非法證據(jù)排除規(guī)則的理論誤區(qū)

非法證據(jù)排除規(guī)則的理論誤區(qū) 　　非法證據(jù)從廣義上講包括三種情形，一是用非法手段獲取的實物證據(jù)，如物證、書證等；二是用非法方法獲取的言詞證據(jù)，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、證人證言等，既包括口頭陳述，也包括陳述筆錄和書面證言；三是以非法方法獲取的言詞證據(jù)、實物證據(jù)為線索而取得的證據(jù)，此種證據(jù)在美國也叫“毒樹之果”[1].眾所周知，禁止出示和采用非法證據(jù)的規(guī)則在美國最為典型，其它國家則不同程度存在非法證據(jù)排除規(guī)則，我國也已提上立法議事日程。筆者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則存在根本性的理論誤區(qū)。

　　1、排除非法證據(jù)忽視了司法程序結(jié)構(gòu)加工信息的特有功能

　　從理念上講，以控辯均衡對抗與法官居中裁決為核心機制的刑事司法程序結(jié)構(gòu)，雖然從形式上看以實現(xiàn)程序正義為直接目標(biāo)，但實質(zhì)上卻提供了一個有利于從實體上解決案件的程序空間，而這個空間恰恰是程序正義賴以存在的基礎(chǔ)，缺少了這個基礎(chǔ)，程序正義將僅僅只能實現(xiàn)“程序”正義，程序?qū)⒆兂杉兇獾耐接刑撁�的、無實際意義的胡行亂動。

　　刑事司法程序結(jié)構(gòu)的這個有利于從實體上能解決案件的程序空間所具有的一個極為重要的內(nèi)在素質(zhì)是具有加工信息，去粗取精，去偽存真的功能，它就好比一部加工機，輸入的是有雜質(zhì)、有水分的原材料，即證據(jù)材料或訴訟證據(jù)，輸出卻是成品，即以正確認(rèn)定事實和適用法律為基礎(chǔ)的刑事裁判。

　　為了保障對案件事實的準(zhǔn)確認(rèn)定并正確適用法律，刑事司法程序結(jié)構(gòu)的這部加工機體現(xiàn)的一個極為重要的精神是追求信息的全面性、完整性，鼓勵控辯雙方積極提供材料[2]，材料是真是假，是好是壞并不重要[3]，重要的是不要遺漏任何可能性，即遺漏對正確解決案件有利的證據(jù)信息，因為材料越豐富，選擇方案越多，越有利于作出正確判斷。

　　由此可見，對用非法方法收集的證據(jù)在庭外就予以排除以及在庭審中禁止出示和采用的規(guī)則不符合刑事司法程序結(jié)構(gòu)的本質(zhì)規(guī)律，因為非法證據(jù)本身有可能是或者包含有利于從實體上準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪和適用法律的有實際價值的信息。

　　排除非法獲得的證據(jù)的立法目的在于最有效地防止非法取證，然而，用拒絕出示和采用非法證據(jù)的手段來防止非法取證實質(zhì)是用否定刑事司法制度的目的[4]來換取警察合法取證，這顯然是一種得不償失，本末倒置的行為。筆者認(rèn)為，英國在對待非法證據(jù)問題上所確立的理論給人以深刻啟示。英國人認(rèn)為，法官在刑事審判中審查證據(jù)的采用，其作用在于保證被告人依照法律得到公正的審判。而物證的非法收集并不會降低該物證的可靠程度，被告人也不會因該證據(jù)的使用而遭受不公正的審判。法官Diplock勛爵在1979年的R.U.Sang一案中，對非法證據(jù)的可采性作了典型表述，認(rèn)為，法官在審判中所關(guān)心的不是獲得證據(jù)的起訴方應(yīng)該如何提出該證據(jù)，而是起訴方在審判時怎樣利用這一證據(jù)。對警察或起訴人員獲取審判時所利用的證據(jù)的方式進(jìn)行懲戒，不屬于法官的職權(quán)范圍。如果某一證據(jù)是非法獲得的，可以通過民事法律予以補救；如果該證據(jù)的獲得符合法律的規(guī)定，只不過違反警察工作守則，則只是一件在警察組織內(nèi)部采取適當(dāng)懲戒措施予以解決的問題。[5]法官克朗普頓（crompton）在King.V.Riss一案中也講道：“不在于你如何得到他，即使是偷的，它仍然是可采的�！盵6]美國法學(xué)界抨擊非法證據(jù)排除規(guī)則的學(xué)者也經(jīng)常用“不能因警察犯錯就讓罪犯逍遙法外”的理由，但更有說服力的似應(yīng)從違背刑事訴訟根本目的的角度提出反對理由。

　　2、非法方法缺乏斷送證據(jù)“前途”的合理理由

　　排除非法證據(jù)的另一個重要的謬誤在于認(rèn)為非法方法斷送了整個證據(jù)合法收集的可能性。證據(jù)是存在于人的意識之外的客觀實在，既可以合法提取，也可以非法提取，但如果認(rèn)為非法提取就斷送了整個“證據(jù)”的前途顯然是不適當(dāng)?shù)乜浯罅朔欠ǚ椒ǖ呢?fù)價值。雖然從事實上講，相當(dāng)多的證據(jù)由于具備稍縱即逝的特點在非法提取以后使合法提取成為不可能，[7]，但正是因為警察或其它收集證據(jù)人員用非法方法收集證據(jù)的破壞，才導(dǎo)致這樣的結(jié)果，證據(jù)是一個“無辜者”，它具有三個特征，一是證據(jù)具有自在性，即自我存在和發(fā)展的本性，收集證據(jù)人員及其行為只是一種無權(quán)動搖其本性的外部力量；二是證據(jù)在哲學(xué)意義上具有必然發(fā)現(xiàn)性，收集證據(jù)人員用非法方法破壞了證據(jù)的發(fā)現(xiàn)并非意味著證據(jù)不具有這一本性；三是證據(jù)具有公用性，它不是收集證據(jù)人員創(chuàng)造發(fā)明的，不能因收集證據(jù)人員的非法操作使其他人放棄對證據(jù)的“所有權(quán)”�？傊�，我們不能用懲罰無辜者的辦法（即拒絕證據(jù)的提出與采納）作為對警察或其它收集證據(jù)人員的報復(fù)手段。似有這樣一個假設(shè)，即警察或其它收集證據(jù)人員想用非法收集證據(jù)方法來斷送證據(jù)的“前途”，但我們不能讓他得逞，應(yīng)該用區(qū)別對待即保護(hù)證據(jù)打擊非法人員的辦法，來取得制止非法又保證案件獲得正確審理結(jié)果的雙重效果。這就好比是，生米已經(jīng)煮成熟飯，我們也只能把飯吃掉而不應(yīng)倒掉；私生子已經(jīng)出世，我們不可能把私生子殺掉以制止不正常性行為，而只能一方面譴責(zé)不正當(dāng)性行為，一方面保護(hù)私生子。

　　美國非法證據(jù)排除規(guī)則在二十世紀(jì)六十年代確立以后，在1984年6、7月間，聯(lián)邦最高法院對排除規(guī)則增加了例外規(guī)定，其中一個重要的例外是所謂“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”，意指“即使不發(fā)生政府官員違反憲法的采證行為，證明被告人有罪的證據(jù)最終或者必然會被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方以優(yōu)勢證據(jù)證明這一點，這項‘非法’取得的證據(jù)就可采用�！盵8]在這里，所謂“最終或者必然發(fā)現(xiàn)的例外”包含有警察非法取證不能斷送證據(jù)“前途”的部分意思，所不同的是，這種例外還須起訴方證明，實際上，證據(jù)的不可動搖性是一個用不著證明的哲學(xué)性問題，你證明它也好，不證明它也好，它仍然將“最終或被必然發(fā)現(xiàn)”，由此也決定了非法證據(jù)的可用性。至于所謂作為“毒樹之果”的證據(jù)的可用性就更容易解釋了，因為，既然警察或其它收集證據(jù)的人員不能斷送證據(jù)的“前途”，那么，用依靠這種作為“毒樹”的證據(jù)而找到的其它作為“毒樹之果”的證據(jù)就更缺乏排除的根據(jù)了。

　　那么用非法方法收集的言詞證據(jù)是否也具有可用性呢？我們認(rèn)為，言詞證據(jù)作為證據(jù)與物證、書證等實物證據(jù)沒有什么本質(zhì)區(qū)別，實物證據(jù)本質(zhì)上是留在客觀載體上的痕跡，（地面、物品、空間等），言詞證據(jù)本質(zhì)上是留在主觀載體（人腦）上的痕跡，警察或其它收集證據(jù)的人員如用非法手段取得這些證詞實質(zhì)也是破壞了這種證據(jù)的“前途”，即哲學(xué)性的最終或被必然發(fā)現(xiàn)的可能性，比如自愿供述的可能性或自首的可能性，沒有理由認(rèn)為絕對不存在這種可能性，既然不存在這種絕對性，就應(yīng)推定這種可能性。

　　不少人關(guān)注言詞證據(jù)的虛假性，并把它作為排除言詞證據(jù)的理由，我們認(rèn)為這種觀點是站不住腳的。證據(jù)是真是假只能由法官來判斷，至少從司法程序結(jié)構(gòu)理論上講應(yīng)該允許提出來，真的予以采納，不真的予以否決，不可采并不意味著不可示。在這里需要特別說明的是，排除傳聞證據(jù)規(guī)則只是一種保證訴訟效率，防止虛假證據(jù)擾亂和導(dǎo)致控辯“糾纏”的證據(jù)規(guī)則，是一種實踐理性的東西，與作為純粹理性的司法程序結(jié)構(gòu)理論并不矛盾，即不能用排除傳聞證據(jù)規(guī)則作為非法言詞證據(jù)不可示的根本理由。即使是在奉行“米蘭達(dá)規(guī)則”的美國，其“最高法院認(rèn)為，如果被告人出庭作證，而又在庭審中不如實陳述，那么，違反米蘭達(dá)規(guī)則所獲取的其審前陳述可拿來作為其供述可靠性異議之用�！�

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