三種立法模式探析

三種立法模式探析 　　摘要：本文通過對行政機關(guān)、法學(xué)專家和執(zhí)業(yè)律師三種立法模式的利弊分析、成本收益分析的論述，試圖尋求一種最佳的立法模式，以進(jìn)一步實現(xiàn)立法工作的民主性、科學(xué)性和效益性，把立法工作推向社會、推向市場。

　　關(guān)鍵詞： 立法 模式 探析

　　一、三種立法模式的探索

　　我們常說，法律是由國家制定或認(rèn)可的，然而事實上法律卻是由具體的人制定的，是由具體的立法機構(gòu)起草、修改和審定的。因而立法者的素質(zhì)決定著法律的生命力，立法者的法律經(jīng)歷、法律學(xué)識、法律修養(yǎng)、法律意識影響著法律的制定。由于復(fù)雜的原因，我國立法機構(gòu)中的許多人不僅沒有接受過專門的法律教育，而且也沒有經(jīng)歷必要的法律實踐訓(xùn)練，加之人大會期短，審議法律草案的時間不夠充分，討論問題流于形式，走過場 .在一個非小國寡民的國家里，不可能人人都有機會和能力參與法的制定，于是將法的制定委托給那些能夠勝任此項工作的精英人物或?qū)ｉT機構(gòu)身上就是必然的，也是應(yīng)該的，因為“幾乎沒有任何腦力工作象立法工作那樣，需要的不僅有經(jīng)驗和受過訓(xùn)練，而且通過長期而辛勤的研究訓(xùn)練有素的人去做，一個具有決定意義的理由是，法律的每個條款，必須在準(zhǔn)確而富有遠(yuǎn)見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定” .及于此，筆者在深入思考的同時，結(jié)合我國實際提出了下列三種立法模式：

　　1、行政機關(guān)立法模式。主要指由有立法權(quán)的機關(guān)委托行政機關(guān)起草有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他重要的規(guī)范性文件的行為。涉及多個相關(guān)部門時，委托一個部門牽頭，組織其他有關(guān)部門共同起草跨部門跨行業(yè)的法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他重要的規(guī)范性文件的行為。

　　2、法學(xué)專家立法模式。積極發(fā)揮高校、科研機構(gòu)豐富的法學(xué)人力資源優(yōu)勢，聘請全國著名大學(xué)、科研院所的專家教授起草有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他重要的規(guī)范性文件的行為。

　　3、執(zhí)業(yè)律師立法模式。發(fā)揮執(zhí)業(yè)律師豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗優(yōu)勢，組織有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師共同起草有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他重要的規(guī)范性文件的行為。

　　二、三種立法模式的利弊分析

　　萬物總有其兩面性，各種立法模式也不例外。我們只有分析各種立法模式的利弊，兼容并蓄。根據(jù)有利有弊取其利，兩者竭利取其大，兩者竭弊取其小的價值取向標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行選擇，以確定更合理的立法模式。

　　1、行政機關(guān)立法模式的利弊分析。行政機關(guān)立法模式的主體多為行政機關(guān)的工作人員，其更多的會站在國家利益或者是部門利益的角度考慮問題，所以往往會忽略行政相對人的利益。但是行政機關(guān)的工作人員多具有豐富的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗，作為起草主體，會使法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他重要的規(guī)范性文件更具有可操作性和實用性。

　　2、法學(xué)專家立法模式的利弊分析。法學(xué)專家立法模式的起草主體多為高校、科研院所的專家教授，具有淵博的知識，更多的會站在社會利益的角度考慮問題，所以會使立法工作更具有科學(xué)性和前瞻性。但是法學(xué)專家作為理論工作者，其立法往往會缺乏可操作性，有時甚至?xí)�過于抽象化，不便于被大眾所接受。

　　3、執(zhí)業(yè)律師立法模式的利弊分析。執(zhí)業(yè)律師立法模式的主體多為具有豐富經(jīng)驗的執(zhí)業(yè)律師，作為執(zhí)業(yè)律師，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利是其天職，因此其更多的會站在行政相對人的角度考慮問題，這樣會提高立法工作的民主性和科學(xué)性。但是執(zhí)業(yè)律師立法往往會忽略國家利益，單純的體現(xiàn)行政相對人的利益，甚至于有時會更多的體現(xiàn)其階層 利益。

　�。ㄈ�）三種立法模式的成本效益分析

　　在市場經(jīng)濟(jì)的今天，很多事情都需要考慮其成本和效益。雖然立法工作更多的體現(xiàn)為一種社會公益性的活動，但是我們不妨也改變一下觀念，把立法工作也推向市場，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度論證一下三種立法模式的成本效益。

　　立法的成本效益分析最先由美國總統(tǒng)里根通過總統(tǒng)12291號行政命令加以采用，要求任何潛在經(jīng)濟(jì)影響每年超過1億美元的行政立法案必須通過成本效益分析，并且只能制定效益大于成本的行政立法。英國《準(zhǔn)備守法成本評估修正原則》，德國《聯(lián)邦法律案注意要點》，荷蘭《立法指導(dǎo)原則》，芬蘭《法律規(guī)范法》，加拿大《聯(lián)邦立法政策》等都制定了成本效益分析原則。

　　立法的成本主要由兩大部分組成：社會成本（社會為遵守法律規(guī)定而付出的成本）、政府成本（立法成本及執(zhí)法成本）。通常，立法成本與執(zhí)法成本可以度量，而國家對市場進(jìn)行干預(yù)的社會成本往往無法計算，由此而使立法可能會給社會造成巨大的負(fù)擔(dān)或影響。但是目前，已有國家采用立法預(yù)算（regulatory budget）對立法進(jìn)行控制，立法機關(guān)只能在預(yù)算上限的范圍內(nèi)立法，不得超出預(yù)算規(guī)定的立法社會成本。在美國制定1990年清潔空氣法修正案時，該法的年社會成本首先被確定為250億美元，由此而使該法采用了許多創(chuàng)造性的規(guī)定，以滿足預(yù)算的要求。在實施該法時，為確定每類產(chǎn)業(yè)所承受的社會成本上限，行政立法機關(guān)也相應(yīng)的確定了不同產(chǎn)業(yè)的立法社會成本 .立法的政府成本是立法將給政府機關(guān)所造成的成本。在政府資源有限的情況下，立法的政府成本分析可以保證政府集中資源于最為重要的領(lǐng)域，滿足公眾的期望。美國《靈活立法法》要求分析立法對基層地方政府成本的影響，而1981年的《政府成本評估法》要求國會評估重要立法對州和地方政府成本的影響。德國《聯(lián)邦法律案注意要點》要求明確新立法可能對聯(lián)邦、州和地方政府造成的額外成本與開支 .“徒法無以自行”，法律的實際效能是根植于社會經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中的，如果某類法律被架空于其賴以存在的社會根基之外，人們往往會規(guī)避這種法律，讓其無法發(fā)揮應(yīng)有的功效。所以，立法成本分析固然重要，但立法效益分析也必不可少。這方面最明顯的領(lǐng)域是環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域。傳統(tǒng)的環(huán)保立法屬于命令服從式，排污企業(yè)必須按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)治污或達(dá)標(biāo)，否則將受到處罰。與這種方式相對的立法方式則是經(jīng)濟(jì)誘因式，它并不強制要求排污企業(yè)采用特定的治污技術(shù)或達(dá)到特定的排污標(biāo)準(zhǔn)，而是對排污量收費，多排污，多付費，或者給企業(yè)一定的排污指標(biāo)，企業(yè)可以有償轉(zhuǎn)讓多余的指標(biāo)，也可以從其他企業(yè)購買指標(biāo) .傳統(tǒng)的立法方式不但難以有效地制止環(huán)境污染，而且增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而經(jīng)濟(jì)誘因式的立法方式可以最大限度地調(diào)動企業(yè)的積極性，實現(xiàn)社會資源的有效配置。

　　1、行政機關(guān)立法模式的成本效益分析

　　行政機關(guān)立法模式的主體為行政機關(guān)工作人員，政府交給其的立法工作是其職責(zé)所在，理應(yīng)盡職盡則，無可非議，其可以享受的福利待遇也僅有其工資和必要的補貼，表面看起來其立法成本肯定最低。但是立法工作是一項很慎重、很艱辛的工作，需要花大量的時間和精力，常此下去，不能很好的體現(xiàn)多勞多得的按勞分配原則，不僅會創(chuàng)傷行政機關(guān)工作人員的工作積極性，而且有可能會造成大量的人才流失，相對來說得不償失，立法成本可能會大大增加。行政機關(guān)立法模式的主體—行政機關(guān)工作人員往往具有豐富的法律實踐經(jīng)驗，具有較強的專業(yè)知識，由其起草的法律往往具有可操作性，便于執(zhí)法，可見行政機關(guān)立法模式的執(zhí)法成本較低。由于行政機關(guān)立法模式的主體往往會以國家利益為重，充分體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會管理的思想，有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和維護(hù)社會的穩(wěn)定，但是有時此種指導(dǎo)思想會走向極端，造成國家對經(jīng)濟(jì)和社會的過分干預(yù)或者過少干預(yù)，以至于造成經(jīng)濟(jì)秩序動蕩、社會秩序混亂，大大提高了立法的社會成本，降低了立法效益。所以，必須慎重使用行政機關(guān)立法模式。對一些急需出臺的專業(yè)性較強充分體現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)和社會適度干預(yù)的立法項目可采取此種模式。

　　2、法學(xué)專家立法模式的成本效益分析

　　表面上看，專家立法模式的立法成本是最高的。因為法學(xué)專家屬于高收入階層，其具有淵博的知識，社會創(chuàng)造力較強，平時教學(xué)和科研任務(wù)重，再讓其抽出時間搞立法工作，理應(yīng)獲得高回報，所以往往聘請法學(xué)專家立法需要花費大量的時間和經(jīng)費。但是從長遠(yuǎn)來看，法學(xué)專家立法可以使立法工作具有創(chuàng)新性和前瞻性，從而使立法具有長期穩(wěn)定性和持續(xù)性，不需要進(jìn)行頻繁的修改。因此，從長期利益來看，法學(xué)專家立法的立法成本較低。但是法學(xué)專家立法模式的執(zhí)法成本較高，因為法學(xué)專家多為理論工作者，往往缺乏在實踐中運用法律的經(jīng)驗，所以，法學(xué)專家立法模式起草的法律往往缺乏可操作性，有的甚至于過于抽象化和術(shù)語化，不利于大眾的理解和接受，不利于法律的遵守和執(zhí)行，法學(xué)專家立法模式的執(zhí)法成本較高。但是法學(xué)專家往往會站在社會的角度去思考問題，不受行政機關(guān)和司法機關(guān)的干擾，而且其起草的法律往往具有科學(xué)性和前瞻性，可以更多的借鑒古今中外的先進(jìn)經(jīng)驗，能更多的體現(xiàn)社會大眾的利益，因此，法學(xué)專家立法模式的社會成本較低。法學(xué)專家借鑒古今中外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，可以大大提高立法工作的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益，但是應(yīng)當(dāng)注重與中國國情的實際相結(jié)合，不可盲目移植、盲目引進(jìn)。所以，對于需要與國際接軌的先進(jìn)立法、需要充分法學(xué)理論基礎(chǔ)的重大立法項目可以采取此種模式方式。

　　3、執(zhí)業(yè)律師立法模式的成本效益分析

　　理論上講，執(zhí)業(yè)律師立法也應(yīng)當(dāng)屬于高立法成本的立法模式，因為具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師也屬于高收入階層，其時間也很寶貴，對其來說時間就是金錢。但是在實踐中來看，由于目前我國律師法規(guī)定，律師事務(wù)所不允許打廣告。因此，許多律師事務(wù)所大借有立法權(quán)的機關(guān)委托其立法之機，大搞輿論宣傳，提高其知名度和名譽度，有些律師事務(wù)所甚至于愿意免費為有立法權(quán)的機關(guān)起草有關(guān)立法項目，所以執(zhí)業(yè)律師立法模式的立法成本也較低。此外，執(zhí)業(yè)律師具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和淵博的法律知識，且其經(jīng)常會站在行政相對人的立場上考慮問題，因此執(zhí)業(yè)律師立法會很好的體現(xiàn)立法工作的民主性和可操作性，社會成本較低，效益較高。但是執(zhí)業(yè)律師畢竟不是社會的管理者，其起草的法律可能會更多的體現(xiàn)形式公平和效益原則，而往往會忽視法律的實質(zhì)公平和秩序價值，忽視國家利益的維護(hù)和體現(xiàn)。所以，執(zhí)業(yè)律師立法模式的執(zhí)法成本也較高。對于更多的體現(xiàn)行政相對人利益、更多的體現(xiàn)立法民主性的立法項目可以采取此種模式。

　　四、三種立法模式在實踐中的運用

　　1、行政機關(guān)立法模式在實踐中的運用。

　　目前，決大多數(shù)的立法項目由行政機關(guān)工作人員負(fù)責(zé)。今年由國務(wù)院法制辦起草的法律有《行政許可法》和《行政強制法》等；由國土資源部和國家海洋局負(fù)責(zé)起草了《海域使用權(quán)管理法》等；今年1-8月份，重慶市國土資源和房屋管理局負(fù)責(zé)起草的地方性法規(guī)有《重慶市基本農(nóng)田保護(hù)條例》和《重慶市房地產(chǎn)交易管理條例》等；政府規(guī)章有《重慶市地質(zhì)災(zāi)害防治辦法》和《重慶市房屋拆遷管理實施辦法》等。

　　2、法學(xué)專家立法模式在實踐中的運用

　　1998年3月，全國人大常委會法制工作委員會委托江平、王家福、王保樹、魏振瀛、梁慧星、王利明、費宗瑋、肖峋、魏耀榮九位法學(xué)專家成立民法起草工作小組，負(fù)責(zé)中國民法典的編纂和物權(quán)法草案準(zhǔn)備工作。民法起草工作小組1998年3月25-26日會議，討論了由梁慧星教授提出的《中國物權(quán)法立法方案（草案）》，會議最后作出決議，委托梁慧星教授按照該方案起草物權(quán)法草案。梁慧星教授領(lǐng)導(dǎo)的中國物權(quán)法研究課題組即著手起草，至1999年5月完成物權(quán)法草案初稿，于10月最后定稿，共計12章435條。

　　3、執(zhí)業(yè)律師立法模式在實踐中的運用

　　《重慶市物業(yè)管理條例》采取的是執(zhí)業(yè)律師立法模式，由市人大常委會法制工作委員會委托重慶索通律師事務(wù)所組織十二名執(zhí)業(yè)律師，組成了草案起草組負(fù)責(zé)此項工作，從今年3月20日至6月20日，通過訪問、調(diào)查、專題座談會等方式，圍繞國內(nèi)物業(yè)管理立法情況、重慶市物業(yè)管理現(xiàn)狀、可借鑒的境外物業(yè)管理立法情況三個專題，完成了立法起草的第一階段的立法調(diào)研工作。現(xiàn)在正在進(jìn)行第二階段的起草論證工作。

　　五、三種立法模式的糅合-專家論證會

　　根據(jù)三種立法模式的利弊分析，結(jié)合具體的立法項目特點。對于更多體現(xiàn)國家利益的立法項目采取行政機關(guān)立法模式，由行政機關(guān)負(fù)責(zé)起草，然后組織有法學(xué)專家和著名執(zhí)業(yè)律師參加的專家論證會對行政機關(guān)起草的立法項目進(jìn)行論證。對于具有前瞻性的立法項目采取專家立法模式，由有立法權(quán)的機關(guān)聘請有關(guān)專家負(fù)責(zé)起草，然后組織由行政機關(guān)工作人員和著名執(zhí)業(yè)律師參加的專家論證會對法學(xué)專家起草的立法項目進(jìn)行論證。對于更多體現(xiàn)行政相對人利益的立法項目采取執(zhí)業(yè)律師立法模式，由行政機關(guān)組織有關(guān)執(zhí)業(yè)律師負(fù)責(zé)起草，然后組織有行政機關(guān)工作人員和法學(xué)專家參加的專家論證會對執(zhí)業(yè)律師起草的立法項目進(jìn)行論證。專家論證會采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，修改立法草案。待立法草案成熟后，再提交審議機關(guān)審議通過。

　　六、深化三種立法模式探索的構(gòu)想

　　1、轉(zhuǎn)變觀念，以建立符合市場經(jīng)濟(jì)的立法模式為目標(biāo)。各級領(lǐng)導(dǎo)干部要轉(zhuǎn)變觀念，深化認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)把立法工作推向社會、推向市場，以創(chuàng)立更加科學(xué)、合理的立法模式為目標(biāo)。通過發(fā)揮各種立法模式的優(yōu)勢，借助各種社會力量創(chuàng)建更加民主、科學(xué)、高效的法律。也許有人會認(rèn)為這樣會降低國家機關(guān)工作機構(gòu)的作用，不利于國家機關(guān)工作機構(gòu)的發(fā)展和權(quán)力的維護(hù)。然而，恰恰相反，這樣不但不會降低國家機關(guān)工作機構(gòu)的作用，相反，還會提高國家機關(guān)工作機構(gòu)的工作效率。打個比方，美國為什么富裕，難道是每個美國人都是天才嗎？答案恰恰相反，在美國科學(xué)家中，真正的美國人很少，大部分是移居美國的外國人。美國富裕的真正原因就在于他采用了一種很科學(xué)的工作方法-“借腦”運動，也就是充分發(fā)揮別人的聰明才智為其國家的發(fā)展壯大作出最大的貢獻(xiàn)。我們的立法工作為什么不可以采取這種方式呢？我們也可以在立法工作中開展一次“借腦”運動，充分發(fā)揮各種人力資源的優(yōu)勢，為我國制定出民主、科學(xué)、效益的法律而努力。

　　2、進(jìn)一步完善各種立法模式的創(chuàng)新機制

　　在行政機關(guān)立法模式中，應(yīng)當(dāng)建立行政機關(guān)立法工作人員特殊獎勵制度，對長期從事立法工作、具有豐富立法經(jīng)驗、對立法工作作出突出貢獻(xiàn)的行政機關(guān)工作人員實行特殊獎勵。建立立法項目專項基金制度，除去各種立法調(diào)研、論證費用外，可由起草小組自由支配一定比例的資金。

　　在法學(xué)專家立法模式中，應(yīng)當(dāng)建立物質(zhì)獎勵與精神獎勵相結(jié)合的激勵機制。法學(xué)專家教授所追求的可能更多的是一種精神上的滿足，可以在物質(zhì)獎勵的同時，通過授予對立法工作有突出貢獻(xiàn)的專家教授授予某種榮譽稱號，以提高其知名度和美譽度，來激勵法學(xué)專家教授為我國的立法工作作出更大的貢獻(xiàn)。

　　在執(zhí)業(yè)律師立法模式中，可以建立招投標(biāo)制度。通過招投標(biāo)這種市場經(jīng)濟(jì)下產(chǎn)生的公平競爭機制，調(diào)動更多的執(zhí)業(yè)律師參加到立法工作中來，在眾多的執(zhí)業(yè)律師中選擇最優(yōu)秀的人才參與到立法工作中來，以創(chuàng)造出更加民主、科學(xué)、效益的法律。

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