西方之外的世界產(chǎn)生過廣泛而深刻的影響，在許多地方超過了起源于英美的“法治”的影響。
康德哲學(xué)中的不可知論和作為主權(quán)意志的法律為后來法律實證主義在德國的“昌盛”提供了最基本的思想“養(yǎng)分”。其最正面的實際后果是魏瑪憲法和魏瑪共和國，最惡的后果則是第三帝國。新康德主義法學(xué)在本世紀(jì)初的重要人物拉德布魯赫，在希特勒上臺前，是海德爾堡大學(xué)法學(xué)教授，從1920年到1924年期間曾作為德國社會民主黨人出任魏瑪政府的司法部長。他根據(jù)康德的學(xué)說，提出了一種相對主義的法律哲學(xué)，認為法律最終在于實現(xiàn)正義，但正義是一個相當(dāng)模糊的觀念，最后必然依不同的政治信仰為轉(zhuǎn)移；個人主義、集體主義和超人格主義這三種價值觀代表三種不同的政治信仰，無法科學(xué)地加以論證。這種相對主義教導(dǎo)人們：沒有一種政治觀點是可以證明的，也沒有一種政治點是可以駁倒的。在第二次世界大戰(zhàn)后，他大大修改，甚至可以說放棄了原先的相對主義法律思想，從康德的相對主義、實證主義轉(zhuǎn)向自然法學(xué)。認為實證主義法學(xué)的”法律就是法律“的觀念，有利于納粹政權(quán)的暴行；法律應(yīng)具有絕對的價值準(zhǔn)則，在實在法和正義原則發(fā)生不可調(diào)和的沖突時，應(yīng)服從爭議地區(qū)原則。（沈宗靈：同上，頁34；沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京，北京大學(xué)出版社，1992年，頁52）
法治國概念的理論化是由實證主義法學(xué)，尤其是由純粹法學(xué)來完成的。這一法學(xué)流派認為，法律的最高淵源不是來自自然法的普世法則，而是來自立法者的意志，在國家的立法之外不存在任何其他的法律淵源。直到二戰(zhàn)結(jié)束之前，法治國的概念已成為大陸法系傳統(tǒng)的一個重要組成部分。實證主義法學(xué)相信法律必能由國家制訂，相信法律的效力來自國家懲罰違法行為的權(quán)力。分析實證主義法學(xué)流派的代表人物凱爾遜的純粹法學(xué)也是以康德的不可知論為重要的思想淵源。純粹法學(xué)不關(guān)心法律中“應(yīng)然”的價值問題，只關(guān)心實然的事實問題。這種“純粹”法學(xué)是要從法律中摒棄一切“不是法”的東西，包括倫理、宗教以及形而上學(xué)，更包括自然法中作為普遍規(guī)律的高級法（higher law）的思想，以及自然正義和天賦權(quán)利等超越立法者意志之外的東西。以意志界定的法律的極端后果，就是直接訴諸意志，饒過法律，直到廢棄法律，關(guān)閉法律學(xué)校和法學(xué)專業(yè)，取締法學(xué)家乃至法官的職業(yè)。
在二十世紀(jì)三十年代，實行國家社會主義的德國有臆想法律規(guī)定：“根據(jù)健全的大眾感情認為應(yīng)予懲罰的”任何行為都可作為犯罪予以懲罰。（伯爾曼：同前，頁29）這種立法的法理依據(jù)顯然是法律來自意志。納粹黨人在上臺后的第三年（1935年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，并得到議會、法院和天主教會的支持。
該法律旨在“保護”日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，其矛頭是針對不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無辜平民的受教育權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，然后是剝奪其公民權(quán)，最后變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕�？梢姡@種法律意志論必定要導(dǎo)致對自然法所主張的自由、人權(quán)和自然正義的踐踏。
在德國，由于缺少不可動搖的自然法學(xué)傳統(tǒng)，法律實證主義為專橫的政府和暴力的統(tǒng)治敞開了大門。這種法學(xué)理論強調(diào)，法律是人訂的，不存在正義和權(quán)利這樣的絕對價值，立法者（人民或暴君）可以篡演上帝的角色，可以根據(jù)自己的意志自行決定什么是道德和正義。納粹德國踐踏法律的暴行不能說與其法治國的傳統(tǒng)在理論和實踐上的重大缺陷毫無干系。美國已故著名法學(xué)家富勒曾這樣描述過希特勒統(tǒng)治下的德國，“法制普遍，及其敗壞”。納粹黨人制訂溯及既往的法律，不公布法律，實施秘密法。在這里，不可能有一個用以確定德國公民有忠于法律的義務(wù)的簡單原則。這些統(tǒng)治者把對既定權(quán)勢的尊敬與忠于法律這二者混為一談。
正是由于法治國將法律視為政治，視為強者的意志，反映納粹意志的法律也就可以順理成章地?zé)o視而恩德自由、尊嚴與價值，乃至為種族大屠殺鋪平了道路。然而蒼天有眼，納粹黨人根據(jù)自己意志制訂的不合正義的法律顧問最終被沒有法律的正義所糾正，而地點正是納粹把種族滅絕合法化的地方：紐倫堡，即進行著名的紐倫堡審判的地方。把一國的法律當(dāng)作審判的一個對象，不論該法多么惡，歷史在此之前沒有先例，而且也去現(xiàn)成的法律可以援引。這樣，檢查官和法官只好根據(jù)更高法的思想，即關(guān)于人人權(quán)利平等，且不得被其政府所踐踏的自然法思想來審判。從法理學(xué)上講，如果實證法學(xué)認為法律是主權(quán)的意志、并因此具備正當(dāng)性的觀點是正確的，那么，紐倫堡的審判就是不合法的、不正義的。若根據(jù)自然法思想，只有合乎自然正義、保護個人的權(quán)利、自由、尊嚴，主權(quán)者所立之法菜市正義的法律，那么，紐倫堡的審判當(dāng)然是正義的審判。吊詭的是，只有按照自然法立法，個人的自由和權(quán)利才能得到伸張；按照主權(quán)者的意志，公民個人將隨時有可能被迫放棄自己的自由意志。正是根據(jù)這一自然正義的思想，人權(quán)的國際立法和國際保護才有法理的依據(jù)。
二、根本分野
法治與法治國在起源、理論與實踐上的重大分歧已在西方學(xué)術(shù)界引起了廣泛的關(guān)注。著名法學(xué)家伯爾曼在《法律與革命》中認為，英國所實行的“法治”不僅僅是“法治國”意義上的“以法而治”。（伯爾曼，同前，頁259）高道蘊認為，形成于19世紀(jì)的德國“法治國理論”，不同于產(chǎn)生于17世紀(jì)的英國“法治”學(xué)說。（高道蘊：“中國早期的法治思想？”見高道蘊、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》北京，中國政法大學(xué)出版社，1994，頁218）林毓生在比較“法治”與中國古代的“以法治國”后，得出的結(jié)論是：法家所談的那一套主要是把法律當(dāng)作政治統(tǒng)治的工具，與英美民主社會所依靠的“法律生活”的法治完全相反；法治是“法律生活”，并不是古代中國法家思想所謂的“依法而治”；法治也并不僅指依法而治的意思，法治是以基本人權(quán)為其基礎(chǔ)，是維護人的自由與人的尊嚴的架構(gòu)。（林毓生：《中國傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京，三聯(lián)書店，1992，頁92、292、318）
與法治不同，法治國思想的基本主張是最高立法者，不論是專制君主、獨裁者，或是民選的立法機關(guān)完全是不受任何一種更高一級法律的束縛。統(tǒng)治者的權(quán)力可以受到法律的限制，但是立法者在認為適當(dāng)?shù)臅r候可以變更法律�？梢灶A(yù)見，在法治國下，統(tǒng)治者可以輕而易舉地通過手中握有的任意修改法律的權(quán)力來逃避法律的約束。一個法治國可能是一個法制高度民主完備的國家，但卻不是一個法治的國家。
法治國，就其德文本意及康德的解釋而言，指的是有法可依、依法治國的國家，或者說一個有法治的國家。
法治國是實證主義法理學(xué)傳統(tǒng)的一部分。根據(jù)這一傳統(tǒng)，立法者的意志是法律的最高淵源，沒有任何其他法律淵源高于國家的立法權(quán)。直到二戰(zhàn)結(jié)束語前，一直主導(dǎo)著大陸法傳統(tǒng)的法治國概念始終不承認最高立法者（不論是專制君主、獨裁者或是民選理發(fā)機關(guān)）應(yīng)受更高法的約束。這種法治國的概念雖承認國家的權(quán)力應(yīng)受到法律的限制，但是立法者可以根據(jù)自己的需要任何修改法律，因此，它排斥了憲政主義。這種法治國的首要目標(biāo)是確保一切國家權(quán)力的運用須根據(jù)（事實上，而非名義上的）最高立法者的知道。法律被看作是迫使所有的人和所有的政府機構(gòu)服從最高立法者所頒布之法律的工具。因此，這樣的法治國不是法治，而是依法治國。
這種（依）法治國的傳統(tǒng)在形成中與憲政民主或基本人權(quán)沒有多少正面的關(guān)聯(lián)。相反，對一切國家機關(guān)服從法律顧問的強調(diào)，根據(jù)伯爾曼的看法，為納粹和其他獨裁統(tǒng)治以法治國之名行專制之實打開方便之門。（Harold Berman： “The Rule of Law and the Law-Based state （Rechtsstaaat）” in Donald D. Barry ed. Toward the Rule of Law in Russia？（Armonk ： M. E. Sharpe） pp.43-60； John C. Reitz： “Constitutionalism and the Rule of Law： Theoretical Perspectives” in Robert D. Gray ed. ， Ddemocratic Theory and Post- Communist Change （Prentice-Hall， 1995）
法治國的目的是要確保一切國家權(quán)力，包括法院的權(quán)力在行使時都應(yīng)接受最高立法者的指導(dǎo)。所以，統(tǒng)治者可以運用這樣的法律來迫使人們就范，自己卻超然于法律之外。在實行（依）法治國的國家，通常都有一個權(quán)力的機構(gòu)都十分龐大的行政官僚系統(tǒng)來幫助統(tǒng)治者推行法律，這方面以普魯士的例子最為典型。法治國強調(diào)一切國家機構(gòu)和公民只能服從最高立法者所頒布的法律，而無不服從惡法的權(quán)利。
在（依）法治國之下，法律與政治（作為統(tǒng)治權(quán)）的關(guān)系是政治權(quán)力高于法律的“政法”關(guān)系；在法治之下，法律與政治的關(guān)系是法律高于政治（權(quán)力）的法政關(guān)系。由此可見，法治國與法治不可相提并論、同日而語。
從上述對兩者的比較對照中，我們不難觀察到法治與（依）法治國之間的一些根本分野：
1、法治起源于自然法思想，基于自然法的契約觀。作為契約的憲法要求法治，要求保護民權(quán)，要求1限制政府的權(quán)力。所以，法治與憲政有著天然的聯(lián)系。法治國則起源于實證主義法學(xué)，強調(diào)作為立法者的統(tǒng)治者的意志及權(quán)力至高無上，須被無條件服從。因此，它排除了體現(xiàn)著平等精神的契約思想和為限政提供依據(jù)的憲政主義。
2、法治，不論是作為一條法理原則，還是作為一項法律實踐，都體現(xiàn)了它對公民權(quán)利與自由的偏愛；而法治國則偏愛國家，尤其是偏愛作為無上立法者的統(tǒng)治者。法治限制統(tǒng)治者的專橫權(quán)力，而法治國則隨時有可能為統(tǒng)治者的專橫權(quán)力大開綠燈。自然法認為，法律超越政治；實證法和維辛斯基法學(xué)則認為：法律任何時候都是國家（統(tǒng)治階級或統(tǒng)治者個人）的工具，即實現(xiàn)那些行使政治權(quán)力的人們意志的手段。
3、法治強調(diào)法律是被人們能動地發(fā)現(xiàn)的自然法則，而決不是統(tǒng)治者的權(quán)力意志。人們對自然法則的認識可能有變化，但法則自身是不會消亡的。所以在法治之下，修改法律意味著修改人們認識自然法則過程中的偏差。法治國則強調(diào)法律是統(tǒng)治者的意志，作為特定個人意志的法律當(dāng)然也就會隨著個人的消亡而消亡。因為修改法律意 從法治國到法治味著統(tǒng)治者在塑造自己新的意志。魏瑪憲法正是這樣按照新的統(tǒng)治者的新的意志沒名正言順地修改了、拋棄了。
法治強調(diào)法律作為自然的法則，故注重法律的穩(wěn)定性、持久性，一部憲法可以實行數(shù)百年而不必作重大修改。（依）法治國強調(diào)法律的意志性，故注重法律的靈活性，因而憲法需要頻頻修改、更換，乃至在一百年內(nèi)更換了數(shù)十部憲法。自然的規(guī)則是萬古不易的，意志則是因人而易的、變幻莫測的。法治與法治國的不同政治實踐一再證明了兩種法律觀在實踐中的重大分野。
4、根據(jù)法治的思想，人們服從法律時，是在服從普遍的、客觀存在的自然法則。而根據(jù)法治國的思想，人們服從法律時，是在服從統(tǒng)治者本人的具體的個人意志。服從自然法則的人是自由的，而時時處處服從他人意志的人顯然不能說是在享受自由�？梢姺ㄖ螄c人治并無根本的差別。這種作為意志的法律觀印證了人治思想的一個重要結(jié)論：人存政舉，人亡政息。
法治是有目的的，有價值的觀念。其目的就是保障個人自由。法治不能是惡法之治，法治不僅以法律統(tǒng)治老百姓，更是以法律約束統(tǒng)治者。以“法治”的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，僅談“依法治國”就遠遠不夠了，只提（統(tǒng)治者的）權(quán)力就遠遠不夠了，這是因為即使最專制的皇帝，他們同樣可以宣稱自己是受命于法。世界史上的許多專制者和暴君，都曾把自己的權(quán)力宣稱為來自“人民”的意志。而其所謂的“法”只有一條，即他代表上帝或者代表“人民”，所以他就是最高的政權(quán)，他的話就是法律。（龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京，法律出版社，1985，頁74-75）如果統(tǒng)治者的意志高于法律，那么，統(tǒng)治者的意志又從哪里取得合法性呢？
法治與法治國由上述分野派生出一個重要區(qū)別是：法治強調(diào)不僅依法辦事，而且所依之法必須合法；法治國則僅僅主張依法辦事。從法治的觀點看，“法律如欲成為法律，不能僅僅表示一個權(quán)威機關(guān)的意志，這個權(quán)威之所以令人尊重，［不能］僅僅因為它是根據(jù)自己所能運用的強制權(quán)力；反之法律必須符合某種更為正當(dāng)有效的東西。于是，就從合法性中產(chǎn)生出了合理性問題。因此除法律外，應(yīng)有一套確認的規(guī)范或原理原則借以保證廣泛的自由裁量權(quán)。這就比‘依法辦事’的原則更進了一步，或?qū)ⅰā辉~推廣，把法理或正義之類的內(nèi)容包括在內(nèi)�！保ㄍ�，頁320）
在“法治”之下的法律中，存在者這樣一種內(nèi)部的緊張：即作為實在法的法條與作為自然法的法理之間的緊張。“法治”之下的法律之所以不同于“依”法治國下的法律，舊社會因為前者不僅是成文法，而且體現(xiàn)了自然法；而后者則僅僅是人訂的實在法，是主權(quán)者的意志。實在法作為主權(quán)者的意志，是維持統(tǒng)治和運用權(quán)力的工具，它首先要的是公民守法。由于這種法具有強制和侵害的能力，在主權(quán)者的意志與被統(tǒng)治者的利益和意志發(fā)生沖突時，這種法律就有可能成為鎮(zhèn)壓（專政）的工具，通過正當(dāng)?shù)某绦蛑贫ǖ姆赏瑯涌赡苁菒悍�。所以，依法治國就可能意味著依惡法治國。而自然法則體現(xiàn)為自然正義和公民個人的天賦權(quán)利。自然法作為伸張權(quán)利、自由、正義、尊重的法律，因而對公民個人的權(quán)利和自由起著保護作用，是公民實現(xiàn)自治的法律保障，它首先要求的是政府守法。
在法治之下，人訂的實在法與自然法之間在緊張中保持著一種平衡：當(dāng)著兩種法發(fā)生沖突，毫無疑問，在法治之下，實在法必需服從自然法。所以，體現(xiàn)法治、符合憲政的憲法通常都包含一套權(quán)利法案。對于這套法案螦所規(guī)定的權(quán)利，經(jīng)立法程序所產(chǎn)生的實在法是不能剝奪或踐踏的。如前所述，法治下的法律具有實在法和自然法的雙重性，而（依）法治國下的法律僅僅是反映主權(quán)者意志的人訂法。納粹法學(xué)和維辛斯基法學(xué)的法律實踐表明，（依）法治國下的實在法是不受自然法約束的，其后果是大屠殺、大清洗、無法無天、全面專政。
由法治與（依）法治國在法的內(nèi)涵上的區(qū)別還引伸出了這兩者與正義關(guān)系上的區(qū)別。法治既合乎實質(zhì)的正義，也合乎形式的正義。實質(zhì)的正義是指支撐制度本身所依據(jù)的價值的正義性。形式的正義只是指對法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管其價值內(nèi)核是否合乎正義。法治國充其量只合乎形式的正義。但這種單純的形式正義在后果上可能是極不正義的。按照自然法的看法，主權(quán)者處于法律之下，不是主權(quán)者創(chuàng)制法律，而是法律造就主權(quán)者。沒有自然法的價值內(nèi)核，法治就缺少實質(zhì)正義。
依法治國所關(guān)心的是誰是最高的立法者。法治則不僅關(guān)心誰是最高的立法者，而且堅持法律與正義的統(tǒng)一，即法律作為主權(quán)者的聲音應(yīng)保護個人及其權(quán)利，以免受到主權(quán)者權(quán)力的侵害。龔祥瑞教授曾有針對性地指出：所謂“法治”，其實不僅僅是“依法治國”的意義，而且含有用于治國的法律所必須遵循的原則、規(guī)范或理想的意思，如“公正原則”、“平等原則”、“維護人的尊嚴的原則”，也就是說，法是確定的、公認的理想，而非我們通常所稱的“長官意志”，或者個人靈機一動的狂想。法高于法律，是立法者和司法者用以檢驗?zāi)芊裆У姆▌t。（同上，頁81 -82）
如果僅僅把依法辦事當(dāng)作唯一的衡量標(biāo)準(zhǔn)，法治與依法治國也許沒有什么區(qū)別。
但是，依法治國僅指的是依法辦事，而法治除蘊涵依法辦事外，還另有所指。以下這段話或許最能說明法治與依法治國的根本區(qū)別：依法治國“認為只要政府的一切行動都經(jīng)過立法機關(guān)正式授權(quán)的話，法治就會保持不墜，但是這是對于法治意義的完全的誤解。法治與政府一切行動是否在法律的意義上合法這一問題無甚關(guān)系，他們可能很合法，但仍可能不符合于法治。某些人所做的事是有充分的法律上的根據(jù)的，但這并沒解答這個問題-即法律是否給他專斷權(quán)力采取專橫行動，或是否法律明白地規(guī)定他必須如何行動。很可能，希特勒獲得了無限的權(quán)力是出之以嚴格的合乎憲法的方法，因而從法律的意義來說，他的所作所為都是合法的。但是，誰會因為這種理由而就說，德國仍然盛行者法治呢？……如果法律規(guī)定某一機關(guān)或當(dāng)局可以為所欲為，那么，那個機關(guān)和當(dāng)局所做的任何事都是合法的-但它的行動肯定地不屬于法治的范圍。通過富裕政府以無限制的權(quán)力，可以把最專橫的統(tǒng)治合法化；并且一個民主制度就可以建立起這樣一種可以想象得到的最完全的專制政治來。”（哈耶克：《通往奴役之路》，滕維藻、朱宗風(fēng)譯，北京，商務(wù)印書館，1962，頁80-81）然而，法學(xué)理論和歷史經(jīng)驗都一再強有力地證明：法治國不是法治，不是依法治國。如果“法治國”就是“法治”，依法治國就是法治，那么專橫的權(quán)力得到的法理便宜也太大了。
通過上述對法治與依法治國、法治國所做的比較，我們可以得出這樣的結(jié)論：
法制、依法治國和法治國毆打不是法治，因為它們都將最高統(tǒng)治者置于法律之上，其實質(zhì)是為統(tǒng)治者的專橫行動披上合法的外衣。（依）法治果完全可能是實行法制的人治。所以，（依）法治國所實現(xiàn)的不是法治的統(tǒng)治，而是立法者的同志。當(dāng)立法者是多數(shù)的民眾時，便是大眾民主；當(dāng)立法者是仁慈的君主時，便是開明專制；當(dāng)立法者是專制君主或獨裁者時，便是暴政。
盡管兩者之間存在著上述重大分野，法治與（依）法治國想混淆在世界上仍然非常普遍。法制與以法治國的思想在中國古代早已有之。中國的法家一方面主張通過強制性的法制來貫徹統(tǒng)治者的意志，以法制作為統(tǒng)治社會的有效工具，其最高境界是“不殊貴賤，一斷于法”；另一方面又把君主置于法律之上，其實際后果則是建立一個高效率的專制軍事帝國。而儒家的人治思想則主張依靠道德高尚的圣賢通過道德感化來統(tǒng)治國家。不過，西漢以后的統(tǒng)治者援法如儒，并用法律顧問和道德來治理國家。
然而，在中國的政治法律傳統(tǒng)中，如李鴻禧教授所言：權(quán)利義務(wù)的觀念在法律制度中幾乎無從體現(xiàn)。歷代的法制都一刑事法規(guī)為中心，其核心目的則是維護專制君主的永久統(tǒng)治，法律的最高使命在于統(tǒng)治百姓、規(guī)范庶民以充當(dāng)維持王朝永固的利器。因此，在民眾的法律觀念中，根本缺少以法律來保護自己權(quán)益的觀念，更多的則是對法律疑懼和憎惡的態(tài)度，避之惟恐不及。整個法制體系既以維持君王的專制統(tǒng)治為目的，則難免盈溢著“威權(quán)主義”的氣息，充斥著“身份差別”的色彩。
既然法律不合正義，又缺少平等，即使統(tǒng)治者打算依法治國，老百姓也難以對這種惡法產(chǎn)生高度認同，更難以養(yǎng)成遵法守法的傳統(tǒng)。而長久的人治事實上則使得對客觀的法律規(guī)范反而沒有信心，寧愿順從主觀獨斷的人治，不相信法大于權(quán)的法治。
普通民眾不信任乃至忌憎法律制度及“依法而治”的法律文化，以及帝王官僚只知道運用法律來規(guī)范民眾、維護專制的法律思想，歷經(jīng)數(shù)千年的傳衍浸滲，深入人心，幾乎成為難以破除的法律傳統(tǒng)。朝廷管衙一方面拒絕讓法律體現(xiàn)平等、正義與民意，另一方面又迷信法律的“統(tǒng)治功能”，動輒制頒法律，企圖以強有力的刑法和行政法為后援，來解決政治、社會和經(jīng)濟問題。同時，他們又借助宣揚人治的觀點，如“法是人定的，徒法不足以自行”、“法不外人情”等論調(diào)，來否定法律規(guī)范的客觀性，蔑視法律應(yīng)有的尊嚴。這種把法律視為“呼之即來，揮之即去”的芻狗之傳統(tǒng)惡習(xí)，當(dāng)然會嚴重妨礙法治的落實。
也正是由于這種法律傳統(tǒng)的根深蒂固，我國近現(xiàn)代在移植法治時，不知不覺地、又毫不意外地以“依法治國”置換了“法治”。由于傳統(tǒng)法律文化深植人心，研究西方近現(xiàn)代法學(xué)時日尚淺，理解未必深入；因而，不少國家機關(guān)或官員，在厘定制頒各種各種法典或依法行政時，未能正確認識“法治政治”是一種哈耶克所謂的“朝法律原理”（meta legal doctrine）。法律必須是客觀的、明確而平等的規(guī)范，才能為多數(shù)人心悅誠服地尊重，法律才能規(guī)范社會。他們惡用西方“法律實證主義”（legal positivism）理論，強調(diào)“惡法亦法”觀念；指定了漠視民意之由上而下的法律規(guī)范，強力推行；遂使過去君主牧民之“依法統(tǒng)治”思想，與西方民主憲政之“法治政治”思想，在“（依）法治（國）”這一用語只巧妙詮釋下，魚目混珠、兩相混淆；企圖使中國傳統(tǒng)專制體制下之法律思想，借尸還魂于民主憲政之法治思想中。（李鴻禧：《憲政、憲政之生理與病理》，臺北，前衛(wèi)出版社，1990，第40 -43頁）
在中國，長期流行這樣一種很有代表性的觀點：“法治的意思并不是說法律本身能統(tǒng)治，能維持社會秩序，而是說社會上人與人的關(guān)系是根據(jù)法律來維持的。法律還得靠權(quán)力來支持，還得靠人來執(zhí)行，法治其實是‘人依法而治’，并非沒有人的因素”。（費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京，三聯(lián)書店，1985，第48頁）這里強調(diào)人在執(zhí)行法律中的作用顯然是恰當(dāng)?shù)�、必要的。但不能因此把法治歸結(jié)為人依法而治。若是這兩者之間可以劃等號，那么世界上的幾乎所有的國家都可以說是法治國家，因為任何國家都存在著某種程度的法制。持這種觀點的立論是法律得靠人來制訂、執(zhí)行，所謂“徒法不足以自行”。這樣的邏輯乍聽起來很有道理：既然法律是統(tǒng)治者意志的產(chǎn)物，既然法律是物，只可以人使物，怎么能讓物役人呢？
然而，上述見解顯然不承認，或者說沒有意識到在人定的實在法（即法律）背后還應(yīng)有更高的法，應(yīng)有“超法律的原理”，即代表正義的自然法。法治理論和自然法學(xué)說認為法不僅有作為實在法的物的一面，還有作為道和規(guī)律的一面。作為物的實在法當(dāng)然不能統(tǒng)治眾人，但是作為道、規(guī)律、法則的法卻無時不在支配著包括人在內(nèi)的宇宙萬物。人當(dāng)然有權(quán)不接受作為物的實在法的統(tǒng)治，尤其是在實在法違背道和自然、正義或侵害人的權(quán)利和自由的時候，這時，按照洛克的主張，不服從這種不正義的惡法不僅是一種權(quán)利，而且是一種義務(wù)。然而，若實在法不是統(tǒng)治者一直的再現(xiàn)，而是自然正義、道和規(guī)律的再現(xiàn)，那么，這樣的法不僅可以統(tǒng)治，而必須統(tǒng)治。因而，法治只能是由合乎自然正義、維護人類基本權(quán)利和自由的法律來統(tǒng)治，而絕不是統(tǒng)治者依據(jù)作為自己意志的法律來統(tǒng)治。
不僅在中國，而且在其他由人治想法治過渡的國家，誤把（依）法治國當(dāng)作法治的混淆也同樣十分常見，似乎成了實現(xiàn)法治的必經(jīng)階段。例如，八十年代中后期的前蘇聯(lián)，戈爾巴喬夫就把法治國當(dāng)作法治大加弘揚。他把法律看作是對社會進行全面控制的工具，把健全民主（被理解為放任）和加強法制（被理解為管制）視作天平的兩端，在兩者之間搞平衡。這反映了他對民主與法律的雙重誤解：民主被認為會帶來無政府，而法制和法治國在本質(zhì)上不過是依法治國。（John C. Reitz：ibid）一談到“發(fā)揚民主”，就必然要帶上“加強法制”，否則天平就會一邊倒。
在這里，民主象征放縱，法制則代表收斂；民主不過是賜給的、隨時可以收回的一點獎賞，法治所帶來的懲罰呆是實實在在的�？芍^是賞罰分明，不偏不廢；文武之道，一張一弛。
從歷史上看，法治過的傳統(tǒng)在形成過程中與君主專制和納粹的極權(quán)政權(quán)頗有瓜葛。更重要的是，（依）法治國排斥憲政，強調(diào)主權(quán)者的意志及反映這種意志恩人法律至高無上，拒絕對國家的最高統(tǒng)治權(quán)加以必要的制衡和約束，從而極有可能造就一個不受約束的國家權(quán)力。所以，（依）法治國被公認為是落后的、有重大缺陷的，并可能帶來嚴重后果的法律傳統(tǒng)。所以戰(zhàn)后的一些歐陸國家在建立民主體制過程中拋棄了這一傳統(tǒng)，以法治取而代之。這些國家為修改憲法設(shè)置了更加苛刻的程序，并紛紛建立了憲法法院，或憲法委員會等違憲審查和憲法保障機構(gòu)，以把最高立法部門和行政部門的權(quán)力納入法律的控制之下。德國基本法甚至規(guī)定該法中關(guān)于基本人權(quán)和聯(lián)邦結(jié)構(gòu)部分的條款不能被修改，從而避免了法治國傳統(tǒng)中憲法和法律可以任意修改而可能帶來的惡劣后果。鑒于納粹政權(quán)給人類帶來的教訓(xùn)，僅僅使統(tǒng)治者和法官依法行政尚不足以保障正義，因為法律可用于不道德的目的，所以，必須超越實在法本身來判斷整個法律制度的正當(dāng)性。戰(zhàn)后西方理論家們所潛在關(guān)心的一直是將依法而治（國）與真正的法治區(qū)別開來。前者利用正式的法律規(guī)則服務(wù)于統(tǒng)治著邪惡的目的，后者是把法律看作服務(wù)于廣泛的社會共同體以實現(xiàn)實質(zhì)正義理想的一種手段。（高道蘊：同前，第221頁）
誠然，應(yīng)當(dāng)承認，與對法律持虛無主義態(tài)度、排斥任何法制的人治相比，法制、（依）法治國已是一個巨大的進步。依法治國與人治的區(qū)別在于：在前渣之下，統(tǒng)治者的行動直接來自于個人的專橫意志，這種意志不必轉(zhuǎn)化為法律就可以直接成為行動的指南，理發(fā)執(zhí)法上按嚴格的法律程序“走過場”不僅多余，而且影響“效率”。法治不同于人治和依法治國，它不僅要求統(tǒng)治者的行動須有法律依據(jù)，而且這種法律必須合乎正義。但法制、（依）法治國終究不是法治，而不過是由人治通向法治的一個臺階。基于傳統(tǒng)“法治國”的概念采礦的缺陷，戰(zhàn)后的一些歐爐法學(xué)家歲仍在繼續(xù)沿用德國“法治國”的外殼，但是換上英美“法治”的內(nèi)容，對“法治國”進行了脫胎換骨的改造。尤其是戰(zhàn)后德國的自由民主主義者與“法治國”傳統(tǒng)作了傳遞的決裂。因此，盡管“法治國”的概念被繼續(xù)使用，但需要分清的是，此“法（律統(tǒng)）治”的國家已不是彼“（依）法（而）治”的國家。
三、法治的內(nèi)涵
法治的概念包含若干獨特的要素，這些要素來自作為法治之價值基礎(chǔ)的超越性自然法則。法治的價值前提是它對基本人權(quán)的承認。這些人權(quán)是不能剝奪、不可侵犯。即使立法機關(guān)也不得以絕對多數(shù)的意見剝奪這些權(quán)利。憲法和法律不是基本人權(quán)的淵源，是其產(chǎn)物。是憲法和法律造就了統(tǒng)治者，而不是像法治國的理念所主張的那樣統(tǒng)治者造就了法律。這還意味著憲法和法律可以修改，但是人的基本權(quán)利不可剝奪，維護這種權(quán)利的基本制度原理不得背棄。為確保人權(quán)不受踐踏，必須建立專門的司法審查和違憲審查機構(gòu)，確保司法獨立。因為這些權(quán)利屬于個人，而個人是自治的。是否承認以基本人權(quán)為前提及確立相應(yīng)的制度保障是法治與（以）法治國的根本分歧之所在。
法治中隱含的是一種消極的政治觀。既然法律本身包含著產(chǎn)生專橫權(quán)力的巨大危險，那么，法治的使命就是把法律中中專橫權(quán)力之惡的危險降到最低程度。換句話說，在法治的使命中，止惡要多于揚善。而法律所要避免的惡只能是法律本身所造成的惡�？梢娫谥箰旱姆绞缴希ㄖ尾捎玫氖鞘刂甏�，而非主動出擊的戰(zhàn)略。
法治的理想是基于對人性，尤其是對掌權(quán)者的本性所作的悲觀、消極的假設(shè)。法治社會的預(yù)設(shè)是對掌權(quán)者的不信任。“在權(quán)力問題上，不要再侈談對人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事�！保ń莒尺d語）因此，法治排除了托付任何人、任何集團以無限權(quán)力的可能，不對掌權(quán)者的崇高理想和善良愿望寄以絲毫的幻想。
法治的基本要素和原則包括：
法律必須是公開的，普遍的，穩(wěn)定的，明確的，針對未來的，合乎實際的，且不自相矛盾的。法律不能是針對一些人特別制定的，而必須是對所有人同等適用的。
同時，草率的立法造成法律條文的含糊不清、自相矛盾和朝令夕改對法治是極其有害的。
法律必須是善意的、合乎情理的。因此，法治之下的法律不能要求人們?nèi)ヂ眯胁粦?yīng)旅行的不正當(dāng)義務(wù)，或是去禁止完全不應(yīng)被禁止的正當(dāng)行為。
法律具有最高性。這意味著不允許存在超然與法律之上的、專斷的權(quán)力，意味著任何人不得因除違反法律外的行為受到法律的懲罰。此項原則十分重要，是否遵循這項原則是受法律約束的政府與專橫政府的界限所在。在實行法治的地方，政府就不能隨心所欲，為所欲為。
法律必須是可預(yù)知的、可信賴的。這意味著法律與政策的制訂要依據(jù)事先公開的、制度化的程序規(guī)則。一切法律必須公布于眾，因為法律旨在為所有的人提供一般性的行為準(zhǔn)則。這意味著國家有義務(wù)公布法律，公民有權(quán)知道國家所制訂的法律。
未經(jīng)公布的秘密法律或替代公開法律的秘密政策都是與法治想違背的。法律在沒有經(jīng)過法定的程序修改之前，其適用的范圍和結(jié)果每次都是一致的，是可以預(yù)期的。
不論是什么人，所犯的罪行相同，所受到的出發(fā)就應(yīng)一致。要維護法律的可信性和可預(yù)知性就必須盡可能維持法律的穩(wěn)定是連續(xù)性，并做到違法必究。
法律面前人人平等。即法律必須平等地對待每一位公民，每位公民都有服從法律的平等義務(wù)。如果法律賦予某些人不服從法律的權(quán)利，那么這項法律本身就是專橫的。
法律的目的只能是正義本身。如果法律服務(wù)于除正義之外的其他目的，那么法律本身就是不正義的，有偏袒的。所以，法治要求對法律的執(zhí)行必須依據(jù)公平一致的原則。普遍的、公正的、正義的法律要求其在適用上對所有的人和事都一視同仁，不分性別、智愚、出身、種族、信仰、地域、場合。這意味著不能選擇性地執(zhí)行法律。
一切法律都不得違背憲法，不得侵犯憲法螦保障的權(quán)利與自由。憲法則不得違反保障人權(quán)和憲政原則。
因此一切法律都必須接受違憲審查（亦稱司法審查），審查工作可由最高法院、憲法法院或憲法委員會承擔(dān)。
�。ㄟ@就要求）司法必須獨立。即司法部門獨立行使司法權(quán)，不受其他部門或個人的干預(yù)，這是法治的制度性前提。司法獨立必然要求司法部門與立法部門和行政部門在權(quán)限上分立，并相互制衡。司法獨立還應(yīng)包括律師在身份和提供法律服務(wù)上的獨立。
越權(quán)無效原則。政府機構(gòu)必須在立法機關(guān)的法律授權(quán)的范圍之內(nèi)行使職權(quán)。任何行政機構(gòu)不得在法律之外行使職權(quán)。在法治之下，政府依法行政是法治的要求。
依法行政的尺度有四：1、政府的一切活動有法律條文的依據(jù)；2、民眾對政府的不法行為有權(quán)抵制；3、政府因不法行為給民眾造成損失，應(yīng)予以救濟，包括行政救濟、司法救濟和賠償?shù)刃问剑?、政府官員要對自己的違法行為負法律責(zé)任。
國家責(zé)任原則。這意味著政府及其機構(gòu)應(yīng)為其非法的或不當(dāng)?shù)男袨樨撠?zé)，并補償由此造成的損失。公民的權(quán)利在受到政府的行政行為或其他個人的侵害時，應(yīng)當(dāng)能夠及時、公正地得到法律的有效援助。
不溯及既往原則。即新的法律不能適用于過去已經(jīng)發(fā)生的行為。溯及既往，不論在邏輯上還是在情理上都是極其荒謬的，因為它意味著用今天的法律來指導(dǎo)人們昨天的行為。其后果不僅使得法律成為一句空話，而且可能開辟通往專橫權(quán)力之路。
無罪推定原則和法律的正當(dāng)程序原則。罪刑法定主義是文明國家公認的一條準(zhǔn)則。這意味著非經(jīng)公平、合法的審判不得定罪，不得實施沒有法律依據(jù)的懲罰。調(diào)查、檢察與審判必須分離，檢察官與法官不得兼任于一身。審判公開、證據(jù)公開。
被告有權(quán)（通過律師）為自己進行辯護。（在一些國家，正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻�包括由陪審團來定罪。）與此項原則相關(guān)的是，罪罰相當(dāng)原則，即重罪不得輕罰，輕罪不得重罰。“正當(dāng)程序”的原則包含對公職人員裁量權(quán)的限制，也包含了對個人基本權(quán)利的保護。
基于其特定的法律觀，法治之下的法律還必須滿足以下兩個條件：
1、法律必須由主權(quán)者制訂。在憲政民主政治之下，這個主權(quán)者就是由人民的代表選舉產(chǎn)生的立法機關(guān)。良好的立法是實行法治的一個重要先決條件。考慮到立法者自身難免有局限，立法過程必須盡可能向社會各界開放，接受社會的批評和建議，鼓勵民間參與立法討論，如在立法機關(guān)內(nèi)建立聽證會制度等，并通過正當(dāng)?shù)某绦蜻M行修改。2、法律必須是公正的、不偏不倚的。法律不能包括由某個社會團體強加的規(guī)則，因為這種團體所代表的少數(shù)無權(quán)強迫社會接受只對該少數(shù)派有利的規(guī)則。根據(jù)同樣的道理，民主制度中的多數(shù)派也無權(quán)對少數(shù)派實行專制。法律必須為所有的個人提供同等的保護，而不是只保護社會中的某個團體。
法治社會與非法治社會的區(qū)別在于：在非法治社會中，民眾必須守法，政府可以不守法；在法治社會中，人民必須守法，政府更必須守法。公民要守法是切有法制的社會的共同特征。在法治社會，政府與公民都必須守法。所以，是否要求并做到讓政府守法，菜市衡量法治社會的一個重要試金石。自古以來，要政府守法總比要民眾守法難度更大，因為政府手中握有權(quán)力。從這種意義上講，政府守法比民眾守法更為重要。
四、法治與憲政民主
理論與實踐兩方面都證明，法治是憲政民主最有力的支柱之一。與其它一切形式的政體相比，民主是最適合，也是最需要法治的政體。法治是自由民主國家的一項基本憲政原則。它意味著法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)治，即統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者都必須在正義的法律提供的框架內(nèi)活動，任何公民與官員都不得逾越。法治與憲政分享共同的價值基礎(chǔ)，這就是自然法的正義觀 從法治國到法治與價值觀。法治和憲政都以保障基本人權(quán)為根本原則。
法治的落實首先要求有一部合乎憲政精神的憲法。在憲政之下，憲法正是根據(jù)體現(xiàn)這些基本人權(quán)的政治理想而制定的。它要求對政府的權(quán)力加以限制，對民選的立法機關(guān)也不例外。它要求權(quán)力分立，相互制衡；要求一切公共事務(wù)依正當(dāng)?shù)姆沙绦騺硖幚�。而法治則是實現(xiàn)這些憲政民主的最強有力的工具。同樣，要實現(xiàn)法治，首先要求有一部合乎憲政精神的法律。法治最充分地體現(xiàn)了憲政的“限政”精神。
民主政治的落實與運作無法離開法治，民主政治的每個環(huán)節(jié)都是以法治為基礎(chǔ)的。
法治與專橫的權(quán)力相對立。法治的主要功能在于約束專橫的權(quán)力。任何權(quán)力都不可能完全免于專橫之虞，而不論掌權(quán)者在行使權(quán)力時的動機是多么高尚，凡有政府行為的地方就有可能產(chǎn)生專橫的決定。不僅專制獨裁者的權(quán)力不例外，以民主的方式產(chǎn)生的多數(shù)派的權(quán)力也不例外。法治要求實行限政的憲政，因而要求有分權(quán)制衡和違憲審查制度和強有力的人權(quán)保障機制。如果把權(quán)力都集中在一個權(quán)威手中，那就是個人獨裁，這樣的權(quán)力必然是專橫的權(quán)力。從這種意義上說，法治是對純粹民主的中和，對多數(shù)派權(quán)力的限制，以確保民主不致淪為專制。
法治意味著而恩人應(yīng)服從法律并由法律統(tǒng)治。法治是個人自由的重要保障，法治標(biāo)定了人的行動范圍的基本界限。在這一范圍內(nèi)他們享有充分的自由，法治保護這種自由免遭他人和政府的干預(yù)和侵犯。法治尊重而恩德尊嚴和自主性，及尊重個人主導(dǎo)自己前途和命運的權(quán)利，把安排個人前途命運的權(quán)利交給了個人自己，反對對個人的命運進行外在的（尤其是來自政府的）干預(yù)、涉及和控制。法治有助于個人的自治與自我實現(xiàn)，選擇生活方式，確定個人的奮斗目標(biāo)。法治是個人自由的最強有力的保護者，它保障并增強了人的自主選擇能力（不受政府的非法、不當(dāng)?shù)母深A(yù)）。
近現(xiàn)代的歷史表明，法治與憲政民主之間存在者十分密切的伴生關(guān)系。事實上，現(xiàn)代民主政治與法治有著內(nèi)在的必然聯(lián)系。而且對民主的真?zhèn)问紫纫梅ㄖ蔚某叨葋砗饬�，即指�?dǎo)國家機關(guān)活動和政治社會生活的不是統(tǒng)治者個人或集團的專斷意志，而是對一切人均有同等約束力的客觀規(guī)律。這種法不僅劃定了國家行為的界線，而且為個人的權(quán)利、自由提供同等的保護。在典型的現(xiàn)代民主社會中，民主是法治的不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的公共的權(quán)力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權(quán)，支撐了民主秩序。況且，人格的平等是兩者共同的價值基礎(chǔ)。法治通過鑒定憲法中對平等的保障有助于消除對部分公民的歧視，增加社會的安定和凝聚力，增加公民與公民之間、公民與政府之間的相互信任和共契（solidarity）。這種信任和共契是鞏固和維持民主政治的一個重要的精神因素。
另一方面，法治與民主的伴生關(guān)系還表現(xiàn)為，沒有牢固的民主制度結(jié)構(gòu)，也很難有牢固的法治。在非民主國家，由于統(tǒng)治者的權(quán)力過于龐大，尤其是缺少經(jīng)過普選產(chǎn)生的代表機關(guān)，也就很難有有效的違憲審查。根據(jù)作為法治之理論基礎(chǔ)的自然法，每個人對現(xiàn)行的法律是否合乎人性、正義都平等地擁有發(fā)言權(quán)，對法律的制訂、修改和完善都有響應(yīng)的參與權(quán)、決定權(quán)。而在建立在法制基礎(chǔ)上的人治中，統(tǒng)治者的意志之所以成為法律，往往是因為他（們）宣稱，只有他（們）才有能力發(fā)現(xiàn)、支配規(guī)律，而普通臣民沒有這種能力，因而呀?jīng)]有必要擁有這種權(quán)力。
法治與民主的關(guān)系在本質(zhì)上同憲政民主的關(guān)系是一致的。民主的憲法具有契約的性質(zhì)。人民通過這樣的契約給政府提供合法性并授予其法律之內(nèi)的權(quán)力。政府則以這一契約為行動指南代表全社會旅行處理公共事務(wù)的職能。這一契約隱含著通過法治來實現(xiàn)對公共權(quán)力的限制和對憲法中所規(guī)定的基本人權(quán)的保護。民主對法治的貢獻在于民主制度下的立法方法（民主決策），由于具有普遍的參與個廣泛的代表性，從而提高了法律的質(zhì)量；民眾對立法和執(zhí)法的監(jiān)督，又是維護法治的根本重要途徑。法治的實現(xiàn)可以增加公民對政府的信賴。法治有助于提高民主政府的公開性和透明度，迫使政府在法律范圍之內(nèi)活動，以法律的穩(wěn)定性來維持政府施政的穩(wěn)定性和連續(xù)性，因而增加了公民對政府的支持，喚起了公民參與民主政治的熱情。法治還有助于提高公民與公民之間、公民與政府之間的相互協(xié)調(diào)，從而大大降低了政治家個人任意的、不負責(zé)任的行為和政府的專橫行為。
盡管如此，法治仍受到不少的指責(zé)。有人認為法治鐘情于自由，把自由擺在（結(jié)果）平等之上，保障自由，兼顧平等。而民主則青睞平等，傾向于平等優(yōu)先，兼顧自由。法治強調(diào)對契約與財產(chǎn)權(quán)的保護，這樣會加劇社會中的經(jīng)濟不平等及由此帶來的其他不平等。差距過大的不平等反過來限制對民主政治的參與。但是，結(jié)果平等與權(quán)利是兩回事。法律只能保障權(quán)利平等，不能保障結(jié)果平等，否則必然會侵犯人的基本權(quán)利，包括窮而恩德權(quán)利。其次，若法律不保障契約和財產(chǎn)權(quán)，有權(quán)勢的人就可以無償?shù)貏儕Z無權(quán)勢者的財產(chǎn)，拒絕旅行契約，其后果不僅是加劇經(jīng)濟不平等，而且會造成嚴重的政治不平等，最后導(dǎo)致結(jié)果平等和權(quán)利平等的雙重失落。
況且，在一個社會中，一定程度的不平等不僅是正常的，而且恰恰為社會發(fā)展提供了動力，關(guān)鍵是要維持一個公平的競爭環(huán)境和合理、有效的社會保障制度。
還有而指責(zé)，法治與憲政民主中的違憲（司法）審查不僅具有精英主義傾向，而且會影響到政府的辦事效率。說其具有精英注意傾向是因為法治授予少數(shù)高級法官否決立法機關(guān)中以多數(shù)決定原則通過的法案的權(quán)力。說其影響效率是因為對立法和行政機關(guān)活動的審查需要時間�？墒�，違憲審查的權(quán)力是必不可少的，否則就回出現(xiàn)不受法律約束的權(quán)力。同樣，對這一審查權(quán)的約束也是必不可少的，所以，權(quán)力不僅要分立而且要相互牽制平衡，對違憲審查者的權(quán)力也不例外。審查也的確需要時間，這固然會影響到辦事效率，但違憲審查所構(gòu)成的糾錯機制，恰巧是現(xiàn)代民主政治優(yōu)越與其他政體的一個關(guān)鍵所在。沒有糾錯機制的政體，其效率可能極高，但這種高效率可能被用來作大惡，二戰(zhàn)期間的納粹德國和日本帝國在這方面提供了最典型的例證。
法治對純粹的民主的確有所妨礙，因為它用違憲審查來制衡經(jīng)過多數(shù)人同意所形成的民主決定。也正是這種用否則反制才使少數(shù)一方權(quán)利得到了保護，制止了憑借多數(shù)所可能出現(xiàn)的專制，從而實現(xiàn)了對民主的憲政改造，實現(xiàn)了憲政對國家權(quán)力所施加的必要限制。即使在民主之下，如果法律僅僅是多數(shù)人的意志，那么按照這種意志所制訂的法律也可以五善不為，或者說無惡不作。即使在按照這種意志立法的民選立法機關(guān)中，任何可能的事情都可能（通過法律的形式）變成合法的事情：如沒收財產(chǎn)、剝奪自由、政治迫害、種族滅絕。
不可否認，法治（憲政）與純粹的民主之間存在著某種緊張，或者說，有相互沖突之處。純粹的民主強調(diào)多數(shù)一方意志的至上性，而法治則強調(diào)憲法和法律具有高于多數(shù)一方意志的最高性。法治對純粹民主的改造恰恰反映法治在現(xiàn)代民主政治中所具有的不可替代、不可或缺的獨特價值。歷史的記錄表明，沒有法治的純粹民主要么短命，要么為專制乃至極權(quán)鋪平道路。
五、法治與市場經(jīng)濟
計劃經(jīng)濟是意志經(jīng)濟、權(quán)力經(jīng)濟；市場經(jīng)濟是規(guī)則經(jīng)濟、權(quán)利經(jīng)濟。前者的特征是行政命令、長官意志，后者的特征是自由交易、公平競爭。計劃經(jīng)濟是人治的最好土壤，它內(nèi)在地、本能地要求人治。（江平：“完善市場經(jīng)濟法律制度”，龔祥瑞編：《憲政對理想與現(xiàn)實》北京：中國人事出版社，1995，頁240）這種經(jīng)濟更強調(diào)法律的意志性一面。因為計劃是根據(jù)計劃制訂者的意志形成的。市場經(jīng)濟則天然地要求法治。只有人的基本權(quán)利得到保障、公平的游戲規(guī)則和經(jīng)濟規(guī)律得到遵守，人們才有可能進行這種自由、自愿的商業(yè)活動。而人的自由和基本權(quán)利則正是法治的內(nèi)在道德。
法治對市場經(jīng)濟的促進作用是顯而易見的。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟已經(jīng)成為普遍的共識。與其他經(jīng)濟體制相比，只有市場經(jīng)濟最適合法治，也只有市場經(jīng)濟最需要法治。法治也是市場經(jīng)濟得以健康發(fā)展的一個根本前提。從歷史上看，法治自動帶來市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟催生法治。例如，早年的美國憲法中并沒有關(guān)于實行市場經(jīng)濟的明文規(guī)定，而知識保護了個人的基本權(quán)利和自由，維持了一個有利于商業(yè)活動的社會環(huán)境，市場經(jīng)濟邊應(yīng)運而生了；而經(jīng)濟繁榮則要求社會穩(wěn)定，要求更完善的法治。在今日的中國，邁向市場經(jīng)濟已成為不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢，實行法治必將成為不可避免的選擇。
就與市場經(jīng)濟的關(guān)系而言，法治的目的是為市場中自愿交換的商業(yè)行為的參與者提供一個十分有利于商業(yè)的、穩(wěn)定的社會環(huán)境。財產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟自由屬于憲法所保障的基本人權(quán)之列，因而也就自動成為法治的首要保護對象。法治之下的法律為產(chǎn)權(quán)的行使和契約的旅行提供了保障，為商業(yè)活動的進行和商業(yè)糾紛的解決提供了規(guī)則。
法治的基本功能在于保障最低限度的人的基本權(quán)利和自由。如果允許根據(jù)執(zhí)政者的個別命令逮捕某人，沒收其財產(chǎn)，那么，法官的獨立性就不存在了。如果法官必須無條件地執(zhí)行這種針對個人的特殊的法律或政策，沒有司法獨立，那么法官就變成了警察，司法與警察行動就沒有界線了。因作而一個執(zhí)法環(huán)節(jié)也沒有獨立地存在。為了保障經(jīng)濟自由和財產(chǎn)權(quán)，國家必須建立并維持能夠保障合同旅行的法律秩序。萬一政府要干預(yù)個人的經(jīng)濟自由和財產(chǎn)的處置時，這種干預(yù)必須是事先可以預(yù)估到的。政府不能在法律外干預(yù)，因為這種干預(yù)是不可知的，而且是不受節(jié)制的。
沒有法治就沒有基本人權(quán)；沒有經(jīng)濟自由和財產(chǎn)權(quán)，沒有公平交易的準(zhǔn)則，就沒有市場經(jīng)濟。
在多數(shù)場合下，日常的商業(yè)活動并不訴諸法律。有效的、可信賴的法治顯然打消了許多不正當(dāng)商業(yè)行為的念頭。對侵權(quán)之法律后果的預(yù)期可以有效地規(guī)范商業(yè)行為。法律還為損失的分攤提供了合理的基本準(zhǔn)則�？梢�，有效的法治可以大大降低商業(yè)活動的風(fēng)險，減少交易成本，提高經(jīng)濟活動的效益和效率。憲法和法律對政府權(quán)力的有效約束也為維持市場經(jīng)濟的有效運轉(zhuǎn)提供了根本保障。
在歷史和現(xiàn)實中常有這樣的情形：即在某種程度上實行以法治國（無法治）的社會中，商業(yè)活動仍然十分繁榮。盡管對政府干預(yù)市場的行為缺少充分的法律控制，個人仍然十分愿意從事商業(yè)活動，只要他們相信其在政治上得到了保護。通常要么這些商人是統(tǒng)治集團的一部分，而正是這一集團控制著國家。要么是因為統(tǒng)治集團指望從他們那里得到稅收和政治支持，而該統(tǒng)治集團又不致全面剝奪私有財產(chǎn)、取締經(jīng)濟自由。對老百姓而言，雖然產(chǎn)權(quán)和收益的不到嚴格的保障，但大致能維持日常的經(jīng)濟活動。在這樣的競爭社會中，競爭不可能是公平的，對人們基本經(jīng)濟權(quán)利和自由的保護也不可能是平等的。由于缺少權(quán)利制約，于是普遍的腐敗司空見慣。
因而，其經(jīng)濟發(fā)展難免受到缺少法治而造成的掣肘。所以，在當(dāng)今世界，除少數(shù)石油輸出國外，經(jīng)濟發(fā)達程度與法治的健全程度呈絕對正相關(guān)。這為我們提供了法治支持經(jīng)濟發(fā)展的最有說服力的經(jīng)驗證據(jù)。
在當(dāng)今世界，市場經(jīng)濟最發(fā)達的社會顯然是法治程度最高的社會。在實行法治的國家，自發(fā)的秩序最有效、最豐富。一個法治程度愈高的社會愈是一個自由的社會。幾乎可以說，開放社會中，政府的唯一功能就是維護法治，也就是維護那個抽象的、超越私人偏好的、事先規(guī)定的、高度透明的，因而是受到廣泛監(jiān)督的，并使人們行動之前可以計算損益的秩序。法治意味著市場半徑的擴張，意味著分工合作的秩序的擴展。
在與市場經(jīng)濟的關(guān)系上，法治在法理上也遠比法治過有利。按照法治的思想，立法者的任務(wù)是幫助市場經(jīng)濟發(fā)現(xiàn)其自身所需要的規(guī)則，并加以法律化。而按照法治國的思想，立法者的使命是把自己的意志以法律形式加諸市場經(jīng)濟。這樣的意志是否與市場經(jīng)濟的邏輯想吻合，就只好聽天由命了。
一旦法治和民主政治得以實現(xiàn)，這將大大增加人們對商業(yè)活動的積極性和信心。
在對市場經(jīng)濟的貢獻上，法治優(yōu)越于（依）法治國之處在于法治在人民中間造就了這樣一種信念：法治之下國家及其政府不僅可以，而且應(yīng)該在商業(yè)活動中保持公平的立場。這也是法治促使人類采納民主的方式來治理國家的一重要原因。
作為一種理論和學(xué)術(shù)探討，本文所側(cè)重于法治的理想，或者說，理想狀態(tài)下的法治。我們應(yīng)當(dāng)承認，法治的現(xiàn)實當(dāng)然不可能完全合乎法治的理想。沒有一個社會能夠完完全全時時處處兌現(xiàn)法治的理想。但對現(xiàn)實中法治實現(xiàn)狀況不理想的非議，不應(yīng)導(dǎo)致對法治理想自身的放棄；更不能因為現(xiàn)實中的法治有缺陷就否定法治的理想，或是試圖尋找其他的替代物。有的人可能認為法治的理想根本就不可取，但是比法治大為遜色的（依）法治國理想更不可能提供有效的辦法來防止專橫的權(quán)力。
在法律與人類事務(wù)的關(guān)系方面，迄今為止，還沒有發(fā)現(xiàn)什么法律理想比法治更可取。
所以對邁向市場經(jīng)濟和民主政治的中國來說，法治的理想是不可替代的理想，對法治的選擇是不可替代的選擇。我們所能做的只能是按照法治的理想來改進現(xiàn)實。
在我國，法治的確立要靠制度建設(shè)，把前面所闡述的法治要素和原則逐步落實到制度中去。這一點一似乎沒有多少爭議。但是，法治的存續(xù)，不僅要靠制度建設(shè)，而且還要靠一種新型的法律文化，一種為政治家、法官和所有公民所共同信奉的法律文化。這種文化使人們懷有這樣一種信念，法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷�，沒有人能夠例外，掌權(quán)者更不能例外。建立法律的制度設(shè)施，要比建立法律文化容易得多；可是，法律文化對法治的支持卻比制度設(shè)施牢靠得多。同樣，基于法治與民主政治之間的伴生關(guān)系，法治的確立必須與政治民主化配套進行。否則，離開了民主政治，不可能有真正的法治。
法治雖然強調(diào)的是法律至上，但是，在確保法律至上的過程中人的作用也是十分重要的。要實現(xiàn)法治，必然需要有稱職的立法者去制訂正當(dāng)、可行的法律，有稱職的執(zhí)法者公正地執(zhí)行法律，有認同、尊重、關(guān)心法律的民眾遵守法律才行。法治對人的強調(diào)與人治對人的強調(diào)不同：前者強調(diào)人只能在認可法律最高性的前提下來發(fā)揮自身的作用；后者則通過強調(diào)一行法律都由人來制訂、執(zhí)行、遵守來證明人高于法律。法治之下對人的重視與尊重法治的法律文化聯(lián)系在一起。法治的落實不在于用法條爽朗固有的文化傳統(tǒng)，而是要把人們對法、法律和法治的信念融入到人們的血液中去、融入到代代相傳的文化傳統(tǒng)中去。這是在中國實行法治的困難所在。
同樣也是在中國實行法治的前途所在。
應(yīng)該認識到，只有體現(xiàn)正義、保障權(quán)利和自由、反映客觀規(guī)律的法律才能培養(yǎng)起法律與民眾之間的親和力，作為意志和鎮(zhèn)壓工具的法律將導(dǎo)致法律與公民的對抗。
若單純依靠理發(fā)的數(shù)量來規(guī)范人的行為，其結(jié)果是法律愈多，漏洞愈大，因為在嚴密的法律也不可能包羅萬象。沒有落實到每個人的觀念和行動中的尊重法治的法律文化的支持，任何法治都不可能橫空獨行。而法治教育則是培養(yǎng)支撐法治的法律文化的一個重要途徑。與單純的法制教育不同，法治教育不是教育民眾盲目地、被動地服從法律，也不僅僅是教育民眾現(xiàn)在實行哪些法律、其內(nèi)容是什么，而是教育民眾如何用法律捍衛(wèi)自己的權(quán)利和自由，捍衛(wèi)法律的尊嚴，如何主動地參與法律的監(jiān)督，抵制任何置個人意志于法律顧問之上的行為。只有形成了這樣的法律文化，法治及其傳統(tǒng)才能歷久而彌堅。
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