從中國司法現(xiàn)實到英國普通法歷史

從中國司法現(xiàn)實到英國普通法歷史 　　這似乎是一個不倫不類的題目。一邊是中國、是現(xiàn)實；另一邊是外國、是歷史，這有什么聯(lián)系？但這確是我本人的思路進程。本文既不可能論證前者也無能力描述后者，只是提出一個解決中國司法某些現(xiàn)實問題的思路。

　　我是一個關(guān)注現(xiàn)實的人。作為職業(yè)法律工作者，當然更關(guān)心中國的司法現(xiàn)實。當這個現(xiàn)實的發(fā)展實在已經(jīng)成為阻礙我們進步的當務(wù)之急時，每個法律人都會提出或者研究如何解決這個問題。盡管每個人提出問題的角度不同，建議采取的措施各式各樣，但都反映了問題本身的存在。

　　我的視角可能有些特殊。我是一個特別喜歡閱讀案例的人。當然對于充斥書店的“以案說法”類的案例書毫無興趣，而是喜歡外國的案例，準確地說是普通法國家的判例，尤其是法官的原判意見或附隨意見或反對意見。我在這里看到了鮮活的法律靈魂，也看到了這種靈魂是怎樣統(tǒng)一了混亂的英格蘭，并進而使其從落后走向輝煌。

　　于是，這種興趣使我開始關(guān)注英國法律史�？上У氖牵�我國法學界好象對此并不感興趣，所以至今中文資料甚少。我當然也只能了解甚少。但即使再少，我也深信我的感覺是正確的，即了解和研究英國普通法產(chǎn)生的歷史和發(fā)展，對于解決中國司法的現(xiàn)實問題極為有益。

　　現(xiàn)實問題首先來源于：中國法院的判決書為什么這么不講理？許多人歸因于司法的腐敗和不公。這可能有關(guān)，至少腐敗和不公可以借助我們的判決書制度大行其道。但實際上它們是一個互動的結(jié)構(gòu)。真正的原因是法律史上的。

　　中國現(xiàn)代法律史一般都認為從晚清移植西方法律開始，至今百來年。這百來年我認為可以分為四個階段。一是晚清開始的被動性移植；二是民國時期的共和制度的移植；三是社會主義時期的蘇聯(lián)體制的移植；四是改革開放后在現(xiàn)代法治觀念（當然，依法治國和法治的概念大為不同，但這里不予討論。）下的體系化的移植。與早期形成鮮明對照的是，現(xiàn)在階段是主動的、自覺的移植。

　　我們顯然可以說，一部中國現(xiàn)代法律史就是一部移植西方法律的歷史。以至到今天，我們所適用的幾乎全部法律都是西方的；我們所使用的法律術(shù)語、概念、體系也都是西方的。盡管所謂法律移植問題在法學界爭論不休，但移植是事實。問題僅僅在于：我們移植的法律實現(xiàn)度很低，這是自身“抗體”問題，還是我們移植的對象、方法有問題。

　　任何移植都有抗體問題，生物是這樣，社會看來也是這樣。在法律移植的問題上，更多人看到的是中國的“本土資源”與西方法律制度幾乎是格格不入，因而出現(xiàn)了所謂的“制度斷裂”。能否使用這樣的詞語本文不予探討，但移植的法律在中國實現(xiàn)度很低是一個公認的事實。我們必須關(guān)注這個現(xiàn)實，因為它會使廣大民眾對法律和現(xiàn)代法治產(chǎn)生懷疑和失望，從而導(dǎo)致全面的法制危機。

　　應(yīng)該說我國的學者非常關(guān)注現(xiàn)實，所以上述問題是人們討論的熱點。我可以把這些討論大體分為兩派，即移植派和本土派。當然這兩派并非都是極端肯定或否定法律移植，問題要復(fù)雜的多，只是大體有兩種傾向而已。前者強調(diào)移植的必要，但有很多“受體”方面的困難，需要不斷改變移植的生長環(huán)境并不惜用國家權(quán)力改變落后的“本土資源”以適應(yīng)移植；后者更多地強調(diào)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)作用或文化的不相容，反對強力推行移植，主張移植的國家正式法與本土的民間法的妥協(xié)與合作。

　　如果說這兩派的歸納成立的話，那我的想法就可能是第三派，即移植的對象和方法本身應(yīng)予探討。這就是我關(guān)注英國法律史的焦點。

　　眾所周知，我們移植的是西方的大陸法系。對于同樣屬于西方法律的另一大法系，產(chǎn)生于英國而現(xiàn)在遍布世界的普通法系不僅沒有多少借鑒，甚至所知甚少。這正是中國現(xiàn)代法律史的遺憾。我們本來就不是西方國家，完全不必拘泥于人家的法系劃分。最不可思議的是，當所謂西方兩大法系孰優(yōu)孰劣的爭論趨于融合時，我們對普通法的重要性仍然未予認識。這里的原因留給法律史的專家，我在本文要討論的只是普通法及其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史在今天對于中國的司法現(xiàn)實有什么重要而并非完整的認識價值。

　　一 司法為中心

　　與大陸法以立法為中心不同，普通法最鮮明的特征是以司法為中心。從普通法的產(chǎn)生、發(fā)展直到今天，司法始終是中心，法院始終是法律帝國的首都。我們總是將法律理解為枯燥的條文或是規(guī)則體系，而不是將法律理解為一種“事業(yè)”和“生活過程”（注1）。所以，研究大陸法的人多關(guān)注的是法律的實體規(guī)則、體系和結(jié)構(gòu)，很少提及司法；而所有關(guān)于普通法的著述則無一能避開司法。

　　什么是司法中心？馮象的表述堪稱精到：“普通法之為‘活法’而跟得上時代的步伐，照英國法律史家梅因的說法，大抵借助于三件工具：虛構(gòu)、衡平、立法。我們說過，英美法國家的立法無論文字表述詳盡與否，須經(jīng)過訴訟才知道確切的含義。故立法跟虛構(gòu)、衡平一樣，也要等待法官的‘發(fā)現(xiàn)’。法律無遺漏，卻能夠時時‘發(fā)現(xiàn)’不見于文本的規(guī)則權(quán)利，是普通法最基本也是最成功的虛構(gòu)�！保�2）

　　這里的原因首先在于，普通法本身就不是立法的產(chǎn)物，而是長期司法實踐的成果。英格蘭的歷史與西歐大陸國家的歷史發(fā)展在早期是基本相似的，它們幾乎在同一時間段都經(jīng)歷了長達數(shù)百年之久的羅馬人和日爾曼人的統(tǒng)治。諾曼王朝征服英國后，逐步建立了統(tǒng)一全國的強大的中央集權(quán)。而這一過程極具歷史意義和現(xiàn)代認識價值的是：它主要采取了法律的方法，確切地說是司法救濟的方法，而不是政治的、軍事的、道德的或其它的社會控制方法。

　　采用法律方法，不是用立法而是用司法來尋求統(tǒng)一，這確有點令人匪夷所思。但這就是歷史。當國王為統(tǒng)一全國而必須將“恩惠”普施于民眾時，王室法庭和巡回法庭就出現(xiàn)了。有意思的是，這些法庭的法官可能精通羅馬法或者教會法或者國王的敕令，但并不懂當?shù)氐娜諣柭�習慣法或者各種各樣的地方法或民間法。也就是說，法官是在不知“法”的情況下進行審判的，所以他們首先要了解這些不知的法，然后在根據(jù)案件事實適用法律的時候，在總結(jié)歸納適用這一類型案件的法律原則的時候，先前的判例、經(jīng)驗、作為法律家的特殊理性和技能等等，將這些能夠或者必須適用的地方法進行了整合。普通法就是這樣通過對具體案件所適用法律的整合和長期積累形成的�？梢哉f，普通法的淵源非常龐雜，但這并沒有妨礙王室的偉大法官們對其進行了成功的整合。在我看來，這種整合靠立法是不可能完成的。

　　其次，普通法的許多制度和法律原則都是通過司法建立的，也就是法官在具體判例中創(chuàng)立的。但我們必須清楚：所謂“法官造法”的觀念并不能體現(xiàn)普通法以司法為中心運作的實際。判例形成的規(guī)則并非事先設(shè)計的，而是訴訟程序的結(jié)果，是司法對當事人訴權(quán)保護的結(jié)果，是當事人實實在在參與了適用于自身規(guī)則制定過程的結(jié)果。雖然現(xiàn)在普通法國家的立法越來越多，但這些成文法多是對判例法已確認的法律原則或規(guī)則的承認和肯定；而所謂法典化并非創(chuàng)立新法，只是現(xiàn)有法律的技術(shù)匯編。（3）

　　再者，普通法國家的法律教育和研究也是圍繞司法進行的。與我國形成鮮明對照的是，教授們重視的是判例研習，而不是解說法律條文和概念。我們的教育中也會搞“以案說法”，但那是所謂“理論聯(lián)系實際”的邏輯，出發(fā)點仍是法條。我們的諸多法律人才對于理論體系、概念術(shù)語、部門法劃分等可能具備成套的知識，有些甚至可以對法律條文倒背如流，可惟獨缺少的就是滲透到骨子里的法律精神和司法理性。

　　最后，普通法國家的法官的地位與權(quán)力遠遠超過大陸法國家。這一事實也是司法中心形成的。

　　那么，司法中心對我們有什么現(xiàn)實意義呢？

　　我們今天的法制建設(shè)仍是以立法為中心。我這里無意討論立法中心和司法中心孰優(yōu)孰劣，我關(guān)注的是我國的法律實現(xiàn)度太低，而這會引起本來就沒有什么現(xiàn)代法治觀念的我國民眾對法律的嘲笑。因此，研究法律的實施，研究司法對于法律實施的特殊作用就是當務(wù)之急。

　　西方的歷史與文化與我們這個典型的東方國家有著完全不同的傳統(tǒng)。它們在神學、哲學和自然法觀念方面的文化積淀與現(xiàn)代法律理念具有一脈相承的關(guān)系。所以，無論哪個法系都經(jīng)歷了成功的發(fā)展�？梢哉f，大陸法系在西方可以順利實施是本土自身的適應(yīng)；而我們把其移植過來就不會自然實施。讓僵硬的文本變成活的法律，司法是關(guān)鍵。所以司法中心主義更適合我國。

　　另一方面，當我們說英國人的普通法博大精深，對人類政治文明和法律文明貢獻巨大之時，并非就能否認羅馬人通過編篡成體系的成文法而表現(xiàn)出的天才和智慧。羅馬法經(jīng)歷了一千多年的發(fā)展，最終在走向?qū)Ｖ坪笏ネ�，而在中世紀又神奇地得以復(fù)興。羅馬法的復(fù)興在法的理念和哲學層面上是全面的，影響了整個歐洲；但在選擇統(tǒng)一的成文法上，卻只是歐洲大陸的國家。英國和它們分道揚鑣了。這里的原因可能很復(fù)雜，但至少有一個重要原因是：比起英國，大陸國家的中央政權(quán)太弱了，它們對統(tǒng)一的成文法律有內(nèi)在的政治需求。不幸的是，這些國家?guī)缀醵甲呱狭藢Ｖ频牡缆�，而英國則避免了專制的發(fā)生。這一重大歷史事實給我的啟示是：普通法的司法中心主義對于法律職業(yè)共同體的形成和壯大，乃至成為一個獨立的政治勢力，司法權(quán)逐步獨立并能成功地限制王權(quán)等起到了關(guān)鍵作用。在普通法的早期，人們就有了這樣的觀念：國王雖高居萬人之上，卻在上帝和法律之下。（4）到了成熟期時，法官可以公然排除國王對司法的干預(yù)。十七世紀偉大的柯克法官對于自稱有理性因而有資格親自定案的國王說：“這些訴訟只能由法院單獨作出裁決”。（5）

　　由此，我認為：司法公正的前提固然是司法獨立，但司法獨立絕非僅僅取決于制度的安排或憲法條文的規(guī)定，更重要的可能是司法職業(yè)共同體有力量“獨立”，而在我國這樣一個非“歐陸”的“大陸法系”國家，這支“獨立力量”的建立有賴于司法中心主義。

　　二 司法的中央集權(quán)

　　普通法是王室法庭的產(chǎn)物。在諾曼王朝統(tǒng)治前，英國的司法十分混亂，有教會法庭，郡法庭，百戶邑法庭，等等，在世俗領(lǐng)域沒有統(tǒng)一的中央司法。為了加強對整個王國的有效控制，國王采取的辦法就是司法的中央集權(quán)化。密爾松指出：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個世紀里，英格蘭政府逐步走向中央集權(quán)和特殊化的進程中，行政權(quán)力全面勝利的一種副產(chǎn)品。”（6）

　　司法的中央集權(quán)開始于政府的巡視，首先是國王自己的巡視。據(jù)說這種巡視的習慣可以追蹤到諾曼人的歷史。國王巡視的出發(fā)點當然是關(guān)心他對王國的有效控制，所不同的是，“與他在一起的是一個完全符合法院一詞意義的司法機構(gòu)。這種御前司法機構(gòu)慢慢發(fā)展為王室法院，它是一個既獨立于國王本人，又獨立于其朝臣的常設(shè)法院，主要是關(guān)注普通的民事訴訟�！保�7）早期的巡視活動是行政和司法合一的。行政主要是收稅和考察地方官員；司法則是將國王的“恩惠”直接施與普通民眾。

　　這種直接施恩顯然頗得民心，但卻不穩(wěn)定。于是“從1178年開始，亨利二世挑選了兩名教士、三名俗界人士常駐威斯敏斯特，聽審?fù)鯂�境�?nèi)的爭訟”。（8）著名的英國法律史學大師梅特蘭對亨利二世的評價極高：“他沒有頒布法典，我們甚至可以懷疑他是否發(fā)布過任何可稱之為實體法規(guī)則的東西�！保�9）那貢獻何在？貢獻在于將整個英國法得以集中化和統(tǒng)一化，而采用的方法是：“通過建立由專業(yè)法官組成的長期穩(wěn)定的法庭，通過經(jīng)常向地方派出巡回法官，通過引進陪審制和令狀制�！保�10）

　　更有意味的是，英國司法的中央集權(quán)化并非全靠王權(quán)的力量，而是在相當程度上依靠的是王室法官的杰出智慧，通過競爭獲得司法管轄權(quán)來實現(xiàn)的。例如，通過在訴訟程序上設(shè)置當事人的選擇權(quán)來獲得司法管轄權(quán)，通過法律擬制、各種令狀來獲得司法管轄權(quán)，等等。我們在這一歷史過程中清楚地看到了政權(quán)、教會、領(lǐng)主、貴族、習俗等各種力量與人類理性和司法技術(shù)的較量。最終，司法的集權(quán)化和統(tǒng)一化形成了普通法，即王室法院的習慣法。

　　我國司法現(xiàn)實的突出問題就是適用法律的不統(tǒng)一，類似的案件得不到類似的處理，地方主義盛行。最高法院將法律實施的統(tǒng)一化努力主要放到了司法解釋的制定上，但這些解釋無論怎樣具體、明確，仍然是還需要“解釋”的法條。最高法院似乎總在等待司法改革的全面展開，而這是中央的事情，自己是不能越權(quán)的。多年來，我從未看到最高法院在向人大的工作報告中對自身作為“最高”的審判機關(guān)在當時有什么應(yīng)盡的職責和社會功能作全面的闡述。例如司法的中央集權(quán)化在我國現(xiàn)階段有無必要？如有必要應(yīng)該采取什么措施？在現(xiàn)行體制和法律框架內(nèi)我們能作什么？

　　我注意到了最高法院準備派出巡視組“下訪”的消息。這無疑是一個加強中央司法權(quán)的積極的措施。其現(xiàn)行法律依據(jù)是審判監(jiān)督程序，黨內(nèi)章程則是紀律檢查。至于將來的實際效果如何，現(xiàn)在并不清楚。但我們完全應(yīng)該持積極態(tài)度。

　　對全國司法統(tǒng)一更有意義的可能是創(chuàng)立有拘束力的判例。其法律依據(jù)是司法解釋。司法解釋是法律賦予最高法院的權(quán)力，如何解釋、采取什么形式解釋是最高法院“自身”的事情。判例作為一種解釋形式應(yīng)該不成問題，而且這種解釋是活生生的，容易為人理解和遵循。我們實際上已經(jīng)在借鑒普通法上的一些制度，例如抗辯制等當事人主義的做法（舉證制的現(xiàn)行立法依據(jù)不足），而現(xiàn)在應(yīng)該研究有限制地采用判例制度，即只由最高法院確定并發(fā)布有拘束力的判例，這些判例可以象司法解釋一樣直接被援引。

　　三 司法技術(shù)

　　司法人員需要專業(yè)化，這似乎已沒有什么爭論。《法官法》和司法職業(yè)資格考試制度的建立已經(jīng)說明我們承認了司法職業(yè)的特殊性和專業(yè)性。問題在于，這個所謂特殊職業(yè)的專業(yè)性究竟指的是什么？對此，我們并非有統(tǒng)一和較深的認識。

　　我曾對人說，法律很難學。因為沒有哪個學科具有它這樣的、同時在兩個層面，即理論和技術(shù)上都異常高深和艱難。在理論層面，它的思考是哲學性的，有其自身的終極關(guān)懷問題；而在技術(shù)方面，則幾乎比任何領(lǐng)域的工程技術(shù)還要難以體會和把握，甚至許多從事了幾十年司法工作的法官、律師和大學的法學教授們對此根本沒有感覺。人們關(guān)注的是法律知識，而不是法律的理論和技能。這不是中國的法律人無能，而是制度使然。

　　在普通法的歷史中，我們可以看到英國法官精湛的司法技術(shù)。許多具體技術(shù)如令狀、擬制、規(guī)避、推定等這里不予細述，只從總體上來看一下這個司法技術(shù)究竟是什么，以及它本身的重要性。

　　美國的考文在其著名論文《美國憲法的“高級法”背景》中提到了英國亨利六世時的大法官約翰？福蒂斯丘的《英國法禮贊》有一個獨特的貢獻，這就是“關(guān)于法律具有職業(yè)神秘性的思想，即法律乃法官和律師界的特殊科學�！�。一般人具備的法律知識，“都是而且只能是表面化的，如同他們所具有的‘關(guān)于信仰、愛戴、仁慈、圣禮和上帝的戒律’的知識一樣，他們把那些‘關(guān)于上帝的其他神秘知識留給主持教會的人。’”。福蒂斯丘還通過書中設(shè)計的一名對話者（大法官）對國王說：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任�！�

　　一百三十年后，考文敘述道，上述設(shè)想的場面隆重上演了。 1606年的一天，柯克大法官針對詹姆士一世國王認為法律是基于理性的，他本人和法官一樣，也都具有理性，因而有資格親自審案的觀點給予公然反駁：“-訴訟并不是依自然理性來決斷的，而是依人為理性和法律的判斷來決斷的；法律乃一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知�！保�11）

　　這里出現(xiàn)了“自然理性”和“人為理性”的區(qū)別。后者顯然就是外行難以琢磨的、神秘的司法判斷技術(shù)。所謂“人為理性”，就是一種司法技術(shù)理性，它建立在法律職業(yè)者特有的一種思維模式和判斷藝術(shù)上。這里的要點是：忠于法律和正義的觀念，在程序中思維，解釋的方法和能力，嚴密的邏輯推理，經(jīng)驗的判斷，歷史的、習慣的、和社會發(fā)展之間的價值抉擇，等等。只有具備這些司法技術(shù)理性，才能保證司法的一致性和確定性。在普通法中，由于沒有成文法典，所以司法技術(shù)的重要性更為突出，而法官和律師在長期的司法生涯中也更容易受到司法技術(shù)的熏陶。

　　在司法推理的技術(shù)方面，普通法給了我們更多的啟示。從邏輯學上說，人們大致有個傾向性但并非準確的看法：大陸法的司法推理用的是演繹；普通法則是歸納。即大陸法是從一般的法條出發(fā)，演繹出具體案件的判決；而普通法則是從具體案件出發(fā)，歸納出可以適應(yīng)其它案件的一般規(guī)則和原則。有人說，中國之所以采用大陸法，是因為中國的傳統(tǒng)思維模式是演繹的。我不討論這個說法是否有據(jù)，只想指出在司法技術(shù)上，經(jīng)驗高于邏輯。12因此，基于經(jīng)驗的歸納推理絕不能漠視。演繹和歸納都是推理，方向不同而已。當已知的判斷是不成立或不確定時，邏輯本身也就不正確。所以推理結(jié)論往往需要反復(fù)驗證，即事實上演繹和歸納會相互轉(zhuǎn)化，而轉(zhuǎn)化的中介就是類比。普通法的判例法性質(zhì)決定了類比推理在其司法技術(shù)中的重要性，從而給了我們更多的啟示。

　　有趣的是，作為西方理性研究的大師馬克斯？韋伯也認為普通法比起羅馬法以及大陸法理性化程度低，但由于無法解釋英國資本主義的成功發(fā)展而陷入了學界稱之為韋伯社會理論的“英國法問題”的困境。由此我深感人們對普通法產(chǎn)生困惑不足為怪。普通法的理性是司法理性。與立法理性不同，司法理性是一種在司法程序中產(chǎn)生的技藝理性。這種技藝理性經(jīng)過“無數(shù)偉大的博學之士一再去蕪取精，完善而成�！�…沒有人，出于他自己私人的理性，能夠比法律更有智慧，因為法律是完善的理性�！保�13）在一個只具備立法理性的人看來，系統(tǒng)化的法典應(yīng)當是萬能的，疑難案件的產(chǎn)生是法律的漏洞和缺陷，改革的方向是進一步地系統(tǒng)化立法。而在司法理性看來，生活本身的不完滿是疑難案件必然產(chǎn)生的前提，不存在一個“放之四海而皆準”的系統(tǒng)規(guī)則。為了保持法律實施的“一貫性”和法律與生活同步的活力，法官必須具備在疑難案件審理中具有特殊作用的法律推理過程中彰顯的司法技術(shù)。

　　四、律師公會

　　據(jù)李紅海的研究，梅特蘭對于英國律師公會的歷史作用給予了極大關(guān)注：“我們很懷疑究竟是什么東西在羅馬法復(fù)興的浪潮中拯救了英國法？中世紀英格蘭最有特色的不是議會，因為在歐洲大陸，各階層的民眾大會隨處可見；也不是陪審團，因為這東西是慢慢在法國衰落下去的；而是律師公會以及在其中講解的判例報告，因為在其他地方我們很難發(fā)現(xiàn)類似的東西……我認為，在那樣一個書籍并未普及的年代，很難設(shè)想有什么更合適的制度能夠比這種強迫每一位律師前來通過聽取知名法律家公開演講而接受法律教育的方式更能建立和強化一種法律的傳統(tǒng)�！保�14）

　　歷史學家公認：律師在整個歐美現(xiàn)代化的進程中發(fā)揮了重要作用。而在這一點上，英國更為突出。我前面已經(jīng)提到英國的法律職業(yè)共同體是一支獨立的政治力量，其強大到足以對抗王權(quán)的程度，成為一種“憲政”的力量。

　　由于普通法的司法的真正困難，理性化、專業(yè)化就是必然的要求，因為凡是容易的事情不需要專業(yè)化。例如中國的司法，更多的考慮是化解具體糾紛，而不是法律的實施，所以什么人都可以當法官�，F(xiàn)在我們承認并要求法官專業(yè)化，但如果不轉(zhuǎn)變司法理念，不增加審判困難（例如必須要求疑難案件的判決書充分論證判決理由），我們?nèi)匀徊荒苄纬烧嬲�的專業(yè)化。

　　而普通法制度卻是真正要求專業(yè)化的，

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