法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一

法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征之一 　　長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法理學(xué)界公認(rèn)：法律作為最有效的社會(huì)整合機(jī)制之一不同于其上層建筑中的其他社會(huì)規(guī)范；它具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、強(qiáng)制性、以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容等特征。與之相適應(yīng)，法律具有指引、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制、教育和評(píng)價(jià)等規(guī)范作用。（注：北京大學(xué)法學(xué)理論教研室：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，北京大學(xué)出版社1984年版。其他同類教科書(shū)，如國(guó)家教委和司法部組織編寫(xiě)的教村、各大學(xué)自行編寫(xiě)的教科書(shū)，都在不同程度上采用了這種觀點(diǎn)。）

　　筆者認(rèn)為：這些特征和規(guī)范作用確實(shí)真實(shí)地反映了法律的屬性，但是它們僅從一個(gè)角度反映了某些重要方面的屬性，而忽略了其他的角度和方面，不能完全反映現(xiàn)代法治的要求。此說(shuō)根據(jù)有二：（1）從法律概念層面上看，上述特征的出發(fā)點(diǎn)和運(yùn)作中心是國(guó)家和政府。而現(xiàn)代法治國(guó)家不僅強(qiáng)調(diào)政府的推動(dòng)作用，更強(qiáng)調(diào)廣大人民群眾的參與和人民主權(quán)的落實(shí)。（注：在近期發(fā)表的眾多文章和1997年法理學(xué)年會(huì)中，不少學(xué)者對(duì)以法治國(guó)的主體進(jìn)行了深入探討。雖然觀點(diǎn)不盡相同，但人民作為法治的主體（至少是主體之一）則是多數(shù)學(xué)者的共同看法。）（2）從法律運(yùn)行層面上看，無(wú)論是規(guī)范性、國(guó)家意志性、還是強(qiáng)制性都暗含著一種自上而下的運(yùn)行模式，即法律是由國(guó)家制定的、用以治理民眾的、具有強(qiáng)制性的規(guī)范。（注：有的教科書(shū)講：“一國(guó)執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用，以法治國(guó)，即為通常所說(shuō)的法治。”這種觀點(diǎn)顯然是這種僅反映從上而下運(yùn)行方式的法律特征的邏輯歸宿。）因此這些特征表述的不過(guò)是這種自上而下的運(yùn)行模式，即由國(guó)家制定，民眾執(zhí)行的單向運(yùn)行模式。制定法律規(guī)范的目的在于用其規(guī)范人們?cè)谏鐣?huì)生活中的行為。

　　徒法不足以自行。由文字和規(guī)范構(gòu)成的法律規(guī)范不可能自動(dòng)運(yùn)行，而要靠法律關(guān)系的參與者通過(guò)各種主動(dòng)或被動(dòng)的行為來(lái)實(shí)施法律規(guī)范，推動(dòng)其運(yùn)行。按照上述單向性的法律特征的觀點(diǎn)，我國(guó)法學(xué)界一般將法律規(guī)范在社會(huì)中的運(yùn)行納入法律實(shí)施這一范疇，即法律在社會(huì)生活中的具體運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)。它包括：法律執(zhí)行，即由國(guó)家行政機(jī)關(guān)按照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓�律的專門(mén)活動(dòng)；和法律適用，即國(guó)家司法機(jī)關(guān)按照法定的職權(quán)和程序具體運(yùn)用法律處理案件的專門(mén)活動(dòng)。（注：有的教科書(shū)講：“一國(guó)執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用，以法治國(guó)，即為通常所說(shuō)的法治�！边@種觀點(diǎn)顯然是這種僅反映從上而下運(yùn)行方式的法律特征的邏輯歸宿。）在這樣一個(gè)運(yùn)行過(guò)程中，我們不難發(fā)現(xiàn)，公民、法人和法律關(guān)系的其他參加者似乎起不到什么作用。如果有的話，他們的作用通常被歸入守法這一范疇之中，即社會(huì)上的一切組織和個(gè)人嚴(yán)格遵守國(guó)家現(xiàn)行法律規(guī)定，嚴(yán)格依法辦事的活動(dòng)方式。（注：有的教科書(shū)講：“一國(guó)執(zhí)政者特別看重法律、制度的作用，以法治國(guó)，即為通常所說(shuō)的法治�！边@種觀點(diǎn)顯然是這種僅反映從上而下運(yùn)行方式的法律特征的邏輯歸宿。）如此而言，公民、法人等不具有公權(quán)力的法律關(guān)系參與人所能起到的作用不過(guò)是被動(dòng)地遵守規(guī)則而已。

　　由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)理論對(duì)法律特征和作用的論述建立在法律單向運(yùn)行的模式基礎(chǔ)之上，沒(méi)有為一般民眾積極參與法律運(yùn)行提供充分的理論根據(jù)和說(shuō)明。如果從傳統(tǒng)的法律是國(guó)家專政的工具、社會(huì)控制或狹義的依法治國(guó)的角度而言，這樣一種單向的、以國(guó)家作為立法、執(zhí)法、適用法律和監(jiān)督守法啟示者的法律運(yùn)行方式似乎也無(wú)可挑剔。事實(shí)也確實(shí)如此，在社會(huì)主義民主受到壓制和忽視的時(shí)期，這種觀念長(zhǎng)期被人們所接受。然而，它顯然忽略了法治的一個(gè)重要方面，且在法律實(shí)踐中產(chǎn)生了某種偏差和失誤。在高揚(yáng)社會(huì)主義法治旗幟的新時(shí)期，這種法律概念和運(yùn)行模式顯然無(wú)法準(zhǔn)確地表述社會(huì)主義法治的內(nèi)涵。

　　社會(huì)主義法治國(guó)家的提出（觀念的變革）和我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制在市場(chǎng)化道路上的改革（客觀環(huán)境和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化）為我們重新思考這一問(wèn)題提供了新的視角和機(jī)會(huì)。

　　一、法律的雙向運(yùn)行模式是現(xiàn)代法治的要求

　　按照各國(guó)主流法學(xué)思潮的看法：現(xiàn)代法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國(guó)家占主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國(guó)家官員立法，并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式；而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行”（reciprocity）模式（注：Fuller引用社會(huì)學(xué)家Georg Simmel 的話說(shuō)：政府和公眾之間有一種相互尊重，如果這種相互關(guān)系被破壞，公眾也就不必遵守法律了。Fuller：The Morality ofLaw，1964，pp.38-39.Finnis說(shuō)：法治的理論建立在統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者之間的某種互動(dòng)關(guān)系之上。這種互動(dòng)關(guān)系具有自身的重要價(jià)值，包括雙向性和程序公正。它并非僅僅是實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)目的的手段，故不可為達(dá)到其他目的而輕易地被放棄。Finnis：The Natural Law and Natural Ri-ghts，Oxford Press，1980，p.274.）�，F(xiàn)代憲法主義和行政法的出現(xiàn)就是這種雙向運(yùn)行模式合理性和必要性的佐證。由此“法治不復(fù)僅僅是公民的準(zhǔn)則，而且成了統(tǒng)治者所需要遵循的準(zhǔn)則。”（注：W.I.詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版，第32頁(yè)。）有學(xué)者在論述“依法治國(guó)”和“以法治國(guó)”的區(qū)別時(shí)指出：“依法治國(guó)并不排除政府以法律作為治國(guó)的重要手段，不過(guò)它強(qiáng)調(diào)的是法律的主導(dǎo)地位：政府必須依據(jù)和依照法律所批準(zhǔn)的方式來(lái)思考和行動(dòng)，治人者須先受治于法，然后方能治人�！保ㄗⅲ亨嵆闪�、董進(jìn)宇、霍存福：《論依法治國(guó)之法理要義，以法治國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家》，中國(guó)法制出版社1996年版，第122頁(yè)。）我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革中提出的“放權(quán)”、“小政府大社會(huì)”等提法，以及政治體制改革中提出的擴(kuò)大和加強(qiáng)社會(huì)主義民主等措施也都反映了我國(guó)社會(huì)對(duì)這種雙向法律運(yùn)行模式的呼喚。只有在這樣一種模式中，人民大眾的主動(dòng)性和積極作用才能發(fā)揮出來(lái)；法律的民主性和人民性才能得到充分的發(fā)揮和強(qiáng)化；法律及其整個(gè)法制的合法性才能真正深入人心；社會(huì)主義法治也才能奠定在堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)上。

　　這種雙向模式聽(tīng)起來(lái)似乎不錯(cuò)。接踵而來(lái)的問(wèn)題是，如何才能使法律運(yùn)行的雙向模式真正在我國(guó)的法治實(shí)踐中得以建立呢？套用馬克思的老話：批判的武器不能代替武器的批判，物質(zhì)世界只能用物質(zhì)力量去改變。良性雙向運(yùn)行的模式不可能僅僅憑藉理論的論述而建立，而且還要在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革不斷發(fā)展的大環(huán)境下，隨著社會(huì)主義民主的逐步完善和制度的更新而積極推進(jìn)和建立。這一模式包括在立法和法律的實(shí)施兩個(gè)層面上的艱苦努力。因此它的建立和完善涉及政府職能的轉(zhuǎn)變、立法的民主化、司法機(jī)構(gòu)的職業(yè)化、法律觀念的更新、公民權(quán)利保障的強(qiáng)化、以及公民參與法律運(yùn)行程度的提高等方面一整套具體方案和措施的制定和實(shí)施。

　　有關(guān)法律特征的思考引起了對(duì)法律雙向性運(yùn)行的探討，而法律雙向性的探討又引發(fā)了這眾多的方面�？芍^牽一發(fā)而動(dòng)全身。本文顯然無(wú)法涵蓋這眾多的方方面面，不如還是回到對(duì)于法律的一個(gè)特征的分析上來(lái)，希望以此引發(fā)人們從新的角度對(duì)法律乃至法治的基本特征進(jìn)行探討，喚起對(duì)法律運(yùn)行中一個(gè)長(zhǎng)期被忽視或沒(méi)有得到足夠重視的層面的關(guān)注和研究，從而深化對(duì)社會(huì)主義法治國(guó)家的理論認(rèn)識(shí)和相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

　　二、法律可訴性作為法律特征的必要性

　　法律雙向運(yùn)行模式強(qiáng)調(diào)一般公眾對(duì)法律的參與性。被管理和機(jī)械守法雖然也是公眾參與法律運(yùn)行的一種形式，但卻非現(xiàn)代法治國(guó)家所要求的那種積極參與。從政治層面而言，這種參與來(lái)自民主制度的確立和完善；從技術(shù)層面而言，這種參與來(lái)自法律的可訴性（Justiciability），也就是說(shuō)，法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則（從廣義而言，法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖（注：Dworkin主張法律不僅包括法律規(guī)則，同時(shí)包括規(guī)則背后的法律原則和立法意圖。只有了解和運(yùn)用法律原則，才能對(duì)法律規(guī)則進(jìn)行完整的解釋，從而得出唯一正確的判決。見(jiàn)Dworkin：Law‘s Empire.）），可以被任何人（特別是公民和法人）在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中（特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)中）通過(guò)爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性。德國(guó)法學(xué)家坎特羅維其認(rèn)為：法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會(huì)規(guī)則的總和（注：Hemann Kantorowicz：The Definition of Law，Cambridge UniversityPress，1958，p.79.坎特羅維其在分析了法律與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別后指出：以內(nèi)容、國(guó)家淵源和強(qiáng)制性來(lái)解釋法律的特殊性都不甚令人滿意，最為明顯的區(qū)別應(yīng)是法律的可訴性。除了坎特羅維其外，本文作者尚未發(fā)現(xiàn)其他學(xué)者對(duì)法律可訴性的論述。這大概是因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)中，所有法律都可以在訴訟或爭(zhēng)端解決程序中被引為爭(zhēng)辯的根據(jù)。因而法律的可訴性是不言而喻的。這一特點(diǎn)在以判例為主導(dǎo)和基礎(chǔ)的普通法系中尤為顯著。作為結(jié)果，熟視而無(wú)睹，當(dāng)然也就沒(méi)有必要對(duì)其大書(shū)特書(shū)了。在普通法制度中，法律的可訴性還可指某一爭(zhēng)議是否可以納入法院的司法管轄權(quán)的范圍。例如開(kāi)創(chuàng)美國(guó)司法審查權(quán)的馬伯里訴麥迪遜案就排除了政治決策的可訴性。）。在這一意義上，法律的可訴性是現(xiàn)代法治國(guó)家的法律應(yīng)有的特性。

　　人們自然會(huì)問(wèn)，既然強(qiáng)制性已經(jīng)成為法律的特征之一，強(qiáng)制性已經(jīng)包括了按照法律規(guī)定的程序起訴應(yīng)訴的意思，為什么還要把可訴性單獨(dú)作為一項(xiàng)特征提出來(lái)呢？廣義而言，強(qiáng)制性確實(shí)包括了訴訟的意思。但是，這種訴訟在很大程度上暗示著由國(guó)家主導(dǎo)的訴訟，其主要表現(xiàn)形式是刑事訴訟。而現(xiàn)代社會(huì)的法律主要是建立在市場(chǎng)基礎(chǔ)上、以民商法和行政法為主干的法律體系。民商法和行政法的運(yùn)行則有別于刑法的運(yùn)行。其區(qū)別在于：民事、經(jīng)濟(jì)和行政訴訟主要是由作為當(dāng)事人的公民和法人啟動(dòng)的；而刑事訴訟則由國(guó)家啟動(dòng)。如果單純強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性，就私法領(lǐng)域而言，市場(chǎng)運(yùn)行中產(chǎn)生的大量糾紛就會(huì)因缺乏當(dāng)事人的主動(dòng)性和啟動(dòng)程序而無(wú)法通過(guò)訴訟途徑得以解決。就公法領(lǐng)域而言，政府決策的失誤和不斷蔓延的腐敗就不可能被真正置于有效的法律監(jiān)督之下。雖然我們有人大，信訪，黨紀(jì)政紀(jì)等多種對(duì)政府機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行監(jiān)督的途徑，但真正說(shuō)來(lái)，只有訴訟等法律程序才能將政府機(jī)構(gòu)和人員置于與民眾平等的地位，對(duì)其行為和權(quán)力構(gòu)成強(qiáng)制性約束，確立其人民公仆的觀念。同時(shí)，只有通過(guò)強(qiáng)調(diào)能夠激發(fā)和鼓勵(lì)當(dāng)事人主動(dòng)性的可訴性，才能使法律成為廣大民眾手中武器，而非僅僅是政府手中的控制工具；才能體現(xiàn)法律運(yùn)行中的民主性，建成新型的社會(huì)主義法治。在這一意義上講，法律的可訴性無(wú)法被強(qiáng)制性所包容或取代，因而它是一項(xiàng)不可忽視的重要的法律特征，反映了法治的內(nèi)在要求。

　　傳統(tǒng)的法律特征還包括法律以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。這一特征能否包容法律的可訴性呢？本文的回答是否定的。權(quán)利指法律關(guān)系主體依法享有的權(quán)益和權(quán)能。這一特征主要是指法律關(guān)系的靜態(tài)內(nèi)容，并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)法律本身的動(dòng)態(tài)運(yùn)作方式，因而無(wú)法解釋和涵蓋法律可訴性所表述的現(xiàn)代法律雙向動(dòng)態(tài)運(yùn)行模式。

　　從法治發(fā)展的實(shí)際狀況看，世界上其他一些法治較為完備的國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)也證明法律的可訴性是現(xiàn)代法治國(guó)家的法律特征之一。英美的普通法自不待說(shuō)，它本身就是通過(guò)訴訟發(fā)展起來(lái)的。美國(guó)憲法中司法審查權(quán)的出現(xiàn)和發(fā)展便是一個(gè)最好的例證。可以說(shuō)，沒(méi)有訴訟就沒(méi)有普通法。在這種制度下，任何法律規(guī)范都可以被作為訴訟的根據(jù)。大陸法系雖然以成文法為主，訴訟在其中的重要作用卻也無(wú)需贅言。我們常常不無(wú)譏諷地說(shuō)，西方人喜歡爭(zhēng)訟（Litigious）。其實(shí)從法治意義而言，這種爭(zhēng)訟并非一味地具有貶義。除去它所包含的視訴訟為解決爭(zhēng)端的唯一途徑的觀念外，它標(biāo)志著法律的至上性在社會(huì)中的確立，也反映出民眾對(duì)法律制度的信任和依賴。

　　法律的生命在于它在具體事實(shí)中的應(yīng)用。否則法律不過(guò)是一堆毫無(wú)生氣的詞語(yǔ)。（注：美國(guó)霍姆斯大法官的名言：“法律不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”可以說(shuō)是這一觀點(diǎn)的最早表述之一。）法律的應(yīng)用是由社會(huì)中的人賦予的，因而其生命也是人帶來(lái)的。如果我們僅僅把法律的生命置于政府及其官員手中，也就是說(shuō)只有政府及其官員才能啟動(dòng)法律的運(yùn)作，法律制度的運(yùn)作就永遠(yuǎn)是從上而下的單向性運(yùn)作，無(wú)法達(dá)到法治的境界。當(dāng)我們歡歌高揚(yáng)的法治旗幟時(shí)，當(dāng)我們聚精會(huì)神地論證人民是法治的主體時(shí)，切莫忘記探討和設(shè)計(jì)如何使這一旗幟牢牢地根植于社會(huì)的方法，以及如何能使人民大眾真正行使起主體資格的措施。法律的可訴性的論證和設(shè)計(jì)將是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的措施之一。它旨在把法律和法律運(yùn)行的啟動(dòng)器交到廣大人民手中，把法律納入擺脫行政和人治干擾的良性雙向運(yùn)作之中。這樣法律體系才能成為自發(fā)的、相對(duì)獨(dú)立運(yùn)行的自治體系，才能具有強(qiáng)大的生命力。

　　三、實(shí)現(xiàn)法律可訴性的保障

　　法律的可訴性作為法律的特征之一并非是一個(gè)空泛的口號(hào)而是體現(xiàn)著法治精神的具體要求。當(dāng)然，法律的可訴性不可能因?yàn)槿藗儼阉�列為法律的特征之一而自�?dòng)得以實(shí)現(xiàn)，而是要通過(guò)一系列的觀念、法律和制度上的保障而實(shí)現(xiàn)。

　　首先，觀念的更新是一個(gè)重要方面。它需要對(duì)法律意識(shí)和法律文化進(jìn)行長(zhǎng)期培養(yǎng)。因篇幅所限。本文對(duì)此不多論述，而是僅僅列出一些可以考慮的方面。例如：法律關(guān)系參與者的訴訟意識(shí)的提高（可以想象，如果大多數(shù)人仍然像《秋菊打官司》中的秋菊那樣，僅僅滿足于被動(dòng)地運(yùn)用法律“討一個(gè)說(shuō)法”，而非有意識(shí)地運(yùn)用法律保護(hù)自身的權(quán)益，法律的可訴性也就無(wú)從談起。）；黨政機(jī)構(gòu)及其官員的人民公仆意識(shí)的強(qiáng)化（如果各級(jí)官員認(rèn)為自己是超乎法律之上的特權(quán)人物，法律的雙向運(yùn)行也就成為不可能。）；司法機(jī)關(guān)工作人員特別是法院法官秉公執(zhí)法、依法辦事觀念的增強(qiáng)（如果司法腐敗、把“打官司”轉(zhuǎn)換成“打關(guān)系”，法律的可訴性也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。）。在上述方面，“政法戰(zhàn)線在推進(jìn)依法治國(guó)中居于重要的地位，負(fù)有重大的責(zé)任�！保ㄗⅲ航瓭擅裨谌珖�(guó)政法工作會(huì)議上的講話，見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào)》1997年12月26日。）在上述各種意識(shí)中，“法律至上”的觀念尤為重要。這一觀念的憲法根據(jù)是憲法第2條和第5條關(guān)于“一切權(quán)力屬于人民”和“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，“任何組織或者個(gè)人都不得有違反憲法和法律的特權(quán)”的規(guī)定。

　　其次，就法律規(guī)范而言，要使法律具有可訴性，在立法時(shí)就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明確的行為模式和相應(yīng)的法律后果（獎(jiǎng)勵(lì)或罰則），而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和訴訟主體。

　　在實(shí)踐中，我們當(dāng)然不可能在所有的法律條文中都規(guī)定相應(yīng)的具體行為模式和法律后果。“一個(gè)法律規(guī)范并不一定等于一個(gè)法律條文�！庇行┓�律規(guī)范的行為模式和法律后果并不同時(shí)存在于一個(gè)條文之中。（注：沈宗靈主編，《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社1996年版，第30頁(yè)。）此外，有些法律規(guī)范在制定中由于種種原因而沒(méi)有法律后果的規(guī)定。西方學(xué)者將這種缺乏具體行為模式或法律后果的法律規(guī)范稱為象征性立法（symbolic legislation）（注：Roger Cotterell：The Sociology of Law：An lntroduction，Butterworths，1984，p.58.）或敘述性立法（narrat-ive legislation）（注：Jan Van Dunne：Narrative Coherence and ltsFunction in Judicial Decision making and Legislation，The Amer-ican Journal of Comparative Law，1996，vol.44，pp.463-478.第十四次國(guó)際比較法協(xié)會(huì)曾經(jīng)對(duì)沒(méi)有制裁的法律進(jìn)行討論。但其討論的前提是法官面對(duì)這類法律時(shí)應(yīng)當(dāng)起什么作用�？梢�(jiàn)敘述性法律的可訴性仍然存在，并未因制裁的缺少而失去可訴性這一重要的法律特征。參見(jiàn)：Bulle-tin，The American Journal of Comparative Law，Vol.42，1994，p.827.）。我們可將其稱為宣言性立法。這類立法目的在于宣布一項(xiàng)社會(huì)政策、權(quán)利或職責(zé)。近年來(lái)，不少國(guó)家立法和國(guó)際條約都出現(xiàn)這種傾向，例如人權(quán)、環(huán)保等方面的立法。但是，雖然我國(guó)的宣言性立法和外國(guó)的象征行立法或敘述性立法在形式上頗為相像，它們?cè)谶m用上，即可訴性上，卻大為不同。在西方國(guó)家，象征性立法或敘述性立法并不妨礙其在法庭或其他糾紛解決程序中被引證為法律根據(jù)，因此它們通過(guò)判例和司法解釋得到重構(gòu)和新生；而在我國(guó)，這種宣言性立法的可訴性則大為削弱，幾乎喪失其作為法律規(guī)范的功能。

　　其三，就制度而言，法律的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、糾紛解決的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。否則糾紛當(dāng)事人或告狀無(wú)門(mén)、或無(wú)程序可尋，立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。例如，法律規(guī)定：選舉單位和選民有權(quán)監(jiān)督、罷免他們選出的人民代表。但是在實(shí)踐中原選舉單位和選民則鮮有可行的途徑行使這一權(quán)利。

　　制度建設(shè)還對(duì)糾紛解決機(jī)構(gòu)的工作人員，特別是法院法官，提出了更高的素質(zhì)要求。他們不僅應(yīng)做到具有抗拒腐敗、秉公執(zhí)法的良好道德，同時(shí)也要做到具有深厚的法律功底和精湛的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)。如果我們有了相對(duì)完備的法律，但是法官們卻無(wú)法真正理解和掌握它們，法治的實(shí)現(xiàn)就永遠(yuǎn)是紙上談兵。可以說(shuō)，從70年代末法制建設(shè)開(kāi)始以來(lái)，我國(guó)法制建設(shè)主要集中在立法工作上。雖然至今仍有繁重的立法工作亟待完成，但我國(guó)的法律體系已初步形成。隨著這一進(jìn)程，立法的壓力相對(duì)減輕，而執(zhí)法和司法等法律運(yùn)行中的壓力則日益沉重。可以預(yù)見(jiàn)，下一個(gè)法治發(fā)展階段的突出矛盾將是“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”的問(wèn)題。法理研究的重心也將從靜態(tài)的立法和宏觀理論的研究轉(zhuǎn)移到對(duì)動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)行的理論和實(shí)踐的研究。后一種研究將更加深入、具體、生動(dòng)和艱苦，同時(shí)也將更具有法律的獨(dú)特色彩，更多地參與法律實(shí)踐。

　　四、法律可訴性對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)狀的啟示

　　我國(guó)法制建設(shè)已經(jīng)取得了長(zhǎng)足進(jìn)步，但同時(shí)又存在不少弊端。其中一些弊端的形成和蔓延與長(zhǎng)期以來(lái)法律的可訴性沒(méi)有得到應(yīng)有的承認(rèn)和貫徹不無(wú)關(guān)系。眾所周知，我國(guó)在很長(zhǎng)一段歷史時(shí)期內(nèi)沒(méi)有依照法律來(lái)治理社會(huì)和國(guó)家，而是奉政策為圭臬。雖然隨著法制建設(shè)的推進(jìn)，政策的法律化強(qiáng)化了法律的中心地位，但是法律的政策化則是這一過(guò)程的副產(chǎn)品。它的具體體現(xiàn)是政策性法律和宣言性法律的出現(xiàn)，以及法律適用的政策化。

　　政策性和宣言性法律的主要特點(diǎn)是不具備或很少具備法律的規(guī)范性，特別是法律的可訴性。例如“科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法”、一系列的“權(quán)益保障法”和“母嬰保健法”等法律中的大多數(shù)條文都不具備法律應(yīng)有的規(guī)范性特別是可訴性。嚴(yán)格講，這些條文都是宣言性法律。它們的宗旨在于宣告一種國(guó)家政策和精神，而非在于賦予公眾某種賴以訴諸公堂的法律根據(jù)和程序。例如“科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法”規(guī)定：“地方各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)采取有效措施，推進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步�！薄皣�(guó)家鼓勵(lì)……與國(guó)外科學(xué)技術(shù)界建立多種形式的合作關(guān)系。”等。如果某個(gè)公民或機(jī)構(gòu)認(rèn)為國(guó)家和政府沒(méi)有按照上述法律規(guī)定辦事，他是否有權(quán)提出指控呢？如果有，那么向什么機(jī)構(gòu)通過(guò)什么程序提出呢？該法顯然沒(méi)有考慮這些問(wèn)題，或根本就沒(méi)打算考慮這些問(wèn)題。在其他一些“權(quán)益保障法”中，類似的條文不少。很多權(quán)益實(shí)際上由于缺乏相應(yīng)的法律后果的規(guī)定而流于形式。例如“任何人不得在中小學(xué)、幼兒園、托兒所的教室、寢室、活動(dòng)室和其他未成年人集中活動(dòng)的室內(nèi)抽煙。”如果有人違反規(guī)定，有什么有效懲治的法律途徑可尋呢？恐怕法院也不會(huì)受理這種吸煙案的訴訟吧？

　　本文無(wú)意否定這些立法的必要性和合理性。但是不區(qū)別法律規(guī)范和其他社會(huì)規(guī)范的不同點(diǎn)，按照道德規(guī)范或政策的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)立法，把不具備法律可訴性的規(guī)范用法律的形式制定，顯然會(huì)降低法律特有的嚴(yán)肅性和威嚴(yán)，從而把法律政策化、道德化。這又帶出本節(jié)要談的第二點(diǎn)，即法律適用中的政策化作法也應(yīng)努力戒除。

　　政策和法律具有各自不同的實(shí)施方式�！吧嫌姓�策，下有對(duì)策”。這反映了政策的靈活性和變通性。如果我們把對(duì)待政策的一套辦法搬到法律實(shí)施中來(lái)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的宏圖就難以實(shí)現(xiàn)了。因此我們應(yīng)當(dāng)對(duì)制定那種政策性或道德性法律持審慎的態(tài)度，盡量把這類立法以國(guó)家規(guī)劃、人大決議的形式表達(dá)出來(lái)；如非立不可，則必須考慮并設(shè)計(jì)出用以保障這些法律實(shí)施的法律手段，特別是訴訟途徑和機(jī)制。就這一點(diǎn)而言，聯(lián)合國(guó)人權(quán)宣言等國(guó)際法律規(guī)范正是力圖通過(guò)加強(qiáng)其可訴性的方法（如通過(guò)聯(lián)合國(guó)的有關(guān)法院和歐洲法院等區(qū)域性法院機(jī)制）不斷得以強(qiáng)化和實(shí)施�？梢哉f(shuō)，這一經(jīng)驗(yàn)對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)不無(wú)積極借鑒作用。

　　我國(guó)許多法律被作為綱領(lǐng)和宣言制定，因而從來(lái)就沒(méi)有是否要通過(guò)訴訟形式或其他爭(zhēng)端解決程序?qū)嵤┑膯?wèn)題。首當(dāng)其沖的就是我國(guó)的根本大法，憲法的實(shí)施。按照最高法院在1995年頒布的司法解釋，憲法條文不得在判決書(shū)中直接引用。（注：最高人民法院：關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪刑的依據(jù)的復(fù)函（研字第11298號(hào)），1955年7月30日，摘自《新中國(guó)司法解釋大全》，中國(guó)檢察出版社1990年版第420、421頁(yè)。該復(fù)函并未一般地禁止在判決中引用憲法，而是僅規(guī)定在刑事判決中不宜引用憲法作為論罪可刑的依據(jù)。但是司法實(shí)踐顯然對(duì)這一復(fù)函作了擴(kuò)大解釋，從而形成了在審判活動(dòng)中一律不引用憲法的慣例。）雖然該解釋指的是刑事案件的審理，但憲法條文在任何案件的判決書(shū)中不得直接引用成為我國(guó)司法活動(dòng)中的慣例。因此憲法的可訴性一直是我國(guó)法律實(shí)踐中的禁區(qū)。在1988年最高法院公布的一起損害賠償糾紛案中，法院首次引用了憲法“對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)”的規(guī)定確立了人身傷害的侵權(quán)行為免責(zé)條款無(wú)效的原則。（注：全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民事法律卷編輯組編：《中華人民共和國(guó)法律分類總覽》，法律出版社1994年版，第834頁(yè)。梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第280頁(yè)。）這一變化雖尚難明確揭示我國(guó)憲法可訴性的趨勢(shì)，但

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