非法證據排除規(guī)則的理論誤區(qū)

非法證據排除規(guī)則的理論誤區(qū) 　　非法證據從廣義上講包括三種情形，一是用非法手段獲取的實物證據，如物證、書證等；二是用非法方法獲取的言詞證據，如犯罪嫌疑人、被告人的口供、證人證言等，既包括口頭陳述，也包括陳述筆錄和書面證言；三是以非法方法獲取的言詞證據、實物證據為線索而取得的證據，此種證據在美國也叫“毒樹之果”[1].眾所周知，禁止出示和采用非法證據的規(guī)則在美國最為典型，其它國家則不同程度存在非法證據排除規(guī)則，我國也已提上立法議事日程。筆者認為，非法證據排除規(guī)則存在根本性的理論誤區(qū)。

　　1、排除非法證據忽視了司法程序結構加工信息的特有功能

　　從理念上講，以控辯均衡對抗與法官居中裁決為核心機制的刑事司法程序結構，雖然從形式上看以實現程序正義為直接目標，但實質上卻提供了一個有利于從實體上解決案件的程序空間，而這個空間恰恰是程序正義賴以存在的基礎，缺少了這個基礎，程序正義將僅僅只能實現“程序”正義，程序將變成純粹的徒有虛名的、無實際意義的胡行亂動。

　　刑事司法程序結構的這個有利于從實體上能解決案件的程序空間所具有的一個極為重要的內在素質是具有加工信息，去粗取精，去偽存真的功能，它就好比一部加工機，輸入的是有雜質、有水分的原材料，即證據材料或訴訟證據，輸出卻是成品，即以正確認定事實和適用法律為基礎的刑事裁判。

　　為了保障對案件事實的準確認定并正確適用法律，刑事司法程序結構的這部加工機體現的一個極為重要的精神是追求信息的全面性、完整性，鼓勵控辯雙方積極提供材料[2]，材料是真是假，是好是壞并不重要[3]，重要的是不要遺漏任何可能性，即遺漏對正確解決案件有利的證據信息，因為材料越豐富，選擇方案越多，越有利于作出正確判斷。

　　由此可見，對用非法方法收集的證據在庭外就予以排除以及在庭審中禁止出示和采用的規(guī)則不符合刑事司法程序結構的本質規(guī)律，因為非法證據本身有可能是或者包含有利于從實體上準確認定犯罪和適用法律的有實際價值的信息。

　　排除非法獲得的證據的立法目的在于最有效地防止非法取證，然而，用拒絕出示和采用非法證據的手段來防止非法取證實質是用否定刑事司法制度的目的[4]來換取警察合法取證，這顯然是一種得不償失，本末倒置的行為。筆者認為，英國在對待非法證據問題上所確立的理論給人以深刻啟示。英國人認為，法官在刑事審判中審查證據的采用，其作用在于保證被告人依照法律得到公正的審判。而物證的非法收集并不會降低該物證的可靠程度，被告人也不會因該證據的使用而遭受不公正的審判。法官Diplock勛爵在1979年的R.U.Sang一案中，對非法證據的可采性作了典型表述，認為，法官在審判中所關心的不是獲得證據的起訴方應該如何提出該證據，而是起訴方在審判時怎樣利用這一證據。對警察或起訴人員獲取審判時所利用的證據的方式進行懲戒，不屬于法官的職權范圍。如果某一證據是非法獲得的，可以通過民事法律予以補救；如果該證據的獲得符合法律的規(guī)定，只不過違反警察工作守則，則只是一件在警察組織內部采取適當懲戒措施予以解決的問題。[5]法官克朗普頓（crompton）在King.V.Riss一案中也講道：“不在于你如何得到他，即使是偷的，它仍然是可采的�！盵6]美國法學界抨擊非法證據排除規(guī)則的學者也經常用“不能因警察犯錯就讓罪犯逍遙法外”的理由，但更有說服力的似應從違背刑事訴訟根本目的的角度提出反對理由。

　　2、非法方法缺乏斷送證據“前途”的合理理由

　　排除非法證據的另一個重要的謬誤在于認為非法方法斷送了整個證據合法收集的可能性。證據是存在于人的意識之外的客觀實在，既可以合法提取，也可以非法提取，但如果認為非法提取就斷送了整個“證據”的前途顯然是不適當地夸大了非法方法的負價值。雖然從事實上講，相當多的證據由于具備稍縱即逝的特點在非法提取以后使合法提取成為不可能，[7]，但正是因為警察或其它收集證據人員用非法方法收集證據的破壞，才導致這樣的結果，證據是一個“無辜者”，它具有三個特征，一是證據具有自在性，即自我存在和發(fā)展的本性，收集證據人員及其行為只是一種無權動搖其本性的外部力量；二是證據在哲學意義上具有必然發(fā)現性，收集證據人員用非法方法破壞了證據的發(fā)現并非意味著證據不具有這一本性；三是證據具有公用性，它不是收集證據人員創(chuàng)造發(fā)明的，不能因收集證據人員的非法操作使其他人放棄對證據的“所有權”。總之，我們不能用懲罰無辜者的辦法（即拒絕證據的提出與采納）作為對警察或其它收集證據人員的報復手段。似有這樣一個假設，即警察或其它收集證據人員想用非法收集證據方法來斷送證據的“前途”，但我們不能讓他得逞，應該用區(qū)別對待即保護證據打擊非法人員的辦法，來取得制止非法又保證案件獲得正確審理結果的雙重效果。這就好比是，生米已經煮成熟飯，我們也只能把飯吃掉而不應倒掉；私生子已經出世，我們不可能把私生子殺掉以制止不正常性行為，而只能一方面譴責不正當性行為，一方面保護私生子。

　　美國非法證據排除規(guī)則在二十世紀六十年代確立以后，在1984年6、7月間，聯邦最高法院對排除規(guī)則增加了例外規(guī)定，其中一個重要的例外是所謂“最終或必然發(fā)現的例外”，意指“即使不發(fā)生政府官員違反憲法的采證行為，證明被告人有罪的證據最終或者必然會被發(fā)現，只要起訴方以優(yōu)勢證據證明這一點，這項‘非法’取得的證據就可采用�！盵8]在這里，所謂“最終或者必然發(fā)現的例外”包含有警察非法取證不能斷送證據“前途”的部分意思，所不同的是，這種例外還須起訴方證明，實際上，證據的不可動搖性是一個用不著證明的哲學性問題，你證明它也好，不證明它也好，它仍然將“最終或被必然發(fā)現”，由此也決定了非法證據的可用性。至于所謂作為“毒樹之果”的證據的可用性就更容易解釋了，因為，既然警察或其它收集證據的人員不能斷送證據的“前途”，那么，用依靠這種作為“毒樹”的證據而找到的其它作為“毒樹之果”的證據就更缺乏排除的根據了。

　　那么用非法方法收集的言詞證據是否也具有可用性呢？我們認為，言詞證據作為證據與物證、書證等實物證據沒有什么本質區(qū)別，實物證據本質上是留在客觀載體上的痕跡，（地面、物品、空間等），言詞證據本質上是留在主觀載體（人腦）上的痕跡，警察或其它收集證據的人員如用非法手段取得這些證詞實質也是破壞了這種證據的“前途”，即哲學性的最終或被必然發(fā)現的可能性，比如自愿供述的可能性或自首的可能性，沒有理由認為絕對不存在這種可能性，既然不存在這種絕對性，就應推定這種可能性。

　　不少人關注言詞證據的虛假性，并把它作為排除言詞證據的理由，我們認為這種觀點是站不住腳的。證據是真是假只能由法官來判斷，至少從司法程序結構理論上講應該允許提出來，真的予以采納，不真的予以否決，不可采并不意味著不可示。在這里需要特別說明的是，排除傳聞證據規(guī)則只是一種保證訴訟效率，防止虛假證據擾亂和導致控辯“糾纏”的證據規(guī)則，是一種實踐理性的東西，與作為純粹理性的司法程序結構理論并不矛盾，即不能用排除傳聞證據規(guī)則作為非法言詞證據不可示的根本理由。即使是在奉行“米蘭達規(guī)則”的美國，其“最高法院認為，如果被告人出庭作證，而又在庭審中不如實陳述，那么，違反米蘭達規(guī)則所獲取的其審前陳述可拿來作為其供述可靠性異議之用�！�

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