論法律移植的方法

論法律移植的方法 　　引言

　　法律移植是比較法學(xué)中經(jīng)常使用的一個(gè)詞，也是我國法學(xué)界在圍繞如何建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的討論中所提出的一個(gè)熱門話題。法律移植相當(dāng)于我國通常所講的借鑒和吸收等，與移植、借鑒、吸收相類似的詞還有引進(jìn)、模仿等。具體而言，法律移植指在對(duì)國外（或地區(qū)）的法律制度、法治觀念、法律精神、法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及這些法律（制度）所產(chǎn)生和存在的特定的國家歷史、政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、文化背景、立法、司法環(huán)境等條件進(jìn)行全面、清楚的認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國的實(shí)際進(jìn)行全面的把握，有選擇地借鑒或移植其他國家（或地區(qū)）的法律（制度），從而促進(jìn)和改進(jìn)本國立法。

　　法律人類學(xué)的一個(gè)重點(diǎn)在于研究傳統(tǒng)社會(huì)里的“法律實(shí)踐”對(duì)于理解現(xiàn)代法律的時(shí)代性和文化特殊性具有的重要意義。其實(shí)，對(duì)他國（或地區(qū)）的“法律實(shí)踐”進(jìn)行比較研究從而有選擇地引入本國的“法律移植”也應(yīng)該是法律人類學(xué)的一個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域。這是因?yàn)榉�律人類學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)該是關(guān)注人類法律制度的變遷及不同人群和社區(qū)的法律文化和社會(huì)控制。法律人類學(xué)的目標(biāo)正是在于“認(rèn)明何種社會(huì)，會(huì)產(chǎn)生何種法律制度，以及發(fā)現(xiàn)何種特定的社會(huì)條件中，有哪些法律程序、原則、規(guī)范和概念在運(yùn)作”。因此可以這樣認(rèn)為，法律人類學(xué)的研究是“法律移植”之前的一個(gè)必不可少的“資料檢索和收集”過程。法律人類學(xué)的一些基本方法也是法律移植中必須十分注重的。

　　自20世紀(jì)80年代之后，特別是鄧小平同志南巡講話后，我國在建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的過程中，發(fā)生了大量的移植國外（或地區(qū)）法律的實(shí)踐。例如82年《憲法》中規(guī)定關(guān)于制定地方性法規(guī)的權(quán)力；行政訴訟制度、國家賠償制度和聽證制度的建立；97年《刑法》中“罪刑法定原則”和“無罪推定原則”的引進(jìn)等都是我國法律移植的成功實(shí)踐。

　　法律移植具有快速、節(jié)約成本等優(yōu)點(diǎn)而被各國（或地區(qū)）廣泛運(yùn)用，它已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)中一種較為普遍的法律現(xiàn)象。但是由于法律移植同時(shí)存在被移植的法律（制度）的內(nèi)生性差，演化能力有限；與本國實(shí)際相距甚遠(yuǎn)等缺點(diǎn)所至的“水土不服”而頗具爭議。筆者認(rèn)為，法律移植是包括許多西方法治國家在內(nèi)的世界各國普遍存在的現(xiàn)象，因此現(xiàn)在爭議的問題不應(yīng)該是法律（制度）可否移植的問題，關(guān)鍵的問題在于怎樣移植法律。筆者認(rèn)為，法律移植與法律的本土化必須同時(shí)進(jìn)行，而且法律移植的方法對(duì)移植的成功與否至關(guān)重要。

　　筆者認(rèn)為，法律移植的方法論必須注意三點(diǎn)：第一，認(rèn)真考察擬移植的法律（制度）所屬國家（或地區(qū)）的政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及該項(xiàng)擬移植的法律（制度）產(chǎn)生和存在的各項(xiàng)環(huán)境因素。第二，認(rèn)真研究本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等條件，充分挖掘擬移植的法律（制度）移植的必要性、存在的價(jià)值性和移植成功的可能性。即研究“是否有土壤”的問題。第三，在決定對(duì)某項(xiàng)法律（制度）進(jìn)行移植之后，該項(xiàng)法律（制度）在一國建立之前必須進(jìn)行必要的本土化程序加工，未雨綢繆，以防其“水土不服”造成的資源浪費(fèi)和制度架空。需要說明的是，以上所說的法律移植的方法是一個(gè)有序的連續(xù)的整體。三個(gè)步驟都是必須的并且是不可顛倒的。第一和第二個(gè)步驟是比較法學(xué)的一個(gè)重要課題，它們要解決法律（制度）能否移植的判斷；而第三個(gè)步驟是立法學(xué)中的一個(gè)技術(shù)問題，它要解決法律（制度）怎樣移植的技巧，并回答當(dāng)移植的法律（制度）與本國實(shí)際產(chǎn)生排斥時(shí)，如何整合和調(diào)適的問題。

　　人類學(xué)的意義在于通過研究“他人”不同的文化從而指導(dǎo)和幫助理解和認(rèn)識(shí)“自我”�，F(xiàn)代人類學(xué)的奠基人之一弗思在《人文類型》一書中就認(rèn)為“作為一位人類學(xué)者，我將注重那些生活方式與西方文明不同的人民的習(xí)慣和風(fēng)俗。我注重他們并不只是因?yàn)樗麄兊纳�活方式在獵奇者看來比較新奇，也不只是因?yàn)檫@種知識(shí)對(duì)于在不發(fā)達(dá)國家工作的人大有裨益，而是因?yàn)閷?duì)他們的生活方式進(jìn)行研究能幫助我們明白自己的習(xí)慣和風(fēng)俗”。人類學(xué)的這種人文內(nèi)涵和學(xué)科品質(zhì)要求在人類學(xué)的研究方法上，必須十分重視“離我遠(yuǎn)去”地對(duì)“他者”進(jìn)行解讀；必須十分慎密地審視甚至檢討“本己”；必須在“看別人”之后再“看自己”。

　　筆者認(rèn)為，本文中提到的法律移植的方法論與人類學(xué)研究的基本方法在某種程度上具有一致性。以下，筆者將以我國移植“違憲審查制度”為例，結(jié)合法律移植的方法論和人類學(xué)研究的基本方法，具體分析我國移植該項(xiàng)法律（制度）必須注意的一些問題。

　　一、對(duì)“它是什么？”的回答-對(duì)“他者”的解讀

　　違憲審查制度，是指具有違憲審查權(quán)的機(jī)構(gòu)對(duì)違反憲法的行為（包括制定違憲的法律、規(guī)范性法律文件行為和其他違憲行為）進(jìn)行合憲性審查，以裁定其是否違憲的法律制度。就其追求的價(jià)值目標(biāo)來說，是通過對(duì)違憲行為的審查和處理，以保障公民權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)，保證國家權(quán)力的運(yùn)行符合憲法和人民的利益，維護(hù)憲法確立的國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活等方面的基本制度和基本活動(dòng)原則得到遵守。

　　美國通過1803年馬伯里訴麥迪遜案件最早建立了違憲審查制度。美國最高聯(lián)邦法院曾指出：“從那時(shí)起，這一原則被奉為聯(lián)邦和全國法院的圭臬，成為我國法院體系永久而不可或缺的一種特征”。

　　違憲審查制度也同時(shí)構(gòu)成了美國法治的基石。而且一種完整有效制度的建立對(duì)于國家憲政實(shí)踐的價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于了制度本身。這種價(jià)值最現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)就是在美國，憲法的至上權(quán)威得到了最大程度的尊重，憲法的啟動(dòng)對(duì)國家穩(wěn)定的重要性在整個(gè)美國社會(huì)已經(jīng)形成基本的共識(shí)。以憲法為核心的完備的法律程序已經(jīng)成為美國包括國家權(quán)力交替運(yùn)作在內(nèi)的一切社會(huì)活動(dòng)和人們行為的基本準(zhǔn)則。因此在美國違憲審查制度建立后將近200年的今天，類似于總統(tǒng)大選糾紛這種復(fù)雜案件在美國也最終由聯(lián)邦最高法院通過憲法來解決。

　　目前從世界范圍來看，違憲審查的模式主要有以美國為代表的司法審查制（目前在全世界約有60個(gè)國家）；以專門機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)的憲法法院或憲法委員會(huì)審查制，如德國或法國（目前世界上約有40個(gè)國家建立了憲法法院或憲法委員會(huì)等專門的違憲審查機(jī)構(gòu)）；以立法機(jī)關(guān)或最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)的代表機(jī)關(guān)審查制，如英國或中國。需要說明的是，任何西方國家的違憲審查制度盡管都有自己的主體結(jié)構(gòu)，但從整體上看來，沒有任何國家是單一體制，毫無例外地都是復(fù)合制。即使像美國、英國、德國等具有典型特點(diǎn)的國家，也是如此。例如在美國，違憲審查的主體結(jié)構(gòu)是司法審查，但國會(huì)、總統(tǒng)、政黨等在憲法實(shí)施和監(jiān)督中具有不可忽視的作用。又如德國雖然設(shè)立了憲法法院作為違憲審查的專門機(jī)構(gòu)，但議會(huì)、行政法院仍然在違憲審查中發(fā)揮一定的作用。

　　從整個(gè)世界范圍內(nèi)考察，世界各國建立和完善違憲審查制度的過程實(shí)際上是在不斷的移植中完成的。而各國移植和建立哪種模式的違憲審查制度與該國的主流法律理論、法院組織體系、法官的職業(yè)訓(xùn)練和法律傳統(tǒng)等因素有緊密的關(guān)系。

　　美國之所以以普通法院行使違憲審查權(quán)，是因?yàn)槊绹�的憲法觀念和制度設(shè)計(jì)遵循和崇尚“三權(quán)分立、權(quán)力制衡”的理念，因此司法權(quán)可以對(duì)抗和制約立法機(jī)關(guān)的立法行為和行政機(jī)關(guān)的行政行為。另外，美國法院的法官，一般經(jīng)過選拔，從事過各種各樣的工作（包括立法和行政工作），具有社會(huì)的、政治的和法律的豐富經(jīng)驗(yàn)，并享有特殊的身份保障，終身任職，可以免受政治壓力和責(zé)任。而且在“司法權(quán)優(yōu)越”的理論下，法官在司法實(shí)踐中可以擁有“造法的功能”。這些因素保證了司法審查制在美國可以生存并有效發(fā)揮作用。

　　英國之所以以立法機(jī)關(guān)（議會(huì)）監(jiān)督憲法，實(shí)施違憲審查，是因?yàn)橛�國篤信自然法的觀念，在國家的政治體制中確立了“議會(huì)至上”和“人民主權(quán)”等觀念和制度。英國法學(xué)家戴雪在《英憲精義》中曾反復(fù)強(qiáng)調(diào)英國憲法的根本特點(diǎn)之一就是所謂的“議會(huì)主治”，即議會(huì)至上，統(tǒng)治一切。因此在英國，議會(huì)作為“民眾”選舉的“民意”代表機(jī)關(guān)，國家主權(quán)必須由議會(huì)行使。議會(huì)制定法律，組建行政和司法機(jī)關(guān)，都是“人民”行使主權(quán)的行為。當(dāng)然，對(duì)憲法實(shí)施必要的監(jiān)督也是議會(huì)理所當(dāng)然的一項(xiàng)職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不可能，也不需要其他的專門機(jī)關(guān)來行使憲法監(jiān)督的職權(quán)。

　　移植該項(xiàng)制度失敗的例子也比比皆是，例如，司法審查模式在大陸法系國家的結(jié)果基本上是南橘北枳，水土不服。第二次世界大戰(zhàn)之前，美國的“司法審查”制度及其對(duì)基本權(quán)利的保護(hù)，對(duì)于歐洲大陸一直具有神話般的吸引力。法國在1902年、1925年，德國在1925年，意大利在1947年都曾實(shí)驗(yàn)過美國的司法審查制度，結(jié)果卻乏善可陳。因此，各國在移植其他國家的制度時(shí)，必須立足于本國實(shí)際，否則事半功倍。

　　二、對(duì)“你知道我在等你嗎？”的回應(yīng)和對(duì)“培植土壤”的努力-對(duì)“本己”的審視

　�。ㄒ唬┪覈�法學(xué)界對(duì)我國移植違憲審查制度的回應(yīng)

　　我國自上個(gè)世紀(jì)末以來，理論界對(duì)我國移植違憲審查制度的討論從未間斷過。有關(guān)該項(xiàng)制度對(duì)我國憲政和法治建設(shè)的價(jià)值的論述可謂是汗牛充棟，在此囿于篇幅，不再贅述，筆者對(duì)于我國移植該項(xiàng)制度的意義基本上持肯定的態(tài)度。值得一提的是，近年以來，對(duì)我國移植和建立該項(xiàng)制度的努力不僅存在于理論界的探討，包括法學(xué)家和法律工作者在內(nèi)的社會(huì)各界對(duì)此也作出了巨大的回應(yīng)。

　　例如，2001年8月13日由最高人民法院對(duì)山東省高級(jí)人民法院“齊玉苓訴陳曉琪”一案所作的批復(fù)（司法解釋），即“直接適用憲法條款審理涉及教育權(quán)訴訟案件”所啟動(dòng)的“憲法司法化”。這一舉措開我國憲法司法化之先河，對(duì)構(gòu)建我國有效的違憲審查制度具有建設(shè)性意義。更為重要的是，它使作為社會(huì)個(gè)體的公民親眼看見了我國憲法條文規(guī)定的個(gè)人的基本權(quán)利在社會(huì)中真正得到了落實(shí)，“通過不斷進(jìn)行有沒有違憲（有沒有憲法訴訟）的判斷在培養(yǎng)守法觀念的同時(shí)也提高市民抵抗權(quán)的意識(shí)。

　　如果從這一層面上考量，那么它對(duì)于我國憲政實(shí)踐的價(jià)值是不可估量的。又如，新近由“孫志剛之死案”而起的，繼三位青年法學(xué)博士以普通中國公民名義上書全國人大常委會(huì)，要求對(duì)收容遣送辦法進(jìn)行違憲審查的建議后，2003年5月23日，又有賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位法學(xué)家以中國公民的名義，再次聯(lián)合上書全國人大常委會(huì)，就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況提請(qǐng)啟動(dòng)特別調(diào)查程序，呼請(qǐng)全國人大常委會(huì)對(duì)收容遣送制度進(jìn)行違憲審查進(jìn)入實(shí)質(zhì)性法律操作層面。這些努力和回應(yīng)，必將敦促我國移植和建立完善該項(xiàng)制度的速度和進(jìn)程。

　�。ǘ�）如何“培植土壤”

　　可以這樣認(rèn)為，我國無論是理論界和實(shí)踐中對(duì)移植和建立違憲審查制度的回應(yīng)都十分強(qiáng)烈，對(duì)于這項(xiàng)制度移植的必要性的爭辯已無實(shí)質(zhì)意義，現(xiàn)在的關(guān)鍵問題是，在這項(xiàng)制度的移植過程中，有幾個(gè)問題是必須回答和不容忽視的，對(duì)這幾個(gè)問題的回答將有助于該項(xiàng)制度移植中的本土化改造。

　　第一，黨在這項(xiàng)制度運(yùn)行中發(fā)揮什么作用和處于什么地位？筆者認(rèn)為，違憲審查制度是一項(xiàng)與社會(huì)基本制度、意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念密切聯(lián)系的法律制度，對(duì)于這種法律（制度）的移植必須十分謹(jǐn)慎。作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨對(duì)該項(xiàng)制度的態(tài)度將會(huì)直接關(guān)系到該項(xiàng)制度是否能夠真正發(fā)揮作用。在這項(xiàng)制度的移植和建構(gòu)中要防止“功利主義”和“急功近利”，防止“僅僅作為制度擺設(shè)”和“不切合實(shí)際”的盲目移植。因此必須回答在這項(xiàng)制度的移植和建構(gòu)中，黨發(fā)揮什么作用和處于什么地位的問題。

　　政黨政治是現(xiàn)代政治的典型特征。美國學(xué)者約瑟夫。萊帕洛姆巴拉和邁倫。韋納認(rèn)為，政黨保存了民主社會(huì)中的各種意見，維護(hù)了民主社會(huì)的統(tǒng)一，促進(jìn)了民眾的政治參與，使民主社會(huì)擺脫了“危機(jī)”。

　　離開了政黨，民主社會(huì)將面臨瓦解和分裂的危險(xiǎn)。正是由于政黨在現(xiàn)代國家中的不可或缺的地位，政黨，尤其是執(zhí)政黨在國家權(quán)力安排和運(yùn)轉(zhuǎn)中起著關(guān)鍵性作用。因此在我國，中國共產(chǎn)黨對(duì)于移植違憲審查制度的態(tài)度決定了該項(xiàng)制度的有效性。

　　江澤民同志在中國共產(chǎn)黨第十六次全國代表大會(huì)上的報(bào)告中強(qiáng)調(diào)指出要“建立結(jié)構(gòu)合理、配置科學(xué)、程序嚴(yán)密、制約有效的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，從決策和執(zhí)行等環(huán)節(jié)加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督，保證把人民賦予的權(quán)力真正用來為人民謀利益”。胡錦濤同志在紀(jì)念憲法施行20周年大會(huì)上的講話中指出：“全面貫徹實(shí)施憲法，必須健全憲法保障制度，確保憲法的實(shí)施……要抓緊研究和健全憲法監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步明確憲法監(jiān)督程序，使一切違反憲法的行為都能及時(shí)得到糾正”�？梢�，中國共產(chǎn)黨作為我國社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)核心，對(duì)在我國移植和健全憲法監(jiān)督和違憲審查制度是十分重視的，態(tài)度非常積極。

　　那么，又應(yīng)該如何改善和加強(qiáng)黨對(duì)違憲審查工作的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)該注意幾個(gè)方面：其一，黨政必須徹底分開。我們強(qiáng)調(diào)黨對(duì)社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)，但必須明確黨的領(lǐng)導(dǎo)必須而且應(yīng)該是政治上的領(lǐng)導(dǎo)，而不是包辦代替國家機(jī)關(guān)的工作，這是必須堅(jiān)持的原則。我國目前各級(jí)黨委組織部門對(duì)各種國家機(jī)關(guān)（甚至包括許多事業(yè)和部分企業(yè)單位）在干部選拔和任用上進(jìn)行的推薦和“把關(guān)”，從某種意義上來說是一種變相的“組織領(lǐng)導(dǎo)”。如果將來黨組織對(duì)違憲審查機(jī)構(gòu)也進(jìn)行類似的“組織領(lǐng)導(dǎo)”，勢必會(huì)制約或影響違憲審查機(jī)構(gòu)作用的發(fā)揮。其二，必須在黨內(nèi)樹立法治的觀念和憲法的至上權(quán)威，逐漸提高黨依法執(zhí)政的能力和水平，切實(shí)實(shí)現(xiàn)黨的各級(jí)組織和黨員在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)的原則。黨的政策性文件和黨的行為同樣是違憲審查的對(duì)象，違憲的行為必須接受審查并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　第二，如何在“立法權(quán)優(yōu)位”的“議行合一”體制之下充分發(fā)揮司法權(quán)的作用？西方國家“立法權(quán)優(yōu)位”的理論主要來源于盧梭的“人民主權(quán)”學(xué)說。在這種理論下，只有議會(huì)才能形成并代表國民統(tǒng)一的意志，其他國家機(jī)關(guān)則不能形成這種意志，因而也不能妨礙這種意志的執(zhí)行。即法院不能以任何方式直接或間接地參與立法權(quán)的行使，不能審查議會(huì)制定的法律的合憲性。我國作為人民民主專政的社會(huì)主義國家，人民是國家的主人，國家的一切權(quán)力屬于人民，因而人民代表大會(huì)具有最高的權(quán)力，其他國家權(quán)力（包括司法權(quán)）都間接地由其產(chǎn)生，并受其制約，因此目前我國的司法機(jī)關(guān)是不能也不具有審查權(quán)力機(jī)關(guān)的立法的權(quán)力的。實(shí)踐中，我國雖然已經(jīng)有了司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的司法審查（行政訴訟），但目前就全國來說，該項(xiàng)制度的作用相當(dāng)有限，并未形成人民法院對(duì)政府部門的全面和有效制約和監(jiān)督。究其原因，主要是因?yàn)槟壳拔覈�的司法機(jī)關(guān)在人事和財(cái)政方面受到行政機(jī)關(guān)的制約和控制。

　　但是，國外的實(shí)踐證明，缺乏司法權(quán)介入的違憲審查制度是不能充分地發(fā)揮作用的。因此我國在移植違憲審查制度后的本土化過程中也必須注意如何充分發(fā)揮司法權(quán)的作用。這種努力依賴于幾個(gè)方面：

　　首先，必須對(duì)“立法權(quán)優(yōu)位”的理論進(jìn)行質(zhì)疑和修正。其一，從代議制的原理看，人民與代議機(jī)關(guān)是兩個(gè)不同的概念和群體。人民是權(quán)力的所有者，而代議機(jī)關(guān)是權(quán)力的行使者。這就會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問題：一是權(quán)力所有者和權(quán)力行使者的分裂注定了代表行為必然會(huì)產(chǎn)生誤差，代議機(jī)關(guān)可能作出違背人民意志和利益的選擇和決定，因此代議機(jī)關(guān)并非絕對(duì)地可靠，因此“立法權(quán)優(yōu)位”的理論根基是不牢靠的。一是人民意志的最高體現(xiàn)是憲法，代議機(jī)關(guān)意志的最高體現(xiàn)是法律。代議機(jī)關(guān)不能取代人民的意志，因此法律不能違背憲法。但當(dāng)法律違背憲法時(shí)，必須得到有效的糾正，因此“立法權(quán)并非絕對(duì)的優(yōu)位”。其二，“權(quán)力（特別是不受制約的權(quán)力）容易腐化，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)會(huì)使人腐化”。立法權(quán)也不例外，因此，必須引入司法權(quán)，運(yùn)用司法權(quán)對(duì)立法權(quán)進(jìn)行有效制約，發(fā)揮司法權(quán)在違憲審查中的作用。

　　其次，必須改變行政機(jī)關(guān)在人事和財(cái)政上對(duì)司法機(jī)關(guān)的制約，賦予司法機(jī)關(guān)在行政和財(cái)政上的獨(dú)立支配權(quán)。這是實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的司法審查的前提。另外，在可能的情況下實(shí)踐法官的終身制。法官職務(wù)終身制一向被認(rèn)為是法院獨(dú)立的根本保證措施，著名法學(xué)家查理。埃思曼早在1929年就說過，終身制是法院獨(dú)立的最好保障。

　　第三，憲法是什么？目前，理論界有關(guān)憲法概念的表述一般為：憲法規(guī)定國家的根本任務(wù)和根本制度，即社會(huì)制度、國家制度的原則和國家政權(quán)的組織以及公民基本權(quán)利、基本義務(wù)等內(nèi)容；它反映各種政治力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系；它是根本法，具有最高的法律效力。這個(gè)定義的危害性是非常大的，它過于強(qiáng)調(diào)憲法規(guī)范具有概括性，原則性，綱領(lǐng)性等政治特點(diǎn)，而忽略了憲法作為“法”的性質(zhì)。實(shí)際中，未真正以違憲法律責(zé)任對(duì)違憲行為進(jìn)行有效追究。使人們對(duì)憲法的性質(zhì)、地位、效力的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)加深，甚至使人們產(chǎn)生了“不怕違憲，只怕違法”的錯(cuò)誤意識(shí)。

　　可見，對(duì)憲法性質(zhì)、地位、效力的理解偏差，使我們的研究陷入誤區(qū)，這對(duì)我國移植違憲審查制度是極其不利的，因此，有必要對(duì)憲法的法律性進(jìn)行深刻的認(rèn)識(shí)。憲法首先是法，并且是部門法，其次才是根本法。憲法是法，它具有與其它法律相同的特征即階級(jí)意志性及強(qiáng)制性，而不僅僅是一種政治宣言或總章程，這是對(duì)憲法法律性第一層次的理解。在對(duì)憲法法律性第二層次的理解上，我們必須認(rèn)識(shí)到憲法是部門法，是實(shí)體法。法律的調(diào)整對(duì)象即法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是劃分不同的法律部門的第一要素，從這個(gè)意義上來說，憲法是部門法，有自己的調(diào)整對(duì)象。它不僅規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的權(quán)力和義務(wù)，還規(guī)定了政治權(quán)力運(yùn)行的準(zhǔn)則，憲法是“調(diào)整公民權(quán)利和國家權(quán)力之間基本關(guān)系的部門法”，具有實(shí)體性。也只有從這個(gè)意義上，才能真正擺脫其政治色彩，突出其之所以為法而具有的法律性特征。對(duì)憲法法律性最高層次的理解即憲法是根本法。憲法和其他法作為部門法都是“法”的組成部分，而憲法在整個(gè)法律體系中居于最高地位，是母法，根本法，其他法是子法，居于從屬地位。

　　三、有效的本土化-“看別人，看自己”

　　以上第二步驟中分析了我國在對(duì)擬移植的違憲審查制度進(jìn)行有效的本土化過程中不能回避的三個(gè)關(guān)鍵性問題。在第三步驟中，筆者將具體論述怎樣對(duì)該項(xiàng)擬移植的法律制度進(jìn)行有效的本土化，這將是該項(xiàng)法律制度在我國能否成功移植的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)。

　�。ㄒ唬�對(duì)理論界幾種本土化模式的質(zhì)疑

　　多年以來，理論界圍繞我國移植違憲審查制度進(jìn)行了長期的探討，學(xué)者們都否定毫無選擇或改進(jìn)的盲目移植，并對(duì)如何進(jìn)行本土化進(jìn)行了大量的努力，并設(shè)計(jì)了多種模式。其中比較有代表性和影響力的模式設(shè)計(jì)主要有如下幾種：1.在全國人民代表大會(huì)下面設(shè)立憲法委員會(huì)，受全國人民代表大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，受全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，憲法委員會(huì)作為違憲審查的專門機(jī)構(gòu)。

　　2.在全國人民代表大會(huì)下面設(shè)立憲法（政）委員會(huì)，由該委員會(huì)行使違憲審查權(quán)。 3.設(shè)立專門的憲法法院行使違憲審查權(quán)。

　　4.由最高人民法院行使違憲審查權(quán)。

　　以上各種模式設(shè)計(jì)各有優(yōu)劣，但筆者認(rèn)為，它們均不是完全符合我國實(shí)際的、完整而行之有效的模式。以下將具體進(jìn)行分析。

　　第一，憲法（政）委員會(huì)審查模式存在的問題

　　單純?cè)谌珖�人民代表大�?huì)及其常務(wù)委員會(huì)下面設(shè)立的憲法委員會(huì)，是否能避免“自己審查自己”的弊端呢？另外，這種模式一般偏重進(jìn)行抽象審查，缺乏憲法的具體適用。審查的內(nèi)容偏重于法律、法規(guī)、法律文件等抽象違憲行為；寄希望于這樣的機(jī)構(gòu)審查具體違憲行為及權(quán)限爭議，恐怕難以適應(yīng)違憲審查司法專業(yè)性不斷加強(qiáng)的要求，而且，在我們這樣一個(gè)大國里，任何違憲審查機(jī)構(gòu)面對(duì)全國所有的違憲行為恐怕都會(huì)力不從心的。

　　在全國人民代表大會(huì)下設(shè)立的憲法（政）委員會(huì)，其地位高于其他各專門委員會(huì)而與全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)平行，這種模式具備了可能的最大權(quán)威（僅次于全國人民代表大會(huì)）。但它仍然存在第一種模式的各種缺陷，而且，這種模式不符合我國人民代表大會(huì)一元化的領(lǐng)導(dǎo)體制。因?yàn)槿珖�人大常委�?huì)作為全國人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)，它實(shí)際上與全國人民代表大會(huì)是一個(gè)整體，同為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)。如果憲法（政）委員會(huì)與全國人大常委會(huì)并列，則無法解釋二者之間的關(guān)系。而且憲法（政）委員會(huì)、全國人民代表大會(huì)、全國人大常委會(huì)三者的關(guān)系又是什么呢？憲法（政）委員會(huì)是否也是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)呢？再者，任何一種從屬于一種權(quán)力之下設(shè)計(jì)的審查機(jī)構(gòu)都會(huì)存在這樣一個(gè)問題：即缺乏異種權(quán)力的監(jiān)督而可能出現(xiàn)的審查機(jī)構(gòu)自己的違憲行為得不到糾正的情形。

　　第二，憲法法院審查模式存在的問題

　　設(shè)立憲法法院的模式存在以下問題：1.憲法法院的違憲審查權(quán)缺乏合法性，這種模式與我國的憲政體制不符，這種模式一旦建立，將剝奪現(xiàn)行憲法賦予全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的違憲審查權(quán)，甚至將導(dǎo)致憲法的修改，這對(duì)維護(hù)憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性極其不利。2.在我國司法審判權(quán)尚未得到必要尊重，司法權(quán)威缺失的現(xiàn)狀下，憲法法院的設(shè)立也未必能發(fā)揮有效的違憲審查作用。而且，設(shè)立一個(gè)全新的審查機(jī)構(gòu)不能一蹴而就，行政訴訟十余年的歷史對(duì)我們應(yīng)是一種提醒。再有，憲法法院與最高人民法院的關(guān)系如何確定也是問題。3.“憲法法院只能審理因違憲侵權(quán)行為而引起的訴訟案件，這是一種事后的，被動(dòng)的個(gè)案救濟(jì)途徑，而對(duì)于大量有可能違憲的法律和規(guī)章缺乏非訴訟的，事先的審查”。不過，這一理由是否能夠成立是值得商榷的，有學(xué)者認(rèn)為“憲法法院的職權(quán)包括監(jiān)督法律的合憲性”。4.司法權(quán)的強(qiáng)化和提升，要謹(jǐn)慎防止“在采取司法積極主義的條件下，（甚至）出現(xiàn)某種不是憲法具有最高效力，而是憲法法院的法官們所作出的憲法解釋具有最高效力的事態(tài)”發(fā)生。因?yàn)�，雖然“司法權(quán)的強(qiáng)化總體上說必定有利于法治原理的實(shí)際運(yùn)作。但是也應(yīng)該看到，司法權(quán)的強(qiáng)化

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