物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計

物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計 　　民法問題，大致有價值判斷問題、事實判斷問題、解釋選擇問題以及立法技術(shù)問題之分。物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計屬于民法上的立法技術(shù)問題。在現(xiàn)代社會諸多的治理工具中，法律是較為重要和有效的一種，屬于所謂的“規(guī)則的治理”。因此，所有民法問題的思考，最終都應(yīng)落腳在民法規(guī)范的設(shè)計上。惟有如此，所謂民法問題的思考才有實際的意義和價值；所謂的思考，也才有資格被稱為是民法的思考。這一論斷，同樣也適用于物權(quán)法。本文意圖從兩種法律規(guī)范類型劃分的角度，對物權(quán)法的規(guī)范設(shè)計作一個初步的分析。

　　首先是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的類型劃分。

　　將法律規(guī)范區(qū)分為行為規(guī)范與裁判規(guī)范，是一種常見的劃分方法。其中所謂行為規(guī)范，“乃是作為人民行為之準則”，①“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范”。②可見，規(guī)范民事主體行為的規(guī)范，即所謂的行為規(guī)范。民事主體的行為，在民事法律事實制度中有以意思表示為要素的表示行為和不以意思表示為要素的事實行為之分。③以意思表示為要素的表示行為又可分為民事行為和準民事行為。民法對于表示行為和事實行為的調(diào)整，分別采用了不同的方式。對于前者，系采取意思主義的調(diào)整方式。即在符合國家利益以及社會公共利益的前提下，尊重民事主體的自主決定并賦予其法律上的效力。對于后者，則采取法定主義的調(diào)整方式，不考慮民事主體的自由意志，由法律直接確認特定事實行為的發(fā)生所引致的法律效果。這種調(diào)整方式上的差異，使物權(quán)法上行為規(guī)范的設(shè)計也受到了影響。以表示行為作為規(guī)范對象，就會在法律上直接設(shè)置相應(yīng)的行為規(guī)則，使民事主體在做出自主決定時，知其所從。以《中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿））④（以下簡稱《物權(quán)法征求意見稿》為例，第125條“設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立承包經(jīng)營合同”即屬此類。以事實行為作為規(guī)范對象，如果直接著眼于事實行為所引致的法律效果，則無須在法律上設(shè)置行為規(guī)范，如《物權(quán)法征求意見稿》第36條“任何人造成他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求恢復(fù)原狀”，是通過對于事實行為所引致的法律效果的規(guī)定，約束民事主體的行為。但該項規(guī)定所對應(yīng)的法律規(guī)范并非行為規(guī)范。如果著眼于對事實行為的調(diào)整，民法上所設(shè)置的行為規(guī)范常帶有提示或警戒性質(zhì)，提示或告誡民事主體不得為特定的行為或應(yīng)當(dāng)為特定的行為，如《物權(quán)法征求意見稿》第6條“權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護。任何人不得侵害物權(quán)”。

　　所謂裁判規(guī)范，“非作為人民行為之準則是作為法院裁判案件之準則”，⑤“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼藴蔬M行裁判，則它們便是裁判規(guī)范�！雹蘅梢�，裁判機構(gòu)據(jù)以做出裁決的法律規(guī)范就是裁判規(guī)范。如《物權(quán)法征求意見稿》第5條“物權(quán)的取得以及行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律。違反法律規(guī)定的，不能取得物權(quán)……”。第35條“任何人無權(quán)占有他人不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求其返還原物”即是裁判規(guī)范。

　　那么，行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間是何關(guān)系？有學(xué)者認為“民法為市民社會之行為準則，以不特定之一般人為規(guī)范對象。因此，性質(zhì)上為行為規(guī)范。惟此種行為規(guī)范，系以國家強制力為其保障。如不遵守此行為規(guī)范，則個人間發(fā)生糾紛，當(dāng)然得向法院訴請裁判。此時，法院即應(yīng)以民法規(guī)定作為裁判之基準。因此，民法亦為法官裁判案件之裁判規(guī)范。所以，民法兼具行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重性格�！雹哌@一論述包含著兩個相互關(guān)聯(lián)的判斷：第一，民法規(guī)范皆為行為規(guī)范；第二，民法上的行為規(guī)范皆為裁判規(guī)范。

　　下面，本文謹以物權(quán)法為例，檢驗上述結(jié)論的妥當(dāng)性。就第一點而言，關(guān)鍵是看物權(quán)法上是否存在僅具裁判規(guī)范之功并無行為規(guī)范之能的法律規(guī)范。仍以《物權(quán)法征求意見稿》作為分析的對象，不難發(fā)現(xiàn)，類似第32條“因建造住房等事實行為導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立和消滅的，自事實行為成就時發(fā)生效力”的規(guī)定其所對應(yīng)的法律規(guī)范即屬于單純的裁判規(guī)范，而非行為規(guī)范。類似的法律規(guī)范還有不少�？梢�，并非所有的民法規(guī)范都是行為規(guī)范。就第二點而言，關(guān)鍵是看是否有物權(quán)法上的規(guī)范，僅是行為規(guī)范，并非裁判規(guī)范。這種規(guī)范并不難找，例如《物權(quán)法征求意見稿》第6條規(guī)定：“權(quán)利人享有的物權(quán)，受法律保護。任何人不得侵害物權(quán)�！痹摋l規(guī)定盡管對應(yīng)著一項行為規(guī)范，但該項行為規(guī)范卻無法用來解決民事主體間發(fā)生的實際糾紛。如果特定的民事主體侵害了物權(quán)，非結(jié)合物權(quán)法上關(guān)于物權(quán)請求權(quán)的規(guī)定或侵權(quán)法上關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，裁判機構(gòu)無法據(jù)此做出裁判�？梢姡�盡管該條規(guī)定對應(yīng)著一項行為規(guī)范，但就其作為裁判依據(jù)而言，該條文屬于不完全法條，并不對應(yīng)著一個完整的裁判規(guī)范。再如第77條“不動產(chǎn)相鄰的各權(quán)利人應(yīng)當(dāng)依照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的原則處理相鄰關(guān)系”，盡管該條規(guī)定對應(yīng)著一項行為規(guī)范，使不動產(chǎn)相鄰的各權(quán)利人在行使權(quán)利時有所遵從，但該項規(guī)范仍無法發(fā)揮裁判規(guī)范的功用。可見，行為規(guī)范并非都是裁判規(guī)范。就行為規(guī)范與裁判規(guī)范之間的關(guān)系，應(yīng)作更加具體的分析。

　　其次是任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范以及強行性規(guī)范的類型劃分。

　　任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范以及強行性規(guī)范是對于法律規(guī)范的另一類劃分方法。所謂任意性規(guī)范，又稱補充性規(guī)范，即可以經(jīng)由民事主體的特約甚至交易習(xí)慣排除其適用的法律規(guī)范。所謂倡導(dǎo)性規(guī)范，即提倡和誘導(dǎo)民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范。所謂授權(quán)第三人的規(guī)范，即授予交易關(guān)系以外的特定第三人以相應(yīng)的權(quán)限，以保護受到交易關(guān)系不利影響的特定第三人利益的法律規(guī)范。所謂強行性規(guī)范，即民事主體在為特定行為時必須遵行的法律規(guī)范。

　　在合同法上，民事主體之間的合同交易主要有可能引發(fā)四組沖突的利益關(guān)系，即：合同當(dāng)事人之間的利益沖突；合同當(dāng)事人的利益與特定第三人利益之間的沖突；合同當(dāng)事人的利益與國家利益之間的沖突以及合同當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的沖突。針對這四組沖突的利益關(guān)系，合同法將法律規(guī)范進一步類型化，其中任意性規(guī)范和倡導(dǎo)性規(guī)范，用以調(diào)整合同當(dāng)事人之間的利益沖突；授權(quán)第三人的法律規(guī)范用以協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人與特定第三人之間的利益沖突；強行性規(guī)范用以調(diào)整合同當(dāng)事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。這種法律規(guī)范的類型劃分在物權(quán)法上是否仍然有效？有學(xué)者做出丁否定的回答，認為“物權(quán)法區(qū)別，于債權(quán)法的首要特征，在于物權(quán)法的強行法規(guī)性，即全部物權(quán)法規(guī)范均屬于強行性規(guī)范。此與債權(quán)法大部屬于任意性規(guī)范不同�！雹喙P者認為，這一論斷有進一步分析、討論的余地。

　　物權(quán)法的內(nèi)容，大致可以區(qū)分為兩部分：一是確認各種物權(quán)類型及其內(nèi)容以及對物權(quán)進行保護的法律規(guī)范；二是對物權(quán)變動進行調(diào)整、確認的法律規(guī)范。物權(quán)變動依據(jù)其發(fā)生原因的不同，可以區(qū)分為基于法律行為的物權(quán)變動和非基于法律行為的物權(quán)變動。物權(quán)法在對基于法律行為的物權(quán)變動進行調(diào)整時，邵設(shè)置了不同類型的法律規(guī)范。此時，任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的法律規(guī)范以及強行性規(guī)范的區(qū)分仍有存在的余地。

　　仍以《物權(quán)法征求意見稿》為例進行說明。其第25條規(guī)定：“動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓……除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，自交付時發(fā)生效力。”可見，就動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)規(guī)則而言，考慮到其僅涉及物權(quán)變動雙方當(dāng)事人的利益，允許當(dāng)事人以特約排除法律規(guī)定的適用，該條規(guī)定所對應(yīng)的規(guī)范即屬于任意性規(guī)范。再如第200條“典權(quán)人應(yīng)當(dāng)妥善維護出典的住房以及其他附著物。典權(quán)人未履行該義務(wù)造成出典的住房以及其他附著物損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！痹摋l規(guī)定有關(guān)出典住房以及其他附著物維護義務(wù)的規(guī)定，僅關(guān)涉典權(quán)人和出典人雙方當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人做出不同的約定，其所對應(yīng)的法律規(guī)范理應(yīng)屬于任意性規(guī)范。再如第247條“物權(quán)擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)物權(quán)的費用。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”，也明顯對應(yīng)著一項任意性規(guī)范。物權(quán)法上的任意性規(guī)范在被適用時，與合同法上的任意性規(guī)范一樣，為貫徹私法自治原則，須遵循以下步驟：當(dāng)事人已有特別約定的，依照特別約定；當(dāng)事人雖未作特別約定，但愿意協(xié)議補充的，依照補充協(xié)議；當(dāng)事人不愿協(xié)議補充，或雖經(jīng)協(xié)議補充不能達成補充協(xié)議的，依照對當(dāng)事人之間的合同進行體系解釋得出的結(jié)論；無法得出體系解釋的結(jié)論，但當(dāng)事人之間存在有特殊的交易習(xí)慣的，依照其交易習(xí)慣；當(dāng)事人之間沒有特殊交易習(xí)慣的，依照物權(quán)法上的任意性規(guī)定。

　　倡導(dǎo)性規(guī)范在物權(quán)法上也有存在余地。如《物權(quán)法征求意見稿》第26條“船舶、飛行器和汽車物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯�，不�?jīng)登記，不得對抗善意第三人。”該條規(guī)定是關(guān)于船舶、飛行器和汽車基于法律行為的物權(quán)變動采登記對抗主義的規(guī)定。根據(jù)該項規(guī)定，當(dāng)事人自然不能通過特約或交易習(xí)慣排除其適用，但同時也并非在進行此類交易時，必須遵守該項規(guī)定。在登記對抗主義的法制之下，是否辦理登記手續(xù)的決定權(quán)掌握在當(dāng)事人的手中。當(dāng)事人辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，受讓人的物權(quán)即具有對抗任意第三人的效力；當(dāng)事人不辦理相應(yīng)的登記手續(xù)，既不影響當(dāng)事人之間交易行為的效力，又不影響物權(quán)變動法律效果的發(fā)生。但物權(quán)法之所以確立該項規(guī)定，意在提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用法律所規(guī)定的行為模式。因為采用法律所規(guī)定的行為模式可以降低受讓物權(quán)人的風(fēng)險。原因在于未辦登記手續(xù)，受讓人的物權(quán)即無對抗善意第三人的效力，一旦善意第三人出現(xiàn)，受讓人有喪失物權(quán)的危險。當(dāng)然如果受讓人自愿承受喪失物權(quán)的風(fēng)險，法律也無須做出強制性的要求。不難看出，該條規(guī)定所對應(yīng)的法律規(guī)范即屬于倡導(dǎo)性規(guī)范。類似的規(guī)定還有第126條“土地承包經(jīng)營合同訂立后，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上登記機構(gòu)申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人�！钡�181條第2款“鄰地利用權(quán)自鄰地利用合同生效時取得。當(dāng)事人要求登記的，鄰地利用權(quán)人應(yīng)當(dāng)向縣級以上登記機構(gòu)申請登記。未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”等。合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范有一個突出的特點，即該規(guī)范一般僅為行為規(guī)范，而非裁判規(guī)范。物權(quán)法上的倡導(dǎo)性規(guī)范是否具有同樣的特點？答案是否定的。僅舉一例說明：甲與乙之間訂立汽車買賣合同，合同訂立后，出賣人甲即將汽車交付于乙，但未辦理過戶登記手續(xù)。此時，盡管乙已經(jīng)取得汽車的所有權(quán)，但其所有權(quán)并無對抗善意第三人的效力。假設(shè)甲在將汽車交付于乙后，又將同一輛汽車出賣給丙。丙在與甲訂立買賣合同時，不知道也不應(yīng)當(dāng)知道該汽車已由乙取得所有權(quán)，甲隨即為丙辦理了過戶登記手續(xù)。在判斷汽車所有權(quán)的最終歸屬時，前引第26條的規(guī)定盡管對應(yīng)著一項倡導(dǎo)性規(guī)范，該倡導(dǎo)性規(guī)范卻同時能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。

　　至于授權(quán)第三人的法律規(guī)范，在物權(quán)法上也不能忽視。《物權(quán)法征求意見稿》第95條規(guī)定：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其在共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)中享有的份額。按份共有人轉(zhuǎn)讓其在共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)中享有的份額的，其他共有人享有優(yōu)先購買的權(quán)利�！睆牟门幸�(guī)范的角度分析，該條文屬于一不完全法條。因為它并未明示轉(zhuǎn)讓共有份額的按份共有人未給其他共有人提供優(yōu)先購買權(quán)的行使條件時，如何協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益沖突。試舉一例：甲和乙按份共有一財產(chǎn)，甲欲轉(zhuǎn)讓自己的共有份額，遂直接與丙訂立轉(zhuǎn)讓合同。此時甲和丙之間的交易就損害了交易關(guān)系以外的特定第三人乙的利益，如何保護乙的利益？物權(quán)法上理應(yīng)設(shè)置一項授權(quán)第三人的法律規(guī)范，允許利益受損的特定第三人享有確認交易行為相對無效或得撤銷相應(yīng)交易行為的權(quán)利。這一規(guī)范即屬授權(quán)第三人的法律規(guī)范。

　　相較于合同法，物權(quán)法上的強行性規(guī)范自然是比較重要的一類法律規(guī)范。《物權(quán)法征求意見稿》第9條第2款“除法律另有規(guī)定外，國家、集體、私人的不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)?shù)怯�；不�?jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力�！钡�258條“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)為債權(quán)人所有�！鳖愃埔�(guī)定所對應(yīng)的規(guī)范即為強行性規(guī)范。物權(quán)法上的強行性規(guī)范可區(qū)分為兩類：一類是制約物權(quán)變動法律效果發(fā)生的強行性規(guī)范。一旦違反此類強行性規(guī)范，并不影響交易行為的效力，但物權(quán)變動的法律效果即不能發(fā)生。前引第9條第2款就屬于此類。此外，《物權(quán)法征求意見稿》第17條“異議登記后，記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人在異議登記期間不得處分該不動產(chǎn)�！痹摋l規(guī)定亦對應(yīng)著此類強行性規(guī)范。如果記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人在異議期間處分了該不動產(chǎn)，例如將不動產(chǎn)出賣給他人，即使異議登記人的異議成立，也不影響不動產(chǎn)買賣合同的效力。再如第19條第2款即明文規(guī)定“預(yù)告登記后，債務(wù)人違背預(yù)告登記對該不動產(chǎn)作出的處分，不發(fā)生物權(quán)效力�！逼渌鶎�應(yīng)的法律規(guī)范也是此類強行性規(guī)范。另一類強行性規(guī)范則制約交易行為的效力。如前引第258條的規(guī)定所對應(yīng)的規(guī)范。再如第214條第1款“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓……”，依據(jù)該項規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立的轉(zhuǎn)讓居住權(quán)的合同應(yīng)屬無效。

　　以上分析，只是以物權(quán)法上對基于法律行為的物權(quán)變動進行調(diào)整的部分作為對象。物權(quán)法的其他部分，也并非強行性規(guī)范一統(tǒng)天下。例如《物權(quán)法征求意見稿》第82條規(guī)定：“建造建筑物，應(yīng)當(dāng)與相鄰建筑物保持適當(dāng)距離并且適當(dāng)限制其高度，不得妨礙相鄰建筑物的通風(fēng)、采光和日照。”表面上看起來，該條規(guī)定對應(yīng)著一項強行性規(guī)范，民事主體似乎必須予以遵循，但實際上，如果相鄰建筑物的權(quán)利人愿意在獲得相應(yīng)補償?shù)谋尘跋�，放棄自己通風(fēng)、采光和日照的權(quán)利，建筑物的建造者完全可以不再遵循該條的規(guī)定，法律并無強制當(dāng)事人必須遵循之理。物權(quán)法上還有不少類似的規(guī)定，意在確定特定利益的歸屬，但此類規(guī)定并不肩負著確保權(quán)利人一定實現(xiàn)特定利益的使命。它只是使獲得特定利益的民事主體取得了與其他民事主體討價還價的資本，從而使其在放棄法律所賦予的權(quán)利時，能夠獲得相應(yīng)的對價。此類規(guī)范，都非所謂強行性規(guī)范。

　　注釋：

　�、佗茛吡换坌牵海�民法總論），法律出版社1996年版，第31頁。

　　②⑥黃茂榮：（法學(xué)方法與現(xiàn)代民法），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110-111頁，第111頁。

　　③參見王利明主編：（民法），中國人民大學(xué)出版社2000年版，第44~45頁。指全國人大常委會法制工作委員會于2002年1月28日印發(fā)的<中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿））⑧梁慧星主編：（中國物權(quán)法研究）（上），法律出版社1998年版，第3頁。

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　　就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....