日本民法解釋學(xué)對(duì)中國法解釋學(xué)的啟示意義

日本民法解釋學(xué)對(duì)中國法解釋學(xué)的啟示意義 　　在日本，從廣義的角度出發(fā)，所謂的“民法學(xué)”就是民法解釋學(xué)。日本所出的民法學(xué)教科書以及與民法相關(guān)的論文，可以說都是對(duì)現(xiàn)行的民法制度從理論上、實(shí)務(wù)上加以歷史的、體系的、理論的整理，便于人們更好地理解和適用民法制度。當(dāng)然，法律制度是人創(chuàng)設(shè)的，不可能是十全十美的，也不可能是一成不變的。為此，民法解釋學(xué)或者說民法學(xué)也在一定程度上對(duì)現(xiàn)存制度的確起到了彌補(bǔ)缺陷、推動(dòng)和發(fā)展的作用。從狹義的角度出發(fā)，民法解釋學(xué)指的是在研究、運(yùn)用、解釋民法時(shí)的方法論，在一定程度上說是研究、運(yùn)用、解釋的技術(shù)規(guī)范。但是，不論從何角度出發(fā)，民法解釋學(xué)都是一定歷史的產(chǎn)物。從日本民法解釋學(xué)發(fā)展的過程來看，也能證明這一點(diǎn)。日本民法解釋學(xué)的形成并具有一定的日本特色不是學(xué)者的偏愛，是一定環(huán)境下的產(chǎn)物。依筆者淺見，日本在明治維新時(shí)期，起初選擇的是以《法國民法典》為藍(lán)本，而再度起草時(shí)基本上沿用了《德國民法典》的形式體系。首先，這種選擇的主要原因在于《法國民法典》是革命的產(chǎn)物，《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，更為符合日本當(dāng)時(shí)維新的政治需要。其次，革命的產(chǎn)物勢必會(huì)帶有一定的粗糙，而德國一方面晚于法國近百年起草民法典，在一定程度上避免了法國民法典的弊��；另一方面，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系、統(tǒng)一的制度對(duì)于志在自上而下推動(dòng)變革的日本來說更為適宜。當(dāng)然，這樣的選擇與日本的君主立憲制也是有一定聯(lián)系的。日本在維新前后，雖然已經(jīng)對(duì)歐洲法治文明有所研究，但是從社會(huì)層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學(xué)界就全面導(dǎo)入了德國民法學(xué)的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法實(shí)務(wù)。

　　這樣，日本明治維新后建立的私法教義學(xué)與德國的私法教義學(xué)有著類似的構(gòu)造和性格。不過，其中體現(xiàn)出不少日本自身的特征，也為其今后的發(fā)展打上了烙印。其一，為了自上而下地培育資本主義，就必須促進(jìn)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為此就需要構(gòu)成商品交換的規(guī)范關(guān)系，而這一交換關(guān)系的前提又是以財(cái)產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利體系為起點(diǎn)的，因此，封建財(cái)產(chǎn)關(guān)系解體、繼受歐洲大陸法的近代法觀念也就是不可避免的了。其二，繼受外國法典以后，還必須將其從邏輯上闡明制定法的內(nèi)容，而這種闡明又是通過日本接受德國民法潘德克吞體系為媒介來實(shí)現(xiàn)的。德國潘德克吞體系的私法學(xué)是圍繞近代法權(quán)利意識(shí)而形成的，日本照搬德國民法學(xué)體系，為日本社會(huì)確立、培育權(quán)利意識(shí)，貫徹權(quán)利關(guān)系起到了很大的作用。當(dāng)然，這種概念演繹的概念主義法學(xué)方法直接與官僚司法相聯(lián)系，但是不能否認(rèn)這種嚴(yán)格司法的結(jié)果還是起到了在一定時(shí)期內(nèi)確保私權(quán)的作用。其三，由于概念主義法學(xué)的性格是始終圍繞制定法內(nèi)容作邏輯意義的解釋，這樣就截?cái)嗔朔▽W(xué)反映社會(huì)發(fā)展的道路。正像渡邊洋三指出的，這種概念主義法學(xué)思維在明治以后還屬于半封建社會(huì)的日本，一方面在保障市民權(quán)利上發(fā)揮了作用，但在另一方面，為維持半封建社會(huì)也起到了作用。①其四，正像后來日本民法學(xué)者指出的那樣，由于種種原因，《日本民法典》的繼受是多方面的，并非僅僅是《德國民法典》的翻版，完全采用德國民法學(xué)的體系來解釋日本民法典，顯然存在著先天的缺陷和矛盾。當(dāng)然，這也是日本民法學(xué)注重繼受法研究的原因之一。其五，由于日本在明治維新前，沒有現(xiàn)存的近代法治的環(huán)境，這種全面移植外國法的結(jié)果，使得過去的社會(huì)傳統(tǒng)和習(xí)慣先天與近代法的移植存在矛盾，這就是北川善太郎指出的日本民法的幾重雙重性由來的原因之一。而日本民法解釋學(xué)的發(fā)展與存在這樣的基礎(chǔ)又是分不開的，但是在今天回顧當(dāng)初的歷史，簡單地采取否定態(tài)度顯然也是不公正的。雖然當(dāng)時(shí)引進(jìn)的德國民法學(xué)乃至民法解釋學(xué)是以概念主義法學(xué)為基礎(chǔ)的，但正像概念主義法學(xué)在歷史上曾經(jīng)輝煌有其歷史緣由一樣，日本明治維新后引入德國民法學(xué)也有其歷史意義。

　　由于日本存在不同于歐洲國家的國情與社會(huì)傳統(tǒng)，在《日本民法典》頒布之后，采用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹▽W(xué)體系和嚴(yán)格的解釋方法，能使近代法的觀念在日本社會(huì)生根。雖然從今天看來，當(dāng)時(shí)有的民法解釋理論近似于不合情理，但是無論在貫徹一個(gè)新的制度，還是在整合各項(xiàng)制度方面，這種嚴(yán)格追求體系統(tǒng)一的努力都起到了一定的作用。隨著社會(huì)發(fā)展，這種全面以德國民法學(xué)體系為藍(lán)本的日本民法學(xué)逐漸和社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生了脫節(jié)。在第一次世界大戰(zhàn)之后、第二次世界大戰(zhàn)之前已經(jīng)萌發(fā)了自由法學(xué)的趨勢，德國式民法學(xué)體系不斷受到?jīng)_擊。到了戰(zhàn)后上世紀(jì)50年代就發(fā)生了民法解釋學(xué)的爭論，全面、徹底地否定概念主義法學(xué)的趨勢于是形成了。既然否定過去的民法解釋學(xué)，那么需要建立的新的民法解釋學(xué)究竟應(yīng)該向什么方向發(fā)展就成為了日本學(xué)者的課題。當(dāng)然，這是在一個(gè)漸進(jìn)的過程中形成的，首先是末弘嚴(yán)太郎在批判概念主義法學(xué)基礎(chǔ)上構(gòu)筑承認(rèn)法官造法的理論。他提出在法律預(yù)想的定型社會(huì)關(guān)系上承認(rèn)制定法對(duì)法官的拘束，而在此之外法官有創(chuàng)設(shè)規(guī)范的自由，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的平等，三段論法還是有必要的。然后是我妻榮提出了著名的“法律構(gòu)成外衣論”，他和末弘嚴(yán)太郎共同的課題是，怎樣才能夠使法官從國家制定法的拘束與概念主義法學(xué)體系的束縛中解放出來，而這種解放出來的自由界限又在哪兒。而到了來?xiàng)�三郎時(shí)，他提出復(fù)數(shù)判斷的存在，否定存在客觀的惟一正確的法律判斷，由此產(chǎn)生了價(jià)值判斷正確性的問題。最終，這些民法學(xué)方法論乃至解釋學(xué)方法論的觀點(diǎn)達(dá)到了一個(gè)階段性的終結(jié)，形成了利益衡量論，可以說走了一個(gè)從開始突破僵化體系，將絕對(duì)化的法律體系通過相對(duì)化來尋求自由發(fā)展的空間，至最后以利益衡量論來劃上句號(hào)的過程。由于開始于平井宜雄對(duì)利益衡量論的批判被日本學(xué)界和其自身稱為是一種回歸，那么到利益衡量論為止的概念主義解放運(yùn)動(dòng)也算作是告了一個(gè)段落�；仡欉@樣一個(gè)概略的概念主義法學(xué)的解放運(yùn)動(dòng)，可以看到日本從明治維新繼受外國的民法制度以及繼受德國的民法學(xué)體系開始，就已經(jīng)形成了孕育這種民法解釋學(xué)變遷的基礎(chǔ)。這種理論發(fā)展的特征很多，其中之一是體現(xiàn)出一些英美法系的特點(diǎn)。其背景是，在這一發(fā)展過程中由于美國的占領(lǐng)等一系列社會(huì)環(huán)境以及喜歡追求強(qiáng)勢的日本民族心理，使得日美交流趨向頻繁也是一個(gè)原因；另一方面，本身受到批判的概念主義法學(xué)就來自德國，由于戰(zhàn)時(shí)納粹法學(xué)等原因，從德國吸取營養(yǎng)在一段時(shí)期內(nèi)就沒有像過去那樣盛行。此外，比較注重實(shí)際的日本民族特性也需要一種比較開放的法學(xué)思想。

　　德國學(xué)者拉恩在其著作《日本的法思考和法觀念（Rechts denken und Rechtsauffassung in Japan）》中，將德國民法解釋學(xué)與日本民法解釋學(xué)作了對(duì)比性的論述。他認(rèn)為，德國的法學(xué)方法論在歷經(jīng)概念主義法學(xué)、利益法學(xué)以及評(píng)價(jià)法學(xué)而發(fā)展至今。其中，概念法學(xué)以法規(guī)無欠缺為前提，即使對(duì)于法規(guī)沒有規(guī)定的問題也可以通過法規(guī)的概念抽象和演繹給予法律的構(gòu)成。與此相對(duì)，利益法學(xué)承認(rèn)法的欠缺，通過不是盲從而是順從歷史上立法者對(duì)利益沖突的抉擇來彌補(bǔ)欠缺。而精煉了利益法學(xué)的評(píng)價(jià)法學(xué)認(rèn)為，重要的不是立法者的優(yōu)先利益，而是立法者進(jìn)行的對(duì)利益的評(píng)價(jià)。雖然各種觀點(diǎn)有其差異，但是共通的是都認(rèn)為糾紛的解決只能通過法的適用，其目的在于排除法的適用主要是法官恣意的裁判。形成對(duì)比的是日本判例的特征在于僅僅是形式上賦予判決的理由，其他判例、學(xué)說的對(duì)應(yīng)關(guān)系并非明確，在判決理由中宣示的僅僅是積極的論據(jù)，對(duì)于反論沒有體現(xiàn)。按照拉恩的觀點(diǎn)，日本這樣的判例態(tài)度體現(xiàn)的民法解釋論性格是優(yōu)先注重糾紛的事實(shí)要素，而法的構(gòu)成、構(gòu)筑體系以及論證都是次要的，反映出日本具體的直觀的傳統(tǒng)思維模式以及注重功利和強(qiáng)烈的社會(huì)拘束感。作為具體的例證，拉恩指出，鳩山秀夫認(rèn)為法律是作為國家統(tǒng)治的手段，繼受德國法是由于社會(huì)的集團(tuán)性；末弘嚴(yán)太郎強(qiáng)調(diào)實(shí)用性以及日本思想就是功利主義的體現(xiàn)；加藤一郎的所謂利益衡量是對(duì)個(gè)別事件中對(duì)立利益的衡量，與利益法學(xué)根本不是一回事；來?xiàng)�三郎�?qiáng)調(diào)解釋者的個(gè)人責(zé)任反映了日本傳統(tǒng)思想強(qiáng)烈的社會(huì)拘束感，同時(shí)他還認(rèn)為日本對(duì)美國法的繼受并非僅僅在于功利主義的性格，而是日本傳統(tǒng)思維觀的強(qiáng)化，此外他還指出，法解釋學(xué)爭論是經(jīng)濟(jì)發(fā)展成功后對(duì)法的繼受所作出的獨(dú)立宣言�？傊�，日本的法學(xué)方法論容忍了不是通過法規(guī)而是其他方面作出的判斷結(jié)論，法的構(gòu)成僅僅是為了使結(jié)論正當(dāng)化，由此法的理論和體系化被排斥了。拉恩認(rèn)為，利益衡量論實(shí)現(xiàn)的是日本社會(huì)的評(píng)價(jià)，即以法外的價(jià)值，一般人感覺的一致作為目標(biāo)，其結(jié)果是容忍法官恣意的評(píng)價(jià)摻和進(jìn)裁判之中去。為此，日本并非是沒有意識(shí)到法的欠缺，而是沒有把法的繼續(xù)形成作為獨(dú)立的問題。作為結(jié)論，拉恩認(rèn)為日本的私法學(xué)、法學(xué)方法論是從他國進(jìn)口文化的變態(tài)。雖然他指出這種文化變態(tài)有其從無批判的繼受發(fā)展為獨(dú)自理論的積極側(cè)面，但是總的評(píng)價(jià)是批判的：過分追求具體的妥當(dāng)性妨礙了平等原則下要求的法的安定性；輕視法源論把評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)置于法外；違反了把立法權(quán)委任給議會(huì)的原則；等等。

　　以上是日本自戰(zhàn)后民法解釋學(xué)發(fā)展的階段性回顧。但是從上世紀(jì)70年代后期開始，一些日本學(xué)者對(duì)于日本民法解釋學(xué)的趨勢發(fā)表論文表示疑義，隨之得到了響應(yīng)。這體現(xiàn)為一種回歸，當(dāng)然不是回到概念主義法學(xué)，而是一種否定之否定。同時(shí)，也開始從以適用法律的解釋來解決法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展之間的矛盾轉(zhuǎn)而重視以立法來解決這方面的矛盾，這也在《日本民法典》最近的一些重大修改上體現(xiàn)出來。

　　那么日本民法解釋學(xué)能給中國的民法解釋學(xué)提供一些什么樣有益的啟示呢？中國與日本有一些相似之處，如市場經(jīng)濟(jì)體制下的法律制度對(duì)于兩國都沒有歷史的淵源。移植的市場經(jīng)濟(jì)制度與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間存在兩重性，在堅(jiān)持制度框架下，需要一種比較靈活的法律運(yùn)用的方法，以此取得社會(huì)的認(rèn)同。另外，社會(huì)變革的價(jià)值取向要求為了貫徹一種新的制度，必須進(jìn)行嚴(yán)格的法律解釋，以此來實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。在這方面，如前所述日本從德國移植了整個(gè)民法學(xué)的解釋體系，為建立市場經(jīng)濟(jì)條件下民法權(quán)利體系鋪平了道路。雖然這種解釋過于僵硬，對(duì)法律制度的發(fā)展和現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用帶來一定的問題，但是從歷史的角度來看，它為市場經(jīng)濟(jì)條件下市民社會(huì)的建立發(fā)揮出了很大的作用。當(dāng)然，這種嚴(yán)謹(jǐn)體系的法解釋帶來的負(fù)面影響是一定程度上阻礙了社會(huì)與法律適用的同步發(fā)展。為此，第二次世界大戰(zhàn)后，日本的法律學(xué)家花費(fèi)了大量精力，力圖擺脫這種理論體系的影響，從各種角度摸索一種有自由度的民法解釋學(xué)，并且在達(dá)到利益衡量論后，又出現(xiàn)了一種回歸。這些帶有歷史意義的經(jīng)驗(yàn)都具有很大的參考意義。

　　但是中國社會(huì)還面臨一些自己的特色，如在立法上，現(xiàn)有的制度缺乏體系性和統(tǒng)一性，各地各級(jí)法官缺乏全體認(rèn)同的法學(xué)思維方法和適用法律的解釋方法，這些問題帶來的后果就是司法難以統(tǒng)一，并且很難得到社會(huì)的認(rèn)可。從大陸法系法解釋學(xué)角度來看，制度的先天缺陷需要法官在運(yùn)用中、適用中加以適度彌補(bǔ)，這需要給法官一定的裁量權(quán)。同時(shí)，個(gè)案差異過大的判決同樣也會(huì)帶來司法不公的弊病，這又需要一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉寣W(xué)體系。為此，筆者認(rèn)為，面對(duì)幾重矛盾的中國社會(huì)，除了司法制度的改革、培養(yǎng)高素質(zhì)的法官以外，確立一個(gè)比較完整、嚴(yán)謹(jǐn)同時(shí)又具有一定自由度且為法學(xué)界乃至司法、行政界有所共識(shí)的法律解釋方法是當(dāng)務(wù)之急。否則，立法完善、司法改革將會(huì)事半功倍，因?yàn)轫б饨忉�、適用上的參差不齊同樣會(huì)帶來司法上的不公正。

　　注釋：

　�、賲⒁奫日]渡邊洋三：《天皇制法體制和法學(xué)的意思形態(tài)》，《思想》386號(hào)，第33頁。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國民待遇，更不贊成對(duì)外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過參考國外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....