禮與法：法律的道德化

禮與法：法律的道德化 　　「內(nèi)容提要」本文著重探討了法律的道德化對(duì)于中國(guó)古代法律秩序的形成、法律思維的方式乃至中國(guó)古代法最終之命運(yùn)發(fā)生了怎樣的影響之問題，指出：在中國(guó)古代社會(huì)，嚴(yán)格說來，并無何種法律職業(yè)；法官由飽讀經(jīng)書的文官充任，他們沒有、也不需要經(jīng)過何種專門訓(xùn)練，只依據(jù)理（一種道德化概念，與西方的“理性”有許多不同之處）、義諸原則解釋和執(zhí)行法律，因而不可能嚴(yán)格依法行事；熟悉刑律、輔佐地方官辦案的書吏和幕友也不是現(xiàn)代意義上的法學(xué)家；由閭巷小民、地棍無賴、假儒衣冠者充任的訟師雖精于律例、案牘，但也不可能與律師同日而語(yǔ)；中國(guó)古時(shí)雖有律學(xué)的興盛（采取“明大義微言”和“詳章句訓(xùn)詁”兩種治經(jīng)方法發(fā)掘了律文的道德意蘊(yùn)），但過于強(qiáng)烈和普遍的道德化傾向深刻地影響了人們的一般思維形式，使古代律學(xué)缺乏邏輯性和系統(tǒng)性，不包括現(xiàn)代法律學(xué)的內(nèi)涵，沒有新法律方法論的準(zhǔn)備，所以，自始不曾產(chǎn)生何種法學(xué)；司法的從屬于行政、法律的服從于道德，從根本上取消了法學(xué)和法學(xué)家產(chǎn)生的可能性，它使中國(guó)古代法不曾獲得獨(dú)立地位而具有否定意義，因此，中國(guó)古代法最終是不可能傳于后世的。

　　「正 文」

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　　法律與道德，這是兩種性質(zhì)不同但又關(guān)系密切的社會(huì)現(xiàn)象，如何認(rèn)識(shí)和看待這兩種現(xiàn)象，以及怎樣確定此二者之間的界限，不獨(dú)古人與今人不同，同時(shí)代的人因?yàn)樗�處地域和文化背景的不同，彼此也�?huì)有很大的差異。在中國(guó)古代社會(huì)，部分由于法的囿于刑，也部分由于彌漫于整個(gè)社會(huì)和歷史文化之中的強(qiáng)烈的泛道德傾向，法律與道德竟是完全地融鑄于一了�！短坡舍屛男颉吩疲骸胺蚨Y者民之防，刑者禮之表，二者相須猶口與舌然。禮禁未萌之前，刑制已然之后�！边@便是出禮則入刑的道理。由這里，產(chǎn)生出雙重的結(jié)果：一方面，道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢(shì)，這是道德的法律化；另一方面，法律規(guī)范同時(shí)要行道德的職能，這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面，因此既有共同的表現(xiàn)，又有不同的影響。在這里，我們的重點(diǎn)是：看法律的道德化對(duì)于中國(guó)古代法律秩序的形成、法律思維的方式乃至中國(guó)古代法最終之命運(yùn)發(fā)生了怎樣的影響。這必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相當(dāng)廣度和深度的問題，比如，中國(guó)古時(shí)是否存在著某種法律職業(yè)階層？司法機(jī)構(gòu)實(shí)際上是如何開展工作的，特別是，法官們?nèi)绾翁幚戆讣�，他們總是依法行事嗎？�?dāng)時(shí)是否有律師參與司法活動(dòng)？法律教育的狀況如何？中國(guó)歷史上所謂律學(xué)的昌盛意味著什么？律學(xué)即是中國(guó)古時(shí)的法律學(xué)嗎？對(duì)這些問題的探究與回答，將逐步導(dǎo)出對(duì)于中國(guó)古代法的總評(píng)判。

　　在中國(guó)古代社會(huì)，嚴(yán)格說來，并無何種法律職業(yè)，如西方歷史上的Legal Proffession.我們的帝國(guó)具有某種單一性，它的特點(diǎn)是維持和依靠著一個(gè)在精神上尊奉一套共同價(jià)值準(zhǔn)則的文官集團(tuán)。這個(gè)龐大的官僚群體由清一色的讀書人組成，他們不曾受過任何專門訓(xùn)練，但卻飽讀經(jīng)書，熟知由圣賢教誨中引伸出來的治理國(guó)家的各種原則。事實(shí)上，正是這種價(jià)值上的強(qiáng)烈認(rèn)同意識(shí)則不是法律，把它們塑鑄成一個(gè)有著自覺意識(shí)的群體，從而保證了這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)在行政上的統(tǒng)一性。這樣一種單一的格局決定了：（1）解決問題的關(guān)鍵在于全體文官的互相合作、依賴乃至精誠(chéng)團(tuán)結(jié)；（2）施政的要訣是以抽象的方針為主，“以道德為一切事業(yè)的根基�！雹疟憩F(xiàn)在司法方面也有兩個(gè)特點(diǎn)，一是司法的從屬于行政（首先表現(xiàn)在司法組織或制度上），二是法律的服從于道德。以行政統(tǒng)司法實(shí)即是以一般讀書人為法官，而這又是以道德統(tǒng)法律的一個(gè)制度上的前提。我們的討論正可以由這里開始。

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　　秦漢時(shí)候，為官吏而明于法律，或者為政府所要求，或者是一種時(shí)尚。《史記。始皇本紀(jì)》云：“君欲有學(xué)法令，以吏為師�！睗h時(shí)，私家研習(xí)法律蔚然成風(fēng)，更有以法律傳家而歷任廷尉的⑴，這種情形在秦漢以后實(shí)不多見�！疤扑卧囀侩m有明法一科，但不為時(shí)人所重。明、清以制義取士，更無人讀律。”⑵雍正《欽頒州縣事宜》勉勵(lì)地方官熟讀律令，正是針對(duì)這種情形的。但在清一代依然不曾產(chǎn)生何種“法律職業(yè)”，也不曾把專門的法律訓(xùn)練看成是對(duì)于司法官吏的一項(xiàng)要求。這并不奇怪，我們的帝國(guó)從來都不是依照法律的原則來統(tǒng)治的。雖然在不同的時(shí)期，士大夫階級(jí)看待文章與政事的態(tài)度可能不盡相同，而在歷史上也確實(shí)有過律學(xué)的興盛與衰敗，但是相對(duì)于“以道德為一切事業(yè)的根基”這個(gè)不變的根本，上述變化又都只具有極為有限的意義。事實(shí)上，秦漢時(shí)候雖有律學(xué)之盛，卻既非一般官吏皆能通曉法律，也不是斷案則引律令。漢人曾以經(jīng)義決獄為時(shí)尚，不過是一個(gè)比較顯明的例證罷了�！稘h書》、《后漢書》所載韓延壽、魯恭、吳祜、許荊、仇覽諸人于司法過程中以德化民的事跡，也足以表明道德原則在司法活動(dòng)中的重要性。至于張湯、趙禹、杜周一班所謂俗吏、酷吏，雖然走向另一個(gè)極端，卻也只是用刑深刻，或?qū)Ｒ匀酥饕庵笧楠z。這類人的活動(dòng)亦不能證明有一個(gè)訓(xùn)練有素的“法律職業(yè)”存在。⑶同樣，唐、宋以后雖然律學(xué)浸微，卻不能說士大夫自此鮮知律令，或于聽說之事漠不關(guān)心。即以宋代為例，著者如歐陽(yáng)修、陸九淵、朱熹、邵伯溫輩都極重視聽訟，而且往往政績(jī)蜚然。⑷正是由于這些人的努力，士大夫階級(jí)對(duì)于政事、吏事的重視程度日漸提高。北宋以后漸次出現(xiàn)了一些疑難案例匯編和書判輯錄，就是這種轉(zhuǎn)變的結(jié)果。清代判牘更多，流布亦廣，這在一定意義上，也是吏事廣為人所注重的一種表現(xiàn)。瞿同祖先生說，“讀書人既服官‘做大事’（用朱子語(yǔ)），自不得不留心吏治，于經(jīng)史子集外多讀有用之書�！雹煽峙逻@就是問題的癥結(jié)所讀在。無論讀書人是否看重政事，只要他們?yōu)楣俦悴荒懿回?fù)起聽訟的責(zé)任，因?yàn)橐�治理這樣一個(gè)帝國(guó)，沒有法律是不行的。但是另一方面，只要是這班讀書人執(zhí)掌著法律，法律就不可能獲得某種專門化的發(fā)展。因?yàn)檫@些充任法官的讀書人沒有、也不需要經(jīng)過何種專門訓(xùn)練，他們以道德治國(guó)。

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　　中國(guó)古代的法官依靠什么來處斷案件，是道德，還是法律？如果說，道德的精神業(yè)已滲透了法律，他們只須依照成文的法律去行事，即是在執(zhí)行道德，那么因?yàn)橥瑯拥木壒�，他們�(cè)诤芏嗲闆r下會(huì)有充分的理由背離成文的律令，因?yàn)榈赖略瓌t要求具體情況具體處理，何況“權(quán)”乃我們古代倫理學(xué)中一要義，“夫權(quán)者，適一時(shí)之變，非悠悠之用……圣人知道德有不可為之時(shí)，禮義有不可施之時(shí)，刑名有不可威之時(shí)，由是濟(jì)之以權(quán)也�！�…設(shè)于事先之謂機(jī)，應(yīng)于事變之謂權(quán)。機(jī)之先設(shè)，猶張網(wǎng)待鳥，來則獲之，權(quán)之應(yīng)變，猶荷戈御獸，審其勢(shì)也�！薄肮适ト苏撌轮�曲直，與之屈伸，無常儀表�！雹蔬@種設(shè)權(quán)以應(yīng)變的原則、方法必定對(duì)古代司法活動(dòng)發(fā)生深刻影響，只是我們又不能夠因此斷言，古人斷案全不顧成文法令，只須以抽象的道德原則去推衍、發(fā)揮，那顯然與事實(shí)不符。法、律所以銓量輕重，而由于法的囿于刑，這種輕重感又必然表現(xiàn)在規(guī)定于不同罪名的刑罰的輕重上面。古人從不根據(jù)事件來確定法院的管轄范圍，他們把審級(jí)管轄建立在刑罰輕重的等級(jí)上面。⑺僅這一件事就可以表明，古人的判罪定刑不能不依照一定之規(guī)。

　　上面的討論足以揭明問題的復(fù)雜性，要弄清古時(shí)法官究竟在多大程度上嚴(yán)格地遵約法律，實(shí)在是件困難的事情。有研究中國(guó)古代法的西方學(xué)者認(rèn)為，在古代中國(guó)的法律“乃是仁慈的和富有經(jīng)驗(yàn)的統(tǒng)治者手中靈活運(yùn)用的工具。它可能被擴(kuò)大或者修改以便去適應(yīng)一種較高的公道的觀念。在這樣的制度下面，成功之道一半在官吏個(gè)人的嫻熟與公正，另一半在法律的細(xì)則�！雹旁诤荛L(zhǎng)一段時(shí)間里面，這種看法具有相當(dāng)?shù)拇�表性，只是近些年來，又有一種新的看法出現(xiàn)，它認(rèn)為，中國(guó)古代的司法活動(dòng)遠(yuǎn)非過去人們以為的那樣散漫無章，而是有著相當(dāng)之嚴(yán)格性的。美國(guó)一位很有權(quán)威的學(xué)者寫道：“（中國(guó)古代的）制定法制度深受司法官員們的尊重，事實(shí)上所有的法官自始至終都在努力地了解制定法規(guī)的真正含義（這種含義并不總是字面上的），并將它們付諸實(shí)施。”⑵這種看法所依據(jù)的一項(xiàng)重要事實(shí)在于，“給出之刑罰應(yīng)當(dāng)與每一種罪行相配合”的原則，兩千年來一直對(duì)我們這個(gè)帝國(guó)的法律制度發(fā)生著持久的影響。依此原則制定的法典，在極大程度上只是細(xì)致規(guī)定各種犯罪及相應(yīng)之刑罰的精心匯集。從理論上說，這種情形不啻是對(duì)自由裁量的一種極有力的限制，而實(shí)際上，法律也要求司法官吏在制作判決的時(shí)候援引律令。唐律第十二篇“斷獄”律有“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十”⑶一條，并有關(guān)于官司“或虛立證據(jù)，或妄構(gòu)異端，舍法用情，”出入人罪時(shí)應(yīng)負(fù)罪責(zé)的規(guī)定。研究者們以之與古代文獻(xiàn)中的實(shí)證材料相印證，得出上面的結(jié)論應(yīng)當(dāng)說具有相當(dāng)?shù)恼f服力。只是這里必注意，上述研究者所依據(jù)的實(shí)證材料《刑案匯覽》，不過是清人據(jù)當(dāng)時(shí)的刑部說帖、成案、邸抄等編纂而成。前朝情形怎樣，這里亦無記載。所以，倘我們著眼于完整的法律秩序，它所由形成和展現(xiàn)的全部歷史，而不是其中的部分，呈現(xiàn)于特定時(shí)間的朝代，則我們?cè)诠艜r(shí)法官們?nèi)绾涡惺蛊渎氊?zé)這一問題上，必得采取更為審慎的態(tài)度。

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　　與古人將審級(jí)管轄建立在刑罰輕重等級(jí)上面的作法相應(yīng)，制定法的詳盡與細(xì)密程度也與刑罰的輕重成正比例，法典對(duì)那些比較嚴(yán)重的犯罪總有詳盡的規(guī)定（雖然也包括笞、杖），而對(duì)法律上歸州縣自理的輕微案件，如今人所謂民事訴訟的“戶婚田土”案件的規(guī)定往往只具原則，語(yǔ)焉不詳。唐律所謂“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十”一類即是如此。就這種情形來說，我們確可以承認(rèn)，在處斷那些由法典直接予以規(guī)定的案件的時(shí)候，法官們?cè)诤艽蟪潭壬鲜鞘苤�制定法約束的。當(dāng)然，這并不意味著司法中的清明。嚴(yán)格地將律文適用于事實(shí)不會(huì)自動(dòng)地產(chǎn)生公正，因?yàn)閷?duì)于事實(shí)的判斷正確與否取決于一些與適用法律全不相干的因素。而實(shí)際上，古人判案的重結(jié)果、重口供和普遍地使用刑訊，經(jīng)常是造成冤獄的根由。再者，古時(shí)法律淵源極為繁多，籠統(tǒng)言之，除編排為法典的 律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。這些不同的法律形式往往雜揉并用，效力高低因時(shí)而異，宋時(shí)以敕代律，清代以例取律，而在漢代，科實(shí)即是律外施法。這種法外有法的復(fù)雜情形，在客觀上給了司法裁判以相當(dāng)大的回旋余地。漢人桓譚曾上書言當(dāng)時(shí)司法中的“刑開二門”現(xiàn)象：“法令決事，輕重不齊，或一事殊法，同罪異論，奸吏得因緣為市，所欲活則出生議，所欲陷則與死比。”他建議“校定科比，一其法度，班下郡圖，蠲除故條。”⑷觀之中國(guó)法律史，這樣的議論差不多歷代都有，因?yàn)槭聦?shí)上，法律之由簡(jiǎn)而繁和削繁就簡(jiǎn)的循環(huán)往復(fù)就象朝代更替一樣生生不息。此外，又由于我們的法律制度本質(zhì)上不是一種保護(hù)人權(quán)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的工具，而只是消極的防范和懲罰手段，它的不完善乃至漏洞百出幾乎就是不可避免的了。宋人歐陽(yáng)修貶官夷陵，反復(fù)觀陳年公案時(shí)，“見其枉直乖錯(cuò)，不可勝數(shù)，以無為有，以枉為直，違法徇情，滅親害義，無所不有。”遂感嘆道：“且以夷陵荒遠(yuǎn)褊小尚如此，天下固可知也。當(dāng)時(shí)仰天誓心曰，自爾遇事不敢忽也。⑸”這種本諸個(gè)人良知和責(zé)任感的作法是否能夠彌補(bǔ)體制、結(jié)構(gòu)上的不足姑且可以不論，理想境地的求得往往并不要求嚴(yán)格地執(zhí)行法律，這一點(diǎn)卻是我們要特別指出的。我們的法律既然直接建立在道德的原則上面，它就必然包含了反對(duì)自己的因素在內(nèi)。貞觀六年唐太宗“親錄囚徒，閔死罪者三百九十人，縱之還家，期以明年秋即刑；及期，囚皆諸朝堂，無后者，太宗嘉其誠(chéng)信，悉原之�！边@種以一念之仁而釋人罪的作法與其說是出于帝王的特恩，不如說是因?yàn)榉�律的道德化。正惟如此，諸如此類的作法在歷史上總是被作為善政記載下來的，它們非但不違背法律，而且是合乎律文真精神的理想的實(shí)現(xiàn)。因此，與其謂古時(shí)法官始終都在努力地了解和適用制定法規(guī)的真實(shí)含義，而不只是它們字面上的意義，倒不如說這種字面后面的意義便是道德，就是說，他們更忠實(shí)于傳統(tǒng)的道德。畢竟，他們所執(zhí)行的法律受著道德原則的支配，無論對(duì)這種法律作何種解釋，嚴(yán)格的還是富有彈性的，最終都是以道德的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判和歸于道德支配的。這種特征如果在某些類型的案件中因?yàn)榉ǖ湟延屑?xì)密的規(guī)定而不顯得突出的話，那么在那些法律規(guī)定通常只具綱目的州縣自理案件中的表現(xiàn)就可以說是非常典型的了。

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　　上文說古人以道德治國(guó)，其中的一種含義是指古人以道德目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)作為行政官所固有的職責(zé)。一個(gè)好的行政官固然不可能把治下的老百姓都變成圣人，但他一定能夠把爭(zhēng)訟的發(fā)生率降低到盡可能小的程度；他可以在促進(jìn)這個(gè)地區(qū)的進(jìn)步與繁榮方面一無所成，但他應(yīng)當(dāng)能夠很好地保持當(dāng)?shù)孛耧L(fēng)的諄厚與質(zhì)樸。作為政務(wù)之一項(xiàng)的聽訟，也受同一種原則的支配，其性質(zhì)與其說是法律的，莫如說是行政的和道德的。

　　道德化的法律要行道德的職能，司法過程便成了宣教活動(dòng)，法庭則是教化的場(chǎng)所。清人汪輝祖曾就當(dāng)時(shí)有人只于內(nèi)衙聽訟的作法提出批評(píng)，因?yàn)椤皟?nèi)衙聽訟止能平兩造之爭(zhēng)，無以聳旁觀之聽�！鄙�堂斷訟則不同，“大堂則堂以下佇立而觀者不下數(shù)百人，止判一事而事之相類者為是為非皆可引伸而旁達(dá)焉，未訟者可戒，已訟者可息，故撻一人須反復(fù)開導(dǎo)，令曉然于受撻之故，則未受撻者潛感默化，縱所斷之獄未必事事適快人隱，亦既共見共聞，可無貝錦蠅玷之虞。且訟之為事大概不離乎倫常日用，即斷訟以申孝友睦姻之義，其為言易入，其為教易周。”⑴這里所表現(xiàn)出來的道德上的自覺是很有代表性的，這倒不是因?yàn)槲覀冊(cè)跐h代循吏為政以德的事跡或宋人書判里面能夠看到同一種道德上的自覺，而是因?yàn)�，這樣一種自覺符合我們立國(guó)的根本精神，并且與擔(dān)負(fù)著治國(guó)重任的文官們的身分及素養(yǎng)正相一致。從社會(huì)的和文化的結(jié)構(gòu)方面看，古代法律的粗疏與簡(jiǎn)陋必得由各級(jí)行政官吏道德上的自覺來補(bǔ)足，這是無可避免的事情，而它的一個(gè)附帶的結(jié)果，便是適用法律過程中的含混和司法判決的富有彈性。

　　自然，即便是州縣一級(jí)的法官也不只是憑著良知來處斷日常生活中大量的訴訟案件的，事實(shí)上，他們常常援引法律條令，并把法律的規(guī)定或者原則扼要地寫入判決書中。通覽《名公書判清明集》中百余書判，屢屢見到“在法”、“準(zhǔn)法”、“準(zhǔn)敕”、“揆之條法”一類字眼，可知宋人聽訟是經(jīng)常征引法條的。但是我們同時(shí)也注意到：（1）援引法條往往只具原則，引用細(xì)則的情形極少，這種現(xiàn)象與前面說到的古代法自身結(jié)構(gòu)上的特點(diǎn)正好可以互相印證；（2）引用法律通常不是判詞的核心部分，事涉?zhèn)惓�、禮義時(shí)尤其如此；（3）判詞中明確引為斷案依據(jù)的，除法條之外，還有天理、人情、禮義等內(nèi)涵極不確定的概念。有時(shí)，判詞中還會(huì)出現(xiàn)大段的說教、感慨，道德上的憤怒和申斥，先賢圣哲語(yǔ)錄以及具有道德教訓(xùn)意味的古代故事的引述，這些東西即便不是直接的判決根據(jù)，至少也是對(duì)判決發(fā)生重大影響的比較間接的因素。有判詞為證：

　　“孔子曰：‘不在其位，不謀其政�！�曾子曰：‘君子思不出其位�！�圣賢之意，蓋欲天下之人，各安其分，各至其所，以無相奪倫而已。否則位卑而言高，其不陷于罪者九希。劉濤，篳門圭竇之人耳，自當(dāng)安貧樂道。篤志好學(xué)，如仲舒之下帷講誦，三年不園窺，如昌黎之焚膏繼晷，kū①kū①以窮年，可也。公家之事，豈宜過而問焉。今乃背圣賢之戒，繆其用心，出入公門，摟攬關(guān)節(jié)，又從而為之辭曰：此義也。嗟夫！天下之義事，豈常人之所能為哉！杜季良豪俠好義，憂人之憂，樂人之樂，而馬援猶誡兄子不可效之，濤實(shí)何人，而敢為馬援之所不敢乎？使?jié)�果出于誠(chéng)心，則吾嘗聞?dòng)诿献右�！曰：‘今有同室之人斗者，救之，雖被發(fā)纓冠而救之，可也；鄉(xiāng)鄰有斗者，被發(fā)纓冠而往救之。則惑矣，雖閉戶，可也�！�孟子以往救鄉(xiāng)鄰之斗為惑，而濤以干預(yù)他人訟為義乎？”⑵

　　這是一篇絕佳的司法判決。因?yàn)檫@位法官并未滿足于在判決中列舉劉某“過證贓物”、“計(jì)囑公事”、“漏泄獄情”等項(xiàng)違法事實(shí)，而是著意由道德上立論，徹底駁倒了劉某以“出入公門，摟攬關(guān)節(jié)”為義的辯辭。這篇判詞沒有直接援引法條，但由末尾“揆之以于，本合科斷”一語(yǔ)可知，當(dāng)時(shí)，至少有確定的法律原則可資引用。而這絕不意味著前面大量引用的圣人語(yǔ)錄、道德故事均屬多余，相反，它們甚至是判決中更為重要的部分，因?yàn)橹挥兴鼈儾拍軌虺浞值乇砻餍塘P的正當(dāng)性。

　　有的案件因與禮關(guān)系直接而且密切，其判詞甚至只言禮義而不引法條。在“夫背妻悖舅斷罪聽離”⑴一判詞中，顯見的依據(jù)只是阿張有悖于禮義。這里，法律不大可能提供正合適用的細(xì)則，量刑的幅度因此便取決于法官道義憤的強(qiáng)烈程度。⑵然而我們又不能據(jù)此便認(rèn)為，至少在這一個(gè)案件的處理過程中法官?zèng)]有依法行事。問題在于，在古人看來，禮法是一物，違背禮義即是犯法，懲處悖義之人不僅是司法官固有的職責(zé)，而且是國(guó)家條法的精神所在。正是因?yàn)檫@個(gè)緣故，在判詞中引據(jù)理、義就不僅僅是可以，而且是應(yīng)當(dāng)乃至必要的了。在古代各種書判、判牘當(dāng)中，義、禮、天理、人情更大量地作為判案的依據(jù)，其效力并不輸于載入正典的法條，甚至較它們更高，這類事例可以說比比皆是。我們只須指出，在法律完全從屬于道德、法官以理義的精神來解釋法律、為直接的道德目標(biāo)來運(yùn)用法律的時(shí)候，法律也就象道德一樣是富有彈性的，一切都要視具體情況來決定。原來應(yīng)罰者可以不罰，財(cái)產(chǎn)處分亦可以于法律之外另行安排。清人汪輝祖嘗言：“幕之為學(xué)讀律尚已，其運(yùn)用之妙尤在善體人情。蓋各處風(fēng)俗往往不同，必須虛心體問，就其俗尚所宜隨時(shí)調(diào)劑，然后傅以律令，則上下相協(xié)，官聲得著，幕望自隆�！雹撬稳藬喟敢嗌蠲鞔死怼Ｓ胁恍ぶ�人為爭(zhēng)財(cái)而悖其母與兄，罪實(shí)當(dāng)誅，法官為教化計(jì)，并不遽行科斷，卻給之以自新之路，以觀后效。事涉財(cái)產(chǎn)糾紛，官司處斷往往更具彈性。宋人書判里有一案，兩人因財(cái)產(chǎn)問題論訴。法官已判明真情，洞悉“小人奸狀”，只因兩家是親戚，“豈宜為小失大”，因此押下本廂，喚鄰里從公勸和，務(wù)要兩平�！阿扔钟幸焕�互爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)的案子，按照當(dāng)時(shí)法律，此系爭(zhēng)財(cái)產(chǎn)，原本應(yīng)當(dāng)為官府籍沒（”律之以法，盡合沒官“），然而判詞卻云：”今官司不欲例行籍沒，仰除見錢慣足埋葬之外，余田均作三分，各給其一，此非法意，但官司從厚，聽自拋拈。“⑸顯然，法官并不以法外施恩為意，而我們?cè)谀撤N更為寬泛的意義上，似乎也不能說這種作法便違背了法律。這正是古代法律的特異之處。國(guó)家條法雖然建立在道德的原則上面，畢竟不可照顧周全，因此正需要執(zhí)法之人善體”法意“，使法律與人情調(diào)合無礙。由此可見，道德化的法律只有在其適用過程中才得徹底實(shí)現(xiàn)，雖然其結(jié)果必定是取消了所謂嚴(yán)格法（strict law）�！睹�公書判清明集》原編纂者稱集中作者”大都略法而崇教“。我們亦可以說，他們善體”法意“，乃是古代法律最好的闡釋者與執(zhí)行者。

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　　上面談到的種種情形，無論我們可能作出怎樣的評(píng)價(jià)，以當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量顯然都是值得肯定和稱贊的。然而這并不意味著，即使在當(dāng)時(shí)人的心目中，任何以道德考慮而為法律上處置的作法都值得這樣贊賞。宋人曾批評(píng)過一種只知“憐貧扶弱”而不辨事情真?zhèn)蔚淖鞣�，曰，“一時(shí)官司又但知有憐貧扶弱之說，不復(fù)契勘其真非真是，致定奪不當(dāng)，詞訴不絕，公私被擾，利害非輕�！雹拭魅撕Ｈ鹨嗯�評(píng)過一種但求止訟，不問曲直的作法，曰：“此雖止終于一時(shí)，實(shí)動(dòng)爭(zhēng)訟于后。理曲健訟之人得一半直，纏得被誣人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，訟繁興矣。人官問事怕刁人，兩可和解，俗以老人和事笑之。四六之說非和事老人乎？”⑺清人樊增祥講的又是一種情形：“婦女無識(shí)，戚族教唆，涉訟公庭，照例批飭調(diào)處，即經(jīng)官斷，往往無理者薄責(zé)而厚赍，有理者受累而折財(cái)。問官之自命循良者，于被訛之家，勸令忍讓，曰全骨肉也。于誣告之人，酌斷財(cái)產(chǎn)，曰恤貧寡也。此等斷法，幾乎人人如是�！雹胚@些可以說歷代都甚普遍的作法之所以不值得鼓勵(lì)，既不是因?yàn)樗鼈兒雎杂诘赖律系目紤]，也不是因?yàn)樗鼈兛赡軟]有嚴(yán)格地依照國(guó)家條令行事，而是因?yàn)樗鼈儽畴x了我們古代倫理學(xué)的根本！“權(quán)”。趙歧注：“權(quán)者，反經(jīng)而善者也”；《韓詩(shī)外傳》卷二記孟子論衛(wèi)女曰：“常謂之經(jīng)，變謂之權(quán)，懷其常經(jīng)而挾其變權(quán)，乃得為賢�！贝思词晴姇�先生所謂“權(quán)者，變”經(jīng)“有善，而非廢”經(jīng)“不顧。為道德處斷，固不可拘泥于條法，但是同樣也不可失于流俗。官司聽訟，第一要緊的是厚風(fēng)俗，正人心。倘只知憐貧扶弱而于真?zhèn)尾槐�；何以服天下人。至于以四六分問斷訟一類喪失原則的作法，更不可取�！本�子之于天下曲曲直直，自有正理“，豈能夠問事怕刁人，一味做和事老人。自然，這又不獨(dú)是為了求得訟案本身的公正處理，更是為了弘揚(yáng)公義于天下。因?yàn)楣偎韭犜A為道德處置這件事本身也是有道德意味的�！鄙瞎僖庀蛟诖�，民俗趨之。為風(fēng)俗計(jì)，不可不慎也�！阿�

　　由上面所引宋、明、清人對(duì)于當(dāng)時(shí)人聽訟陋習(xí)的種種批評(píng)，我們可以注意到，批評(píng)者與被批評(píng)者雖然有良吏與俗吏、清明與昏庸的區(qū)別，然而他們所守的立場(chǎng)卻同樣是道德的，他們可能都程度不同地在審判過程中援引國(guó)家法律，但是也可以肯定，他們從來不曾嚴(yán)格地遵從法律，這固然是因?yàn)椋�就他們必須處斷的大量問題來說，法律遠(yuǎn)不曾提供足夠詳盡的規(guī)范和細(xì)則，但是更主要的恐怕還是因?yàn)椋�他們知道自己是在�?zhí)行道德。一個(gè)明白自己職責(zé)所在的合格的地方官，決不致不加分別地將同一條法律適用于所有同類的事件，他會(huì)細(xì)心地區(qū)分這一事與另一事之間的不同，體察人心的細(xì)微之處，如果有一條成文法律阻礙著合乎情理的結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，他就會(huì)重新去體會(huì)“注意”，直至達(dá)到法意與人情的兩不相礙。當(dāng)然，更多的時(shí)候，禮、法、義、情、理總是協(xié)合一致的。只是由于具體情境的千變?nèi)f化，事實(shí)上很少有一種安排恰好如制定法所規(guī)定的那樣，在宋人書判里面，我們看到大量的事例，法官們調(diào)合法意人情而為某種合情合理的安排，可以說極盡曲折。這一點(diǎn)在一般司法官員也許做不到，他們可能經(jīng)常不辨真?zhèn)�，或在處斷�?fù)雜細(xì)微的案件時(shí)失之簡(jiǎn)單，然而這歸根結(jié)蒂并不是因?yàn)樗麄冎恢�適用法律而不顧具體情境，而是因?yàn)樗麄冊(cè)谕菩薪袒瘯r(shí)具體作法尚欠妥當(dāng)。雖然事實(shí)上，可能清明者少，昏庸者多，然而在我們看來，孰多孰少并不重要。既然他們都是在執(zhí)行道德，我們便可以說，他們不可能嚴(yán)格地遵循國(guó)家法律，他們的判決富有彈性，在某種意義上說，他們?cè)诿恳粋�(gè)案件里面都適用了一個(gè)特殊的規(guī)則。這一點(diǎn)，對(duì)于中國(guó)古代法性格的形成和未來的發(fā)展是有重要影響的。

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　　由法律職業(yè)的角度考察，另一種可以注意的人是那些熟悉刑律，輔佐地方官辦案的書吏、幕友。幕友對(duì)于律例的知識(shí)必須較州縣官更為熟悉，更為透徹。他們“實(shí)為州縣左右手，不可或離。高坐聽訟的雖為州縣官，事實(shí)上在幕后提調(diào)處理的常為幕友，不諳刑名的東翁倚畀尤深，自集審至判決皆出于幕友之手�！雹沁@種人原來大抵也是讀書人，只是功名不成，只好退而求其次了。清代名幕汪輝祖嘗自白曰：“我輩以圖名未就，轉(zhuǎn)而治生，惟習(xí)幕一途與讀書為近，故從事者多�！雹燃扔羞@樣

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....