法和正義的發(fā)現(xiàn)與程序中的對(duì)話

法和正義的發(fā)現(xiàn)與程序中的對(duì)話 　　內(nèi)容提要：為什么要強(qiáng)調(diào)程序保障？因?yàn)楝F(xiàn)在的研究已經(jīng)充分注意到程序保障與實(shí)現(xiàn)法律正義的關(guān)系。然而，實(shí)現(xiàn)正義的途徑以何為佳呢？筆者認(rèn)為，由國(guó)家設(shè)立的訴訟程序固然以國(guó)家權(quán)力為背景，但是在現(xiàn)代民事訴訟程序中，僅僅依靠強(qiáng)制力的程序未必能夠有效地實(shí)現(xiàn)正義。筆者通過(guò)考察法與正義的關(guān)系及相關(guān)理論，通過(guò)對(duì)程序保障權(quán)的概述，主張通過(guò)程序過(guò)程發(fā)現(xiàn)法和實(shí)現(xiàn)正義的途徑之一應(yīng)該是在程序中，由程序的參與主體進(jìn)行合理的、有建設(shè)性的對(duì)話。

　　主題詞：程序保障，法與正義，程序?qū)υ?br>
　　一、法與正義

　　㈠對(duì)法與正義關(guān)系的不同理解

　　在西方現(xiàn)代法哲學(xué)理論中，將法與正義問(wèn)題相互關(guān)聯(lián)進(jìn)行的議論，主要表現(xiàn)為兩種傾向，也就是關(guān)于正義的自然法的思考和實(shí)在法的思考，也可以將這種思考的基礎(chǔ)稱(chēng)為自然法學(xué)的立場(chǎng)和實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)。那么，從這兩種立場(chǎng)出發(fā)，看待法與正義的關(guān)系，會(huì)呈現(xiàn)什么樣的結(jié)果呢？

　　基于自然法學(xué)的立場(chǎng)，對(duì)法與正義的關(guān)系可以作這樣的命題：法與正義一致；而基于實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)，得出的命題則是：正義與法一致。如果不去細(xì)心體會(huì)，單從文字上看，似乎兩種命題之間并無(wú)二致，只有細(xì)讀，方能品味到它們之間的重大差別。緣何如此？

　　在自然法學(xué)看來(lái)，法之所以為法，在于法具有正義的價(jià)值。反過(guò)來(lái)說(shuō)，正義成為法的價(jià)值基準(zhǔn)，法符合正義的要求之后才成為法。概言之，只有與正義一致的法才是有效的法，也只有在法與正義完全一致時(shí)，才可以開(kāi)始說(shuō)“法的正義”。①與此相對(duì)的實(shí)證主義立場(chǎng)，認(rèn)為有效的法是實(shí)在法，因而只有與有效的實(shí)在法相一致的正義，才是法的正義，即它要求正義必須與法保持一致。二者的區(qū)別很明顯，從自然法學(xué)的角度來(lái)看，法不能凌駕于正義之上，所以才要求法律必須處處體現(xiàn)正義的價(jià)值，否則即為無(wú)效的法；而從實(shí)證主義法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，沒(méi)有超越法律之上的正義存在，既存的法律規(guī)范已經(jīng)設(shè)定了正義存在的范圍和內(nèi)容，凡是合乎現(xiàn)行法律規(guī)范的，才能稱(chēng)為正義。

　�、鎯煞N理解的不同影響

　　闡明對(duì)于法與正義關(guān)系的不同理解，究竟有什么實(shí)質(zhì)意義呢？至少，我們可以從兩大法系的裁判中看到這兩種理解所產(chǎn)生的不同影響。

　　依自然法學(xué)的理解，正義成為指導(dǎo)法律實(shí)施的重要原則，它不僅要求人們將法律不偏不倚地適用于案件的審理，而且為了公正地?cái)喟�，還要求人們脫離固定規(guī)范或者把固定規(guī)范適當(dāng)放寬。②這也是我們經(jīng)常談?wù)摰降挠⒚婪ㄏ抵械暮馄椒ㄕQ生和存在，法官通過(guò)司法創(chuàng)造性地創(chuàng)制法律，并且蔓延到大陸法系之現(xiàn)象的成因。

　　依實(shí)證主義法學(xué)，現(xiàn)存的法律已經(jīng)形成一個(gè)完整的、包羅萬(wàn)象的規(guī)范體系，它能給法院可能面臨的任何問(wèn)題提供解答。所以，法官僅僅應(yīng)是機(jī)械地適用法律，成為“述法之口”或者純粹的條文“解讀器”、判決“制作工房”。這種情況，在大陸法系，尤其是德國(guó)表現(xiàn)得極為典型。問(wèn)題還不僅在于這些，因?yàn)�，一旦�?yán)峻的現(xiàn)實(shí)告訴法官，自我滿足的法律系統(tǒng)已經(jīng)出現(xiàn)“條文用盡”的慘狀時(shí)，實(shí)證主義法學(xué)家們想到的便是擴(kuò)大編纂法典、任由法官憑借自己的信念等辦法來(lái)應(yīng)付條文之荒。③

　　歷史上，自古羅馬法學(xué)家開(kāi)始，法的發(fā)現(xiàn)過(guò)程就很能揭示法與正義的關(guān)系。古羅馬的法學(xué)家們認(rèn)為，法（ius）并非由法律（lex）、規(guī)則（regula）等已知的一般、抽象的規(guī)范所賦予，而是法官們進(jìn)入具體的訴訟案件中，在尋找適合解決具體案件、符合正義的解決方法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的。因此，法本身，已經(jīng)是追尋正義的結(jié)果，法不能與正義分離。

　　至此，我們不難理解，為什么在羅馬人心中，法同時(shí)也意味著正義。同樣，在近代歐洲國(guó)家中，它們表述法的詞匯，如德語(yǔ)（Recht）、法語(yǔ)（droit）和意大利語(yǔ)（diritto）等，都具有正義的含義。即使是在沒(méi)有近似詞語(yǔ)可以同時(shí)涵蓋法與正義關(guān)系的英語(yǔ)中，盡管對(duì)法用law表示，對(duì)正義用right表示，但是，right同時(shí)可以用來(lái)表示法的權(quán)利，而他們對(duì)法院的稱(chēng)謂也耐人尋味，a courtof justice同時(shí)也包含著“實(shí)施正義的場(chǎng)所”之意，由此可見(jiàn)法與正義的相互溝通、交融。④

　　再回過(guò)頭來(lái)看看我們上面關(guān)于自然法學(xué)與實(shí)證主義法學(xué)的論述，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，自然法學(xué)的思想其實(shí)在古代羅馬人，甚至在古希臘人（如亞里士多德、柏拉圖）那里就已經(jīng)閃閃發(fā)光，這種思想，經(jīng)由歷代思想家、尤其是啟蒙思想家的承傳、發(fā)揚(yáng)，迄今仍在人類(lèi)的心靈深處支配著善良和正義者的行動(dòng)，而且也在我們奉為正義目標(biāo)的法治機(jī)制中制衡和影響著整個(gè)社會(huì)生活和制度的運(yùn)行。在整個(gè)西方國(guó)家的司法體系中，強(qiáng)調(diào)通過(guò)司法來(lái)追尋和實(shí)現(xiàn)正義的觀念，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)正義過(guò)程的公正（正義），已經(jīng)成為必然之趨勢(shì)。這種趨勢(shì)，甚至在我國(guó)，也可以透過(guò)學(xué)者們的議論和司法實(shí)踐看到它的動(dòng)人倩影。⑤

　　二、程序正義理念的理論模式

　�、蹇档孪闰�(yàn)論的新認(rèn)識(shí)

　　既往的認(rèn)識(shí)論，一直將正義與法作為客觀存在，即作為人們認(rèn)識(shí)的客體和對(duì)象來(lái)對(duì)待。所以，自古至今，對(duì)于客觀的存在，縱然它是人的經(jīng)驗(yàn)、倫理，或者是超越人類(lèi)存在的法則，諸如神意、正義等，只能在自然中求得�？腕w并非基于認(rèn)識(shí)主體的創(chuàng)造才形成，而是天然地?cái)[在主體面前的。姑且可以稱(chēng)這樣的認(rèn)識(shí)論為客觀主義。正是在客觀主義的支配下，實(shí)證主義法學(xué)家們認(rèn)為，法律的適用意味著必須原原本本地適用法律，即徹頭徹尾地服從法律，法的適用者不能自己任意發(fā)揮，法官只能服從法律。然而，康德的先驗(yàn)論卻認(rèn)為，認(rèn)識(shí)自身已不單純是客體的反映，作為認(rèn)識(shí)的主體，即人可以通過(guò)主觀能動(dòng)活動(dòng)，自主地進(jìn)入客體內(nèi)部。故而康德有言：“理智的法則不是從自然界得來(lái)的，而是理智給自然界規(guī)定的�！雹蘅档碌南闰�(yàn)論，向來(lái)被視為唯心的，而且是矛盾的。但是，德國(guó)學(xué)者肖本豪爾（Schopenhauer）卻對(duì)康德將其先驗(yàn)論適用于他的道德原則別有一番議論，他指出，康德的先驗(yàn)論本身，并非什么主觀或客觀，而是一種對(duì)事物的思考過(guò)程。也就是說(shuō)，康德意欲通過(guò)思考程序引出道德上的內(nèi)容。⑦這樣的思考過(guò)程對(duì)于我們所思考的法律上的程序有何意義呢？這種意義在于，從形式獲取內(nèi)容決非不可能，而且，這種嘗試，在司法領(lǐng)域往往獲得成功，也正因?yàn)槠涑晒�，才誕生了足以引起革命的程序理論。如果我們僅僅認(rèn)為實(shí)體決定程序，程序服從于實(shí)體，從程序中無(wú)法獲得實(shí)體內(nèi)容，那么，程序的意義當(dāng)然會(huì)被認(rèn)為無(wú)足輕重。但是，通過(guò)對(duì)康德先驗(yàn)論的認(rèn)識(shí)，從深層次來(lái)理解程序的意義，或許會(huì)對(duì)我們的觀念本身引發(fā)些許的顫動(dòng)。

　�、媪_爾斯的契約模式程序理論

　　1971年，美國(guó)人羅爾斯出版了其心血之作《正義論》，以分析哲學(xué)的手法和游戲理論，按照現(xiàn)代社會(huì)的要求來(lái)重新構(gòu)筑洛克、盧梭以及康德等思想家的社會(huì)契約論，給學(xué)界以極大的沖擊。

　　羅爾斯的正義論無(wú)疑對(duì)社會(huì)契約論的發(fā)展作出了新的貢獻(xiàn)。羅爾斯假定有關(guān)正義的社會(huì)契約是在一種初始狀態(tài)（OriginalPosition）下進(jìn)行，在該初始狀態(tài)中，可以形成幾種設(shè)定，重要的有三種：一種是關(guān)于情報(bào)的設(shè)定，即締結(jié)契約的當(dāng)事人只知道社會(huì)的一些事實(shí)，但是對(duì)于自己的地位、自己的能力是不知的；第二種是關(guān)于動(dòng)機(jī)的設(shè)定，即當(dāng)事人合理且相互行動(dòng)，不能為了自己的利益而初始嫉妒、怨恨等；第三個(gè)設(shè)定是自然權(quán)的設(shè)定。根據(jù)這三個(gè)設(shè)定，羅爾斯提出，所有的人由于他們?cè)诘赖潞腿烁裆鲜瞧降鹊�，因此在�?shí)現(xiàn)正義原理的程序中，所有的當(dāng)事人都擁有完全平等的權(quán)利。為了實(shí)現(xiàn)平等，當(dāng)事人之間必須確立一些原理，于是他提出了兩個(gè)基本的可供遵循的原理，一個(gè)是平等自由原理，另外一個(gè)就是能夠滿足差異和公平機(jī)會(huì)（但是，公平機(jī)會(huì)應(yīng)優(yōu)先于差異）的原理。⑧羅爾斯在1993年出版《政治自由正義》時(shí)指出，公平的正義將重鑄社會(huì)契約論，并采取最后一種回答：公平的社會(huì)合作條件是被理解為其參與者同意的那些條件。⑨

　　羅爾斯的契約型程序理論，反映在程序功能上，主要表現(xiàn)為通過(guò)程序的正當(dāng)化。從這一功能產(chǎn)生的對(duì)當(dāng)事人的約束作用來(lái)說(shuō)，它基本反映了羅爾斯的契約型程序正義理論的內(nèi)涵，即當(dāng)事人在參與程序前，應(yīng)該知道程序的條件，在此前提下，當(dāng)事人應(yīng)該充分利用程序給予的機(jī)會(huì)，否則只能是對(duì)程序權(quán)利和機(jī)會(huì)的逸誤。我們?cè)趯W(xué)習(xí)外國(guó)民事訴訟時(shí)，對(duì)既判力理論以及訴訟行為理論如果有些了解的話，對(duì)羅爾斯的理論意義自然不會(huì)忽視。

　�、绻�貝馬斯的討論模式程序理論

　　哈貝馬斯理論中，與程序正義相關(guān)的即是其交往理論。他認(rèn)為，關(guān)于道德的各種論證，不可能由個(gè)人來(lái)獨(dú)自完成，相反，必須是人們協(xié)助努力方能實(shí)現(xiàn)。從另一個(gè)側(cè)面，哈貝馬斯指出，通過(guò)合理的交往和溝通過(guò)程，人們可以從中獲取真實(shí)、乃至正當(dāng)?shù)膬?nèi)容。[10] 哈貝馬斯的交往理論，以建立合理性為立足點(diǎn)，對(duì)社會(huì)病態(tài)現(xiàn)象進(jìn)行分析，堅(jiān)持合理化的社會(huì)理論。他之所以將交往理論與探尋社會(huì)的合理化結(jié)合在一起，一方面表現(xiàn)了對(duì)社會(huì)通過(guò)種種手段操縱、控制和壓抑人的自由交往表示不滿，另一方面，他試圖通過(guò)把理性結(jié)構(gòu)引入交往行為中去，使交往行為合理化。[11]

　　人類(lèi)欲實(shí)現(xiàn)社會(huì)化，必須經(jīng)過(guò)社會(huì)交往過(guò)程，這似乎已經(jīng)成為天經(jīng)地義。問(wèn)題在于，我們平日看似平淡的交往，究竟是否存在合理化的問(wèn)題。甚至交往的過(guò)程，是否存在正義的問(wèn)題。我們已經(jīng)指出康德哲學(xué)先驗(yàn)論的新認(rèn)識(shí)，那就是自過(guò)程獲取內(nèi)容。就法律程序而言，其無(wú)疑也是過(guò)程，而且不可否定在該過(guò)程將要決定當(dāng)事人在法律上的權(quán)利及義務(wù)。因此，作為決定或被決定命運(yùn)的人，都會(huì)本能地產(chǎn)生“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的想法。既然如此，交往的合理化以及交往關(guān)系是否正當(dāng)本身，勢(shì)必作為問(wèn)題引起交往者的高度重視。所以，哈貝馬斯才會(huì)強(qiáng)調(diào)交往的合理化對(duì)于獲取內(nèi)容的重要意義。

　　那么，回到我們的正題上來(lái)，交往究竟與程序正義有什么聯(lián)系。筆者以為，其一在于交往者之間的討論對(duì)獲取內(nèi)容的重要性。在訴訟程序中，當(dāng)事人之間的交往，不單純通過(guò)法院來(lái)進(jìn)行，更多的時(shí)候要在當(dāng)事人之間，由他們采取自主對(duì)話的方式進(jìn)行。尤其是在確定他們爭(zhēng)執(zhí)的內(nèi)容時(shí)，種種材料顯示，當(dāng)事人對(duì)此負(fù)有不可推卸的責(zé)任。因此，程序中的抗辯、辯論這種激烈的討論，以及在“和為貴”心理下之退讓及和解，也都是當(dāng)事人之間對(duì)話、討論的結(jié)果。對(duì)當(dāng)事人之間的這種討論，作為程序指揮者的法院應(yīng)該如何看待，以及我們從法律上應(yīng)該如何保障，無(wú)可置疑地與程序正義難以分離地結(jié)合在一起；其二在于討論過(guò)程的保障是獲取正當(dāng)內(nèi)容的先決條件。僅就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，它與上述的羅爾斯的觀點(diǎn)具有異曲同工之妙，這就是程序的正當(dāng)化。眾所周知，在民事訴訟中，有一個(gè)較大的理論構(gòu)成，這就是民事訴訟法律關(guān)系理論和民事訴訟行為理論。我國(guó)向來(lái)的觀點(diǎn)，總是否定當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與證人之間存在訴訟法律關(guān)系，因此對(duì)當(dāng)事人行為缺乏應(yīng)有的約束，致使中國(guó)民事訴訟中的當(dāng)事人的一部分有意無(wú)意成了“無(wú)賴”。這種欠缺交往理論的理論構(gòu)成，其結(jié)果是指導(dǎo)了中國(guó)民事訴訟的立法和司法實(shí)踐，形成了程序少有拘束的“寬松”現(xiàn)象。

　　三、價(jià)值相對(duì)主義與程序中的對(duì)話程序

　　法上關(guān)于程序正義的要求，其實(shí)也是現(xiàn)代法理論中價(jià)值相對(duì)主義向?qū)υ捄侠碇髁x轉(zhuǎn)換要求的反映。

　　價(jià)值相對(duì)主義的主要代表有新康德學(xué)派的馬克思？韋伯、凱爾遜、拉托布爾夫和代表情緒主義學(xué)派的萊亨巴哈、拉塞爾以及艾雅等。價(jià)值相對(duì)主義的主要觀點(diǎn)是：人和社會(huì)只要存在差異，他們的基本倫理信念也就難以相容，因此，在基本價(jià)值判斷方面，任何一方都不會(huì)擁有使自己的判斷獲得正當(dāng)化的客觀、合理的方法，兩種互不相容的判斷就具有相同的合理性。由此而來(lái)，對(duì)某人或某個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)屬于正義和善的東西，對(duì)相對(duì)的一方來(lái)說(shuō)并不見(jiàn)得如此。如在方法論上，情緒主義學(xué)派主張，與事實(shí)判斷同樣，價(jià)值判斷的真?zhèn)问遣荒軓目陀^上進(jìn)行驗(yàn)證的，因此只能基于經(jīng)驗(yàn)感覺(jué)來(lái)進(jìn)行驗(yàn)證，采取的是論理實(shí)證主義的理論手法。

　　按照價(jià)值相對(duì)主義的觀點(diǎn)，在價(jià)值的判斷上，最后只能委之于個(gè)人或某個(gè)社會(huì)。然而，在諸如正義的價(jià)值判斷上，個(gè)人、各個(gè)獨(dú)立社會(huì)、民族都具有共同的理念，這主要集中在正義價(jià)值中包含的人的尊嚴(yán)、自由、平等等要素。而且，在個(gè)人和各個(gè)社會(huì)的價(jià)值理念中，他們都具有相互補(bǔ)充的條件。這種現(xiàn)實(shí)，為通過(guò)協(xié)議形成融合的政治、社會(huì)機(jī)制和制度提供了可能。甚至，這樣的合意基礎(chǔ)已經(jīng)為我們的社會(huì)所不可不依靠。

　　也正是在這樣的現(xiàn)實(shí)面前，西方思想家們才開(kāi)始探討超越實(shí)證主義方法論，尋找新的合理性標(biāo)準(zhǔn)的嘗試，并由此產(chǎn)生了英美法系的日常言語(yǔ)學(xué)派和大陸法系的實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)興。在英美法系，日常言語(yǔ)學(xué)派的代表有杜爾明等；在大陸法系，實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)興的代表有佩雷爾曼和哈貝馬斯等。他們的共通思想就是強(qiáng)調(diào)交往行為的重要性，以及在交往過(guò)程中對(duì)話的不可缺性，由此形成了法理學(xué)研究中的對(duì)話合理性標(biāo)準(zhǔn)議論的熱潮。

　　對(duì)話合理性標(biāo)準(zhǔn)的基本特征在于：以合意的達(dá)成為背景，在公正的程序上進(jìn)行討論和對(duì)話，從而形成理性的合意。在這種討論中，又形成了幾個(gè)支流，即，以杜爾明為代表的探究理由方法論，以哈貝馬斯為代表的、基于真理的合意和交往的合理性等主軸概念的討論倫理學(xué)，以羅爾斯為代表的、基于反省的平衡狀態(tài)和初始狀態(tài)等主軸概念的正義原理正當(dāng)化程序論�？梢�(jiàn)，合理性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成，主要有合意、議論和程序三個(gè)畫(huà)面構(gòu)成。

　　從以上的介紹可以看出，法理學(xué)上的理論變遷，其實(shí)也給我們部門(mén)法學(xué)提供了很多理論復(fù)興和發(fā)展的機(jī)會(huì)。理論法學(xué)在多大程度上能夠給部門(mén)法學(xué)提供這樣的理論基礎(chǔ)，部門(mén)法學(xué)也就能夠在相應(yīng)程度上有所反映。日本關(guān)于程序正義和程序保障的議論，就與法理學(xué)家們提供了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)有很大的關(guān)系。

　　四、程序保障的三次浪潮與程序中的對(duì)話權(quán)利的保障

　　在日本民事訴訟法學(xué)中，與程序正義的要求相適應(yīng)產(chǎn)生的重要理論，出現(xiàn)過(guò)三次浪潮，在對(duì)有關(guān)資料進(jìn)行閱讀的前提下，我們驚異地發(fā)現(xiàn)，這三次浪潮的出發(fā)點(diǎn)雖然有異，然而它們的歸結(jié)點(diǎn)卻又出現(xiàn)驚人的相似。下面，筆者想就現(xiàn)有資料，簡(jiǎn)要概括這三次浪潮及它們產(chǎn)生的影響。

　�、宓谝淮卫顺�-山木戶克己教授的“當(dāng)事人權(quán)”

　　1959年，神戶大學(xué)教授山木戶克己發(fā)表了題為《訴訟中的當(dāng)事人權(quán)-關(guān)于訴訟與非訟程序構(gòu)造差異的考察》的論文，[12] 就作為訴訟主體的當(dāng)事人在程序上應(yīng)該享有什么權(quán)利，其中其權(quán)利又以什么最為重要等問(wèn)題展開(kāi)了議論。據(jù)山木戶先生的考察，由于非訟程序的簡(jiǎn)略性，致使當(dāng)事人的程序權(quán)利受到相當(dāng)嚴(yán)重的損害。因?yàn)�，越是�?jiǎn)單的訴訟程序，人們就越容易產(chǎn)生忽視程序的心理。因?yàn)楹?jiǎn)單的程序在時(shí)間上的較緊要求，因此，對(duì)被視為影響時(shí)間的當(dāng)事人的行為（受權(quán)利支配的行為），往往容易被拒絕。山木戶先生指出，在非訟程序中，由于省略了訴訟程序的許多程序設(shè)置，當(dāng)事人在訴訟中賴以就自己的權(quán)利申訴理由的裝置-辯論機(jī)制常常不能發(fā)揮作用。在辯論機(jī)制中，當(dāng)事人的辯論權(quán)利（上述的哈貝馬斯所說(shuō)的討論機(jī)會(huì)）、申訴權(quán)利（上訴權(quán)）無(wú)疑成為最重要的權(quán)利。然而，日本民事非訟程序卻忽視了這些，從而形成了當(dāng)事人雙方?jīng)]有同時(shí)出庭、不在法庭陳述意見(jiàn)和理由的現(xiàn)象出現(xiàn)。程序本來(lái)應(yīng)該是當(dāng)事人主張自己的權(quán)利、以及對(duì)此權(quán)利加以支持的理由和根據(jù)的重要過(guò)程。一如上述，內(nèi)容的取得，與程序的正義有著不可割裂的關(guān)系。對(duì)于程序應(yīng)有功能的忽視，作為程序結(jié)果的內(nèi)容的取得，其正當(dāng)性必然地也受到懷疑。山木戶教授掀起第一次浪潮之后，日本民事訴訟法學(xué)界，開(kāi)始認(rèn)真地將研究的部分重點(diǎn)從以往的古典理論（訴訟標(biāo)的、訴權(quán)）等移到了程序的主體權(quán)利上。

　　㈡第二次浪潮-新堂幸司教授的“為當(dāng)事人的理論”

　　1967年，東京大學(xué)教授新堂幸司發(fā)表了《民事訴訟理論為誰(shuí)而在》的論文， [13]他指出，向來(lái)的民事訴訟法理論的研究、議論焦點(diǎn)，多是集中于法條關(guān)系的議論，注重法條的解釋和它們之間的整合，而對(duì)作為訴訟主體的當(dāng)事人、律師和法院之間的利害關(guān)系，則稀有深入的觀察和討論。他分析其中的原因是，由于訴訟是國(guó)家所設(shè)的制度，使用的是國(guó)家的稅金，所以民事訴訟重視國(guó)家利益，著重考慮國(guó)家的嗜好也就不足為奇了。在如此之氛圍下，訴訟法理論研究中，也就有意無(wú)意地忽略掉了當(dāng)事人的主體性地位；在民事司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的行為心理、當(dāng)事人的訴訟立場(chǎng)，也同樣引不起人們的重視。新堂教授還特意引用日本最高法院的六個(gè)判決，嚴(yán)肅地指出了判決中反映的在民事司法方面，法官們頭腦中存在著目無(wú)當(dāng)事人的訴訟審判觀的問(wèn)題。他強(qiáng)調(diào)，作為法院，在審判民事案件時(shí)，應(yīng)盡可能多地考慮當(dāng)事人所處之境地，在一次訴訟中，最大限度地讓當(dāng)事人獲得更多的機(jī)會(huì)來(lái)解決他們之間存在的糾紛。在此前提下，新堂教授從解釋論的角度，論述了既判力的正當(dāng)化根據(jù)，他指出：這種根據(jù)在當(dāng)事人獲得充分訴訟保障機(jī)會(huì)的前提下，應(yīng)該體現(xiàn)程序保障和自我責(zé)任。即，法院在程序中盡一切可能保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和機(jī)會(huì)，但如果當(dāng)事人不能有效利用，造成敗訴也應(yīng)該有他們自己的責(zé)任。

　　經(jīng)過(guò)新堂教授的議論，日本民事訴訟法學(xué)界關(guān)于程序正義和程序保障理論的研討進(jìn)一步深化了其內(nèi)在內(nèi)容。這表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是，作為程序保障的外延要求，關(guān)于既判力的要件化問(wèn)題得到了深層探討；另一方面是，在程序保障的內(nèi)在核心上，作為當(dāng)事人自我責(zé)任表現(xiàn)的主要內(nèi)容，關(guān)于當(dāng)事人行為規(guī)范的探討開(kāi)始得到重視。[14]

　�、绲谌�次浪潮-井上治典教授的程序保障目的論

　　關(guān)于民事訴訟的目的，向來(lái)有法律秩序維護(hù)說(shuō)、權(quán)利保護(hù)說(shuō)、糾紛解決說(shuō)等學(xué)說(shuō)的對(duì)立。其中的權(quán)利保護(hù)說(shuō)在德國(guó)一直占據(jù)通說(shuō)的地位。而在日本，由于學(xué)術(shù)界泰斗兼子一的主張，糾紛解決說(shuō)成為通說(shuō)，迄今仍然雄踞通說(shuō)之位。而到了1983年，當(dāng)時(shí)任教于神戶大學(xué)法學(xué)部（現(xiàn)任教于立教大學(xué)）的井上治典教授發(fā)表了《程序保障的第三次浪潮》， [15] 其論文題目本身就自稱(chēng)自己的東西代表了程序保障的第三次浪潮，并在論文中主張民事訴訟的目的在于確立程序保障，此說(shuō)一出，立刻引起轟動(dòng)，很多青年學(xué)者都對(duì)此持支持態(tài)度�？v然對(duì)此說(shuō)有微詞者，也不能對(duì)該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的影響掉以輕心。

　　那么，該學(xué)說(shuō)產(chǎn)生的背景是什么呢？雖然作者本人從來(lái)沒(méi)有挑明自己為什么要掀起此輪波瀾，但被井上治典推崇為第二次浪潮代表的新堂幸司教授就該浪潮的興起背景作了分析后，認(rèn)為有二：一是現(xiàn)代性訴訟的出現(xiàn)，使得現(xiàn)行法律難以應(yīng)付新型訴訟產(chǎn)生的法律問(wèn)題，由此給法官通過(guò)判決創(chuàng)制法律提供了現(xiàn)實(shí)的機(jī)會(huì)；二是由于認(rèn)識(shí)的發(fā)展，使得人們對(duì)實(shí)體法與程序法關(guān)系的變化產(chǎn)生了濃厚的興趣，因此，解釋和適用實(shí)體法成為司法實(shí)踐的必然作業(yè)。然而，這種解釋工作，與以往的基于法律的裁判的憲法規(guī)定顯然存在沖突。也就是說(shuō)，憲法一方面要求法官必須在實(shí)體法規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行法律判斷，另一方面，由于實(shí)體法規(guī)定的欠缺，逼使法官不得不通過(guò)司法解釋創(chuàng)制法律，這種創(chuàng)制本身究竟是不是依法裁判，是否具有正當(dāng)性？為此，在憲法規(guī)定之外，尋找法官創(chuàng)制法律的正當(dāng)性根據(jù)，也就成為學(xué)者們關(guān)心的問(wèn)題。也正是順應(yīng)這樣的要求，將程序保障觀念引入日本，就成了必然的趨勢(shì)。[16]

　　井上教授的理論其實(shí)非常通俗，他認(rèn)為，迄今為止的裁判正當(dāng)性，無(wú)非指的就是結(jié)果的正當(dāng)性，而結(jié)果的正當(dāng)性，其實(shí)指的是裁判的結(jié)果符合實(shí)體法的要求，這就是實(shí)體正義的基礎(chǔ)。對(duì)此，井上教授舉了一個(gè)例子說(shuō)，實(shí)體法規(guī)定在分一塊蛋糕時(shí)，應(yīng)該平等地分取。但是，應(yīng)該如何平等地劃分，分者各有各的標(biāo)準(zhǔn)，這又是實(shí)體法不能具體提供的。其結(jié)果將會(huì)導(dǎo)致實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)與否成為懸念。既然如此，則應(yīng)該指定一個(gè)劃分程序，在大家認(rèn)可的程序上，根據(jù)大家認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分取蛋糕，這樣的結(jié)果可以視為是實(shí)現(xiàn)了正義。回到訴訟程序上，就是作為裁判正當(dāng)性的根據(jù)，應(yīng)該在具體的訴訟過(guò)程中，賦予法官創(chuàng)制法律的權(quán)限，同時(shí)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)程序的參與，以及在程序中積極地制作作為裁判基礎(chǔ)的資料，法院也對(duì)這種參與機(jī)會(huì)充分保障，這種得到保障的過(guò)程，其結(jié)果應(yīng)該視為是正義的。

　　對(duì)于三次浪潮，如果作一個(gè)簡(jiǎn)單歸納的話，筆者覺(jué)得，向傳統(tǒng)的訴訟程序觀念提出質(zhì)疑，并且強(qiáng)調(diào)主體對(duì)程序的參與和主體在程序中的地位，應(yīng)該是三次浪潮議論的中心點(diǎn)。這樣的核心思想與我們上面介紹的關(guān)于程序正義的理論具有的契合點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)歷歷在目。至此，通過(guò)正當(dāng)?shù)某绦颢@取內(nèi)容的意義，已經(jīng)超過(guò)了內(nèi)容本身。重視獲取內(nèi)容的過(guò)程，強(qiáng)調(diào)過(guò)程、即程序的正義，已經(jīng)成為時(shí)代潮流。

　　五、法與正義的發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)-主體和對(duì)話

　　通過(guò)以上的介紹，可以看出，強(qiáng)調(diào)程序正義和程序保障，已經(jīng)不單純是程序法方面的問(wèn)題，而是涉及到法律解釋、司法的立法、認(rèn)識(shí)論、主體論等多個(gè)層次上的問(wèn)題。

　　在正義的程序中發(fā)現(xiàn)法與正義，顯然需要主體的參與，并且由參與程序的主體進(jìn)行合理的對(duì)話，由此獲取實(shí)質(zhì)內(nèi)容、即法與正義。在中國(guó)，以下看似十分平常的現(xiàn)象其實(shí)很令人感興趣：即為什么到法院進(jìn)行訴訟的人多起來(lái)了？而且當(dāng)事人為什么在程序中往往要“起用”律師，并且開(kāi)始對(duì)法官的言行進(jìn)行“審視”。如果單純從法官的知識(shí)結(jié)構(gòu)、素質(zhì)以及法院的構(gòu)成、權(quán)威來(lái)理解，我們依然難以體會(huì)到程序的重要性�；�于我們對(duì)上述材料的交待，筆者認(rèn)為，中國(guó)訴訟中出現(xiàn)的現(xiàn)象，是否可以歸結(jié)為這么一種事實(shí)，即在中國(guó)，進(jìn)入訴訟程序的主體增加了，而且他們開(kāi)始了闡述法律意見(jiàn)的歷史。這是事實(shí)，也是歷史。這樣的歷史和事實(shí)，至少可以說(shuō)明一點(diǎn)：中國(guó)的訴訟程序開(kāi)始發(fā)揮功能，或者程序正義的理念開(kāi)始支配程序。

　　以往的訴訟程序，在國(guó)家干預(yù)主義的思想指導(dǎo)下，將程序的主體基本限定于法院及其法官。其程序上的表現(xiàn)是缺少對(duì)立面。缺少對(duì)立面的結(jié)果是法官一言堂主義的徹底泛濫，這恰恰是對(duì)發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的最大障礙。要發(fā)現(xiàn)真實(shí)（社會(huì)上說(shuō)的事實(shí)真相），如果缺少主體之間相互陳述事實(shí)和理由，以及相互發(fā)現(xiàn)的要素，則是十分困難的。程序正義理念的登場(chǎng)，改變了傳統(tǒng)的審判方式，啟動(dòng)了裝置有正義功能的程序，從而為主體的參與和主體之間的有效對(duì)話提供了條件。

　　在我國(guó)，主體對(duì)程序的參與及其方式，出現(xiàn)了以下變化：首先，就程序內(nèi)部來(lái)說(shuō)，具有訴訟主體資格的當(dāng)事人范圍得以擴(kuò)大，而且代理制度的完善以及律師制度的完善，增加了進(jìn)入訴訟程序的主體（訴訟法律關(guān)系主體的增加），還有，代表人訴訟制度的建立，為一訴容納多數(shù)當(dāng)事人廣開(kāi)綠燈；其次，從程序外部來(lái)看，或基于新聞價(jià)值、或基于社會(huì)教育的傳媒報(bào)道，將程序置于“光天化日”之下，程序的

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