論法律移植的方法

論法律移植的方法 　　引言

　　法律移植是比較法學中經常使用的一個詞，也是我國法學界在圍繞如何建立和完善社會主義市場經濟法律體系的討論中所提出的一個熱門話題。法律移植相當于我國通常所講的借鑒和吸收等，與移植、借鑒、吸收相類似的詞還有引進、模仿等。具體而言，法律移植指在對國外（或地區(qū)）的法律制度、法治觀念、法律精神、法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及這些法律（制度）所產生和存在的特定的國家歷史、政治制度、經濟體制、文化背景、立法、司法環(huán)境等條件進行全面、清楚的認識的基礎上，結合本國的實際進行全面的把握，有選擇地借鑒或移植其他國家（或地區(qū)）的法律（制度），從而促進和改進本國立法。

　　法律人類學的一個重點在于研究傳統(tǒng)社會里的“法律實踐”對于理解現(xiàn)代法律的時代性和文化特殊性具有的重要意義。其實，對他國（或地區(qū)）的“法律實踐”進行比較研究從而有選擇地引入本國的“法律移植”也應該是法律人類學的一個重點領域。這是因為法律人類學的研究對象應該是關注人類法律制度的變遷及不同人群和社區(qū)的法律文化和社會控制。法律人類學的目標正是在于“認明何種社會，會產生何種法律制度，以及發(fā)現(xiàn)何種特定的社會條件中，有哪些法律程序、原則、規(guī)范和概念在運作”。因此可以這樣認為，法律人類學的研究是“法律移植”之前的一個必不可少的“資料檢索和收集”過程。法律人類學的一些基本方法也是法律移植中必須十分注重的。

　　自20世紀80年代之后，特別是鄧小平同志南巡講話后，我國在建立社會主義市場經濟法律體系的過程中，發(fā)生了大量的移植國外（或地區(qū)）法律的實踐。例如82年《憲法》中規(guī)定關于制定地方性法規(guī)的權力；行政訴訟制度、國家賠償制度和聽證制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原則”和“無罪推定原則”的引進等都是我國法律移植的成功實踐。

　　法律移植具有快速、節(jié)約成本等優(yōu)點而被各國（或地區(qū)）廣泛運用，它已經成為現(xiàn)代社會中一種較為普遍的法律現(xiàn)象。但是由于法律移植同時存在被移植的法律（制度）的內生性差，演化能力有限；與本國實際相距甚遠等缺點所至的“水土不服”而頗具爭議。筆者認為，法律移植是包括許多西方法治國家在內的世界各國普遍存在的現(xiàn)象，因此現(xiàn)在爭議的問題不應該是法律（制度）可否移植的問題，關鍵的問題在于怎樣移植法律。筆者認為，法律移植與法律的本土化必須同時進行，而且法律移植的方法對移植的成功與否至關重要。

　　筆者認為，法律移植的方法論必須注意三點：第一，認真考察擬移植的法律（制度）所屬國家（或地區(qū)）的政治、經濟、文化以及該項擬移植的法律（制度）產生和存在的各項環(huán)境因素。第二，認真研究本國的政治、經濟、文化等條件，充分挖掘擬移植的法律（制度）移植的必要性、存在的價值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的問題。第三，在決定對某項法律（制度）進行移植之后，該項法律（制度）在一國建立之前必須進行必要的本土化程序加工，未雨綢繆，以防其“水土不服”造成的資源浪費和制度架空。需要說明的是，以上所說的法律移植的方法是一個有序的連續(xù)的整體。三個步驟都是必須的并且是不可顛倒的。第一和第二個步驟是比較法學的一個重要課題，它們要解決法律（制度）能否移植的判斷；而第三個步驟是立法學中的一個技術問題，它要解決法律（制度）怎樣移植的技巧，并回答當移植的法律（制度）與本國實際產生排斥時，如何整合和調適的問題。

　　人類學的意義在于通過研究“他人”不同的文化從而指導和幫助理解和認識“自我”�，F(xiàn)代人類學的奠基人之一弗思在《人文類型》一書中就認為“作為一位人類學者，我將注重那些生活方式與西方文明不同的人民的習慣和風俗。我注重他們并不只是因為他們的生活方式在獵奇者看來比較新奇，也不只是因為這種知識對于在不發(fā)達國家工作的人大有裨益，而是因為對他們的生活方式進行研究能幫助我們明白自己的習慣和風俗”。人類學的這種人文內涵和學科品質要求在人類學的研究方法上，必須十分重視“離我遠去”地對“他者”進行解讀；必須十分慎密地審視甚至檢討“本己”；必須在“看別人”之后再“看自己”。

　　筆者認為，本文中提到的法律移植的方法論與人類學研究的基本方法在某種程度上具有一致性。以下，筆者將以我國移植“違憲審查制度”為例，結合法律移植的方法論和人類學研究的基本方法，具體分析我國移植該項法律（制度）必須注意的一些問題。

　　一、對“它是什么？”的回答-對“他者”的解讀

　　違憲審查制度，是指具有違憲審查權的機構對違反憲法的行為（包括制定違憲的法律、規(guī)范性法律文件行為和其他違憲行為）進行合憲性審查，以裁定其是否違憲的法律制度。就其追求的價值目標來說，是通過對違憲行為的審查和處理，以保障公民權利和自由的實現(xiàn)，保證國家權力的運行符合憲法和人民的利益，維護憲法確立的國家政治、經濟和社會生活等方面的基本制度和基本活動原則得到遵守。

　　美國通過1803年馬伯里訴麥迪遜案件最早建立了違憲審查制度。美國最高聯(lián)邦法院曾指出：“從那時起，這一原則被奉為聯(lián)邦和全國法院的圭臬，成為我國法院體系永久而不可或缺的一種特征”。

　　違憲審查制度也同時構成了美國法治的基石。而且一種完整有效制度的建立對于國家憲政實踐的價值已經遠遠高于了制度本身。這種價值最現(xiàn)實的表現(xiàn)就是在美國，憲法的至上權威得到了最大程度的尊重，憲法的啟動對國家穩(wěn)定的重要性在整個美國社會已經形成基本的共識。以憲法為核心的完備的法律程序已經成為美國包括國家權力交替運作在內的一切社會活動和人們行為的基本準則。因此在美國違憲審查制度建立后將近200年的今天，類似于總統(tǒng)大選糾紛這種復雜案件在美國也最終由聯(lián)邦最高法院通過憲法來解決。

　　目前從世界范圍來看，違憲審查的模式主要有以美國為代表的司法審查制（目前在全世界約有60個國家）；以專門機構行使違憲審查權的憲法法院或憲法委員會審查制，如德國或法國（目前世界上約有40個國家建立了憲法法院或憲法委員會等專門的違憲審查機構）；以立法機關或最高國家權力機關行使違憲審查權的代表機關審查制，如英國或中國。需要說明的是，任何西方國家的違憲審查制度盡管都有自己的主體結構，但從整體上看來，沒有任何國家是單一體制，毫無例外地都是復合制。即使像美國、英國、德國等具有典型特點的國家，也是如此。例如在美國，違憲審查的主體結構是司法審查，但國會、總統(tǒng)、政黨等在憲法實施和監(jiān)督中具有不可忽視的作用。又如德國雖然設立了憲法法院作為違憲審查的專門機構，但議會、行政法院仍然在違憲審查中發(fā)揮一定的作用。

　　從整個世界范圍內考察，世界各國建立和完善違憲審查制度的過程實際上是在不斷的移植中完成的。而各國移植和建立哪種模式的違憲審查制度與該國的主流法律理論、法院組織體系、法官的職業(yè)訓練和法律傳統(tǒng)等因素有緊密的關系。

　　美國之所以以普通法院行使違憲審查權，是因為美國的憲法觀念和制度設計遵循和崇尚“三權分立、權力制衡”的理念，因此司法權可以對抗和制約立法機關的立法行為和行政機關的行政行為。另外，美國法院的法官，一般經過選拔，從事過各種各樣的工作（包括立法和行政工作），具有社會的、政治的和法律的豐富經驗，并享有特殊的身份保障，終身任職，可以免受政治壓力和責任。而且在“司法權優(yōu)越”的理論下，法官在司法實踐中可以擁有“造法的功能”。這些因素保證了司法審查制在美國可以生存并有效發(fā)揮作用。

　　英國之所以以立法機關（議會）監(jiān)督憲法，實施違憲審查，是因為英國篤信自然法的觀念，在國家的政治體制中確立了“議會至上”和“人民主權”等觀念和制度。英國法學家戴雪在《英憲精義》中曾反復強調英國憲法的根本特點之一就是所謂的“議會主治”，即議會至上，統(tǒng)治一切。因此在英國，議會作為“民眾”選舉的“民意”代表機關，國家主權必須由議會行使。議會制定法律，組建行政和司法機關，都是“人民”行使主權的行為。當然，對憲法實施必要的監(jiān)督也是議會理所當然的一項職權，司法機關不可能，也不需要其他的專門機關來行使憲法監(jiān)督的職權。

　　移植該項制度失敗的例子也比比皆是，例如，司法審查模式在大陸法系國家的結果基本上是南橘北枳，水土不服。第二次世界大戰(zhàn)之前，美國的“司法審查”制度及其對基本權利的保護，對于歐洲大陸一直具有神話般的吸引力。法國在1902年、1925年，德國在1925年，意大利在1947年都曾實驗過美國的司法審查制度，結果卻乏善可陳。因此，各國在移植其他國家的制度時，必須立足于本國實際，否則事半功倍。

　　二、對“你知道我在等你嗎？”的回應和對“培植土壤”的努力-對“本己”的審視

　�。ㄒ唬┪覈�法學界對我國移植違憲審查制度的回應

　　我國自上個世紀末以來，理論界對我國移植違憲審查制度的討論從未間斷過。有關該項制度對我國憲政和法治建設的價值的論述可謂是汗牛充棟，在此囿于篇幅，不再贅述，筆者對于我國移植該項制度的意義基本上持肯定的態(tài)度。值得一提的是，近年以來，對我國移植和建立該項制度的努力不僅存在于理論界的探討，包括法學家和法律工作者在內的社會各界對此也作出了巨大的回應。

　　例如，2001年8月13日由最高人民法院對山東省高級人民法院“齊玉苓訴陳曉琪”一案所作的批復（司法解釋），即“直接適用憲法條款審理涉及教育權訴訟案件”所啟動的“憲法司法化”。這一舉措開我國憲法司法化之先河，對構建我國有效的違憲審查制度具有建設性意義。更為重要的是，它使作為社會個體的公民親眼看見了我國憲法條文規(guī)定的個人的基本權利在社會中真正得到了落實，“通過不斷進行有沒有違憲（有沒有憲法訴訟）的判斷在培養(yǎng)守法觀念的同時也提高市民抵抗權的意識。

　　如果從這一層面上考量，那么它對于我國憲政實踐的價值是不可估量的。又如，新近由“孫志剛之死案”而起的，繼三位青年法學博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會，要求對收容遣送辦法進行違憲審查的建議后，2003年5月23日，又有賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位法學家以中國公民的名義，再次聯(lián)合上書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序，呼請全國人大常委會對收容遣送制度進行違憲審查進入實質性法律操作層面。這些努力和回應，必將敦促我國移植和建立完善該項制度的速度和進程。

　�。ǘ�）如何“培植土壤”

　　可以這樣認為，我國無論是理論界和實踐中對移植和建立違憲審查制度的回應都十分強烈，對于這項制度移植的必要性的爭辯已無實質意義，現(xiàn)在的關鍵問題是，在這項制度的移植過程中，有幾個問題是必須回答和不容忽視的，對這幾個問題的回答將有助于該項制度移植中的本土化改造。

　　第一，黨在這項制度運行中發(fā)揮什么作用和處于什么地位？筆者認為，違憲審查制度是一項與社會基本制度、意識形態(tài)、價值觀念密切聯(lián)系的法律制度，對于這種法律（制度）的移植必須十分謹慎。作為執(zhí)政黨的中國共產黨對該項制度的態(tài)度將會直接關系到該項制度是否能夠真正發(fā)揮作用。在這項制度的移植和建構中要防止“功利主義”和“急功近利”，防止“僅僅作為制度擺設”和“不切合實際”的盲目移植。因此必須回答在這項制度的移植和建構中，黨發(fā)揮什么作用和處于什么地位的問題。

　　政黨政治是現(xiàn)代政治的典型特征。美國學者約瑟夫。萊帕洛姆巴拉和邁倫。韋納認為，政黨保存了民主社會中的各種意見，維護了民主社會的統(tǒng)一，促進了民眾的政治參與，使民主社會擺脫了“危機”。

　　離開了政黨，民主社會將面臨瓦解和分裂的危險。正是由于政黨在現(xiàn)代國家中的不可或缺的地位，政黨，尤其是執(zhí)政黨在國家權力安排和運轉中起著關鍵性作用。因此在我國，中國共產黨對于移植違憲審查制度的態(tài)度決定了該項制度的有效性。

　　江澤民同志在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告中強調指出要“建立結構合理、配置科學、程序嚴密、制約有效的權力運行機制，從決策和執(zhí)行等環(huán)節(jié)加強對權力的監(jiān)督，保證把人民賦予的權力真正用來為人民謀利益”。胡錦濤同志在紀念憲法施行20周年大會上的講話中指出：“全面貫徹實施憲法，必須健全憲法保障制度，確保憲法的實施……要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機制，進一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時得到糾正”�？梢姡�中國共產黨作為我國社會主義建設事業(yè)的領導核心，對在我國移植和健全憲法監(jiān)督和違憲審查制度是十分重視的，態(tài)度非常積極。

　　那么，又應該如何改善和加強黨對違憲審查工作的領導和指導呢？筆者認為，應該注意幾個方面：其一，黨政必須徹底分開。我們強調黨對社會主義建設事業(yè)的領導，但必須明確黨的領導必須而且應該是政治上的領導，而不是包辦代替國家機關的工作，這是必須堅持的原則。我國目前各級黨委組織部門對各種國家機關（甚至包括許多事業(yè)和部分企業(yè)單位）在干部選拔和任用上進行的推薦和“把關”，從某種意義上來說是一種變相的“組織領導”。如果將來黨組織對違憲審查機構也進行類似的“組織領導”，勢必會制約或影響違憲審查機構作用的發(fā)揮。其二，必須在黨內樹立法治的觀念和憲法的至上權威，逐漸提高黨依法執(zhí)政的能力和水平，切實實現(xiàn)黨的各級組織和黨員在憲法和法律范圍內活動的原則。黨的政策性文件和黨的行為同樣是違憲審查的對象，違憲的行為必須接受審查并承擔相應的責任。

　　第二，如何在“立法權優(yōu)位”的“議行合一”體制之下充分發(fā)揮司法權的作用？西方國家“立法權優(yōu)位”的理論主要來源于盧梭的“人民主權”學說。在這種理論下，只有議會才能形成并代表國民統(tǒng)一的意志，其他國家機關則不能形成這種意志，因而也不能妨礙這種意志的執(zhí)行。即法院不能以任何方式直接或間接地參與立法權的行使，不能審查議會制定的法律的合憲性。我國作為人民民主專政的社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切權力屬于人民，因而人民代表大會具有最高的權力，其他國家權力（包括司法權）都間接地由其產生，并受其制約，因此目前我國的司法機關是不能也不具有審查權力機關的立法的權力的。實踐中，我國雖然已經有了司法機關對行政機關的司法審查（行政訴訟），但目前就全國來說，該項制度的作用相當有限，并未形成人民法院對政府部門的全面和有效制約和監(jiān)督。究其原因，主要是因為目前我國的司法機關在人事和財政方面受到行政機關的制約和控制。

　　但是，國外的實踐證明，缺乏司法權介入的違憲審查制度是不能充分地發(fā)揮作用的。因此我國在移植違憲審查制度后的本土化過程中也必須注意如何充分發(fā)揮司法權的作用。這種努力依賴于幾個方面：

　　首先，必須對“立法權優(yōu)位”的理論進行質疑和修正。其一，從代議制的原理看，人民與代議機關是兩個不同的概念和群體。人民是權力的所有者，而代議機關是權力的行使者。這就會產生兩個問題：一是權力所有者和權力行使者的分裂注定了代表行為必然會產生誤差，代議機關可能作出違背人民意志和利益的選擇和決定，因此代議機關并非絕對地可靠，因此“立法權優(yōu)位”的理論根基是不牢靠的。一是人民意志的最高體現(xiàn)是憲法，代議機關意志的最高體現(xiàn)是法律。代議機關不能取代人民的意志，因此法律不能違背憲法。但當法律違背憲法時，必須得到有效的糾正，因此“立法權并非絕對的優(yōu)位”。其二，“權力（特別是不受制約的權力）容易腐化，絕對的權力絕對會使人腐化”。立法權也不例外，因此，必須引入司法權，運用司法權對立法權進行有效制約，發(fā)揮司法權在違憲審查中的作用。

　　其次，必須改變行政機關在人事和財政上對司法機關的制約，賦予司法機關在行政和財政上的獨立支配權。這是實現(xiàn)司法機關對行政機關進行有效的司法審查的前提。另外，在可能的情況下實踐法官的終身制。法官職務終身制一向被認為是法院獨立的根本保證措施，著名法學家查理。埃思曼早在1929年就說過，終身制是法院獨立的最好保障。

　　第三，憲法是什么？目前，理論界有關憲法概念的表述一般為：憲法規(guī)定國家的根本任務和根本制度，即社會制度、國家制度的原則和國家政權的組織以及公民基本權利、基本義務等內容；它反映各種政治力量的實際對比關系；它是根本法，具有最高的法律效力。這個定義的危害性是非常大的，它過于強調憲法規(guī)范具有概括性，原則性，綱領性等政治特點，而忽略了憲法作為“法”的性質。實際中，未真正以違憲法律責任對違憲行為進行有效追究。使人們對憲法的性質、地位、效力的錯誤認識加深，甚至使人們產生了“不怕違憲，只怕違法”的錯誤意識。

　　可見，對憲法性質、地位、效力的理解偏差，使我們的研究陷入誤區(qū)，這對我國移植違憲審查制度是極其不利的，因此，有必要對憲法的法律性進行深刻的認識。憲法首先是法，并且是部門法，其次才是根本法。憲法是法，它具有與其它法律相同的特征即階級意志性及強制性，而不僅僅是一種政治宣言或總章程，這是對憲法法律性第一層次的理解。在對憲法法律性第二層次的理解上，我們必須認識到憲法是部門法，是實體法。法律的調整對象即法律調整的社會關系是劃分不同的法律部門的第一要素，從這個意義上來說，憲法是部門法，有自己的調整對象。它不僅規(guī)定了公民的基本權利和義務，規(guī)定了國家機關的權力和義務，還規(guī)定了政治權力運行的準則，憲法是“調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法”，具有實體性。也只有從這個意義上，才能真正擺脫其政治色彩，突出其之所以為法而具有的法律性特征。對憲法法律性最高層次的理解即憲法是根本法。憲法和其他法作為部門法都是“法”的組成部分，而憲法在整個法律體系中居于最高地位，是母法，根本法，其他法是子法，居于從屬地位。

　　三、有效的本土化-“看別人，看自己”

　　以上第二步驟中分析了我國在對擬移植的違憲審查制度進行有效的本土化過程中不能回避的三個關鍵性問題。在第三步驟中，筆者將具體論述怎樣對該項擬移植的法律制度進行有效的本土化，這將是該項法律制度在我國能否成功移植的關鍵性環(huán)節(jié)。

　�。ㄒ唬�對理論界幾種本土化模式的質疑

　　多年以來，理論界圍繞我國移植違憲審查制度進行了長期的探討，學者們都否定毫無選擇或改進的盲目移植，并對如何進行本土化進行了大量的努力，并設計了多種模式。其中比較有代表性和影響力的模式設計主要有如下幾種：1.在全國人民代表大會下面設立憲法委員會，受全國人民代表大會領導，在全國人民代表大會閉會期間，受全國人民代表大會常務委員會領導，憲法委員會作為違憲審查的專門機構。

　　2.在全國人民代表大會下面設立憲法（政）委員會，由該委員會行使違憲審查權。 3.設立專門的憲法法院行使違憲審查權。

　　4.由最高人民法院行使違憲審查權。

　　以上各種模式設計各有優(yōu)劣，但筆者認為，它們均不是完全符合我國實際的、完整而行之有效的模式。以下將具體進行分析。

　　第一，憲法（政）委員會審查模式存在的問題

　　單純在全國人民代表大會及其常務委員會下面設立的憲法委員會，是否能避免“自己審查自己”的弊端呢？另外，這種模式一般偏重進行抽象審查，缺乏憲法的具體適用。審查的內容偏重于法律、法規(guī)、法律文件等抽象違憲行為；寄希望于這樣的機構審查具體違憲行為及權限爭議，恐怕難以適應違憲審查司法專業(yè)性不斷加強的要求，而且，在我們這樣一個大國里，任何違憲審查機構面對全國所有的違憲行為恐怕都會力不從心的。

　　在全國人民代表大會下設立的憲法（政）委員會，其地位高于其他各專門委員會而與全國人民代表大會常務委員會平行，這種模式具備了可能的最大權威（僅次于全國人民代表大會）。但它仍然存在第一種模式的各種缺陷，而且，這種模式不符合我國人民代表大會一元化的領導體制。因為全國人大常委會作為全國人大的常設機構，它實際上與全國人民代表大會是一個整體，同為最高國家權力機關。如果憲法（政）委員會與全國人大常委會并列，則無法解釋二者之間的關系。而且憲法（政）委員會、全國人民代表大會、全國人大常委會三者的關系又是什么呢？憲法（政）委員會是否也是最高國家權力機關呢？再者，任何一種從屬于一種權力之下設計的審查機構都會存在這樣一個問題：即缺乏異種權力的監(jiān)督而可能出現(xiàn)的審查機構自己的違憲行為得不到糾正的情形。

　　第二，憲法法院審查模式存在的問題

　　設立憲法法院的模式存在以下問題：1.憲法法院的違憲審查權缺乏合法性，這種模式與我國的憲政體制不符，這種模式一旦建立，將剝奪現(xiàn)行憲法賦予全國人民代表大會及其常務委員會的違憲審查權，甚至將導致憲法的修改，這對維護憲法的穩(wěn)定性和權威性極其不利。2.在我國司法審判權尚未得到必要尊重，司法權威缺失的現(xiàn)狀下，憲法法院的設立也未必能發(fā)揮有效的違憲審查作用。而且，設立一個全新的審查機構不能一蹴而就，行政訴訟十余年的歷史對我們應是一種提醒。再有，憲法法院與最高人民法院的關系如何確定也是問題。3.“憲法法院只能審理因違憲侵權行為而引起的訴訟案件，這是一種事后的，被動的個案救濟途徑，而對于大量有可能違憲的法律和規(guī)章缺乏非訴訟的，事先的審查”。不過，這一理由是否能夠成立是值得商榷的，有學者認為“憲法法院的職權包括監(jiān)督法律的合憲性”。4.司法權的強化和提升，要謹慎防止“在采取司法積極主義的條件下，（甚至）出現(xiàn)某種不是憲法具有最高效力，而是憲法法院的法官們所作出的憲法解釋具有最高效力的事態(tài)”發(fā)生。因為，雖然“司法權的強化總體上說必定有利于法治原理的實際運作。但是也應該看到，司法權的強化

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