關(guān)于我國制定統(tǒng)一證據(jù)法典的思考

關(guān)于我國制定統(tǒng)一證據(jù)法典的思考 　　在我國，完善證據(jù)法律制度或者建構(gòu)合理證據(jù)法律制度已是不爭之事。因此，筆者主持了教育部人文社會科學(xué)基金項(xiàng)目《中國證據(jù)法草案（建議稿）及立法理由書》（中國人民大學(xué)出版社2004年版）�，F(xiàn)就有關(guān)主要問題闡釋如下。

　　一、關(guān)于我國制定統(tǒng)一證據(jù)法典的宗旨

　　統(tǒng)一證據(jù)法典的宗旨是指統(tǒng)一證據(jù)法典的主導(dǎo)思想或主要旨趣，即統(tǒng)一證據(jù)法典必須遵行憲法，充分保障訴訟當(dāng)事人的證明權(quán)，保證法院真實(shí)、及時地認(rèn)定案件事實(shí)，為法院適用法律做出裁判提供事實(shí)方面的根據(jù)。

　�。ㄒ唬┙y(tǒng)一證據(jù)法典必須遵行憲法

　　在法治社會，憲法具有最高權(quán)威地位，我國統(tǒng)一證據(jù)法典理所當(dāng)然地遵行我國憲法精神、原則和規(guī)范，是對憲法的具體實(shí)踐。

　　首先，統(tǒng)一證據(jù)法典的目的服從憲法的目的，或者說在憲法的目的框架內(nèi)確立統(tǒng)一證據(jù)法典的目的。充分保障公民所享有的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是憲法的主要目的，那么統(tǒng)一證據(jù)法典應(yīng)當(dāng)通過保障法院公正及時地認(rèn)定案件事實(shí)和為法院做出合法裁判提供充分真實(shí)的事實(shí)方面的根據(jù)，來保護(hù)當(dāng)事人合法的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。為實(shí)現(xiàn)憲法這一目的，統(tǒng)一證據(jù)法典應(yīng)該提供和保障當(dāng)事人擁有足夠的手段和機(jī)會獲取充足的證據(jù)來證明案件事實(shí)。

　　其次，現(xiàn)代憲法充分肯定公民的法主體地位，這就要求在證據(jù)法中也必須肯定當(dāng)事人的程序主體地位。在證據(jù)法領(lǐng)域，當(dāng)事人的程序主體地位集中體現(xiàn)為，當(dāng)事人擁有影響裁判結(jié)果的充分的參與機(jī)會，如提出證據(jù)、進(jìn)行辯論和表達(dá)意見等機(jī)會，未被賦予此機(jī)會所調(diào)查收集的事實(shí)和證據(jù)不能作為判決的根據(jù)，從而確保法院裁判所依據(jù)的事實(shí)是當(dāng)事人所信賴的事實(shí)。

　　再次，統(tǒng)一證據(jù)法典應(yīng)將憲法有關(guān)原則具體化。比如，我國《憲法》第33條中確立的“公民在法律面前一律平等”原則，是法治國家的當(dāng)然內(nèi)涵［1］ ，該原則在證據(jù)法中，表現(xiàn)為當(dāng)事人享有平等的證明權(quán)等，以及有關(guān)權(quán)利平等行使的具體規(guī)則，從而能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。

　�。ǘ�）統(tǒng)一證據(jù)法典保障訴訟當(dāng)事人的證明權(quán)

　　從法律權(quán)利的角度來看，當(dāng)事人的證明實(shí)際上是一種權(quán)利行為，任何一個國家的法律都保護(hù)當(dāng)事人有提供證據(jù)證明案件事實(shí)真相的權(quán)利。因此，統(tǒng)一證據(jù)法典在原則上不得隨意限制當(dāng)事人的證明權(quán)，而應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人的證明權(quán)。與舉證責(zé)任不同，當(dāng)事人的證明權(quán)不涉及證明不能的后果應(yīng)由誰來負(fù)擔(dān)的問題，而是關(guān)于當(dāng)事人在訴訟中對案件事實(shí)證明行為的自由支配性的問題，無論法律上是否預(yù)設(shè)當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，當(dāng)事人都享有證明權(quán)。［2］

　　我國的證據(jù)立法應(yīng)以保護(hù)當(dāng)事人證明權(quán)為主要方面，不能照搬大陸法系國家的做法。因?yàn)榇箨懛ㄏ祰�家基本上是將統(tǒng)一證據(jù)法典納入訴訟法典中，單列一章，并且這一章具有很強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，也就是說這一章不是為當(dāng)事人規(guī)定的，而是為法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查和認(rèn)定事實(shí)所規(guī)定的。我國的證據(jù)立法在一定程度上可以吸取英美法有關(guān)保護(hù)當(dāng)事人收集提供證據(jù)的規(guī)定，但是也不能照搬英美法系的證據(jù)立法。因?yàn)橛⒚婪ㄏ档淖C據(jù)法與英美法系的訴訟構(gòu)造有著緊密的關(guān)系，其對抗制訴訟雖然很精彩但很有技術(shù)性，一時難以適用于我國。我國證據(jù)立法既要克服大陸法系和英美法系不適合我國的證據(jù)規(guī)則，又應(yīng)充分和合理吸收大陸法系和英美法系有關(guān)保障當(dāng)事人行使證明權(quán)的制度，比如有關(guān)當(dāng)事人提供交換證據(jù)的制度。

　　（三）統(tǒng)一證據(jù)法典保障法院真實(shí)、及時地認(rèn)定案件事實(shí)

　　公正和效率是司法和訴訟的兩個主要價值，兩者在證據(jù)法領(lǐng)域則體現(xiàn)為真實(shí)和及時地認(rèn)定案件事實(shí)。為法院適用法律和做出裁判提供事實(shí)方面的根據(jù)，是證據(jù)法的主要目的。證據(jù)法的這一目的與“公正和及時”價值取向的統(tǒng)一，即保障法院真實(shí)和及時地認(rèn)定案件事實(shí)，則構(gòu)成了證據(jù)法宗旨的主要內(nèi)涵。

　　真實(shí)與及時地認(rèn)定案件事實(shí)之間既存在著一致，也存在著沖突。兩者一致是其主要方面。事實(shí)上，自由心證原則要求法官應(yīng)當(dāng)針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)來獲得真實(shí)；舉證責(zé)任的合理分配有助于揭示案件真相，同時也有助于加速訴訟的進(jìn)程；推定、自認(rèn)和司法認(rèn)知在遵守真實(shí)性的前提下追求訴訟效率；合理的證明標(biāo)準(zhǔn)要求和保證法官對于案件事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)知達(dá)到確信，同時也能夠促進(jìn)及時地認(rèn)定事實(shí)；等等。當(dāng)真實(shí)與及時認(rèn)定事實(shí)之間發(fā)生沖突時，如何解決這一問題呢？原則上，應(yīng)當(dāng)在真實(shí)的前提下及時認(rèn)定事實(shí)。

　　二、關(guān)于我國證據(jù)法律制度的立法體例

　　對于我國將來證據(jù)法律制度的立法體例，存在著不同看法。主要有：（1）統(tǒng)一證據(jù)法典體例，即將民事訴訟證據(jù)規(guī)范、行政訴訟證據(jù)規(guī)范和刑事訴訟證據(jù)規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定于一部證據(jù)法典；（2）專門證據(jù)法典體例，即分別制定民事訴訟證據(jù)法、行政訴訟證據(jù)法和刑事訴訟證據(jù)法；（3）現(xiàn)行立法體例，即將民事訴訟證據(jù)法規(guī)范、行政訴訟證據(jù)法規(guī)范和刑事訴訟證據(jù)法規(guī)范分別規(guī)定在民事訴訟法典、行政訴訟法典和刑事訴訟法典之中。

　　有人認(rèn)為，如果建立統(tǒng)一證據(jù)法典的體制，勢必倒退到我國刑民不分的歷史時期。筆者認(rèn)為，將刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范規(guī)定在一起而以法律文件的形式表現(xiàn)出來并非刑民不分。從本質(zhì)上說，刑民不分的內(nèi)涵和不合理性是，將刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范不加區(qū)別地適用于訴訟案件，或者說是將刑事訴訟案件和民事訴訟案件不加區(qū)別地適用同一種法律規(guī)范（或刑事法律規(guī)范或民事法律規(guī)范）。在我國古代，刑民不分主要是指民事訴訟案件與刑事訴訟案件一樣適用刑事法律規(guī)范，即民事訴訟刑法化。事實(shí)上，筆者強(qiáng)調(diào)制定統(tǒng)一證據(jù)法典并不漠視在法律屬性和效力等方面民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟之間的區(qū)別，筆者始終主張必須根據(jù)不同性質(zhì)的訴訟案件適用相應(yīng)的證據(jù)規(guī)范和規(guī)則。

　　筆者主張制定統(tǒng)一的證據(jù)法典，主要是根據(jù)立法學(xué)上的原理和原則。刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的證明存在著一些共同的必須規(guī)定的問題，例如證據(jù)種類、證據(jù)規(guī)則、司法認(rèn)知、證據(jù)的審查和認(rèn)定等就存在著諸多共同的內(nèi)容和規(guī)范。如果將這些共同的問題規(guī)定在一部證據(jù)法典中，則避免了立法上的重復(fù)規(guī)定。同時，一部統(tǒng)一的完善的證據(jù)法典既規(guī)定刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟證明的共同問題，又規(guī)定其相異問題，并按照合理體系將這些問題加以規(guī)定，將有助于訴訟證明規(guī)范的系統(tǒng)化。并且，統(tǒng)一的證據(jù)法典便利當(dāng)事人和司法人員理解和掌握刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟證明的一般原理和共同規(guī)范，以及特殊原理和相異規(guī)范。美國的統(tǒng)一證據(jù)法典《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，其立法的科學(xué)性和體系性，以及適用上的便捷性，還是值得我們借鑒的。英國雖然分別制定了民事證據(jù)法和刑事證據(jù)法，但是社會評價并不一致，一些學(xué)者認(rèn)為，是零碎改革的政策造成了這種不幸的后果，證據(jù)法本應(yīng)是一部高度完整的部門法。［3］

　　有關(guān)人士對于統(tǒng)一證據(jù)法典體例表示出擔(dān)心：證據(jù)法典的制定是否將架空訴訟法典？筆者認(rèn)為，證據(jù)法典的制定不會架空訴訟法典。事實(shí)上，證據(jù)法規(guī)范與訴訟法規(guī)范在理論和制度上存在著可分性。在訴訟法典與證據(jù)法典分立的立法體例中，證據(jù)法典主要是就證據(jù)法原則、證據(jù)種類、證據(jù)規(guī)則、舉證責(zé)任、司法認(rèn)知、推定、自認(rèn)和證明標(biāo)準(zhǔn)等訴訟法中的實(shí)體規(guī)范制度加以規(guī)定；至于訴訟證明的程序，比如提供和交換證據(jù)、當(dāng)事人質(zhì)證、法官審查和判斷證據(jù)等程序，實(shí)際上被訴訟程序中的審前準(zhǔn)備程序和法庭辯論程序所包含，原則上應(yīng)由訴訟法典規(guī)定以維護(hù)訴訟程序的完整性，若由證據(jù)法典規(guī)定則可能造成立法重復(fù)和破壞訴訟程序的完整性。［4］

　　我們強(qiáng)調(diào)制定統(tǒng)一的證據(jù)法典，但并不認(rèn)為有關(guān)訴訟證據(jù)或訴訟證明的所有規(guī)范都規(guī)定在證據(jù)法典之中，事實(shí)上實(shí)體法中也應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)規(guī)定一些訴訟證明和證據(jù)問題。比如，由于證據(jù)法的主要目的就在于證明案件事實(shí)，所以構(gòu)成證明對象的案件實(shí)體事實(shí)應(yīng)由實(shí)體法做出具體規(guī)定，不過有關(guān)事實(shí)主張者無需證明的事實(shí)，如眾所周知的事實(shí)、訴訟上自認(rèn)的事實(shí)和確定判決已經(jīng)確定的事實(shí)等則由證據(jù)法典規(guī)定為宜。再如，就（結(jié)果意義上）舉證責(zé)任來說，其分配或承擔(dān)主要是由實(shí)體法來規(guī)定的。

　　三、關(guān)于自由心證原則

　�。ㄒ唬┳杂尚淖C原則的內(nèi)涵

　　自由心證原則，在外國法文獻(xiàn)中往往被稱為自由心證主義，是公法上的強(qiáng)行規(guī)范，不許當(dāng)事人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內(nèi)涵是，法律不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良知自由判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)。

　　自由心證原則要求：（1）對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良知自由判斷；由此（2）形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認(rèn)定案件事實(shí)。所謂“內(nèi)心確信”，是指法官內(nèi)心對于案件事實(shí)形成確信，即法官心證程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到“超出合理懷疑”（刑事訴訟）或者“真實(shí)的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟）的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　作為法定證據(jù)原則的直接否定，自由心證原則不預(yù)先設(shè)定機(jī)械的規(guī)則來規(guī)定各種和各個證據(jù)的證明力的大小，但是，法律也可以根據(jù)合理的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯規(guī)則就特定的證據(jù)規(guī)定其證明力，比如一些國家的法律規(guī)定，原始證據(jù)的證明力一般大于派生證據(jù)，公文文書的證明力一般大于其他書證，等等。［5］

　　在自由心證原則下，法官所能自由裁量的是包括證據(jù)能力與證明力（證據(jù)價值），還是僅限于證明力？

　　在英美法系，由于事實(shí)審判者的陪審員是法律門外漢，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以規(guī)定以指導(dǎo)或約束陪審員，從而避免陪審員對證據(jù)采用和事實(shí)認(rèn)定發(fā)生困難或偏誤，所以英美法系證據(jù)制度重在證據(jù)能力的規(guī)定，而對證據(jù)的證明力卻較少限制。因此，事實(shí)審判者心證的“自由”主要是就證明力而言的。英美法系的這一做法沿用至今。［6］ 不過，英美法系國家一直致力于通過修改傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來適應(yīng)現(xiàn)代科技和社會生活的發(fā)展，其重要表現(xiàn)就在于有關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則的適用例外愈來愈多，并且在法官審理案件事實(shí)時卻并非嚴(yán)格受到針對陪審團(tuán)制定的有關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則的限制，所以有關(guān)證據(jù)能力的判斷也愈來愈多地被納入法官心證“自由”的范圍。

　　在自由心證原則之下，大陸法系的法官所能自由裁量的包括證據(jù)能力和證明力。這是因?yàn)�，在大陸法系，認(rèn)定案件事實(shí)是作為法律專家的法官的職責(zé)，沒有必要如英美法系為適應(yīng)陪審員制度而制定大量的有關(guān)證據(jù)能力的規(guī)則，并且大陸法系很強(qiáng)調(diào)法官自由判斷證據(jù)的證明力以發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，所以法官心證的“自由”是就證據(jù)能力和證明力而言的。

　　總體上說，現(xiàn)階段包括以后很長的一段時期內(nèi)，我國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能難以滿足現(xiàn)代公正審判的要求，加之阻礙或破壞司法公正的力量依然強(qiáng)大，為保障法官能夠準(zhǔn)確判斷證據(jù)和真實(shí)認(rèn)定事實(shí)，我國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，排除外部對審判法官的非法干預(yù)。那么，在此制度之下，法官心證的“自由”主要是針對證明力。

　　促成法官心證形成的資料（即法官心證形成的原因）不僅包括調(diào)查證據(jù)的全部結(jié)果，而且還包括法庭辯論的全部內(nèi)容。所謂調(diào)查證據(jù)的全部結(jié)果，系指依法調(diào)查所有證據(jù)資料所得到的一切結(jié)果。法庭辯論的全部內(nèi)容，是指在法庭辯論過程中所出現(xiàn)的一切資料，其中也包括當(dāng)事人和證人的態(tài)度和狀況等。不管怎樣，在現(xiàn)代訴訟中，證據(jù)在確認(rèn)案件事實(shí)和形成法官心證方面具有不可比擬和不可替代的作用。我們在認(rèn)識到法庭辯論的全部內(nèi)容是法官形成心證原因的同時，還必須明確與民事訴訟和行政訴訟有所不同，在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)證明的慎重和證明過程的透明度，必須明確強(qiáng)調(diào)以“證據(jù)調(diào)查的全部結(jié)果”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)，而不能單純或過分強(qiáng)調(diào)以“法庭辯論的全部內(nèi)容”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)。

　　自由心證原則因其合理性而取代法定證據(jù)原則，自近代以來被普遍采用。自由心證原則在原則上視各種證據(jù)的法律價值為平等，具體證據(jù)的價值或證明力由法官根據(jù)具體案件依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行自由判斷。證據(jù)的價值并不能以機(jī)械的規(guī)則來確定，事實(shí)上，證據(jù)價值的大小取決于證據(jù)與案件事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性的強(qiáng)弱和真實(shí)性的高低，具體證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性須在具體案件中考察和認(rèn)定，并且案件的發(fā)生和解決存在于人類社會生活之中，所以對案件事實(shí)證據(jù)的審查判斷離不開人類社會生活經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則。

　�。ǘ�）自由心證原則的保障和制約

　　自由心證原則并非容許法官恣意判斷，而是要求法官做出合理的心證。自由心證原則被確立初期，其“內(nèi)心確信”側(cè)重于主觀方面的證據(jù)評價標(biāo)準(zhǔn)，后來這些標(biāo)準(zhǔn)受到了理論上的批評，制度上和實(shí)務(wù)中也開始確立客觀標(biāo)準(zhǔn)的不斷努力。如今，為求得合理的心證，采用自由心證原則的國家一方面保障法官心證形成的自由，另一方面制約法官恣意判斷，從而在制度上對法官自由心證的形成設(shè)制了充足的保障措施和合理的制約措施：

　　法官心證形成前的保障和制約措施主要有：（1）司法獨(dú)立，禁止外部的非法干預(yù)，確保法官能夠自由地形成心證；（2）法官資格限制，保障法官能夠以其法律質(zhì)素、理性良知及其所熟知的經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則等形成合理心證。

　　法官心證形成過程中的保障和制約主要有：（1）審判公開，約束法官隨意形成心證，保障法官判斷的合理性；（2）回避制度，保障法官具有理性判斷能力，使其能夠進(jìn)行理性和中立的判斷；（3）對重大案件的判斷采用復(fù)數(shù)主體制度（即合議制），以保證判斷的合理性（主張非專職人員加入判斷主體的陪審制和參審制，也是期待判斷的合理性）；（4）無罪推定原則，推定被告人為無罪，并且被告人得對法官心證形成加以控制，以保障合理的心證形成；（5）證據(jù)裁判原則，要求法官認(rèn)定事實(shí)必須依據(jù)經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序后具有證據(jù)能力的證據(jù)，把沒有證據(jù)能力的證據(jù)排除在外，從而間接地保證法官心證的合理性；（6）直接言詞原則，保障法官心證形成的原因或基礎(chǔ)的真切性；（7）在辯論主義的程序中，法官心證形成的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人所提供的事實(shí)和證據(jù)；（8）要求法官心證形成的原因或基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)是調(diào)查證據(jù)的全部結(jié)果及法庭辯論的全部內(nèi)容；（9）要求法官判斷證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)時應(yīng)當(dāng)遵循證據(jù)規(guī)則、邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則；（10）證明標(biāo)準(zhǔn)，要求法官內(nèi)心對于案件事實(shí)真實(shí)性的認(rèn)知達(dá)到確信程度［7］ ；（11）誠實(shí)信用原則，要求法官本著誠實(shí)信用審查證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)和形成合理心證。

　　法官心證形成后的保障和制約措施主要有：（1）判決理由制度，要求法官心證形成的過程及原因或基礎(chǔ)應(yīng)記明于判決（書）之中。根據(jù)法治國家原理，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附裁判理由的義務(wù)。但是，法律并非要求所有案件的判決（書）均應(yīng)載明法官心證形成的原因。比如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定記載判決主文而無須載明法官心證形成的原因，當(dāng)然例外的情形必須由法律明確做出規(guī)定。（2）事后審查制度，允許出現(xiàn)以下情形之一的可以提起上訴或者再審：判決未附理由的、判決理由相互矛盾的、誤認(rèn)事實(shí)的、判決理由與判決內(nèi)容不一致的；違背經(jīng)驗(yàn)法則［8］ 和邏輯法則的；背離審判公開、回避、證據(jù)裁判、直接言詞、誠實(shí)信用等原則制度的；等等。

　　最后，需要闡明的是，通過判決理由的明示和上訴審理中產(chǎn)生出來的指導(dǎo)性判決，同時通過法律學(xué)者們基于體系性的理論思維對這些判決理由及判決本身的批評和研究，使得類似案件處理的結(jié)果積累起來而逐漸類型化并形成司法的慣行或傳統(tǒng)。這種既隨訴訟實(shí)踐中面臨的新情況不斷發(fā)展變化，又保持一定的穩(wěn)定性、連續(xù)性的司法慣行或傳統(tǒng)，使對法官心證的事后制約獲得了一般意義。［9］

　　四、關(guān)于證據(jù)及其規(guī)則

　　現(xiàn)代證據(jù)法律制度在否定形式證據(jù)制度的同時，確立了證據(jù)裁判原則。根據(jù)證據(jù)裁判原則，法院必須依據(jù)經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序后具有證據(jù)能力的證據(jù)來認(rèn)定案件事實(shí)。［10］ 據(jù)此，必須正確理解證據(jù)的含義、證據(jù)能力和證據(jù)力及其規(guī)則。

　�。ㄒ唬┳C據(jù)

　　1.如何理解證據(jù)

　　“證據(jù)”是一中性詞，既指沒有經(jīng)過法律程序?qū)彶榈淖C據(jù)，即關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和合法性還沒被確實(shí)（即是否具有證據(jù)能力還未確定）的證據(jù)材料，又指經(jīng)過法律程序?qū)徍说目梢宰鳛榉ㄔ号袥Q根據(jù)的證據(jù)，即關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和合法性已被確實(shí)（即具有證據(jù)能力）的裁判證據(jù)。

　　在國外，往往從多方面來認(rèn)識證據(jù)，即證據(jù)是確認(rèn)案件事實(shí)真?zhèn)蔚姆椒ā①Y料和根據(jù)，也是法官確信案件事實(shí)真實(shí)性的主要原因。具體說，（1）從存在形式來看，將“證據(jù)”稱為“證據(jù)方法”，是指認(rèn)定案件事實(shí)的人或物等客觀對象。就其存在形式，可將證據(jù)方法分為人證和物證，人證包括證人、當(dāng)事人本人、鑒定人（專家證人）等；物證包括書證、需要勘驗(yàn)或調(diào)查的物品或場所等。（2）從內(nèi)容或者無形方面來看，將“證據(jù)”稱為“證據(jù)資料”，是指通過證據(jù)方法獲得的案情內(nèi)容，或者說證據(jù)方法所體現(xiàn)的案情內(nèi)容，比如，證人對案件事實(shí)的陳述（證言）、當(dāng)事人本人對案件事實(shí)的陳述、書證所記載的思想內(nèi)容、對物品或場所勘驗(yàn)或調(diào)查的結(jié)果等。（3）從促成法官心證形成的原因方面來看，將對法官心證形成起作用的證據(jù)資料稱為“證據(jù)原因”。民事訴訟中，法官為了形成心證而使用的資料并不局限于證據(jù)資料，還包括在審理過程中當(dāng)事人等所表現(xiàn)出來的各種態(tài)度和狀況在內(nèi)的全部辯論意旨。

　　將證據(jù)理解為證據(jù)方法、證據(jù)資料和證據(jù)原因，與證據(jù)調(diào)查的環(huán)節(jié)或程序基本相應(yīng)。證據(jù)調(diào)查的環(huán)節(jié)或程序大體上包括收集提供與交換證據(jù)、當(dāng)事人質(zhì)證和法院審核認(rèn)定證據(jù)。將證據(jù)界定為“證據(jù)方法”，便于當(dāng)事人或法院依憑證據(jù)存在的形式來收集提供證據(jù)方法（尤其是法定證據(jù)方法）。當(dāng)事人通過證據(jù)方法將“證據(jù)資料”向?qū)Ψ疆?dāng)事人開示并進(jìn)行交換，使得雙方當(dāng)事人之間知悉各自的證據(jù)內(nèi)容。當(dāng)事人質(zhì)證和法院審核證據(jù)方法和證據(jù)資料是否具備證據(jù)能力和有無證明力及其大小。在當(dāng)事人質(zhì)證和法院審核的基礎(chǔ)上，法官對證據(jù)方法和證據(jù)資料的證據(jù)能力和證明力予以認(rèn)定，從而促使法官形成心證，此時可將促成法官心證形成的證據(jù)稱為“證據(jù)原因”。

　　訴訟證明包括嚴(yán)格證明和自由證明。嚴(yán)格證明是指利用法定的證據(jù)種類并且經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序所進(jìn)行的證明。大體上說，嚴(yán)格證明的對象主要是（爭訟）案件的實(shí)體事實(shí)。與自由證明有所不同，嚴(yán)格證明追求的“慎重”。［11］ 嚴(yán)格證明要求利用法定的證據(jù)種類證明（爭訟）案件的實(shí)體事實(shí)，所以各國法律明確規(guī)定了證據(jù)種類，比如我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定的“書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄”。在我國，證據(jù)種類是指法律根據(jù)證據(jù)的外在表現(xiàn)形式和對待證事實(shí)的證明作用方式而對證據(jù)所劃分的類別。事實(shí)上，證據(jù)種類綜合了證據(jù)方法和證據(jù)資料，比如“證人證言”這一證據(jù)種類包含了證據(jù)方法（證人）和證據(jù)資料（證言）。

　　根據(jù)證據(jù)裁判原則和嚴(yán)格證明的要求，作為認(rèn)定（爭訟）案件實(shí)體事實(shí)的證據(jù)必須經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序來審查，即未經(jīng)過法定的正式的證據(jù)調(diào)查程序?qū)彶榛蛘呶从僧?dāng)事人充分表達(dá)過意見的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這一規(guī)范上的要求，旨在避免法院做出突襲判決，并且強(qiáng)調(diào)作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)的證據(jù)應(yīng)值得當(dāng)事人信賴，以此賦予和增強(qiáng)判決的說服力和正當(dāng)性。

　　2.證據(jù)能力和證據(jù)力

　　所謂證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格，是指作為法院認(rèn)定事實(shí)或者判決根據(jù)的證據(jù)所須具備的要件或資格。通常情況下，必須同時具備關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和合法性等的證據(jù)才具有證據(jù)能力。

　　關(guān)聯(lián)性要求只有與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的證據(jù)才可為判決的證據(jù)。具有證據(jù)能力的證據(jù)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)和揭示案情的真相，虛假的證據(jù)將被排除使用。合法性則要求作為判決依據(jù)的證據(jù)在形成、取得和內(nèi)容等方面必須符合程序法和實(shí)體法中的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事人提供的證據(jù)是否具有關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和合法性，須經(jīng)由法定的正式的程序調(diào)查來確定。

　　但是，同時具備了關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性和合法性的證據(jù)，并非就具有了證據(jù)能力和可采性，比如在調(diào)解、和解中當(dāng)事人所作的陳述、自認(rèn)等在以后的訴訟中不得作為對其不利的證據(jù)；［12］ 證據(jù)的使用將造成訴訟顯著不公平或遲延，則排除該證據(jù)的使用。［13］

　　具備證據(jù)能力的證據(jù)即具有可采性，可被作為認(rèn)定案件事實(shí)和做出法院判決的根據(jù)。在此基礎(chǔ)上，才涉及和考察證據(jù)的證據(jù)力問題。所謂證據(jù)力，又稱證明力、證據(jù)價值，是指證據(jù)對于待證事實(shí)證明的價值大小或影響程度。

　　證明力取決于證據(jù)與證明對象或案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性的大小和真實(shí)性的高低。比如，通常情況下，能夠證明案件主要（或直接）事實(shí)的直接證據(jù)的證明力大于間接證據(jù)；原始證據(jù)的證明力大于派生證據(jù)；等等。

　　通常，確定了證據(jù)能力即確定了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性，亦即同時確定了存在證明力。有時，有證明力的證據(jù)卻因無證據(jù)能力而不可采。至于證明力的大小，則須調(diào)查確認(rèn)其關(guān)聯(lián)性的大小和真實(shí)性的高低。立法上和實(shí)務(wù)中，通常人為地分離證據(jù)能力和證明力，其目的在于確定審查證據(jù)的順序，即先解決證據(jù)的資格（“入門”）問題，然后再處理證據(jù)的價值大小。

　　（二）證據(jù)規(guī)則

　　有關(guān)證據(jù)的資格或證明力的規(guī)范，即證據(jù)規(guī)則。證據(jù)規(guī)則對證明主體在證明案件事實(shí)方面具有法律約束力。英美法系學(xué)者一般認(rèn)為，證據(jù)規(guī)則決定著證據(jù)的可采性，創(chuàng)設(shè)和規(guī)范各種訴訟主體在訴訟過程中相互之間的關(guān)系。［14］

　　由于我國訴訟制度的發(fā)展方向是確立當(dāng)事人程序主體性原則，并且基于對法官恣意的約束和對法官采納及認(rèn)定證據(jù)的指導(dǎo)，因而可以較多地吸收和借鑒英美證據(jù)規(guī)則。同時，大陸法系國家的一些證據(jù)規(guī)則，也應(yīng)給予充分關(guān)注。如法國的書證優(yōu)先原則，即書證的證明力高于其他證據(jù)的證明力，該原則對我國的啟示是，在我國目前道德約束力較弱的情況下，為限制法官的恣意，在一定范圍內(nèi)強(qiáng)調(diào)書證的優(yōu)越性是具有一定積極意義的。［15］

　　我國在借鑒國外證據(jù)規(guī)則來建立自己的證據(jù)規(guī)則時，還應(yīng)當(dāng)全面了解國外證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵，即不僅了解其原則性規(guī)定，也得了解其例外性內(nèi)容。事實(shí)上，英美法系國家一直致力于通過修改傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來適應(yīng)現(xiàn)代科技和社會生活的發(fā)展［16］ ，其重要表現(xiàn)就在于其證據(jù)規(guī)則的適用例外愈來愈多，譬如，由于暴力主義和違法藥物引起的事故，排除規(guī)則的例外越來越多。［17］

　　如上所述，在自由心證原則之下，我國應(yīng)當(dāng)通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴(yán)密規(guī)定以指導(dǎo)和約束法官，排除外部對審判法官的非法干預(yù)，以保障法官形成合理的“心證”；并且由于原則上各種證據(jù)的法律價值為平等，證據(jù)的

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