誘惑偵查研究

誘惑偵查研究 　　「摘要」誘惑偵查雖然對一些特殊案件的偵破有很大價值，但是也可能帶來一些不利后果。筆者討論了偵查機(jī)關(guān)在哪些情況下可以進(jìn)行誘惑偵查行為，哪些情況下不能進(jìn)行，并指出在某些情況下，偵查人員違反法律規(guī)定進(jìn)行誘惑偵查行為可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。對于被誘惑者的刑事責(zé)任問題，筆者提出了“分段理論”和“社會政策理論”，認(rèn)為只有在被誘惑者被誘惑之前已經(jīng)進(jìn)行了部分犯罪行為，并且偵查人員的誘惑行為沒有突破社會道德底線的情況下，被誘惑者才負(fù)犯罪預(yù)備或者犯罪未遂的刑事責(zé)任。

　　「關(guān)鍵詞」誘惑偵查，濫用職權(quán)罪，分段理論，社會政策理論

　　不可否認(rèn)，政府有責(zé)任打擊犯罪以維護(hù)社會秩序。一些具有較大社會危害性的犯罪活動如販毒、組織賣淫、偽造貨幣、賄賂等，由于具有高度的隱蔽性、（當(dāng)然這種隱蔽性在某種程度上是因為這些犯罪是“無被害人的犯罪”，因此很難被發(fā)現(xiàn)）組織性，偵破起來難度較大。而誘惑偵查使這些犯罪的整個犯罪過程在偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)密監(jiān)控之下，使得犯罪嫌疑人難以逃脫、毀證、匿贓，案件一經(jīng)偵破，往往所有的調(diào)查取證工作也幾乎同時結(jié)束，使案子破得干凈利落，耗時短，也難以翻供翻證 .但是這種偵查行為適用也會帶來很多不利后果。在本文中，筆者所要討論的就是這種偵查行為可能帶來的不利后果、實施這些偵查行為的人員是否應(yīng)受處罰、以及因被誘惑而實施犯罪的人是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任等問題。

　　在對誘惑偵查進(jìn)行研究以前，我們首先要做的是界定研究的對象。在偵查過程中，偵查人員可能采取的誘惑偵查方式有三種：“犯意誘發(fā)型”，“提供機(jī)會型” 和“抓捕手段型”�！胺敢庹T發(fā)型”是指偵查人員誘惑本無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實施犯罪，然后將其抓獲。例如，警方派一便衣扮成毒品販子，向某一本無意販毒的人聲稱自己想購買毒品，并反復(fù)勸誘他去販賣毒品，在其購得毒品再賣給便衣時將其當(dāng)場抓獲（例一）。“提供機(jī)會型”是指偵查人員向已有犯罪意圖但沒有實施任何犯罪行為的人提供犯罪機(jī)會或條件，使其得以實施犯罪，然后將其抓獲；或者偵查人員向已有犯罪意圖且進(jìn)行了部分犯罪行為的人提供犯罪機(jī)會或者條件使其得以完成犯罪，然后將其抓獲。例如，警方得知某人有販賣毒品的意圖，遂派一便衣扮成毒品販子向其提供毒品，在其接受時將其當(dāng)場抓獲（例二）；再例如，警方得知某人已購得制毒設(shè)備并招得幾名人員想制造毒品，但苦于沒有制毒原料，遂派一便衣向其提供制毒原料，在其制出毒品之時將其逮捕（例三）。“抓捕手段型”是指警察在有一定證據(jù)證明行為人有犯罪行為但一直無法將其捉拿歸案的情況下，采取欺騙性偵查手段將其抓獲，然后以原先已有證據(jù)證明的犯罪行為要求起訴。在該種誘惑偵查中，誘惑偵查行為本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來所可能受到的懲罰源自其以前的犯罪行為，而與因被誘惑所實施的行為無關(guān)。例如，警方已有充分證據(jù)證明某人長期從事販毒行為，但是由于其隱蔽較好，一直無法將其抓獲，遂派一便衣扮成毒品販子與其接近，在其出現(xiàn)之時將其當(dāng)場抓獲，然后以其以前之販毒行為要求起訴（例四） .

　　值得注意的是雖然在例二、例三中，偵查人員都是向已有犯罪意圖的人提供犯罪機(jī)會或者條件，二者還是有明顯區(qū)別。在例二中，被誘惑者在被誘惑前沒有任何犯罪行為（包括預(yù)備行為和實行行為），僅明確表現(xiàn)出犯罪的意圖，由于現(xiàn)代各國都不懲罰思想犯 ，因此，假設(shè)其并沒有被提供犯罪機(jī)會從而沒有實施犯罪，則我們就不能對其進(jìn)行懲罰 .而例三中，被誘惑者在被提供犯罪條件以前，已經(jīng)進(jìn)行了犯罪的預(yù)備行為，只是缺少進(jìn)行犯罪實行行為的條件，因此即使警察不提供犯罪條件，其已進(jìn)行的行為也已構(gòu)成犯罪（犯罪預(yù)備），根據(jù)我國刑法第22條，可以依照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

　　一、誘惑偵查行為可能帶來的不利后果

　　在“犯意誘發(fā)型”和“提供機(jī)會型”誘惑偵查中，政府人為地、故意地、強(qiáng)行地介入了公民的行為過程，而正是這種介入使公民進(jìn)行了犯罪行為 .因此可以說政府侵犯了公民是人格自律權(quán)，有誘民犯罪的嫌疑。

　　國家在通過一項法律時，其目的不可能是讓警察誘惑公民違反該法律然后再依之逮捕違反之人。犯意誘發(fā)型偵查行為恰恰就是使一個沒有任何犯罪意圖的公民產(chǎn)生犯罪意圖，進(jìn)而實施犯罪。如果這時政府再去逮捕他，對他施行刑罰，那么政府就是在違背立法意圖，在濫用職權(quán)，在設(shè)圈套陷民入罪。另外，由于誘惑對象的隨機(jī)性，特定公民是否實施犯罪在很大程度上就取決于自己是否碰巧成為誘惑偵查的對象。這實際上又是以差別對待的方式執(zhí)行法律，違背了對執(zhí)法的基本要求。這種政府對任何公民來說都是可畏的“利維坦”，是侵犯公民權(quán)利的最邪惡、最巨大的力量。在這種制度下，人民時時都面臨著來自政府的種種“誘惑”（當(dāng)然這些誘惑會主要針對他們各自的弱點。必須承認(rèn)，任何人都存在人性上的弱點，都有七情六欲），時時面臨著被政府“陷害”的危險。這種政府不再是人民自由、利益的保護(hù)神，而是無處不在的欲陷民于罪的“惡”。

　　提供機(jī)會型誘惑偵查行為同樣強(qiáng)行介入了公民的自主行為過程。我國并不承認(rèn)“思想犯罪”。即使某人已經(jīng)表露出了犯罪意圖，只要他連犯罪預(yù)備行為都沒有，我們就不能處罰他，因為犯罪意圖本身不會侵害任何法益，不具有社會危害性。對于僅僅有犯罪意圖的人來說，如果沒有犯罪機(jī)會，他永遠(yuǎn)也不可能構(gòu)成犯罪，也就與刑事責(zé)任永遠(yuǎn)絕緣。在其利用警察提供的犯罪機(jī)會進(jìn)行犯罪時，我們可以說警察的提供機(jī)會的行為是其犯罪的必要條件（雖然不是充要條件），也就是說，沒有警察的提供機(jī)會的行為，就沒有被誘惑者的犯罪行為。因此二者之間存在著因果關(guān)系。這種偵查行為除了使監(jiān)獄多一個原本可能不會實施犯罪的人之外，還有其他意義嗎？而對已經(jīng)有部分犯罪行為的（但缺少機(jī)會或者條件使犯罪全部完成）的人來說，如果偵查人員沒有提供機(jī)會或者條件，他也可能會選擇放棄，而正是偵查人員的誘惑使他們最終完成犯罪。這顯然也侵犯了公民的人格自律權(quán)。

　　也許會有人爭辯說，對那些本無犯罪意圖的人來說，因為他的易受誘惑性，即使警察不對他進(jìn)行誘惑偵查，別人也可能誘惑他；而對于已有犯罪意圖的被誘惑者，即使警察不給他提供犯罪機(jī)會，別人也會提供，而被誘惑者基于其已有的犯罪意圖還是會去犯罪。首先，這種猜測也許是對的，不過它仍只是一種無法證實的猜測而已。我們無法確定到底別人會不會去誘惑他，會不會提供犯罪機(jī)會，到底他會不會接受。我們總不至于基于這種猜測給被誘惑者定罪量刑。

　　其次，生活中雖然確有一些人在別人（并非警察）的誘惑下實施犯罪行為，但這并不意味著警察有權(quán)為了維護(hù)所謂社會治安而去誘惑那些本無犯罪意圖的公民，或者給公民制造犯罪機(jī)會，從而參與犯罪制造過程 .畢竟，國家只能打擊和抑制犯罪，而不能制造犯罪，這是國家行為的基本界限。在止惡的方式上，法治采用的是守株待兔，而不是主動出擊。

　　最后，誘惑偵查行為違背國家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任，損害國家威信。以誠信為關(guān)系紐帶建立的社會信用體系，是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)正常進(jìn)行及社會秩序得以維持的根本。維持社會信用體系是國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的責(zé)任，而國家刑事司法行為具有一種社會示范作用。誘惑偵查行為的使用可能使公民對政府的行為方式產(chǎn)生普遍的懷疑（政府的其他行為是否也存在欺騙），進(jìn)而可能沖擊社會信用體系，損害社會道德系統(tǒng)。畢竟，當(dāng)連政府都在使用欺騙手段時，我們?yōu)槭裁床荒苁褂媚兀?br>
　　二、誘惑者的刑事責(zé)任

　　假定我國刑法和刑事訴訟法對誘惑偵查行為的適用有明確的法律規(guī)定，而偵查人員也是按此規(guī)定進(jìn)行誘惑偵查，則其行為實際上一種依法執(zhí)法，即“依法令之行為”，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪。不過，如果有關(guān)之規(guī)定極端不合理，“是完全受譴責(zé)的而且其不合理性已達(dá)到令人難以容忍的程度，那么抵制執(zhí)行這一命令的權(quán)利在某些情況下可以轉(zhuǎn)變成一種不遵守這些命令的法律義務(wù)”。當(dāng)這些規(guī)定，“與普遍承認(rèn)的國際法或自然法的原理發(fā)生沖突時，或當(dāng)實在法與正義之間的分歧變得如此不可忍受以致實在法因不公正而必須服從正義時，就達(dá)到了其效力范圍的盡頭”&#61531；&#61492；&#61533；。如果在這種情況下警察再“依法辦事”，則可能構(gòu)成犯罪。不過，這種情形只是在很極端的情況下才可能出現(xiàn)�，F(xiàn)在，在我國還沒有明確的有關(guān)誘惑偵查的法律規(guī)范的情況下，我們要考慮的就是如何制定公正合理的法律規(guī)范。

　　首先我們要確定的是，是否因為誘惑偵查行為可能帶來一些不良后果我們就要全面禁止。

　　對此，龍宗智教授提出，只要這種誘惑偵查行為的欺騙性尚未逾越被普遍認(rèn)可的國家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，就具有一定的法律許容性�！斑@是由犯罪行為對社會的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價值和政策選擇，這種選擇在各國的社會道德體系中應(yīng)當(dāng)說是可以接受的。因此，只要沒有超過合理的限度，這種偵查手段在現(xiàn)代各國均未被排斥�！痹诟鞣N犯罪猖獗、偵查難度加大的今天，在某種程度上允許具有欺騙性的偵查行為應(yīng)該說其實是一種無奈但必要之舉。

　　其次，我們要確定哪些行為我們可以接受，哪些不能接受，即立法上應(yīng)許可哪些誘惑行為，應(yīng)禁止哪些誘惑行為。

　　誘惑一個本無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實施犯罪（犯意誘發(fā)型）顯然違背了警察的職責(zé)（警察的職責(zé)是預(yù)防可能發(fā)生的犯罪和懲治已存在的犯罪，而不應(yīng)包括誘使他人犯罪），侵犯了公民人格自律權(quán)，并且不僅對社會秩序的維護(hù)沒有任何意義，在某種程度上還會使人人自危，從而危及社會秩序，因此應(yīng)予以禁止。

　　對于已有犯罪意圖但還沒有進(jìn)行任何犯罪行為的人，警察一般情況下也不能采取誘惑偵查行為，除非已有證據(jù)證明其很快就要進(jìn)行犯罪行為，不及時制止將帶來不可挽回的損失。一方面，既然我們不承認(rèn)思想犯，那么僅有犯罪意圖者就并不構(gòu)成犯罪，我們也就沒有理由對其行為進(jìn)行干預(yù)，而應(yīng)該讓其有機(jī)會通過人格自律權(quán)予以改正。另一方面，如果有確切證據(jù)證明某人即刻要進(jìn)行危害性較大的犯罪行為，警察為了維護(hù)社會安全，又有必要立即采取措施予以制止。

　　對于已有部分犯罪行為的人，如果警察可以立即予以制止，則應(yīng)立即采取有效措施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，使犯罪消滅于萌芽狀態(tài)；如果警察無法立即予以制止，則可以采取誘惑偵查方式在其實施犯罪行為完畢后將其抓獲。比如前面的例三中，如果警察有證據(jù)證明行為人已經(jīng)為制造毒品進(jìn)行了各種準(zhǔn)備活動，則應(yīng)該立即采取措施將其交付審判（法院應(yīng)以犯罪預(yù)備處罰）。而如果警察不能收集到足以定行為人犯罪未遂的證據(jù)，則可以提供制毒物品使其實行犯罪，并在其正在制造毒品或者已制出毒品之時將其抓獲。

　　對于“抓捕手段型”誘惑偵查行為，因為并不會產(chǎn)生誘使無犯罪意圖的人犯罪或者給已有犯罪意圖的人提供犯罪機(jī)會的問題，一般情況下不應(yīng)禁止。但是這種偵查手段還是應(yīng)限制在一定的道德限度內(nèi)，不能對人們最基本的道德訴求造成嚴(yán)重沖擊。比如，某偏僻地段連續(xù)發(fā)生強(qiáng)奸案件，警察采用“蹲點”方式進(jìn)行偵查時犯罪嫌疑人又遲遲不出現(xiàn)，警察為了抓獲此犯罪嫌疑人，讓一便衣女警察穿著極為暴露，并用語言或者身體對過往行人進(jìn)行挑逗引誘。無論最終犯罪嫌疑人是否因受到巨大刺激而暴露身份進(jìn)行犯罪（當(dāng)然犯罪嫌疑人一旦出現(xiàn)就會被埋伏在附近的警察抓獲），這種偵查行為本身都可能給整個社會道德體系造成巨大沖擊，從而是社會所不能接受的。當(dāng)然，在前述我們許可進(jìn)行的“提供機(jī)會型”的誘惑偵查中，偵查手段也不應(yīng)該逾越社會所許可的道德限度內(nèi)。在美國，被告并沒有可以用來反對誘惑偵查的憲法性權(quán)利。但是，在鏟除犯罪的過程中，如果警察的行為如此地?zé)o恥以致于讓人無法容忍（outrageous），那警察就違背了憲法中的正當(dāng)程序條款，根據(jù)William Rehnguist法官在 Hampton v.United States一案中發(fā)表的觀點，構(gòu)成濫用職權(quán)行為，應(yīng)受到懲罰&#61531；&#61494；&#61533；。

　　如果我們已經(jīng)規(guī)定了哪些情況下警察不應(yīng)采取誘惑偵查行為，那么如果其違反法律規(guī)定濫用誘惑偵查（如進(jìn)行犯意誘發(fā)型偵查行為，造成嚴(yán)重后果），則可能受到刑罰處罰。根據(jù)刑法第397條，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，構(gòu)成濫用職權(quán)罪。偵查行為是一種職權(quán)行為，必須依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行。如果偵查人員違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，非法地行使本人職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力，或者超出其權(quán)力范圍實施有關(guān)偵查行為，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，則構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任 .也許有人會說，即使偵查人員濫用職權(quán)進(jìn)行誘惑偵查行為，只要他們的目的和動機(jī)是為了追究犯罪，維護(hù)國家利益，他們就不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。這種觀點不能成立。在刑法沒有規(guī)定動機(jī)是犯罪構(gòu)成要件的情況下，動機(jī)的內(nèi)容不影響行為對法益的侵犯性質(zhì)和程度，因而不影響定罪，即使善良的動機(jī)、利他的動機(jī)也不例外。例如，即使進(jìn)行刑訊逼供的行為人是出于盡快破案，從而懲治犯罪、維護(hù)社會治安的良好動機(jī)，而不是出于報復(fù)等卑鄙動機(jī)，其行為也構(gòu)成犯罪，應(yīng)受刑罰處罰。當(dāng)然動機(jī)的內(nèi)容可以影響量刑，因為動機(jī)雖然不能說明行為客觀上對法益的侵犯程度，但卻反映行為人的主觀罪過程度&#61531；&#61495；&#61533；。

　　三、被誘惑者的刑事責(zé)任

　　有學(xué)者提出，人具有意志自由，具有自由選擇自己行為的能力，因此，行為人對自己基于意志自由所選擇的行為承擔(dān)責(zé)任。即使偵查機(jī)關(guān)對行為人采取了誘惑偵查行為，行為人仍對是否實施犯罪有選擇權(quán)，一旦被誘惑者選擇實施被誘惑之犯罪，被誘惑者就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。要對此觀點做出評價，就必須觸及到“意志自由”問題。

　　“意志自由問題是一個深刻的哲學(xué)問題，但它和法特別是刑法，有著不可分割的聯(lián)系，是刑法理論的前提和基礎(chǔ)”。不過，作為刑法理論前提和基礎(chǔ)的意志自由問題并不容易解決，正如陳興良教授所指出的那樣：“人的意志是否自由，這是一個爭論了幾千年的經(jīng)典問題”。

　　康德、黑格爾、邊沁主張意志自由論�？档抡J(rèn)為，人作為理性存在物，意志都是自由的，它不受感性世界因果性的支配，而是意志自己遵守自己所規(guī)定的規(guī)律。黑格爾認(rèn)為：“誠然，作為生物，人是可以被強(qiáng)制的，即他的身體和他的外在方面都可被置于他人的暴力之下，但是他的意志自由是絕對不可能被強(qiáng)制的，除非它本身不從其所受拘束的外在性或不從其對這種外在性的表象中撤退出來。只有自愿被強(qiáng)制的意志才能被強(qiáng)制成某種東西�！边吳哒J(rèn)為，趨利避害是人的自然天性，因此人們在進(jìn)行某項行為時，往往已經(jīng)進(jìn)行了苦樂計算，從而選擇那些帶來快樂成分多一些的行為，而避免那些帶來痛苦成分多一些的行為。因此他也肯定人有意志自由。龍勃羅梭、菲利等人則否認(rèn)意志自由的存在。菲利指出：“人的自由意志的觀念（因果關(guān)系是其中唯一不可思議的因素）引出一個假定，即一個人可以在善惡之間作出選擇。但是，當(dāng)用現(xiàn)代實證研究方法武裝起來的近代心理學(xué)否認(rèn)了意志自由的存在，并證明人的任何行為系人格與人所處的環(huán)境相互作用的結(jié)果時，你還怎么相信自由意志的存在呢？”“犯罪是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現(xiàn)象�！�&#61531；&#61489；&#61491；&#61533；

　　即使在當(dāng)今世界，對個體究竟是自由主體還是權(quán)力控制和管理的對象這一問題的解答，也暴露了西方哲學(xué)關(guān)于人類主體性和自由的思考上的一個中心悖論。馬克思主義、現(xiàn)象學(xué)、存在主義和精神分析理論、結(jié)構(gòu)主義、后現(xiàn)代主義給出了不同的甚至相反的回答。其中結(jié)構(gòu)主義發(fā)展了海德格爾的精辟見解，即人們不能真正自由地去思考和行動，因為他們，連同思想和活動，都產(chǎn)生于他們在其中生活的結(jié)構(gòu)（社會、政治和文化結(jié)構(gòu)）。根據(jù)這一見解，人們不能思考和表達(dá)思想，也不能提出意義。相反的，結(jié)構(gòu)通過人來思想和表達(dá)。即使是“自由主體（free subject）”這一概念也是一個由文化創(chuàng)造出來并控制我們思想和行為的概念&#61531；&#61489；&#61493；&#61533；。

　　�？碌脑缙谧髌吩诤艽蟪潭壬辖梃b了尼采的某些思想，認(rèn)為主體已經(jīng)“死亡”，因為主體非但不是意義的來源，還是話語、機(jī)構(gòu)和權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)物。這就意味著，人們不是能決定自己意圖和控制自己生活的自由介質(zhì)（free agent）。在�？碌暮笃谧髌分�，他思考了人們?nèi)绾尾拍軈⑴c對自己的身份的制作和完善過程。他開始認(rèn)為個體是潛在的活躍介質(zhì)，他們能夠作用于自身，自我技術(shù)就是一系列容許個人通過規(guī)范自己的身體、思想和行動來作用于自身的技術(shù)。也就是說，在福柯的后期作品中，他放棄了“自我是被主流話語和機(jī)構(gòu)塑造出來的順從的身體”這一觀點，認(rèn)為我們可以作用于自身（我們的自我），從而改變自己，使自己更能適應(yīng)在自我關(guān)系以及自我與他人的關(guān)系之間的生活。當(dāng)然他仍堅持，權(quán)力—知識、環(huán)境和話語依然限制了主體的可能性-我們可以成為什么人以及我們可能與自己和他人建立的關(guān)系類型&#61531；&#61489；&#61494；&#61533；。

　　事實上，“絕對的意志，只是古典哲學(xué)家們虛構(gòu)的一個神話。只存在于他們的哲學(xué)理想中”，并沒有被科學(xué)觀察報告所證實，“缺乏科學(xué)之根據(jù)”。在某種程度上說，作為近代主體性的人類，說起來，只不過是由近代的學(xué)問體系所塑造出來的東西。筆者贊同�？略诤笃谧髌分兴�表現(xiàn)出來的觀點。雖然人們可以在某種程度上作用于自身，決定自己的行為，但是，權(quán)力—知識、環(huán)境和話語卻限制了主體的可能性。也就是說，人們具有一定的意志自由，但是他們選擇的范圍卻受到了很多因素的極大限制，因此，這種自由并不絕對。

　　在犯意誘發(fā)性型的誘惑偵查中，被誘惑者面對誘惑，雖然理論上有選擇犯罪與否的自由，但是其選擇的余地已經(jīng)被誘惑行為大大地限制了。再考慮到行為人的性格、境況等因素，在當(dāng)時的情況下，行為人選擇犯罪也許已經(jīng)成為必然的了。這樣，我們也可以說，正是包括誘惑偵查行為在內(nèi)的“權(quán)力—知識、環(huán)境和話語”導(dǎo)致了犯罪的發(fā)生，而沒有誘惑偵查行為，被誘惑者可能永遠(yuǎn)都不會犯罪。在被誘惑者僅有犯罪意圖而還沒有任何犯罪行為的提供機(jī)會型的誘惑偵查中，誘惑者所提供的機(jī)會也成了被誘惑者犯罪的一個必要因素。因為，如果沒有這個機(jī)會，他很可能就不會實施犯罪（當(dāng)然，我們也說過，即使他可能基于其他人提供的機(jī)會實施犯罪，這也不是我們對其進(jìn)行處罰的理由，否則就是對“猜測”之罪進(jìn)行處罰，這在現(xiàn)代國家中是被嚴(yán)格禁止的）。 由此，我們不能以被誘惑者（僅包括在被誘惑前沒有犯罪意圖者和僅有犯罪意圖而沒有任何犯罪行為者）有所謂“意志自由”追究其刑事責(zé)任。

　　下面我們要考察的是被誘惑者“犯罪行為”是否具有社會危害性。

　　張明楷教授指出“行為人在野外向草人開槍時，不管其主觀有無故意，不管其是否將草人誤認(rèn)為是他人，該行為本身并沒有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險性。對客觀上沒有危險性的行為，不能因為行為人主觀上有故意而認(rèn)定為犯罪。否則便違反了主客觀相統(tǒng)一的原則。因此，只有當(dāng)行為人主觀上有故意，客觀上實施的行為具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的危險性時，才應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂；如果客觀上實施的行為沒有任何危險性，則不能以犯罪未遂論處”。曾興粵教授也提出了類似的觀點：“不能犯的行為不可能侵犯任何客體或法益，缺少足夠的社會危害性，不應(yīng)稱為危害行為。所以不能犯不應(yīng)作為犯罪處理，也就談不上是犯罪未遂。”根據(jù)日本刑法，不能犯也是不可罰的﹒ .在很多誘惑偵查中，被誘惑者的犯罪對象就是警察，屬于對象不能犯，按照兩位教授的觀點是不應(yīng)受到處罰的。另外，被誘惑者的犯罪行為往往是在警察的嚴(yán)格監(jiān)控下進(jìn)行，也就往往沒有任何社會危害性，因此也不應(yīng)對其進(jìn)行刑罰處罰。

　　但是在我國，自古以來就相信刑法的社會控制功能，推崇重刑思想，在尚未或者沒有導(dǎo)致實害發(fā)生的行為的可罰性上，強(qiáng)調(diào)國家刑罰權(quán)的全方位介入：除了危險犯外，未遂犯全部可罰（刑法第23條），（除迷信犯以外）不能犯全部可罰（刑法第23條），連預(yù)備犯也全部可罰（刑法第22條）。這在當(dāng)今世界上想找相類似的立法例，恐怕不是一件那么容易的事情。

　　雖然警察介入后的被誘惑者的行為不僅沒有任何社會危害性，在某種程度上還是警察行為的制造物，雖然客觀上所有因被警察誘惑而實施的犯罪行為都沒有實際的社會危害性，但是考慮到我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定（即處罰犯罪預(yù)備和犯罪未遂），筆者不主張被誘惑者全部不可罰，而是提出“分段理論”和“社會政策理論”解決不同種類的誘惑偵查中被誘惑者的刑事責(zé)任問題。

　　所謂“分段理論”就是以偵查機(jī)關(guān)介入之時（實施誘惑偵查之時）作為分界點，被誘惑者被誘惑之后的行為一律不予處罰，被誘惑之前之行為若構(gòu)成犯罪預(yù)備或犯罪未遂則對其分別以刑法第22條、第23條處罰；若連犯罪意圖都沒有或者僅有犯罪意圖而沒有任何犯罪預(yù)備或犯罪實行行為，則應(yīng)無罪釋放。因此，關(guān)鍵是考察被誘惑者被誘惑之前的行為是否構(gòu)成犯罪。如果沒有任何犯罪行為（無論有無犯罪意圖），則即使后來偵查機(jī)關(guān)的誘惑偵查行為使其產(chǎn)生犯罪意圖或者使其得到犯罪機(jī)會從而實施犯罪，他也不應(yīng)受到處罰。而如果被誘惑者在被誘惑之前已經(jīng)進(jìn)行了一些犯罪行為（包括已經(jīng)進(jìn)行了部分預(yù)備行為、已經(jīng)進(jìn)行了全部預(yù)備行為但還沒進(jìn)行實行行為、已經(jīng)進(jìn)行了部分實行行為），則對其被誘惑后所進(jìn)行的行為不進(jìn)行處罰，其被誘惑之前的行為因為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪預(yù)備或犯罪未遂，應(yīng)根據(jù)刑法第22條、第23條定罪量刑。

　　通過對警察介入后的被誘惑者的行為不予懲罰，法院可以向偵查機(jī)關(guān)和社會表明，偵查機(jī)關(guān)的違法行為的后果不會得到法律上的肯定和支持，從而在威懾偵查機(jī)關(guān)，使其依法執(zhí)法的同時，維護(hù)了法律的權(quán)威。對此，美國有些學(xué)者提出了“社會政策理論”，認(rèn)為被誘惑者不受處罰主要是對偵查官員可能濫用偵查權(quán)的一種限制。為了防止司法官員搞這些應(yīng)受譴責(zé)的動作，使落入圈套的被告人免受刑罰處罰是必要的，這應(yīng)當(dāng)作為一種政策。這一理論更加關(guān)注偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為是否超出一定界限，而不太關(guān)注被誘惑者原先是否有犯罪意圖 .針對誘惑偵查行為，雖然美國聯(lián)邦司法系統(tǒng)和多數(shù)州采取了主觀說（該說考察的是被誘惑者被誘惑之前是否有犯罪意圖。如果其本來沒有犯罪意圖，是偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為使其產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實施犯罪，則被誘惑者不構(gòu)成犯罪。如果其本來就有犯罪意圖，偵查機(jī)關(guān)不過提供犯罪機(jī)會，則應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任），仍有包括加利福尼亞州在內(nèi)的13個州采取客觀說（該說也被很多學(xué)者支持，并被《模范刑法典》認(rèn)可），認(rèn)為關(guān)鍵是確定政府行為是否適當(dāng)，從而排除那些不受歡迎的政府行為。根據(jù)客觀說，如果政府的誘惑偵查行為足以使任一普通的守法公民去犯罪，那么法庭就應(yīng)駁回針對被誘惑者的指控。因此法庭關(guān)心的不應(yīng)該是被誘惑者被誘惑之前是否有犯罪意圖，而應(yīng)該是執(zhí)法人員為了誘惑人們?nèi)シ缸�，采取了什么方式、下了多大力量對被誘惑者進(jìn)行說服、施壓和誘騙，而這些行為是否足以使一個普通的合法公民去犯罪。另外，在1973年拉塞爾案的判決中，美國聯(lián)邦最高法院的法官開始把對誘惑偵查行為的討論提高到政府行為“是否違背基本的正當(dāng)程序原則”，“是否違背基本的公正和普遍的正義”這樣

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