法和正義的發(fā)現(xiàn)與程序中的對話

法和正義的發(fā)現(xiàn)與程序中的對話 　　內(nèi)容提要：為什么要強調(diào)程序保障？因為現(xiàn)在的研究已經(jīng)充分注意到程序保障與實現(xiàn)法律正義的關(guān)系。然而，實現(xiàn)正義的途徑以何為佳呢？筆者認為，由國家設(shè)立的訴訟程序固然以國家權(quán)力為背景，但是在現(xiàn)代民事訴訟程序中，僅僅依靠強制力的程序未必能夠有效地實現(xiàn)正義。筆者通過考察法與正義的關(guān)系及相關(guān)理論，通過對程序保障權(quán)的概述，主張通過程序過程發(fā)現(xiàn)法和實現(xiàn)正義的途徑之一應(yīng)該是在程序中，由程序的參與主體進行合理的、有建設(shè)性的對話。

　　主題詞：程序保障，法與正義，程序?qū)υ?br>
　　一、法與正義

　�、鍖Ψㄅc正義關(guān)系的不同理解

　　在西方現(xiàn)代法哲學理論中，將法與正義問題相互關(guān)聯(lián)進行的議論，主要表現(xiàn)為兩種傾向，也就是關(guān)于正義的自然法的思考和實在法的思考，也可以將這種思考的基礎(chǔ)稱為自然法學的立場和實證主義法學的立場。那么，從這兩種立場出發(fā)，看待法與正義的關(guān)系，會呈現(xiàn)什么樣的結(jié)果呢？

　　基于自然法學的立場，對法與正義的關(guān)系可以作這樣的命題：法與正義一致；而基于實證主義法學的立場，得出的命題則是：正義與法一致。如果不去細心體會，單從文字上看，似乎兩種命題之間并無二致，只有細讀，方能品味到它們之間的重大差別。緣何如此？

　　在自然法學看來，法之所以為法，在于法具有正義的價值。反過來說，正義成為法的價值基準，法符合正義的要求之后才成為法。概言之，只有與正義一致的法才是有效的法，也只有在法與正義完全一致時，才可以開始說“法的正義”。①與此相對的實證主義立場，認為有效的法是實在法，因而只有與有效的實在法相一致的正義，才是法的正義，即它要求正義必須與法保持一致。二者的區(qū)別很明顯，從自然法學的角度來看，法不能凌駕于正義之上，所以才要求法律必須處處體現(xiàn)正義的價值，否則即為無效的法；而從實證主義法學的觀點來說，沒有超越法律之上的正義存在，既存的法律規(guī)范已經(jīng)設(shè)定了正義存在的范圍和內(nèi)容，凡是合乎現(xiàn)行法律規(guī)范的，才能稱為正義。

　�、鎯煞N理解的不同影響

　　闡明對于法與正義關(guān)系的不同理解，究竟有什么實質(zhì)意義呢？至少，我們可以從兩大法系的裁判中看到這兩種理解所產(chǎn)生的不同影響。

　　依自然法學的理解，正義成為指導(dǎo)法律實施的重要原則，它不僅要求人們將法律不偏不倚地適用于案件的審理，而且為了公正地斷案，還要求人們脫離固定規(guī)范或者把固定規(guī)范適當放寬。②這也是我們經(jīng)常談?wù)摰降挠⒚婪ㄏ抵械暮馄椒ㄕQ生和存在，法官通過司法創(chuàng)造性地創(chuàng)制法律，并且蔓延到大陸法系之現(xiàn)象的成因。

　　依實證主義法學，現(xiàn)存的法律已經(jīng)形成一個完整的、包羅萬象的規(guī)范體系，它能給法院可能面臨的任何問題提供解答。所以，法官僅僅應(yīng)是機械地適用法律，成為“述法之口”或者純粹的條文“解讀器”、判決“制作工房”。這種情況，在大陸法系，尤其是德國表現(xiàn)得極為典型。問題還不僅在于這些，因為，一旦嚴峻的現(xiàn)實告訴法官，自我滿足的法律系統(tǒng)已經(jīng)出現(xiàn)“條文用盡”的慘狀時，實證主義法學家們想到的便是擴大編纂法典、任由法官憑借自己的信念等辦法來應(yīng)付條文之荒。③

　　歷史上，自古羅馬法學家開始，法的發(fā)現(xiàn)過程就很能揭示法與正義的關(guān)系。古羅馬的法學家們認為，法（ius）并非由法律（lex）、規(guī)則（regula）等已知的一般、抽象的規(guī)范所賦予，而是法官們進入具體的訴訟案件中，在尋找適合解決具體案件、符合正義的解決方法過程中發(fā)現(xiàn)的。因此，法本身，已經(jīng)是追尋正義的結(jié)果，法不能與正義分離。

　　至此，我們不難理解，為什么在羅馬人心中，法同時也意味著正義。同樣，在近代歐洲國家中，它們表述法的詞匯，如德語（Recht）、法語（droit）和意大利語（diritto）等，都具有正義的含義。即使是在沒有近似詞語可以同時涵蓋法與正義關(guān)系的英語中，盡管對法用law表示，對正義用right表示，但是，right同時可以用來表示法的權(quán)利，而他們對法院的稱謂也耐人尋味，a courtof justice同時也包含著“實施正義的場所”之意，由此可見法與正義的相互溝通、交融。④

　　再回過頭來看看我們上面關(guān)于自然法學與實證主義法學的論述，我們就會發(fā)現(xiàn)，自然法學的思想其實在古代羅馬人，甚至在古希臘人（如亞里士多德、柏拉圖）那里就已經(jīng)閃閃發(fā)光，這種思想，經(jīng)由歷代思想家、尤其是啟蒙思想家的承傳、發(fā)揚，迄今仍在人類的心靈深處支配著善良和正義者的行動，而且也在我們奉為正義目標的法治機制中制衡和影響著整個社會生活和制度的運行。在整個西方國家的司法體系中，強調(diào)通過司法來追尋和實現(xiàn)正義的觀念，進而強調(diào)實現(xiàn)正義過程的公正（正義），已經(jīng)成為必然之趨勢。這種趨勢，甚至在我國，也可以透過學者們的議論和司法實踐看到它的動人倩影。⑤

　　二、程序正義理念的理論模式

　�、蹇档孪闰炚摰男抡J識

　　既往的認識論，一直將正義與法作為客觀存在，即作為人們認識的客體和對象來對待。所以，自古至今，對于客觀的存在，縱然它是人的經(jīng)驗、倫理，或者是超越人類存在的法則，諸如神意、正義等，只能在自然中求得。客體并非基于認識主體的創(chuàng)造才形成，而是天然地擺在主體面前的。姑且可以稱這樣的認識論為客觀主義。正是在客觀主義的支配下，實證主義法學家們認為，法律的適用意味著必須原原本本地適用法律，即徹頭徹尾地服從法律，法的適用者不能自己任意發(fā)揮，法官只能服從法律。然而，康德的先驗論卻認為，認識自身已不單純是客體的反映，作為認識的主體，即人可以通過主觀能動活動，自主地進入客體內(nèi)部。故而康德有言：“理智的法則不是從自然界得來的，而是理智給自然界規(guī)定的。”⑥康德的先驗論，向來被視為唯心的，而且是矛盾的。但是，德國學者肖本豪爾（Schopenhauer）卻對康德將其先驗論適用于他的道德原則別有一番議論，他指出，康德的先驗論本身，并非什么主觀或客觀，而是一種對事物的思考過程。也就是說，康德意欲通過思考程序引出道德上的內(nèi)容。⑦這樣的思考過程對于我們所思考的法律上的程序有何意義呢？這種意義在于，從形式獲取內(nèi)容決非不可能，而且，這種嘗試，在司法領(lǐng)域往往獲得成功，也正因為其成功，才誕生了足以引起革命的程序理論。如果我們僅僅認為實體決定程序，程序服從于實體，從程序中無法獲得實體內(nèi)容，那么，程序的意義當然會被認為無足輕重。但是，通過對康德先驗論的認識，從深層次來理解程序的意義，或許會對我們的觀念本身引發(fā)些許的顫動。

　�、媪_爾斯的契約模式程序理論

　　1971年，美國人羅爾斯出版了其心血之作《正義論》，以分析哲學的手法和游戲理論，按照現(xiàn)代社會的要求來重新構(gòu)筑洛克、盧梭以及康德等思想家的社會契約論，給學界以極大的沖擊。

　　羅爾斯的正義論無疑對社會契約論的發(fā)展作出了新的貢獻。羅爾斯假定有關(guān)正義的社會契約是在一種初始狀態(tài)（OriginalPosition）下進行，在該初始狀態(tài)中，可以形成幾種設(shè)定，重要的有三種：一種是關(guān)于情報的設(shè)定，即締結(jié)契約的當事人只知道社會的一些事實，但是對于自己的地位、自己的能力是不知的；第二種是關(guān)于動機的設(shè)定，即當事人合理且相互行動，不能為了自己的利益而初始嫉妒、怨恨等；第三個設(shè)定是自然權(quán)的設(shè)定。根據(jù)這三個設(shè)定，羅爾斯提出，所有的人由于他們在道德和人格上是平等的，因此在實現(xiàn)正義原理的程序中，所有的當事人都擁有完全平等的權(quán)利。為了實現(xiàn)平等，當事人之間必須確立一些原理，于是他提出了兩個基本的可供遵循的原理，一個是平等自由原理，另外一個就是能夠滿足差異和公平機會（但是，公平機會應(yīng)優(yōu)先于差異）的原理。⑧羅爾斯在1993年出版《政治自由正義》時指出，公平的正義將重鑄社會契約論，并采取最后一種回答：公平的社會合作條件是被理解為其參與者同意的那些條件。⑨

　　羅爾斯的契約型程序理論，反映在程序功能上，主要表現(xiàn)為通過程序的正當化。從這一功能產(chǎn)生的對當事人的約束作用來說，它基本反映了羅爾斯的契約型程序正義理論的內(nèi)涵，即當事人在參與程序前，應(yīng)該知道程序的條件，在此前提下，當事人應(yīng)該充分利用程序給予的機會，否則只能是對程序權(quán)利和機會的逸誤。我們在學習外國民事訴訟時，對既判力理論以及訴訟行為理論如果有些了解的話，對羅爾斯的理論意義自然不會忽視。

　�、绻�貝馬斯的討論模式程序理論

　　哈貝馬斯理論中，與程序正義相關(guān)的即是其交往理論。他認為，關(guān)于道德的各種論證，不可能由個人來獨自完成，相反，必須是人們協(xié)助努力方能實現(xiàn)。從另一個側(cè)面，哈貝馬斯指出，通過合理的交往和溝通過程，人們可以從中獲取真實、乃至正當?shù)膬?nèi)容。[10] 哈貝馬斯的交往理論，以建立合理性為立足點，對社會病態(tài)現(xiàn)象進行分析，堅持合理化的社會理論。他之所以將交往理論與探尋社會的合理化結(jié)合在一起，一方面表現(xiàn)了對社會通過種種手段操縱、控制和壓抑人的自由交往表示不滿，另一方面，他試圖通過把理性結(jié)構(gòu)引入交往行為中去，使交往行為合理化。[11]

　　人類欲實現(xiàn)社會化，必須經(jīng)過社會交往過程，這似乎已經(jīng)成為天經(jīng)地義。問題在于，我們平日看似平淡的交往，究竟是否存在合理化的問題。甚至交往的過程，是否存在正義的問題。我們已經(jīng)指出康德哲學先驗論的新認識，那就是自過程獲取內(nèi)容。就法律程序而言，其無疑也是過程，而且不可否定在該過程將要決定當事人在法律上的權(quán)利及義務(wù)。因此，作為決定或被決定命運的人，都會本能地產(chǎn)生“為權(quán)利而斗爭”的想法。既然如此，交往的合理化以及交往關(guān)系是否正當本身，勢必作為問題引起交往者的高度重視。所以，哈貝馬斯才會強調(diào)交往的合理化對于獲取內(nèi)容的重要意義。

　　那么，回到我們的正題上來，交往究竟與程序正義有什么聯(lián)系。筆者以為，其一在于交往者之間的討論對獲取內(nèi)容的重要性。在訴訟程序中，當事人之間的交往，不單純通過法院來進行，更多的時候要在當事人之間，由他們采取自主對話的方式進行。尤其是在確定他們爭執(zhí)的內(nèi)容時，種種材料顯示，當事人對此負有不可推卸的責任。因此，程序中的抗辯、辯論這種激烈的討論，以及在“和為貴”心理下之退讓及和解，也都是當事人之間對話、討論的結(jié)果。對當事人之間的這種討論，作為程序指揮者的法院應(yīng)該如何看待，以及我們從法律上應(yīng)該如何保障，無可置疑地與程序正義難以分離地結(jié)合在一起；其二在于討論過程的保障是獲取正當內(nèi)容的先決條件。僅就這一點來說，它與上述的羅爾斯的觀點具有異曲同工之妙，這就是程序的正當化。眾所周知，在民事訴訟中，有一個較大的理論構(gòu)成，這就是民事訴訟法律關(guān)系理論和民事訴訟行為理論。我國向來的觀點，總是否定當事人之間、當事人與證人之間存在訴訟法律關(guān)系，因此對當事人行為缺乏應(yīng)有的約束，致使中國民事訴訟中的當事人的一部分有意無意成了“無賴”。這種欠缺交往理論的理論構(gòu)成，其結(jié)果是指導(dǎo)了中國民事訴訟的立法和司法實踐，形成了程序少有拘束的“寬松”現(xiàn)象。

　　三、價值相對主義與程序中的對話程序

　　法上關(guān)于程序正義的要求，其實也是現(xiàn)代法理論中價值相對主義向?qū)υ捄侠碇髁x轉(zhuǎn)換要求的反映。

　　價值相對主義的主要代表有新康德學派的馬克思？韋伯、凱爾遜、拉托布爾夫和代表情緒主義學派的萊亨巴哈、拉塞爾以及艾雅等。價值相對主義的主要觀點是：人和社會只要存在差異，他們的基本倫理信念也就難以相容，因此，在基本價值判斷方面，任何一方都不會擁有使自己的判斷獲得正當化的客觀、合理的方法，兩種互不相容的判斷就具有相同的合理性。由此而來，對某人或某個社會來說屬于正義和善的東西，對相對的一方來說并不見得如此。如在方法論上，情緒主義學派主張，與事實判斷同樣，價值判斷的真?zhèn)问遣荒軓目陀^上進行驗證的，因此只能基于經(jīng)驗感覺來進行驗證，采取的是論理實證主義的理論手法。

　　按照價值相對主義的觀點，在價值的判斷上，最后只能委之于個人或某個社會。然而，在諸如正義的價值判斷上，個人、各個獨立社會、民族都具有共同的理念，這主要集中在正義價值中包含的人的尊嚴、自由、平等等要素。而且，在個人和各個社會的價值理念中，他們都具有相互補充的條件。這種現(xiàn)實，為通過協(xié)議形成融合的政治、社會機制和制度提供了可能。甚至，這樣的合意基礎(chǔ)已經(jīng)為我們的社會所不可不依靠。

　　也正是在這樣的現(xiàn)實面前，西方思想家們才開始探討超越實證主義方法論，尋找新的合理性標準的嘗試，并由此產(chǎn)生了英美法系的日常言語學派和大陸法系的實踐哲學的復(fù)興。在英美法系，日常言語學派的代表有杜爾明等；在大陸法系，實踐哲學的復(fù)興的代表有佩雷爾曼和哈貝馬斯等。他們的共通思想就是強調(diào)交往行為的重要性，以及在交往過程中對話的不可缺性，由此形成了法理學研究中的對話合理性標準議論的熱潮。

　　對話合理性標準的基本特征在于：以合意的達成為背景，在公正的程序上進行討論和對話，從而形成理性的合意。在這種討論中，又形成了幾個支流，即，以杜爾明為代表的探究理由方法論，以哈貝馬斯為代表的、基于真理的合意和交往的合理性等主軸概念的討論倫理學，以羅爾斯為代表的、基于反省的平衡狀態(tài)和初始狀態(tài)等主軸概念的正義原理正當化程序論。可見，合理性標準的構(gòu)成，主要有合意、議論和程序三個畫面構(gòu)成。

　　從以上的介紹可以看出，法理學上的理論變遷，其實也給我們部門法學提供了很多理論復(fù)興和發(fā)展的機會。理論法學在多大程度上能夠給部門法學提供這樣的理論基礎(chǔ)，部門法學也就能夠在相應(yīng)程度上有所反映。日本關(guān)于程序正義和程序保障的議論，就與法理學家們提供了堅實的法理基礎(chǔ)有很大的關(guān)系。

　　四、程序保障的三次浪潮與程序中的對話權(quán)利的保障

　　在日本民事訴訟法學中，與程序正義的要求相適應(yīng)產(chǎn)生的重要理論，出現(xiàn)過三次浪潮，在對有關(guān)資料進行閱讀的前提下，我們驚異地發(fā)現(xiàn)，這三次浪潮的出發(fā)點雖然有異，然而它們的歸結(jié)點卻又出現(xiàn)驚人的相似。下面，筆者想就現(xiàn)有資料，簡要概括這三次浪潮及它們產(chǎn)生的影響。

　　㈠第一次浪潮-山木戶克己教授的“當事人權(quán)”

　　1959年，神戶大學教授山木戶克己發(fā)表了題為《訴訟中的當事人權(quán)-關(guān)于訴訟與非訟程序構(gòu)造差異的考察》的論文，[12] 就作為訴訟主體的當事人在程序上應(yīng)該享有什么權(quán)利，其中其權(quán)利又以什么最為重要等問題展開了議論。據(jù)山木戶先生的考察，由于非訟程序的簡略性，致使當事人的程序權(quán)利受到相當嚴重的損害。因為，越是簡單的訴訟程序，人們就越容易產(chǎn)生忽視程序的心理。因為簡單的程序在時間上的較緊要求，因此，對被視為影響時間的當事人的行為（受權(quán)利支配的行為），往往容易被拒絕。山木戶先生指出，在非訟程序中，由于省略了訴訟程序的許多程序設(shè)置，當事人在訴訟中賴以就自己的權(quán)利申訴理由的裝置-辯論機制常常不能發(fā)揮作用。在辯論機制中，當事人的辯論權(quán)利（上述的哈貝馬斯所說的討論機會）、申訴權(quán)利（上訴權(quán)）無疑成為最重要的權(quán)利。然而，日本民事非訟程序卻忽視了這些，從而形成了當事人雙方?jīng)]有同時出庭、不在法庭陳述意見和理由的現(xiàn)象出現(xiàn)。程序本來應(yīng)該是當事人主張自己的權(quán)利、以及對此權(quán)利加以支持的理由和根據(jù)的重要過程。一如上述，內(nèi)容的取得，與程序的正義有著不可割裂的關(guān)系。對于程序應(yīng)有功能的忽視，作為程序結(jié)果的內(nèi)容的取得，其正當性必然地也受到懷疑。山木戶教授掀起第一次浪潮之后，日本民事訴訟法學界，開始認真地將研究的部分重點從以往的古典理論（訴訟標的、訴權(quán)）等移到了程序的主體權(quán)利上。

　�、娴诙�次浪潮-新堂幸司教授的“為當事人的理論”

　　1967年，東京大學教授新堂幸司發(fā)表了《民事訴訟理論為誰而在》的論文， [13]他指出，向來的民事訴訟法理論的研究、議論焦點，多是集中于法條關(guān)系的議論，注重法條的解釋和它們之間的整合，而對作為訴訟主體的當事人、律師和法院之間的利害關(guān)系，則稀有深入的觀察和討論。他分析其中的原因是，由于訴訟是國家所設(shè)的制度，使用的是國家的稅金，所以民事訴訟重視國家利益，著重考慮國家的嗜好也就不足為奇了。在如此之氛圍下，訴訟法理論研究中，也就有意無意地忽略掉了當事人的主體性地位；在民事司法實踐中，當事人的行為心理、當事人的訴訟立場，也同樣引不起人們的重視。新堂教授還特意引用日本最高法院的六個判決，嚴肅地指出了判決中反映的在民事司法方面，法官們頭腦中存在著目無當事人的訴訟審判觀的問題。他強調(diào)，作為法院，在審判民事案件時，應(yīng)盡可能多地考慮當事人所處之境地，在一次訴訟中，最大限度地讓當事人獲得更多的機會來解決他們之間存在的糾紛。在此前提下，新堂教授從解釋論的角度，論述了既判力的正當化根據(jù)，他指出：這種根據(jù)在當事人獲得充分訴訟保障機會的前提下，應(yīng)該體現(xiàn)程序保障和自我責任。即，法院在程序中盡一切可能保障當事人的訴訟權(quán)利和機會，但如果當事人不能有效利用，造成敗訴也應(yīng)該有他們自己的責任。

　　經(jīng)過新堂教授的議論，日本民事訴訟法學界關(guān)于程序正義和程序保障理論的研討進一步深化了其內(nèi)在內(nèi)容。這表現(xiàn)在兩個方面：一方面是，作為程序保障的外延要求，關(guān)于既判力的要件化問題得到了深層探討；另一方面是，在程序保障的內(nèi)在核心上，作為當事人自我責任表現(xiàn)的主要內(nèi)容，關(guān)于當事人行為規(guī)范的探討開始得到重視。[14]

　　㈢第三次浪潮-井上治典教授的程序保障目的論

　　關(guān)于民事訴訟的目的，向來有法律秩序維護說、權(quán)利保護說、糾紛解決說等學說的對立。其中的權(quán)利保護說在德國一直占據(jù)通說的地位。而在日本，由于學術(shù)界泰斗兼子一的主張，糾紛解決說成為通說，迄今仍然雄踞通說之位。而到了1983年，當時任教于神戶大學法學部（現(xiàn)任教于立教大學）的井上治典教授發(fā)表了《程序保障的第三次浪潮》， [15] 其論文題目本身就自稱自己的東西代表了程序保障的第三次浪潮，并在論文中主張民事訴訟的目的在于確立程序保障，此說一出，立刻引起轟動，很多青年學者都對此持支持態(tài)度�？v然對此說有微詞者，也不能對該學說產(chǎn)生的影響掉以輕心。

　　那么，該學說產(chǎn)生的背景是什么呢？雖然作者本人從來沒有挑明自己為什么要掀起此輪波瀾，但被井上治典推崇為第二次浪潮代表的新堂幸司教授就該浪潮的興起背景作了分析后，認為有二：一是現(xiàn)代性訴訟的出現(xiàn)，使得現(xiàn)行法律難以應(yīng)付新型訴訟產(chǎn)生的法律問題，由此給法官通過判決創(chuàng)制法律提供了現(xiàn)實的機會；二是由于認識的發(fā)展，使得人們對實體法與程序法關(guān)系的變化產(chǎn)生了濃厚的興趣，因此，解釋和適用實體法成為司法實踐的必然作業(yè)。然而，這種解釋工作，與以往的基于法律的裁判的憲法規(guī)定顯然存在沖突。也就是說，憲法一方面要求法官必須在實體法規(guī)定的范圍內(nèi)進行法律判斷，另一方面，由于實體法規(guī)定的欠缺，逼使法官不得不通過司法解釋創(chuàng)制法律，這種創(chuàng)制本身究竟是不是依法裁判，是否具有正當性？為此，在憲法規(guī)定之外，尋找法官創(chuàng)制法律的正當性根據(jù)，也就成為學者們關(guān)心的問題。也正是順應(yīng)這樣的要求，將程序保障觀念引入日本，就成了必然的趨勢。[16]

　　井上教授的理論其實非常通俗，他認為，迄今為止的裁判正當性，無非指的就是結(jié)果的正當性，而結(jié)果的正當性，其實指的是裁判的結(jié)果符合實體法的要求，這就是實體正義的基礎(chǔ)。對此，井上教授舉了一個例子說，實體法規(guī)定在分一塊蛋糕時，應(yīng)該平等地分取。但是，應(yīng)該如何平等地劃分，分者各有各的標準，這又是實體法不能具體提供的。其結(jié)果將會導(dǎo)致實體正義的實現(xiàn)與否成為懸念。既然如此，則應(yīng)該指定一個劃分程序，在大家認可的程序上，根據(jù)大家認可的標準來分取蛋糕，這樣的結(jié)果可以視為是實現(xiàn)了正義�；氐皆V訟程序上，就是作為裁判正當性的根據(jù)，應(yīng)該在具體的訴訟過程中，賦予法官創(chuàng)制法律的權(quán)限，同時，強調(diào)當事人對程序的參與，以及在程序中積極地制作作為裁判基礎(chǔ)的資料，法院也對這種參與機會充分保障，這種得到保障的過程，其結(jié)果應(yīng)該視為是正義的。

　　對于三次浪潮，如果作一個簡單歸納的話，筆者覺得，向傳統(tǒng)的訴訟程序觀念提出質(zhì)疑，并且強調(diào)主體對程序的參與和主體在程序中的地位，應(yīng)該是三次浪潮議論的中心點。這樣的核心思想與我們上面介紹的關(guān)于程序正義的理論具有的契合點應(yīng)該說歷歷在目。至此，通過正當?shù)某绦颢@取內(nèi)容的意義，已經(jīng)超過了內(nèi)容本身。重視獲取內(nèi)容的過程，強調(diào)過程、即程序的正義，已經(jīng)成為時代潮流。

　　五、法與正義的發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)-主體和對話

　　通過以上的介紹，可以看出，強調(diào)程序正義和程序保障，已經(jīng)不單純是程序法方面的問題，而是涉及到法律解釋、司法的立法、認識論、主體論等多個層次上的問題。

　　在正義的程序中發(fā)現(xiàn)法與正義，顯然需要主體的參與，并且由參與程序的主體進行合理的對話，由此獲取實質(zhì)內(nèi)容、即法與正義。在中國，以下看似十分平常的現(xiàn)象其實很令人感興趣：即為什么到法院進行訴訟的人多起來了？而且當事人為什么在程序中往往要“起用”律師，并且開始對法官的言行進行“審視”。如果單純從法官的知識結(jié)構(gòu)、素質(zhì)以及法院的構(gòu)成、權(quán)威來理解，我們依然難以體會到程序的重要性。基于我們對上述材料的交待，筆者認為，中國訴訟中出現(xiàn)的現(xiàn)象，是否可以歸結(jié)為這么一種事實，即在中國，進入訴訟程序的主體增加了，而且他們開始了闡述法律意見的歷史。這是事實，也是歷史。這樣的歷史和事實，至少可以說明一點：中國的訴訟程序開始發(fā)揮功能，或者程序正義的理念開始支配程序。

　　以往的訴訟程序，在國家干預(yù)主義的思想指導(dǎo)下，將程序的主體基本限定于法院及其法官。其程序上的表現(xiàn)是缺少對立面。缺少對立面的結(jié)果是法官一言堂主義的徹底泛濫，這恰恰是對發(fā)現(xiàn)案件真實的最大障礙。要發(fā)現(xiàn)真實（社會上說的事實真相），如果缺少主體之間相互陳述事實和理由，以及相互發(fā)現(xiàn)的要素，則是十分困難的。程序正義理念的登場，改變了傳統(tǒng)的審判方式，啟動了裝置有正義功能的程序，從而為主體的參與和主體之間的有效對話提供了條件。

　　在我國，主體對程序的參與及其方式，出現(xiàn)了以下變化：首先，就程序內(nèi)部來說，具有訴訟主體資格的當事人范圍得以擴大，而且代理制度的完善以及律師制度的完善，增加了進入訴訟程序的主體（訴訟法律關(guān)系主體的增加），還有，代表人訴訟制度的建立，為一訴容納多數(shù)當事人廣開綠燈；其次，從程序外部來看，或基于新聞價值、或基于社會教育的傳媒報道，將程序置于“光天化日”之下，程序的

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    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

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    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

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    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

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    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....

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        當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

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    學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務(wù)。

    管理學認為：人的....

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　　我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學圖書館的任務(wù)之一開始，以當時司法部部屬政法院校....

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　　就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....