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禮與法：法律的道德化
禮與法：法律的道德化 「內容提要」本文著重探討了法律的道德化對于中國古代法律秩序的形成、法律思維的方式乃至中國古代法最終之命運發(fā)生了怎樣的影響之問題，指出：在中國古代社會，嚴格說來，并無何種法律職業(yè)；法官由飽讀經書的文官充任，他們沒有、也不需要經過何種專門訓練，只依據理（一種道德化概念，與西方的“理性”有許多不同之處）、義諸原則解釋和執(zhí)行法律，因而不可能嚴格依法行事；熟悉刑律、輔佐地方官辦案的書吏和幕友也不是現代意義上的法學家；由閭巷小民、地棍無賴、假儒衣冠者充任的訟師雖精于律例、案牘，但也不可能與律師同日而語；中國古時雖有律學的興盛（采取“明大義微言”和“詳章句訓詁”兩種治經方法發(fā)掘了律文的道德意蘊），但過于強烈和普遍的道德化傾向深刻地影響了人們的一般思維形式，使古代律學缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，不包括現代法律學的內涵，沒有新法律方法論的準備，所以，自始不曾產生何種法學；司法的從屬于行政、法律的服從于道德，從根本上取消了法學和法學家產生的可能性，它使中國古代法不曾獲得獨立地位而具有否定意義，因此，中國古代法最終是不可能傳于后世的。
「正 文」
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法律與道德，這是兩種性質不同但又關系密切的社會現象，如何認識和看待這兩種現象，以及怎樣確定此二者之間的界限，不獨古人與今人不同，同時代的人因為所處地域和文化背景的不同，彼此也會有很大的差異。在中國古代社會，部分由于法的囿于刑，也部分由于彌漫于整個社會和歷史文化之中的強烈的泛道德傾向，法律與道德竟是完全地融鑄于一了。《唐律釋文序》云：“夫禮者民之防，刑者禮之表，二者相須猶口與舌然。禮禁未萌之前，刑制已然之后�！边@便是出禮則入刑的道理。由這里，產生出雙重的結果：一方面，道德訓誡具有了法律的威勢，這是道德的法律化；另一方面，法律規(guī)范同時要行道德的職能，這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面，因此既有共同的表現，又有不同的影響。在這里，我們的重點是：看法律的道德化對于中國古代法律秩序的形成、法律思維的方式乃至中國古代法最終之命運發(fā)生了怎樣的影響。這必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相當廣度和深度的問題，比如，中國古時是否存在著某種法律職業(yè)階層？司法機構實際上是如何開展工作的，特別是，法官們如何處理案件，他們總是依法行事嗎？當時是否有律師參與司法活動？法律教育的狀況如何？中國歷史上所謂律學的昌盛意味著什么？律學即是中國古時的法律學嗎？對這些問題的探究與回答，將逐步導出對于中國古代法的總評判。
在中國古代社會，嚴格說來，并無何種法律職業(yè)，如西方歷史上的Legal Proffession.我們的帝國具有某種單一性，它的特點是維持和依靠著一個在精神上尊奉一套共同價值準則的文官集團。這個龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成，他們不曾受過任何專門訓練，但卻飽讀經書，熟知由圣賢教誨中引伸出來的治理國家的各種原則。事實上，正是這種價值上的強烈認同意識則不是法律，把它們塑鑄成一個有著自覺意識的群體，從而保證了這樣一個農業(yè)大國在行政上的統(tǒng)一性。這樣一種單一的格局決定了：（1）解決問題的關鍵在于全體文官的互相合作、依賴乃至精誠團結；（2）施政的要訣是以抽象的方針為主，“以道德為一切事業(yè)的根基。”⑴表現在司法方面也有兩個特點，一是司法的從屬于行政（首先表現在司法組織或制度上），二是法律的服從于道德。以行政統(tǒng)司法實即是以一般讀書人為法官，而這又是以道德統(tǒng)法律的一個制度上的前提。我們的討論正可以由這里開始。
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秦漢時候，為官吏而明于法律，或者為政府所要求，或者是一種時尚�！妒酚�。始皇本紀》云：“君欲有學法令，以吏為師。”漢時，私家研習法律蔚然成風，更有以法律傳家而歷任廷尉的⑴，這種情形在秦漢以后實不多見�！疤扑卧囀侩m有明法一科，但不為時人所重。明、清以制義取士，更無人讀律�！雹朴赫稓J頒州縣事宜》勉勵地方官熟讀律令，正是針對這種情形的。但在清一代依然不曾產生何種“法律職業(yè)”，也不曾把專門的法律訓練看成是對于司法官吏的一項要求。這并不奇怪，我們的帝國從來都不是依照法律的原則來統(tǒng)治的。雖然在不同的時期，士大夫階級看待文章與政事的態(tài)度可能不盡相同，而在歷史上也確實有過律學的興盛與衰敗，但是相對于“以道德為一切事業(yè)的根基”這個不變的根本，上述變化又都只具有極為有限的意義。事實上，秦漢時候雖有律學之盛，卻既非一般官吏皆能通曉法律，也不是斷案則引律令。漢人曾以經義決獄為時尚，不過是一個比較顯明的例證罷了�！稘h書》、《后漢書》所載韓延壽、魯恭、吳祜、許荊、仇覽諸人于司法過程中以德化民的事跡，也足以表明道德原則在司法活動中的重要性。至于張湯、趙禹、杜周一班所謂俗吏、酷吏，雖然走向另一個極端，卻也只是用刑深刻，或專以人主意指為獄。這類人的活動亦不能證明有一個訓練有素的“法律職業(yè)”存在。⑶同樣，唐、宋以后雖然律學浸微，卻不能說士大夫自此鮮知律令，或于聽說之事漠不關心。即以宋代為例，著者如歐陽修、陸九淵、朱熹、邵伯溫輩都極重視聽訟，而且往往政績蜚然。⑷正是由于這些人的努力，士大夫階級對于政事、吏事的重視程度日漸提高。北宋以后漸次出現了一些疑難案例匯編和書判輯錄，就是這種轉變的結果。清代判牘更多，流布亦廣，這在一定意義上，也是吏事廣為人所注重的一種表現。瞿同祖先生說，“讀書人既服官‘做大事’（用朱子語），自不得不留心吏治，于經史子集外多讀有用之書�！雹煽峙逻@就是問題的癥結所讀在。無論讀書人是否看重政事，只要他們?yōu)楣俦悴荒懿回撈鹇犜A的責任，因為要治理這樣一個帝國，沒有法律是不行的。但是另一方面，只要是這班讀書人執(zhí)掌著法律，法律就不可能獲得某種專門化的發(fā)展。因為這些充任法官的讀書人沒有、也不需要經過何種專門訓練，他們以道德治國。
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中國古代的法官依靠什么來處斷案件，是道德，還是法律？如果說，道德的精神業(yè)已滲透了法律，他們只須依照成文的法律去行事，即是在執(zhí)行道德，那么因為同樣的緣故，他們在很多情況下會有充分的理由背離成文的律令，因為道德原則要求具體情況具體處理，何況“權”乃我們古代倫理學中一要義，“夫權者，適一時之變，非悠悠之用……圣人知道德有不可為之時，禮義有不可施之時，刑名有不可威之時，由是濟之以權也。……設于事先之謂機，應于事變之謂權。機之先設，猶張網待鳥，來則獲之，權之應變，猶荷戈御獸，審其勢也。”“故圣人論事之曲直，與之屈伸，無常儀表。”⑹這種設權以應變的原則、方法必定對古代司法活動發(fā)生深刻影響，只是我們又不能夠因此斷言，古人斷案全不顧成文法令，只須以抽象的道德原則去推衍、發(fā)揮，那顯然與事實不符。法、律所以銓量輕重，而由于法的囿于刑，這種輕重感又必然表現在規(guī)定于不同罪名的刑罰的輕重上面。古人從不根據事件來確定法院的管轄范圍，他們把審級管轄建立在刑罰輕重的等級上面。⑺僅這一件事就可以表明，古人的判罪定刑不能不依照一定之規(guī)。
上面的討論足以揭明問題的復雜性，要弄清古時法官究竟在多大程度上嚴格地遵約法律，實在是件困難的事情。有研究中國古代法的西方學者認為，在古代中國的法律“乃是仁慈的和富有經驗的統(tǒng)治者手中靈活運用的工具。它可能被擴大或者修改以便去適應一種較高的公道的觀念。在這樣的制度下面，成功之道一半在官吏個人的嫻熟與公正，另一半在法律的細則。”⑴在很長一段時間里面，這種看法具有相當的代表性，只是近些年來，又有一種新的看法出現，它認為，中國古代的司法活動遠非過去人們以為的那樣散漫無章，而是有著相當之嚴格性的。美國一位很有權威的學者寫道：“（中國古代的）制定法制度深受司法官員們的尊重，事實上所有的法官自始至終都在努力地了解制定法規(guī)的真正含義（這種含義并不總是字面上的），并將它們付諸實施。”⑵這種看法所依據的一項重要事實在于，“給出之刑罰應當與每一種罪行相配合”的原則，兩千年來一直對我們這個帝國的法律制度發(fā)生著持久的影響。依此原則制定的法典，在極大程度上只是細致規(guī)定各種犯罪及相應之刑罰的精心匯集。從理論上說，這種情形不啻是對自由裁量的一種極有力的限制，而實際上，法律也要求司法官吏在制作判決的時候援引律令。唐律第十二篇“斷獄”律有“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”⑶一條，并有關于官司“或虛立證據，或妄構異端，舍法用情，”出入人罪時應負罪責的規(guī)定。研究者們以之與古代文獻中的實證材料相印證，得出上面的結論應當說具有相當的說服力。只是這里必注意，上述研究者所依據的實證材料《刑案匯覽》，不過是清人據當時的刑部說帖、成案、邸抄等編纂而成。前朝情形怎樣，這里亦無記載。所以，倘我們著眼于完整的法律秩序，它所由形成和展現的全部歷史，而不是其中的部分，呈現于特定時間的朝代，則我們在古時法官們如何行使其職責這一問題上，必得采取更為審慎的態(tài)度。
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與古人將審級管轄建立在刑罰輕重等級上面的作法相應，制定法的詳盡與細密程度也與刑罰的輕重成正比例，法典對那些比較嚴重的犯罪總有詳盡的規(guī)定（雖然也包括笞、杖），而對法律上歸州縣自理的輕微案件，如今人所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定往往只具原則，語焉不詳。唐律所謂“諸不應得為而為之者，笞四十”一類即是如此。就這種情形來說，我們確可以承認，在處斷那些由法典直接予以規(guī)定的案件的時候，法官們在很大程度上是受著制定法約束的。當然，這并不意味著司法中的清明。嚴格地將律文適用于事實不會自動地產生公正，因為對于事實的判斷正確與否取決于一些與適用法律全不相干的因素。而實際上，古人判案的重結果、重口供和普遍地使用刑訊，經常是造成冤獄的根由。再者，古時法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的 律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。這些不同的法律形式往往雜揉并用，效力高低因時而異，宋時以敕代律，清代以例取律，而在漢代，科實即是律外施法。這種法外有法的復雜情形，在客觀上給了司法裁判以相當大的回旋余地。漢人桓譚曾上書言當時司法中的“刑開二門”現象：“法令決事，輕重不齊，或一事殊法，同罪異論，奸吏得因緣為市，所欲活則出生議，所欲陷則與死比�！彼ㄗh“校定科比，一其法度，班下郡圖，蠲除故條�！雹扔^之中國法律史，這樣的議論差不多歷代都有，因為事實上，法律之由簡而繁和削繁就簡的循環(huán)往復就象朝代更替一樣生生不息。此外，又由于我們的法律制度本質上不是一種保護人權促進社會進步的工具，而只是消極的防范和懲罰手段，它的不完善乃至漏洞百出幾乎就是不可避免的了。宋人歐陽修貶官夷陵，反復觀陳年公案時，“見其枉直乖錯，不可勝數，以無為有，以枉為直，違法徇情，滅親害義，無所不有�！彼旄袊@道：“且以夷陵荒遠褊小尚如此，天下固可知也。當時仰天誓心曰，自爾遇事不敢忽也。⑸”這種本諸個人良知和責任感的作法是否能夠彌補體制、結構上的不足姑且可以不論，理想境地的求得往往并不要求嚴格地執(zhí)行法律，這一點卻是我們要特別指出的。我們的法律既然直接建立在道德的原則上面，它就必然包含了反對自己的因素在內。貞觀六年唐太宗“親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑；及期，囚皆諸朝堂，無后者，太宗嘉其誠信，悉原之�！边@種以一念之仁而釋人罪的作法與其說是出于帝王的特恩，不如說是因為法律的道德化。正惟如此，諸如此類的作法在歷史上總是被作為善政記載下來的，它們非但不違背法律，而且是合乎律文真精神的理想的實現。因此，與其謂古時法官始終都在努力地了解和適用制定法規(guī)的真實含義，而不只是它們字面上的意義，倒不如說這種字面后面的意義便是道德，就是說，他們更忠實于傳統(tǒng)的道德。畢竟，他們所執(zhí)行的法律受著道德原則的支配，無論對這種法律作何種解釋，嚴格的還是富有彈性的，最終都是以道德的標準來評判和歸于道德支配的。這種特征如果在某些類型的案件中因為法典已有細密的規(guī)定而不顯得突出的話，那么在那些法律規(guī)定通常只具綱目的州縣自理案件中的表現就可以說是非常典型的了。
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上文說古人以道德治國，其中的一種含義是指古人以道德目標的實現作為行政官所固有的職責。一個好的行政官固然不可能把治下的老百姓都變成圣人，但他一定能夠把爭訟的發(fā)生率降低到盡可能小的程度；他可以在促進這個地區(qū)的進步與繁榮方面一無所成，但他應當能夠很好地保持當地民風的諄厚與質樸。作為政務之一項的聽訟，也受同一種原則的支配，其性質與其說是法律的，莫如說是行政的和道德的。
道德化的法律要行道德的職能，司法過程便成了宣教活動，法庭則是教化的場所。清人汪輝祖曾就當時有人只于內衙聽訟的作法提出批評，因為“內衙聽訟止能平兩造之爭，無以聳旁觀之聽。”升堂斷訟則不同，“大堂則堂以下佇立而觀者不下數百人，止判一事而事之相類者為是為非皆可引伸而旁達焉，未訟者可戒，已訟者可息，故撻一人須反復開導，令曉然于受撻之故，則未受撻者潛感默化，縱所斷之獄未必事事適快人隱，亦既共見共聞，可無貝錦蠅玷之虞。且訟之為事大概不離乎倫常日用，即斷訟以申孝友睦姻之義，其為言易入，其為教易周。”⑴這里所表現出來的道德上的自覺是很有代表性的，這倒不是因為我們在漢代循吏為政以德的事跡或宋人書判里面能夠看到同一種道德上的自覺，而是因為，這樣一種自覺符合我們立國的根本精神，并且與擔負著治國重任的文官們的身分及素養(yǎng)正相一致。從社會的和文化的結構方面看，古代法律的粗疏與簡陋必得由各級行政官吏道德上的自覺來補足，這是無可避免的事情，而它的一個附帶的結果，便是適用法律過程中的含混和司法判決的富有彈性。
自然，即便是州縣一級的法官也不只是憑著良知來處斷日常生活中大量的訴訟案件的，事實上，他們常常援引法律條令，并把法律的規(guī)定或者原則扼要地寫入判決書中。通覽《名公書判清明集》中百余書判，屢屢見到“在法”、“準法”、“準敕”、“揆之條法”一類字眼，可知宋人聽訟是經常征引法條的。但是我們同時也注意到：（1）援引法條往往只具原則，引用細則的情形極少，這種現象與前面說到的古代法自身結構上的特點正好可以互相印證；（2）引用法律通常不是判詞的核心部分，事涉?zhèn)惓！⒍Y義時尤其如此；（3）判詞中明確引為斷案依據的，除法條之外，還有天理、人情、禮義等內涵極不確定的概念。有時，判詞中還會出現大段的說教、感慨，道德上的憤怒和申斥，先賢圣哲語錄以及具有道德教訓意味的古代故事的引述，這些東西即便不是直接的判決根據，至少也是對判決發(fā)生重大影響的比較間接的因素。有判詞為證：
“孔子曰：‘不在其位，不謀其政�！釉唬骸铀疾怀銎湮弧！ベt之意，蓋欲天下之人，各安其分，各至其所，以無相奪倫而已。否則位卑而言高，其不陷于罪者九希。劉濤，篳門圭竇之人耳，自當安貧樂道。篤志好學，如仲舒之下帷講誦，三年不園窺，如昌黎之焚膏繼晷，kū①kū①以窮年，可也。公家之事，豈宜過而問焉。今乃背圣賢之戒，繆其用心，出入公門，摟攬關節(jié)，又從而為之辭曰：此義也。嗟夫！天下之義事，豈常人之所能為哉！杜季良豪俠好義，憂人之憂，樂人之樂，而馬援猶誡兄子不可效之，濤實何人，而敢為馬援之所不敢乎？使?jié)鲇谡\心，則吾嘗聞于孟子矣！曰：‘今有同室之人斗者，救之，雖被發(fā)纓冠而救之，可也；鄉(xiāng)鄰有斗者，被發(fā)纓冠而往救之。則惑矣，雖閉戶，可也。’孟子以往救鄉(xiāng)鄰之斗為惑，而濤以干預他人訟為義乎？”⑵
這是一篇絕佳的司法判決。因為這位法官并未滿足于在判決中列舉劉某“過證贓物”、“計囑公事”、“漏泄獄情”等項違法事實，而是著意由道德上立論，徹底駁倒了劉某以“出入公門，摟攬關節(jié)”為義的辯辭。這篇判詞沒有直接援引法條，但由末尾“揆之以于，本合科斷”一語可知，當時，至少有確定的法律原則可資引用。而這絕不意味著前面大量引用的圣人語錄、道德故事均屬多余，相反，它們甚至是判決中更為重要的部分，因為只有它們才能夠充分地表明刑罰的正當性。
有的案件因與禮關系直接而且密切，其判詞甚至只言禮義而不引法條。在“夫背妻悖舅斷罪聽離”⑴一判詞中，顯見的依據只是阿張有悖于禮義。這里，法律不大可能提供正合適用的細則，量刑的幅度因此便取決于法官道義憤的強烈程度。⑵然而我們又不能據此便認為，至少在這一個案件的處理過程中法官沒有依法行事。問題在于，在古人看來，禮法是一物，違背禮義即是犯法，懲處悖義之人不僅是司法官固有的職責，而且是國家條法的精神所在。正是因為這個緣故，在判詞中引據理、義就不僅僅是可以，而且是應當乃至必要的了。在古代各種書判、判牘當中，義、禮、天理、人情更大量地作為判案的依據，其效力并不輸于載入正典的法條，甚至較它們更高，這類事例可以說比比皆是。我們只須指出，在法律完全從屬于道德、法官以理義的精神來解釋法律、為直接的道德目標來運用法律的時候，法律也就象道德一樣是富有彈性的，一切都要視具體情況來決定。原來應罰者可以不罰，財產處分亦可以于法律之外另行安排。清人汪輝祖嘗言：“幕之為學讀律尚已，其運用之妙尤在善體人情。蓋各處風俗往往不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜隨時調劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)，官聲得著，幕望自隆。”⑶宋人斷案亦深明此理。有不肖之人為爭財而悖其母與兄，罪實當誅，法官為教化計，并不遽行科斷，卻給之以自新之路，以觀后效。事涉財產糾紛，官司處斷往往更具彈性。宋人書判里有一案，兩人因財產問題論訴。法官已判明真情，洞悉“小人奸狀”，只因兩家是親戚，“豈宜為小失大”，因此押下本廂，喚鄰里從公勸和，務要兩平�！阿扔钟幸焕庁敭a的案子，按照當時法律，此系爭財產，原本應當為官府籍沒（”律之以法，盡合沒官“），然而判詞卻云：”今官司不欲例行籍沒，仰除見錢慣足埋葬之外，余田均作三分，各給其一，此非法意，但官司從厚，聽自拋拈�！阿娠@然，法官并不以法外施恩為意，而我們在某種更為寬泛的意義上，似乎也不能說這種作法便違背了法律。這正是古代法律的特異之處。國家條法雖然建立在道德的原則上面，畢竟不可照顧周全，因此正需要執(zhí)法之人善體”法意“，使法律與人情調合無礙。由此可見，道德化的法律只有在其適用過程中才得徹底實現，雖然其結果必定是取消了所謂嚴格法（strict law）。《名公書判清明集》原編纂者稱集中作者”大都略法而崇教“。我們亦可以說，他們善體”法意“，乃是古代法律最好的闡釋者與執(zhí)行者。
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上面談到的種種情形，無論我們可能作出怎樣的評價，以當時的標準來衡量顯然都是值得肯定和稱贊的。然而這并不意味著，即使在當時人的心目中，任何以道德考慮而為法律上處置的作法都值得這樣贊賞。宋人曾批評過一種只知“憐貧扶弱”而不辨事情真?zhèn)蔚淖鞣�，曰，“一時官司又但知有憐貧扶弱之說，不復契勘其真非真是，致定奪不當，詞訴不絕，公私被擾，利害非輕。”⑹明人海瑞亦批評過一種但求止訟，不問曲直的作法，曰：“此雖止終于一時，實動爭訟于后。理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，訟繁興矣。人官問事怕刁人，兩可和解，俗以老人和事笑之。四六之說非和事老人乎？”⑺清人樊增祥講的又是一種情形：“婦女無識，戚族教唆，涉訟公庭，照例批飭調處，即經官斷，往往無理者薄責而厚赍，有理者受累而折財。問官之自命循良者，于被訛之家，勸令忍讓，曰全骨肉也。于誣告之人，酌斷財產，曰恤貧寡也。此等斷法，幾乎人人如是�！雹胚@些可以說歷代都甚普遍的作法之所以不值得鼓勵，既不是因為它們忽略于道德上的考慮，也不是因為它們可能沒有嚴格地依照國家條令行事，而是因為它們背離了我們古代倫理學的根本！“權”。趙歧注：“權者，反經而善者也”；《韓詩外傳》卷二記孟子論衛(wèi)女曰：“常謂之經，變謂之權，懷其常經而挾其變權，乃得為賢。”此即是鐘書先生所謂“權者，變”經“有善，而非廢”經“不顧。為道德處斷，固不可拘泥于條法，但是同樣也不可失于流俗。官司聽訟，第一要緊的是厚風俗，正人心。倘只知憐貧扶弱而于真?zhèn)尾槐�；何以服天下人。至于以四六分問斷訟一類喪失原則的作法，更不可取。”君子之于天下曲曲直直，自有正理“，豈能夠問事怕刁人，一味做和事老人。自然，這又不獨是為了求得訟案本身的公正處理，更是為了弘揚公義于天下。因為官司聽訟為道德處置這件事本身也是有道德意味的�！鄙瞎僖庀蛟诖耍袼宗呏�。為風俗計，不可不慎也。“⑵
由上面所引宋、明、清人對于當時人聽訟陋習的種種批評，我們可以注意到，批評者與被批評者雖然有良吏與俗吏、清明與昏庸的區(qū)別，然而他們所守的立場卻同樣是道德的，他們可能都程度不同地在審判過程中援引國家法律，但是也可以肯定，他們從來不曾嚴格地遵從法律，這固然是因為，就他們必須處斷的大量問題來說，法律遠不曾提供足夠詳盡的規(guī)范和細則，但是更主要的恐怕還是因為，他們知道自己是在執(zhí)行道德。一個明白自己職責所在的合格的地方官，決不致不加分別地將同一條法律適用于所有同類的事件，他會細心地區(qū)分這一事與另一事之間的不同，體察人心的細微之處，如果有一條成文法律阻礙著合乎情理的結果的實現，他就會重新去體會“注意”，直至達到法意與人情的兩不相礙。當然，更多的時候，禮、法、義、情、理總是協(xié)合一致的。只是由于具體情境的千變萬化，事實上很少有一種安排恰好如制定法所規(guī)定的那樣，在宋人書判里面，我們看到大量的事例，法官們調合法意人情而為某種合情合理的安排，可以說極盡曲折。這一點在一般司法官員也許做不到，他們可能經常不辨真?zhèn)危蛟谔帞鄰碗s細微的案件時失之簡單，然而這歸根結蒂并不是因為他們只知適用法律而不顧具體情境，而是因為他們在推行教化時具體作法尚欠妥當。雖然事實上，可能清明者少，昏庸者多，然而在我們看來，孰多孰少并不重要。既然他們都是在執(zhí)行道德，我們便可以說，他們不可能嚴格地遵循國家法律，他們的判決富有彈性，在某種意義上說，他們在每一個案件里面都適用了一個特殊的規(guī)則。這一點，對于中國古代法性格的形成和未來的發(fā)展是有重要影響的。
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由法律職業(yè)的角度考察，另一種可以注意的人是那些熟悉刑律，輔佐地方官辦案的書吏、幕友。幕友對于律例的知識必須較州縣官更為熟悉，更為透徹。他們“實為州縣左右手，不可或離。高坐聽訟的雖為州縣官，事實上在幕后提調處理的常為幕友，不諳刑名的東翁倚畀尤深，自集審至判決皆出于幕友之手�！雹沁@種人原來大抵也是讀書人，只是功名不成，只好退而求其次了。清代名幕汪輝祖嘗自白曰：“我輩以圖名未就，轉而治生，惟習幕一途與讀書為近，故從事者多�！雹燃扔羞@樣 禮與法：法律的道德化的出身與背景，則幕友之襄助州縣官理訟將取怎樣的態(tài)度與立場，也就不難想見了。事實上，一個好的幕友除于律例有透徹的了解之外，必定也象一個好的州縣官一樣通曉經義，善于調合法意人情，妥為區(qū)處。前面屢屢引錄的清代名幕汪輝祖關于聽訟、斷訟的種種明智通達之論，便是很好的例子。這種情形與幕友的明習律例并不矛盾，因為，他們所欲執(zhí)行的法律不過是附加了刑罰的道德，他們借助于刑罰想要達到的亦只是道德的目標。正是基于這樣的原因，幕友對于法律條文的熟練掌握既無助于法律的嚴格化，也不能夠產生現代意義上的法學家。
這里可以順便指出一個有趣的現象：秦漢時候，以刀筆吏擢至九卿者不乏其人，而在清代，“專習刑名刀筆者只能為掾吏（如州縣衙門刑房書吏之類）、為幕友，”⑸而且一經入幕，便無他途可謀，終身坐困。因此，身為名幕的汪輝祖亦勸人勿習幕�！笆咳瞬坏靡陨沓鲋危羧藶橹�，勢非得已�！雹湃欢@只是“勿輕令人習幕”的一種理由，掾吏幕友，依人作嫁，不為世人所重，這大概是另一種原因。這里，個人抱負的不能實現與世人的輕賤，實際又可能包含著同樣的內涵：學而憂則仕，以讀書人身分而研習律例，佐人為治，絕不是體面的事情。倘研習刑律者以訟師為業(yè)，更要為人所深惡，所賤視了。
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費孝通先生曾在其所著《鄉(xiāng)土中國》一書中寫道：“在鄉(xiāng)土社會里，一說起‘訟師’，大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的�？墒窃诙际欣�，律師之上還要加個大字，報紙的封面可能全幅是律師的題名錄�！边@里的道理說來很簡單：訟師并非律師，訟師所寄身的社會亦非律師生活于其中的社會。因此，這一些人對于訟師的輕賤和另一些人對于律師的敬重，原來是毫不相干的。
那么，古時候的訟師是些什么人，慣常做些什么事呢？下面先引宋人判詞數節(jié)：
西安詞訟所以多者，皆是把持人操持訟柄，訟者欲去不得去，欲休不得休。有錢則弄之掌股之間，無錢則揮之門墻之外。事一入手，量其家之所有而破用，必使至于壞盡而后已。民失其業(yè)，官受其弊，皆把持之人實為之也。
新化本在一隅，民諄事簡，果不難治。只緣有輩假儒衣冠者，與一二無賴宗室，把持縣道，接攬公事，所以官吏動輒掣肘。
成百四，特閭巷小夫耳。始充茶食人，接受詞訟，乃敢兜攬教唆，出入官府，與吏為市，專一打話公事，過度贓賄，小民未有訟意，則誘之使訟；未知賕囑，則脅使行賕。置局招引、威勢立，七邑之民，靡然趨之。以曲為直，以是為非，騙取財物，殆以萬計。⑵
可見操持訟柄者行徑之惡劣。而充作訟師者，可以是閭巷小民，地根無賴，亦可以是假儒衣冠者。
清代河北地方，“有憊生、豪棍及衙門胥吏假開店門，包攬詞訟，號曰歇家。鄉(xiāng)民一入其門，則款之以菜四碟、酒二尊，號曰迎風。于是寫狀、投文、押牌、發(fā)差等事皆代為周旋，告狀之人竟不與聞也，及被告狀訴亦然。百計恐喝，巧言如簧，原、被不敢不從。始則鄉(xiāng)人行詞，終則歇家對矣。結之后，又款之以菜四碟、酒二尊，號曰算帳。袖中出片紙，羅列各項雜費，動至百金。無論訟之勝負，歇家皆得甚富，或有破家蕩產，賣妻鬻女以抵者。”浙江地方，“訟師皆在城中。每遇兩造涉訟者，不能直達公庭，而必投訟師，名曰歇家。人證之到案不到案，雖奉票傳，原差不能為政。惟訟師之言是聽，堂費、差費皆由其包攬。其顛倒是非、變亂黑白、架詞飾控固不待言，甚至有兩造欲息訟而訟師不允，官府已結案而訟師不結，往往有奉斷釋放之人，而訟師串通原差私押者，索賄未滿其欲也……”便是地處東南一隅的福建，訟師亦同樣地活躍，所取形式也與內地大致無二。⑶歷代勸人勿輕易與訟的話，無不將破財廢業(yè)、所得不抵所失作一個主要的理由，可見殆非虛言。
以清代的情形而論，充當訴師的主要是些粗通文墨、通曉律例的不法生員（所謂“憊生”）和在官衙服役多年、精于案牘的退役書吏（所謂“革橐”），這些人“以地方豪霸為依托，以官府書吏為底線，以衙役為公開而合法的打手，以流氓無賴充當幫兇”，儼然成有組織的社會勢力，他們包攬詞訟，把持訴訟，乃至于左右官府，以便向涉訟雙方索取錢財。這種人與近現代人所習聞慣見的律師顯然不是一回事情。作為法律職業(yè)的一種，律師為一個社會的正常運轉所必需。訟師則否，他們實際上不為社會所需，只是社會的疣贅。這樣一種不同，可以歸之于社會的不同，法的性質不同，以及法在社會中所具有之意義的不同。在一個真正需要律師的社會里面，法律的功用是復雜的，它的應用追及社會生活的各個領域。這樣的法律，作為組織社會的基本手段和整個社會秩序建立于其上的基礎，其作用是肯定的和積極的，相反，倘一個社會只能夠產生訟師，它的法律就一定只具有否定和消極的意義。我們古時的法律，因為承擔著執(zhí)行道德的使命，只好留駐于正常的生活秩序之外，做那“禁于已然之后”的工作。匯集于刑律中的大量條款之具有懲罰性自不待言，即便是法律規(guī)定常常只具綱目的“戶婚田土”方面的糾紛，法官于聽訟之時亦不忘區(qū)分善惡，明辨曲直。直者則予，曲者則懲。古人所以輒以干訟為恥，就是因為法律實際上并不為正常生活所需。一個人只要曉明道理，安于本分，是可以終其一生而不與法律發(fā)生任何干系的。這即是我們的社會不能有律師，卻間接產生訟師的最根本的緣由。
作為一種社會勢力，訟師代表的只是社會中腐敗的一面。訟師之作為一種職業(yè)，亦不具有任何建設性的意義。部分地因為這個緣故，訟師雖然精于律例、案牘，卻不可能構成我們所謂的“法律職業(yè)”，更不可能于其中產生出法律學家。當然，就后一個問題而言，更值得我們注意的乃是這樣一個事實，即同樣是由于法律的道德化，中國古代雖有過律學的興盛，卻自始便不曾產生何種法學，自然，也沒有能產生法學家。
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清人沈家本作《法學名著序》，內中有一節(jié)專論法學之盛衰，“夫自李悝著經，蕭何造律，下及叔孫通、張易、趙禹之儔，咸明于法，其法即其學也。迨后叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒，各為章句，凡十有余家，家數十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言。法學之興，于斯為盛……自是之后，下迄唐、宋，代有此官，故通法學者不絕于世。洎乎元主中原，此官遂廢，臣工修律之書，屢上于朝，迄未施行。明承元制，亦不復設此官。國無專科，人多蔑視，而法學衰矣……”。沈氏縷述律學源流，所用卻是“法學”二字。這種情形出現在西學東漸之后原也不足為怪，只是，律學歸律學，法學歸法學，這又是兩種大不相同的東西。以源自西洋而又中經東瀛的概念、術語來指稱我們古代的事物，⑴必定于其中隱伏了文化上的隔膜，這一點是我們不能不辨別清楚的。
考其本意，法學實即是法律科學，西人所謂Legal Science或Science of Law.既是科學，自然有它獨立的性格。有當代學者Harold J.Berman謂現代西方意義上的科學可以據三項標準來界定，這三項標準分別是方法論的、價值的和社會學的。由方法論方面看，科學必須是：（1）完整的知識體系，（2）其中之特定現象能夠依一般的原則或者真理（“法則”）予以系統(tǒng)化的解釋，（3）此種關于現象和一般原則的知識始終可以由觀察、假定、檢驗以及盡可能地由試驗來獲得。當然，調查與系統(tǒng)化之科學方法雖有上述諸項共同特征，可并非對所有科學都是一成不變的，它們必須緣每一特定科學特地應用于具體現象。這也是界定科學之方法論標準中的一項內容�？茖W的價值準則大體包含三種內容，即：（1）忠實于客觀性和完整性，只依據科學的普遍標準來評判自己的和他人的工作。（2）對自己的和他人的前提、結論的確定性取懷疑的立場，且于新觀念能寬容，更樂于公開承認錯誤。（3）視科學為一“開放系統(tǒng)”，只追求對于真理的最大接近而不是最終解答。最后，在科學的社會學方面，科學群體的形成，較大學術群體中各個不同學科之間的聯系，以及科學家群體的特殊社會地位，包括在教學與研究方面的高度自由，構成了界定科學的又一種標準。
以上述三個方面的標準來衡量，則不僅西方近現代的法律研究稱得上是法學，便是其中古的注釋學派也可以看成是一支法學的派別了。在11世紀末和12世紀意大利諸大學（尤以波倫納為著）中的法學家依據各種一般原則，對大量可見的法律材料-判決、規(guī)則、習慣、制定法以及其他各式各樣的法律材料-予以分類和系統(tǒng)化的闡釋。這些解釋又根據邏輯和經驗加以驗證。就當時能夠提出適用這些解釋的實證事例以及能夠衡量其結果這一點來說，某種試驗是有的。另一方面，在由這些經院式法學家創(chuàng)造來分析和綜合法律問題的辯證方法里面，確也蘊含了科學的價值前提和客觀性、整體性、普遍性、懷疑主義、對謬誤的寬容、對新知的開放態(tài)度，等等，這些東西，在法學家們專注于法律中的矛盾，并竭力要以法律原則和盡可能抽象的概念為之調合的時候，實在不可或缺。至于第三個方面，最可注意的是這樣一個事實，即科學產生了大學，大學則以教研自由的寶貴遺產傳給了科學。12世紀以后，歐洲開始出現普遍適用的法律術語與研究方法，出現職業(yè)的法律家階層，都與這些大學有關。事實上，正是這些大學把對于法律的分析提高到了科學的水平。
這一番對于現代法律學內涵及其歷史淵流的考察，大大有助于我們對中國古時律學的認識。這不只是因為我們因此得以了解法學的要義，而且還是因為，律學與法學發(fā)軔之初，原不乏一些表面上看頗為相似的東西。比如，在中國，律學之盛全賴于諸儒章句，律學與經學同其盛衰，而在西方，法學之興得益于教會法學家，法學與神學共其命運。雖然，經學與神學迥異其趣，儒生與教會法學家更不可同日而語，我們依然可以提出這樣的問題：何以對《圣經》的研究有助于法學的成長，而由我們傳統(tǒng)的經學注疏中所產生的東西恰好是不利于法學成長的因素？要回答這個問題，首先就要弄清神學貢獻于法學的是什么，經學影響于律學的又是什么。
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12世紀的法學家在為羅馬法之注釋時所用的基本方法稱為辨證法。這種方法源自古代希臘，而在11世紀以后，為神學家用于教義的研究，其著者如Peler Abelard（1079—1142年），他借助于分析與綜合的經院方法，運用合理標準來判定，在天啟的真理里面，哪些是普遍有效的，哪些只具相對之有效性，他所著《是與否》一書便是以這種方法寫成。與Abclard同時而稍晚的僧侶Gratian將這種方法應用于教會法研究，寫成《矛盾教規(guī)之協(xié)調》一書，這本書被當代學者看成是西方歷史上第一部綜合的和系統(tǒng)的法學論著。此書內容正如其書名所示，是將彼此矛盾的教規(guī)搜集、排列而后加以調和。當時羅馬法學家用以整理和研究《國法大全》的正是這種方法。⑴
與這種純以方法、邏輯影響和推動法學的情形不同，中國古代經學對律學的作用首先表現在價值方面。清人皮錫瑞言漢之經學曰：“前漢今文說，專明大義微言；后漢雜古文，多詳章句訓詁�！�、宣之間，經學大昌，家數未分，純正不雜，故其學術極精而有用。以《禹貢》治河，以《洪范》察變，以《春秋》決獄，以三百五篇當諫書，治一經得一經之益也�！雹七@種以微言大義解律乃至決獄的作法之意義在于，實現此社會價值重構，包括在法律中間重新建立完整的價值體系。正因為如此，這一任務的最后完成，必定要帶來律學的浸微。中國古代律學所以盛于漢、魏，至唐、宋而后衰，殆非偶然。
漢經今文學專以大義微言為務，經古文學卻以考證為其特色，所謂：“多詳章句訓詁”這固然可以看作是一種方法，而且其本身較少道德色彩，然而同樣真確的是，這種方法與構成西方中古法學之主要方法的經院邏輯，不僅沒有關聯，而且大有背其道而行的味道。分析與綜合的經院方法旨在協(xié)調矛盾的規(guī)則，使之統(tǒng)一于更具概括性的規(guī)則之下，其結果是原則的抽象化與解釋的系統(tǒng)化。至經古文學則不然，其章句訓詁“分文析義，煩言碎辭，學者罷老且不能究其一藝”⑶。以這種方法應用于律學，非但不可能產生概念的抽象化與法典的系統(tǒng)化，反而會因其本身的煩瑣而使法律固著于某種非系統(tǒng)化的狀態(tài)。自然，法律以及法律學的發(fā)達與否或者發(fā)達程度如何，是受著多種條件制約的，然而正是在這個問題上，我們又可以發(fā)現表面上看似矛盾的方法、特征之間的協(xié)調一致。就以“明大義微言”與“詳章句訓詁”兩種方法而言，它們在被應用于律學的時候，都表明了某種具體瑣屑的特征，不同的只是一為特定情境的具體處理，一為字、句之間的訓釋解說，此二者之間的差別，與其說是簡括與瑣屑，不如說是價值與事實。正因為此，這兩種方法是不妨兼收并蓄，互為補足的。東漢經學大師鄭玄“兼通今古文，溝合為一”⑷，他所為之法律章句也象他的經學一般頗負盛名，這即是一個很好的例證。
當然，上面兩種治經方法的互為補足，并不意味著律學道德色彩的減弱。事實上，字句的訓釋必得服從道德的原則。歷史上的法律章句與律例講解無不體現著這種精神。東漢之末，律學浸微，于是衛(wèi)覬有設律博士之請。據《魏志·覬傳》，覬奏曰：九章之律，自古所傳，斷定刑罪，其意微妙，百里長吏，皆宜知律，請置博士，轉相教授，事遂施行。⑸后世置律博士之意，大抵亦如此。這里，“其意微妙”云云，實包含了字義與經義兩重意義。沈家本作《重刻唐律疏議序》云：“律者，民命之所系也，其用甚重而其義至精也。糧極于天理民彝，稱置于人情事故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。……名疏者，發(fā)明律及注意，云議者，申律之深義及律所不周不達，若董仲舒《春秋決獄》應劭《決事比》及《集議》之類�！�
唐律疏議如是，則后人的講解律例亦如是。這一點，沈家本在為“大清律例講義”之序時講得清楚：“順治初，以律文有難明之義，未足之語，增入小注。雍正三年，又纂總注附于律后，并列圣垂訓，命官撰集。豈非以禮教之精微，事情之繁賾，正有非官吏之所能盡諳，②愚之所能共諭者乎？此具所以講之者，又如是之詳且盡也�！雹庞墒强梢�，古代的律學，不論所采取的形式為“大義微言”、為“章句訓詁”，或者為“疏義”、為“講義”，其要旨皆在于發(fā)掘律文的道德意蘊，結果是，一方面保證并且深化了法律的道德化，另一方面強化了古代法律的反系統(tǒng)傾向。由這里，我們又可以發(fā)現前述兩種治經方法的另一種共同點。如果說，它們應用于律學時表現出來的具體瑣屑乃是其自身固有的特征的話，那么，由另外的一面來看，律學以及古代法律結構上的繁雜散漫卻正好可以表明此兩種方法的缺乏邏輯意義。
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如前文所述，古代法律的形式極其繁多，律、令、格、式之外，又有敕、科、比、例，這些不同的律法形式不僅經常同時并存，而且往往代代相因，層層相迭，新舊雜陳，錯糅無常。值得注意的是，古代律學之興不僅無助于改變這種狀況，反而是在眾多法律形式之外又增加一種可能的法律形式，漢時諸儒章句十有余家，僅“斷罪所當由用者”便有二萬余條，以至元魏太和中置律博士時，詔但用鄭氏章句，不得雜用余家。唐人長孫無忌等所撰《疏議》，篇幅數倍于正典，同樣具有法律效力。至于清代，誠如上引沈家本所言，有難明之義，未足之語，不獨增小注于其中，還要附總注于律后，并列圣垂訓。顯然，古代律學的興起并不含有整理法律使成一邏輯體系的意蘊，這既是因為律學適用之方法本身就不具有邏輯意義，也是因為中國古代法本質上乃是一道德化的制度，而從根本上說，這兩種現象都是由古代國家不分衍生出的泛道德化的自然結果。
中國古代很早就有所謂“名家”，然而邏輯學卻始終未能產生，有人把這種情形歸因于中國古代法律的特殊性，認為東西方邏輯學的發(fā)展所以大不相同，乃是因為東西方對“法”持不同觀念的緣故。這種看法似乎過分地強調了法律在邏輯學發(fā)展方面的重要性。雖然，法律以及相關學科比如法律研究的發(fā)展肯定會對一般思維形式產生影響，但是在這種影響發(fā)生之前，法律研究或者律文的編排活動等肯定已經受到了一般思維形式的制約。12世紀注釋法學家因以整理羅馬法的基本方法-辨證法-來自古代希臘，對他們同樣有用的形式邏輯和后來得廣泛應用于法庭討論的修辭學，也同樣是古希臘人留下的遺產。著眼于這一點，我們可以說經學與律學的方法所以與神學和法學的方法不同，首先是因為中國人與西方人一般思維形式不同的緣故。在這層意義上，我們又不妨將前面提到的看法顛倒一下，把中國古時律學和法律的缺乏邏輯性和系統(tǒng)性歸因于其邏輯學本身的不發(fā)達。⑵當然，如果再追尋一步，問中國古代邏輯學何以不能夠發(fā)達，則我們可能又回到古人強烈的道德關注問題上來。這種強烈的幾乎是壓倒一切的道德關注不僅深刻地影響著人們的一般思維形式，⑶而且也對中國古代法性格的形成發(fā)生了可說是決定性的影響。古代律學乃至整個古代法在邏輯方面的欠缺，歸根結蒂也是由此發(fā)生的。
道德化的法律不需要嚴密的邏輯結構。因為道德判斷本身就不是根據邏輯得出的。董仲舒斷獄引《詩經》曰：螟蛉有子，蜾贏負之，以此推出養(yǎng)父子與親父子同的結論，這在我們看來是不講邏輯。近人有比較中外小說中審案異同者，發(fā)現外國小說中主要寫靠求證和推理去偵破罪案，著重的不是判案。而在中國，則自漢、唐的酷吏直到清末《老殘游記》寫的“清官”，都是靠刑具和口供判案，“好象是歐洲重過程，中國重結果。有證，有供詞，即作判斷，無須推理、考核�！雹冗@是很發(fā)人深思的。我們的古代法律，因為道德化的緣故，只具有否定意義，其結果，不但是法律的應用被限制在盡可能低的水準上，司法制度也必定是簡單粗陋的�！耙允熳x詩書的文人治理農民，他們不可能改進這個司法制度，更談不上保障人權。法律的解釋和執(zhí)行離不開傳統(tǒng)的倫理，組織上也沒有對付復雜的因素和多元關系的能力�！雹胚@種組織上的欠缺，自然導致對于過程的忽略和對結果的重視�！靶淌掳讣枰鞒鰯嗳惶幹�，不論案情多么復雜，判決必須毫不含糊，否則地方官就將被視為無能。于是他們有時只能依靠情理上的推斷來代替證據的不足�！雹破毡榈厥褂眯逃嵑蛯τ诳诠┑目粗匾彩且驗檫@樣的緣故。對只涉及戶婚、田土、錢債一類事務的案件的處理大體也是如此。只是因為這類案件一方面通常與義利問題有關，另一方面又恰好屬于州縣自理的一類，法官的宣教職能以及作道德上安排的隨意性也就格外地突出。這里，過程同樣無關緊要，要緊的是結果，是社會的和道德上的效果。清代有人介紹其聽訟經驗云：“遇兩造投到之案，不必赍其人證齊全，無不為之一堂審結。且無不以禮讓和睦懲忿窒欲之義，反復開導，以冀爾等之毋蹈訟累，毋貽后悔�！雹锹犜A如此，則審判程序中技術手段的欠缺與簡陋便可想而知。以源自周代的五聽之法（辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽）而輔之以刑訊，幾乎無不能斷的案件。當然，疑獄總是有的，只是以道德原則決斷疑獄亦非難事。明人誨瑞所見極有代表性：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄；與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業(yè)，與其屈小民，寧屈鄉(xiāng)宦，以救弊也。（鄉(xiāng)宦計奪小民田產債軸，假契侵界威逼，無所不為。為富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在爭言貌，與其屈鄉(xiāng)宦，寧屈小民，以存體也。（鄉(xiāng)宦小民有貴賤之別，故曰存體。若鄉(xiāng)宦擅作威福，打縛小民，又不可以存體論。）”⑷這種判案法是無須要邏輯的。過于強烈和普遍的道德化傾向造成了組織的不健全，組織上的欠缺又只能靠抽象的道德原則來補足，這原是同一事物的兩個不同的方面。它構成了一種自滿自足的循環(huán)。法律結構、律學方法以及司法判決的缺乏邏輯都源自這里。
H.J.Berman嘗言，11世紀末和12世紀出現于西方的新的法律方法論-其邏輯、論題、推理式樣，抽象概括之程度，以及它使得具體與普遍、個案與概念彼此發(fā)生關聯的各種技術-乃是自覺將法律系統(tǒng)化，使之成為一門自主科學的關鍵所在。⑸在同樣的意義上我們亦可以說，中國古代的律學所以不是法學，而且注定不能夠成為一門科學，首先是因為它完全不具有此種方法上的準備。中國歷史上過于強烈的泛道德傾向從根本上取消了這種可能性，就象它使得職業(yè)化的法律家階層自始便無由產生一樣。
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自然，無法學即無所謂法學家（Jurist）。清人程樹德嘗作“律家考”，集漢代律家70有余，其中有作法者如蕭何，引經斷獄者如董仲舒，職司法律者如張湯，為法律章句者如馬融、鄭玄，更有一些史載其“性嚴厲，好申韓之學”，“政嚴猛，好申韓之法，善惡立斷”，“刻削少恩，好韓非之術”的人，可以說盡是國家官吏。⑹其中固然有兼而研習法律者，只是其所用之方法無非“大義微言”與“章句訓詁”兩種，所持之態(tài)度更不可能逸出“法先王”或是“以圣人立言”的傳統(tǒng)之外。此種價值上的崇古、守舊與封閉，既是法學無以發(fā)生的原因之一，也是中國古代無法學家的一項標志。我們看到歷史上，法令滋章每每引出周期性整頓律令的要求，然而無需很長時間，又會出現法律由簡而繁的變化，于是，同樣的過程又重新開始。這表明，每一次的法律整頓都只是為了去掉因為諸多法律形式混雜并存乃至錯糅無常而予奸吏以可乘之機的弊害，而不曾、也不愿、更不能將法律鍛造為一種合理的邏輯體系。這一點，可以說是中國古代無法學和法學家的另一種佐證。
古代各民族法律演進的途徑不盡相同。西方的法律肇始希伯來，希伯來人的律法卻又是上帝的誡命。至于希臘，法律雖有了長足的發(fā)展，卻還不曾完全與禮俗與習慣劃清界限，有時甚至還保有神諭的痕跡。只是到了羅馬時代，法律的發(fā)展才真正獲得飛躍。至少，12世紀的法學家在建立作為西方科學之樣板的法學的時候，一手使用著希臘人的辯證法，另一手則接過了羅馬人的全套概念術語。而在東方古代，印度法始終未脫宗教的藩籬，在中國，這一點是過去了，“但進步又似乎就到此為止了”⑴。法律直接建立在道德的原則上面，并且為了道德的緣故而施行，這種以禮與刑（廣義上）融鑄而成的法實際只具有否定的價值，而且其應用總是被降低到一個盡可能低的水準之上。雖然這樣做的結果必定是司法組織的簡單粗陋，法律條令滋章繁雜的現象卻未因此稍得改善。因為這里沒有法學和法學家，也沒有職業(yè)的法律家階層。熟讀詩書的文人依理、義諸原則解釋和執(zhí)行法律，司法從屬于行政以便“政府的統(tǒng)治得以保持一元化”并使“文官集團的思想行動趨于一致”⑵。這是一種頗為獨特的狀態(tài)。中國古代法就固著于這種狀態(tài)上面長達2000余年（按一種比較保守的計算法）。雖然，這個龐大的法律體系突然在上一個世紀的世變當中徹底崩塌，它畢竟有過一段漫長的歷史，一個完整的形態(tài)，如果說，它在過去的 禮與法：法律的道德化歷史和自身形態(tài)里面早已埋下了隱患，那么這隱患究竟是什么呢？
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社會學家Max Weber在對歷史上許多種類型的法律制度作某種綜合性研究的時候，使用了一個重要的概念：合理性。這是一個含義豐富的概念。它可以簡單地用來指依據規(guī)則或者原則的統(tǒng)治，也可以指受理智控制的解決糾紛的手段。有時，合理化是指建立在“意義之抽象闡釋”基礎上的法律分析方法，又有時，它是指法律秩序的系統(tǒng)化特征。⑶顯然，這種合理性概念并非完全不可以應用于中國古代法。比如，曾在世界許多古代民族中流行過的神判法，在中國法律史上很早就近于絕跡，聽訟斷獄的方法雖然簡單，卻也是受人類理智支配的。事實上，“理”的觀念無論是在中國古代哲學還是古代法里面都據有重要地位。如果只就人之行為是否以人類的智力來判斷這一點來衡量，中國古代法之合于Weber所謂“合理性”則無疑義。只是在此范圍之外，我們還必須注意到，中國傳統(tǒng)的“理”的概念與西方通行的“理性”概念又有許多不同之處。經學、律學以及常見于古代法律文書的理，純粹是一種道德化的概念，而在西方，神學中的理性是與啟示相對言的。11世紀以后西方社會理性生活的恢復，首先表現在以“辯證法”，即純粹的邏輯推理、而非以啟示和權威來論證神學問題這件事情上面。合理的法律分析方法以及法律秩序的系統(tǒng)都是應用這樣一種理性的結果。法律史上的最高成就，法律的“形式合理性”之完成于西方近代法典體系之中絕非偶然。這里，我們提到了“形式”（或形式化formality）的概念，這是韋伯經常使用的另一重要概念。他以這種概念來描述法律和法律思維的兩個不同方面：（1）簡單指依一般規(guī)則或原則的統(tǒng)治；（2）法律的獨立或自制。在后一種意義上，不承認法律原則與非法律原則之間區(qū)別的法律秩序便是缺乏形式性的。⑷由“合理的”與“形式的”兩種概念，人們可以得出法律秩序或法律思維 的四種基本類型。即形成合理性、形式非理性、實質合理性、實質非理性。⑸其中，作為法律之最高發(fā)展的形式合理性必定滿足了這樣一些條件：“首先，所有具體的法律判決都是抽象之法律判斷”適用于‘具體事實情態(tài)’的結果；其次，在所有情況下，都可能借助于法律邏輯由抽象的法律判斷得出判決；復次，此種法律必須實際上或者實質上構成‘無隙可尋’的法律判斷體系，或至少被看成是這樣一種嚴密的體系；又復次，凡不能夠以法律術語作合理‘解釋者’，亦是在法律上無關者；最后，人的所有社會活動必須總是被想象為法律判斷的‘適用’或‘實施’，要么便是對法律的‘違反’，因為法律體系的‘無隙可尋’必定產生包容所有社會行為的無隙可尋的‘法律秩序’�！阿�19世紀以后對中國古代法律體系構成了嚴重挑戰(zhàn)，并且終而將其取而代之的正是這樣一種建立在”意義之邏輯闡釋“之上，且具有高度之系統(tǒng)化特征的法律秩序。顯然，這是兩種截然不同的法律秩序。在我們這里，”理“所指向的純然是另一個方向。中國古代法的合”理“不僅不能夠造就一種嚴密的、無隙可尋的法律體系，反而使法律只具有否定的價值。雖然，這種法律早已脫離神制，只依靠人的智力來判斷真?zhèn)�，但是它的系統(tǒng)化程度和可預知性并不高。大量的商業(yè)活動和民事糾紛并不依據法律決斷，因為法律的任務只是維系此一社會的道德秩序（治安秩序亦可包括在內），它將盡可能降低法律的適用率，尤其是在與商業(yè)和民事有關的領域。固然，每一個朝代都要頒布數量驚人的法律條令，而且也常常要求司法官員依據法律作出判決，然而維系我們這個帝國行動和思想統(tǒng)一的，與其說是法律，不如說是道德，是包括天子在內的每一個讀書人都服膺的一套共同的價值觀。我們的法律自然體現了這種價值追求，因為同樣的緣故，法律的執(zhí)行也必須符合這種精神。其結果，司法判決便常常搖擺于”經“與”權“之間：幾乎在所有的案件里面，法官都要根據具體的事實情態(tài)作某種特殊安排，以便使天理、法意和人情彼此調合。在道德上同樣也是法律上顯得不甚重要的大量所謂詞訟以這種方式處斷自不待言，就是那些在法律上有著明確規(guī)定的案件也并不是嚴格依法判決的。法律盡可以按照特定的道德原則來制定，但是無論它在被制定出來時可能是多么完備，放在具體的道德情境里都會顯得簡單粗陋，不敷應用。因此為了達到一個”合理“的結果，人們有時不得不”屈法以伸情�！斑@種情形與古時希臘人的作法有某種相似之處。在比較進步的希臘社會中，法典很快地從繁雜的程度形式和不必要的術語中間解脫出來，然而法律的發(fā)展似乎太快了一些。梅因認為，這正是法律以及由法律結合在一起的社會，在其幼稚時代最容易遭受的兩種特殊危險之一。希臘人雖然尊重法律，但他們沒有把自己局限在狹窄的法律公式里面。由雅典民眾法院的工作情況可知，”在希臘法院中有著非常強有力的傾向把法律與事實混淆在一起�！敃r對純粹的法律問題往往是用可能影響法官心理的各種理由來進行辯論的。“⑴這也正是中國古時的情形，雖然具體的原因不盡相同。這種將法律與事實混淆在一起的作法表明法律與政治、宗教、倫理之間并無嚴格的界限，法律還不曾獲得獨立的地位。借用Weber的術語，我們可以說這種法律還不曾被”形式化“（formality），而就它們都傾向于具體情況具體處理而不是嚴格照章行事這一點來說，它們甚至在實質方面也表現出”非理性“的傾向。事實上，Weber正是將雅典民眾法院和伊斯蘭法當中的”Khadi-justice“一起劃在所謂”實質非理性“（Substantively irrational）之列的。⑵緊自然，把中國古代法劃歸哪一種類型并不是最要的事情，更要緊的是要認識到，通過這種將法律與事實混淆在一起的方法，”不可能產生持久的法律學制度。一個社會對某些特殊案件，為了要得到一個理想的完美的的判決，就毫不遲疑地把阻礙著完美判決的成文法律規(guī)定變通一下，如果這個社會確有任何司法原則可以傳諸后世，那它所能傳下來的司法原則只可能僅僅是包括著當時正在流行的是非觀念。這種法律學就不能具有為后世比較進步的概念所能適合的骨架。充其量，它只是在帶有缺點的文明之下成長起來的一種哲學而已�！阿窃谶@段關于希臘法的不失精辟的總結當中，我們也找到了中國古代法不能傳世的原因。這并不是唯一的原因，但它肯定是最重要的原因之一。
參考文獻與注釋：
⑴黃仁宇：《萬歷十五年》，第52頁。
�、沤顺虡涞伦鳚h“律家考”，其中搜羅頗祥。參見《九朝律考》卷一，“漢律考八”。
�、砌耐妫骸吨袊膳c中國社會》，第305頁。
⑶參見余英時的“漢代循吏教化傳播”，《士與中國文化》，上海人民出版社1987年版。
�、仁乱姟端问贰访吮緜�。
⑸瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第307頁。
�、蜀T用之：《權論》，《全唐文》卷四○四；《文子。道德》。以上皆轉引自錢鐘書《管錐編》第一冊“左傳正義”三○，“成公十五年”。
�、斯艜r無專門意義上的法院，本文所謂古代“法院”是指兼有審判職能的行政機構。關于古代審判機構管轄范圍的問題，可參閱戴焱輝《中國法制史》第三篇、第三章“裁判機關”。
�、臞.H.Wigmore，A Panorma of the Wafd‘s Legal Systems，WASHINGTON P.C，1936.P.153.
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�、取逗鬂h書·桓譚傳》。
�、伞度佳孕袖洝肪砣�
�、拧秾W治臆說·親民在聽訟》。
�、啤睹珪星迕骷肪硎冢骸笆咳私趟粼~訟把持縣官”。
�、旁斠姟睹珪星迕骷肪硎�。
�、品傻南拗票憩F在刑罰等級方面。比如在此案中，或笞或杖以及確定限度之內的笞、杖數目可由法官自決，但不能科徒以上刑。
⑶汪輝祖：《佐治要言·須體俗情》。
�、取睹珪星迕骷肪砭牛冢骸百U人屋而自起造”。
�、伞睹珪星迕骷肪硭�，“邦兄弟與阿甘互爭財產”。
⑹《名公書判清明集》卷五，人境：“物業(yè)垂盡賣人故作交加”。
�、恕逗Ｈ鸺飞蟽浴�
�、拧缎戮幏脚�·公·判牘精華》卷三。轉引自曹培《清代州縣民事訴訟初探》，《中國法學》1984年第2期。
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⑸瞿同祖：《中國法律與中國社會》，第305頁。
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�、啤睹珪星迕骷肪硎毯铺茫骸皩Ｊ掳殉制酃胺ā�；胡石壁：“先治依憑聲勢人以為把持縣道者之警”；蔡久軒：“教唆與吏為市”。
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⑴“法學”一詞是西學東漸之后日人據漢字創(chuàng)構的，這一點亦為我國人所承認，詳見實藤惠秀：《中國人留學日本史》，第7章第13節(jié)（三聯書店，北京，1983年）。
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⑸轉引自程樹德《九朝律考》卷，“漢律考”八。
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⑵參閱費正清《美國與中國》，商務印書館，1987年版，第58頁。
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⑷東方望：“談武俠小說和偵探小說”，《讀書》，1985年第3期。
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⑸H.J.Berman，“Law and Revolution”，第163—164頁。
�、食虡涞隆毒懦煽肌肪硪�，“漢律考”八。
⑴梅因：《古代法》，第14頁。
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�、琶芬颍骸豆糯ā罚�43頁，商務印書館，北京，1984年。
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�、敲芬颍骸豆糯ā罚�43—44頁。
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