論引入和解規(guī)則之必要性

論引入和解規(guī)則之必要性 　　本文分析了訴訟成本的分配方式對訴訟行為的影響以及我國法院審理案件的和解率低下的原因及其后果，提出法院改革的當務(wù)之急是引入和解規(guī)則，提高案件和解率，從而建立起有效的案件篩選機制，為法官定額等一系列法官制度的改革創(chuàng)造條件。

　　一、律師費內(nèi)在化的社會成本

　　1、律師介入訴訟率低，當事人訴訟行為能力差。

　　由于我國法院普遍不支持原告的律師費請求，因此訴訟標的額小于律師費的案件，作為一個理性的當事人，其幾乎不可能聘請律師，因為即使勝訴其也會有經(jīng)濟上的損失。而訴訟標的額大于律師費的案件，有的當事人為減少訴訟成本，往往也不聘請律師。因此，我國律師介入訴訟率始終不高。律師介入訴訟率低的直接后果就是當事人訴訟行為能力差。過去，我國的審判方式采職權(quán)主義，調(diào)查取證均由法官執(zhí)行，對當事人的訴訟行為能力要求不高。換言之，當事人的訴訟行為能力與判決結(jié)果之間弱相關(guān)。但隨著我國審判方式改革的進行，審判方式向?qū)�抗主義演變，當事人的訴訟行為能力與判決結(jié)果強相關(guān)。訴訟行為能力差將直接導(dǎo)致其合法權(quán)益得不到應(yīng)有保護。當前，在最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定施行后，雖然案件的審理周期有了一定的縮短，但卻是以部分訴訟能力差的當事人得到不公正判決或是以動用再審資源作為代價。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國法院的再審壓力日益嚴重。然而，近年來理論及實務(wù)界對再審制度的必要性提出種種質(zhì)疑，呼吁建立三審終審制度。三審終審雖然可以避免案件反復(fù)審理所導(dǎo)致的種種弊端，但是在目前普遍存在的當事人的訴訟行為能力對比懸殊的情況下，由于三審終審制度畢竟不能象再審制度一樣完全糾正已生效的判決，其能否取得良好的社會效果不得不令人擔憂。

　　2、存在“盈了官司輸了錢”的情況，阻礙小額訴訟的提出。

　　作為一個理性的人，原告在選擇是否提起訴訟時，通常會進行成本收益分析。當律師費、交通費等訴訟成本需要原告自行承擔時，對于訴訟收益小于該訴訟之成本的小額糾紛往往被限制在法院之外。小額糾紛被排除在法院之外，雖然符合原告?zhèn)�人的利益最大化的要求，但是否也符合社會的整體利益最大化要求呢？通過下面的模型分析，答案顯然是否定的。

　　假設(shè)一糾紛的解決會規(guī)范引起該類糾紛的違約或侵權(quán)等不當行為。因此，解決某一糾紛的意義可以量化為糾紛的標的Q與該類糾紛發(fā)生或者可能發(fā)生的頻率F的積V.只要V大于解決糾紛的成本C，我們就可以說該糾紛是有意義的。因此，就社會的整體利益而言，小額糾紛的解決可能具有積極意義。此類小額糾紛長期游離于法院之外，致使社會整體利益不斷受到侵蝕。社會上出現(xiàn)的所謂的公益訴訟，如廣州番禺大橋的收費糾紛一案，就是這一現(xiàn)象的異化。但是，所謂的公益訴訟所起的作用也只能是杯水車薪，大量亟待規(guī)范的非法行為仍然逍遙法外。

　　3、為律師的低價競爭提供了溫床。

　　由于律師費由當事人自行承擔，因此在聘請律師問題上，原、被告通常會權(quán)衡律師的職業(yè)水平及其收費兩個因素。他們總是希望律師費越低越好，律師的職業(yè)水平越高越好，以求其利益的最大化。雖然律師的收費一般與其職業(yè)水平的高低成正比關(guān)系，但是在當前的訴訟成本分配制度下的律師職業(yè)水平與判決結(jié)果弱相關(guān) 的條件下，當事人更趨向聘請要求費用較少的律師。法律服務(wù)業(yè)中律師間相互低價競爭不可抑制的原因多在于此。如果不將律師費外在化以及通過引入和解規(guī)則以提高律師的職業(yè)水平與判決結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，律師隊伍必將畸形發(fā)展，回扣、低價競爭等爭奪案源的情況將愈演愈烈。

　　4、和解率低，大量無意義的案件消耗了法院的大量資源。

　　經(jīng)驗表明，大部分案件的爭議焦點往往已經(jīng)有判例予以明確，參加訴訟的當事人完全可以根據(jù)判例及相關(guān)法律的規(guī)定達成和解，從而使得解決糾紛的社會成本最小化。但到目前為止，在我國法院所審理的案件中以和解方式結(jié)案的比例較英美等發(fā)達國家高達95％的和解率仍然有較懸殊的差距①。究其原因，恐怕與訴訟費、律師費等訴訟成本的分配對和解缺乏有效的激勵作用不無關(guān)系。當前，當事人承擔訴訟費和律師費這兩項主要的訴訟成本的數(shù)額與他們是否和解的關(guān)聯(lián)性極小。換言之，當事人以等待判決的方式解決糾紛與和解的方式解決糾紛所承擔的訴訟成本相差無幾。因此，當事人常僅因為僅僅是極小的爭議而放棄和解選擇判決。大量本可以和解的案件，仍然需要法官進行裁決，徒然消耗了法院的大量資源。

　　綜上，可見一方面大量有意義的小額糾紛游離于法院之外，而另一方面，大量原本應(yīng)當和解的案件卻徒然消耗了法院的大量資源。同時，律師介入訴訟的幾率低以及律師業(yè)中的低價競爭，致使律師這一重要的法律資源未能得到充分有效的利用。社會資源存在著極大的浪費。

　　二、對策：

　　1、律師費外在化，有利于提高律師的訴訟介入率，激勵小額訴訟的提出。

　　為了提高律師參與訴訟的幾率，最直接的方法就是支持律師費的請求。只要原告的訴訟請求能夠得到法院的支持，其律師費就可以成功的外在化。這樣以來，原告在選擇是否提起訴訟時不再將律師費視為訴訟成本，大量的訴訟標的小于律師費的小額訴訟得以提出。同時，對于可以外在化的成本，原告不再關(guān)心其是多是少而僅僅關(guān)心該成本外在化的成功率。換言之，原告將僅僅關(guān)心案件的勝訴率而非律師費的高低。由于畢竟高水平的律師對案件結(jié)果的預(yù)測更加準確，從而提出的訴訟請求將更接近可能的判決結(jié)果，進而律師費外在化的概率越高。因此，支持律師費的規(guī)則還將有效激勵原告聘請高水平的律師，從而扭轉(zhuǎn)律師間低價競爭的局面。

　　但是，支持律師費的請求僅僅有利于激勵原告聘請律師，對被告卻無任何激勵作用。這樣很可能導(dǎo)致原、被告之間的訴訟行為能力不平衡的情況出現(xiàn)。當事人的訴訟行為能力不平衡，會導(dǎo)致訴訟能力差的當事人處于更加不利的地位。那么如何激勵被告也聘請律師呢？

　　2、和解規(guī)則將有效激勵被告聘請律師。

　　英美法的民事訴訟規(guī)則中的和解規(guī)則（offer-of-settlement rules）有效激勵被告聘請律師介入訴訟，值得借鑒。

　　美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第68條規(guī)定，如果被告在審理前提出和解條件，而原告拒絕接受并且在隨后的審判中所得到的結(jié)果還不如和解條件，那么原告就必須自行支付訴訟成本，盡管他作為勝訴方在一般情況下有權(quán)堅持要求被告支付雙方的訴訟成本②。

　　該和解規(guī)則使得被告在提出合理的和解條件下將訴訟成本轉(zhuǎn)移給原告。因此，被告只關(guān)心和解條件是否大于或等于可能的判決結(jié)果。由于律師更了解法律，其對最終判決結(jié)果的估價一般要準確的多，因此和解規(guī)則將有利于促使被告也聘請律師參加訴訟。支持律師費和和解規(guī)則的適用將全面提高律師介入訴訟的幾率，有效平衡當事人的訴訟能力，確保當事人的合法權(quán)益受到法律應(yīng)有的保護。

　　3、和解規(guī)則能夠有效激勵了原、被告聘請高水平律師。

　　如前所述，適用和解規(guī)則的情況下，被告如何提出和解條件以及原告是否接受被告提出的和解條件關(guān)系到被告和原告能否成功將訴訟成本外在化。而在不適用和解規(guī)則的情況下，由于訴訟費不可能外在化，被告如何提出和解條件以及原告是否接受被告提出的和解條件僅僅關(guān)系到被告和原告能否減少各自的除訴訟費以外的訴訟成本。可見，適用和解規(guī)則的情況下，和解的利益大于不適用和解規(guī)則的情況，因此適用和解規(guī)則的情況下原、被告對判決結(jié)果預(yù)測準確性的激勵高于不適用和解規(guī)則的情況。如果律師水平的高低與預(yù)測判決結(jié)果的準確性正相關(guān)這一判斷成立，那么和解規(guī)則的適用將有效激勵原、被告聘請高水平律師。

　　三、和解規(guī)則與案件的和解率

　　和解規(guī)則在提高律師介入訴訟幾率的同時，其另一個更為重要作用在于能夠提高案件的和解率。以A代表原告的請求的賠償額，Vp代表原告對判決結(jié)果的估價，Vd代表被告對判決結(jié)果的估價，Pp代表原告推測的勝訴概率，Pd代表被告推測的敗訴概率，V=A*P；Cp代表和解失敗后原告可能負擔的訴訟成本，Cd代表和解失敗后被告可能負擔的訴訟成本，S代表被告提出的和解條件。當S≥J時，如果原告不接受和解條件，其將負擔C；當S

　　Vp-C

　　該公式可以變形為：

　　Vp- Vd < 2C （2）

　　以及Pp-Pd<2C/A

　�。�3）

　　公式（2）、（3）即為和解的必要條件。

　　而沒有和解規(guī)則的情況下，和解條件的范圍為（假設(shè)原、被告的訴訟成本相同，都為C/2）：

　　Vp-C/2

　　比較公式（1）與（4），我們不難發(fā)現(xiàn)，前者的范圍大于后者，而和解范圍的擴大，將有效增進和解率的提高。

　　同時，根據(jù)公式（2），我們還可以得出以下與和解率相關(guān)的結(jié)論：1、訴訟成本的大小，將影響和解的范圍，進而對和解的可能性產(chǎn)生影響；訴訟成本越高，和解的可能性越大。2、法律的統(tǒng)一性或確定性將決定原、被告達成和解的可能性。當法律的確定性增高時，原、被告預(yù)測的判決結(jié)果的差額將小于2倍的訴訟成本，和解才成為可能。而當確定性降低時，原、被告預(yù)測的判決結(jié)果的差額將擴大，當擴大至大于或等于2倍的訴訟成本，和解將不可能達成。

　　由于大量糾紛無新類型的爭點，換言之，已有判例作為解決糾紛的依據(jù)，因此原、被告預(yù)測的判決結(jié)果的差額將滿足上述和解的必要條件。而那些不能和解的案件，往往歸因于新爭點的存在。因此，從另一角度來看，和解規(guī)則還具有篩選案件的功能，即能夠?qū)⒖赡艹蔀橄壤�的、具有審判意義的案件篩選出來。隨著新的先例產(chǎn)生，法律的明確性和統(tǒng)一性將得到進一步的提高。而法律的確定性和統(tǒng)一性的提高又可以反過來促使日后案件的和解。新的爭點不斷被篩選出來，新的判例不斷產(chǎn)生，和解率將始終處于動態(tài)平衡之中。

　　四、和解規(guī)則與我國調(diào)解制度

　　1、我國調(diào)解制度的不足

　　我國調(diào)解制度的不足，主要表現(xiàn)在：

　�、購娖日{(diào)解。強迫調(diào)解的主要方式之一是以判壓調(diào)。由于目前的審判模式仍然是調(diào)審合一，即調(diào)解人本身就是該案的主審人。這就使法官在調(diào)解不成時，會以審判權(quán)為后盾，告知當事人如果他不服從調(diào)解，判決將對其更加不利，使當事人違心接受調(diào)解方案③。

　　②庭后調(diào)解。庭后調(diào)解的主要缺點在于，浪費了本可以節(jié)省的訴訟成本。

　　③法官主持調(diào)解。法官主持調(diào)解時，其必然要發(fā)表自己的意見或?qū)υ�、被告雙方提出的和解條件予以評價或以馬錫五的審判方式耐心細致的說明和循循善誘的說服④。然而，無論法官多么和藹可親，也不可能排除認為和解條件不利或不公平的一方當事人對法官公正性的置疑。因此，從程序正義的角度來看，調(diào)解不宜由法官主持。

　　調(diào)解率的提高是法院五年改革綱要提出的目標。但是，只有好的愿望，沒有好的制度，其結(jié)果往往事與愿違。如果不在訴訟成本分配規(guī)則上予以優(yōu)化以有效激勵當事人自愿達成和解從而提高和解率（即調(diào)解率），只是一味要求提高和解率甚至將調(diào)解率的高低作為評判審判質(zhì)量高低的標準，上述案件調(diào)解中的種種弊端，必然層出不窮不可抑制。不哄不嚇，當事人憑什么接受其認為不利的和解條件。

　　2、對策

　�、僖酝デ昂徒馊〈�庭后調(diào)解

　�、谡{(diào)解由法官以外的人主持

　　③利用和解規(guī)則提高和解率

　　五、和解率與法官定額

　　修正后的法官法第五十七條規(guī)定，最高人民法院根據(jù)審判工作需要，會同有關(guān)部門制定各級人民法院的法官在人員編制內(nèi)員額比例的辦法。這表明法官定額已經(jīng)被列入當前法院改革的議事日程之中。有學者將法官定額主要目的歸納為以下四點：一，建立一支高素質(zhì)、精英化的法官隊伍。二，解決法官不審判案件的問題。三，與取消助理審判員、建立法官助理制度、實現(xiàn)書記員單獨序列等改革措施相配套。四，為提高法官待遇創(chuàng)造條件⑤�？梢�，法官定額的作用是積極的。但是，上述目的能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)的程度如何則取決于法官定額的具體數(shù)量。法官的數(shù)額應(yīng)當與法院的工作量掛鉤，在目前案件積壓情況嚴重，法官不堪重負的情況下，減員、定額只是一相情愿罷了。但是，如果法官編制減少的幅度不大，例如僅僅10％，是否能夠取得良好的效果有效改善現(xiàn)狀不得不令人懷疑。

　　美國法院已歸檔案件中，通過和解方式解決糾紛的案件占95％，法官實際審理的案件數(shù)量僅為5％。如果我國法院受理的案件能夠有如此之高的和解率，真正需要法官作出裁決的案件的數(shù)量將大幅度減少，那么需要的法官的數(shù)額相應(yīng)地也就可以大幅度的減少。因此，當務(wù)之急是如何提高案件的和解率而非法官定額。在條件尚不成熟的時候過早定額，其結(jié)果必然遠遠高于理想狀態(tài)的水平，同時直接影響上述目的的真正有效得實現(xiàn)。

　　六、和解規(guī)則與法官的質(zhì)量和待遇

　　另外，當前大量無意義案件和少量有意義案件都需要法官進行審理，既浪費了法院的資源同時也在一定程度上導(dǎo)致專家型人才卻步于法院大門之前。專家型人才之所以退縮于法院的大門之外，原因固然在于待遇問題，但法院的工作性質(zhì)亦是原因之一。如果以美國法院所受理案件的95％和解率為標準，目前我國法院所審理的案件中僅有少部分是有意義的，無意義案件占絕大部分。而審理無意義案件和少量有意義案件的難易程度有著本質(zhì)的差別，如同產(chǎn)品的生產(chǎn)和產(chǎn)品的設(shè)計之不同。因此，目前我國法官的大部分工作是從事“生產(chǎn)型”勞動。試想讓專家去從事機械的生產(chǎn)工作，他能愿意嗎？最高人民法院招聘高級法官的尷尬場面已經(jīng)說明一切。因此，如果不改變訴訟規(guī)則，以篩選出有意義的“設(shè)計型”案件，提出讓我國法官的素質(zhì)提高到西方發(fā)達國家法官水平的要求永遠只能是烏托邦式的幻想，法官永遠只是“生產(chǎn)判決書的工匠”，不可能成為“社會規(guī)范的設(shè)計師”⑥。西方發(fā)達國家的法學理論工作者已經(jīng)在研究篩選機制（和解規(guī)則）的優(yōu)化問題，而我們的篩選機制仍然沒有建立，甚至沒有為我們的理論工作者所重視，提高調(diào)解率的認識僅僅停留在所謂的社會效果上，我們的理論工作者難道不應(yīng)當多加反省嗎？！

　　隨著有意義案件的被篩選出來，審判工作的難度將逐步加大，審判工作必將成為“創(chuàng)造性工作”而從“生產(chǎn)性工作”脫離出來，相應(yīng)地法官的素質(zhì)則會有新的要求，真正意義上的法官也將應(yīng)運而生。我們需要以俸養(yǎng)廉的應(yīng)當是這樣的法官。目前，大幅度提高法官待遇的做法顯然尚不成熟。雖然大幅度提高法官的待遇可以吸引高素質(zhì)的人員進入法官隊伍，但是所付出的成本也是巨大的。篩選機制不建立，讓專家去從事低水平的“生產(chǎn)性工作”，實際上只能導(dǎo)致另一種形式的資源浪費。

　　結(jié)束語

　　本文對訴訟成本分配及其影響的分析是粗糙的，也是不全面的，尚有諸多問題有待作進一步作出實證的或規(guī)范的研究，如和解率應(yīng)當控制在什么樣的范圍內(nèi)，我國投入到法院的成本究竟在什么樣的水平上，其占每年政府預(yù)算的比例是多少，其占GDP的比例，其占每年的稅收的比例是多少，與西方國家相比又如何，投入法院的成本究竟多少才適于我國的情況等等。希望本文能夠起到拋磚引玉的作用，以促進訴訟制度運轉(zhuǎn)成本的降低以及運轉(zhuǎn)效率的提高。

　　注釋：

　　1、如果排除那些法官強迫調(diào)解的案件，我國法院所受理的案件的和解率與英、美等發(fā)達國家的差距將是極其懸殊的。

　　2、理查德·A·波斯納 著《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社，1997年版，第748頁。

　　3、李富金：《審判方式改革后法院調(diào)解中存在的問題與難題》，載www.dffy.com/fygg.htm.

　　4、范愉 ：《程序正義觀念與中國的社會現(xiàn)實》，載思想評論網(wǎng)站。

　　5、熊選國：《合理確定法官員額比例》，載中國法院國際互聯(lián)網(wǎng)站。

　　6、從目前法院的工作主要是從事“生產(chǎn)型”勞動來看，審判委員會制度－法院的主要領(lǐng)導(dǎo)不直接審理案件而是通過審判委員會間接審理－是合理的，該制度是現(xiàn)有體制下有效利用法院資源的必然結(jié)果。

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