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法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育
法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育 摘要：當(dāng)代中國法官的專業(yè)素質(zhì)問題是一個因中國社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識轉(zhuǎn)型的問題。盡管從理論上看法學(xué)院的教育培訓(xùn)有可能在某些方面促成法官專業(yè)素質(zhì)的提高，但是由于種種原因，以現(xiàn)有的法學(xué)院傳授的知識不大可能彌補這一缺陷，而必須通過司法實踐知識的積累和法學(xué)院教學(xué)的改革來完成。
關(guān)鍵詞：法官素質(zhì)，社會轉(zhuǎn)型，司法知識
法學(xué)教育從20世紀(jì)90年代中期開始，中國法學(xué)界明確系統(tǒng)地提出了法官的專業(yè)化和職業(yè)化問題。①隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這個問題已經(jīng)成為當(dāng)代司法改革的一個重要和突出的問題，引起了法律界和法學(xué)界的普遍關(guān)注。1999年10月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革的綱要》（以下簡稱《綱要》）就將“法官的整體素質(zhì)”問題列為人民法院面臨的第二大問題�！毒V要》對這一問題的回應(yīng)大致可以分為兩個方面：一方面是遴選法官的（我將另文分析），另一方面就是本文將集中討論的法官教育培訓(xùn)（《綱要》第36條）。
應(yīng)該說，這些改革措施都是積極的，目標(biāo)是為了完善中國的法治，促成中國的法律職業(yè)共同體，就總體而言應(yīng)當(dāng)予以鼓勵。但是，在我看來，盡管司法界、法學(xué)界和法律界已經(jīng)意識到法官職業(yè)素質(zhì)是中國司法制度改革中的一個重要因素，然而對這個問題的所謂研究基本上還停留在概念先行和普法宣傳的層面，不僅嚴(yán)重缺乏經(jīng)驗的考察和細(xì)致的因果關(guān)系分析，而且常常為了保持改革的勇氣而有意無意地拒絕關(guān)注和理解這個問題發(fā)生的社會歷史背景以及因此帶來的問題的復(fù)雜性和深刻性。
本文試圖把法官素質(zhì)問題以及相應(yīng)的回應(yīng)措施放在中國當(dāng)代社會轉(zhuǎn)型中來考察分析，從而展示這個問題的歷史性以及可能之改革措施的歷史性。本文首先針對目前中國法學(xué)界、司法界關(guān)于法官討論的理想主義話語。我提出，作為一個當(dāng)代中國法治的實踐問題，我們必須區(qū)分理想的法官和合格的法官。隨后，我將分析法官素質(zhì)問題在當(dāng)代中國是怎樣成為一個問題的。我的論點是當(dāng)代中國法官的專業(yè)素質(zhì)問題是一個因中國社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識轉(zhuǎn)型的問題。第三、四部分則針對司法知識的特殊性以及中國法學(xué)目前同樣處于一個知識轉(zhuǎn)型期，我將論證，盡管從理論上看法學(xué)院的教育培訓(xùn)有可能在某些方面促成法官專業(yè)素質(zhì)的提高，但是，由于種種原因，以現(xiàn)有的法學(xué)院傳授的知識不大可能彌補這一缺陷，而必須通過司法實踐知識的積累和法學(xué)院教學(xué)的改革來完成。
一、如何討論合格的法官？
從學(xué)術(shù)上，我們至少可以兩種方式來討論法官：理想的和現(xiàn)實的。
前者是充分調(diào)動人類的想像力，想像我們渴望法官具有的能力和品質(zhì)，并據(jù)此來批判現(xiàn)實的司法制度，構(gòu)建我們可欲的司法制度。最極端的，這種理想的法官就是柏拉圖《理想國》中的哲學(xué)王，就是基督教中的上帝（末日審判），但是這種法官顯然是不可能的。柏拉圖自己在《法律篇》中就否棄了自己的設(shè)想，《第二次降臨》畢竟只是葉芝的詩。
一種看起來并不那么極端，但仍然過于理想的討論，并且也是目前中國司法界和法學(xué)界常常使用的方式大致是從各種有關(guān)法官的理念、概念和定義中推演出，或是從世界歷史上的眾多杰出法官或準(zhǔn)法官（裁判者）或者有關(guān)這些“法官”的故事②中歸納抽象出一個理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必備要件，然后按照這一理念來衡量和要求現(xiàn)實生活中的法官，為今日中國的法官樹立一個應(yīng)當(dāng)追求的楷模。③這是一種傳統(tǒng)的政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的思路，是一種形而上的思路，而不是一種討論政治司法問題的思路。
法律是一種實踐的世俗事業(yè)，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“壞人”理論。作為一個政治法律問題，作為一個實踐問題，作為一個制度建設(shè)的問題，我們必須在社會和人類都不完美而且不可能完美這樣兩個基本制約條件下來討論法官的素質(zhì)問題。因此，合格的法官并不是理想的法官。那種理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少�，F(xiàn)實中擔(dān)任法官的都是普通人，總是生活在具體社會中，會受具體社會、政治法律和知識制度條件的制約，都要解決特定社會中的具體問題。他們不僅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲學(xué)王或上帝的那種無所不知、無所不能，而且一定會有許多人的弱點。他們總是會拖家?guī)Э�，不可能無比堅強，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何誘惑。此外，時代的變遷（例如社會生活的復(fù)雜以及糾紛之復(fù)雜）和制度的變遷（例如司法獨立或分權(quán)）已經(jīng)注定不可能有誰擁有所羅門國王或包公的那種不問程序（“先斬后奏”）、不分管轄（“隨處刷卷”）的權(quán)力。④在現(xiàn)代社會中，不僅不可能產(chǎn)生和存在這種理想化法官，而且這種法官多了就亂了套，就會破壞法治。請設(shè)想一下，如果兩位互不相知的包公相遇，都想查查對方的案卷，雙方各不相讓，究竟誰更可以“隨處刷卷”呢？如果兩人都火了，都要行使先斬后奏的特權(quán)，那么誰又可以更先斬后奏呢？事實上，在一些學(xué)者的分析中，所羅門國王就不是現(xiàn)代意義上的合格法官，盡管他作出的判決獲得了當(dāng)時社會的普遍接受和認(rèn)可。⑤
甚至再退一步，一位現(xiàn)代的合格法官也不是一些出色法官之優(yōu)點的集合。具體的法官總是處于具體的審判位置，這些不同的職位就有不同的要求。因此，許多優(yōu)點-無論是個人的還是司法的都是不能兼容的。例如，在我看來，美國的法官特別是一些上訴審法官是非常杰出的，他們撰寫的司法文書非常優(yōu)秀，思維非常精密，他們堅持司法獨立，創(chuàng)造性地發(fā)展了法律。但是，我們必須注意這些法官是在美國的制度環(huán)境中運作的，都是些上訴審法官，他們不僅與中國法官工作的社會環(huán)境和職業(yè)要求不相兼容，而且與歐洲大陸法官工作的社會環(huán)境和職業(yè)要求不相兼容，甚至與美國的初審法院法官也不兼容。⑥事實上，即使對于美國法官，有些要求也有內(nèi)在的矛盾，例如嚴(yán)格依法與司法造法。因此，20世紀(jì)60年代的沃倫法官和他領(lǐng)導(dǎo)下的美國聯(lián)邦最高法院在美國司法界和法學(xué)界中，對于一部分人來說是英雄，而對于另一部分人來說則是司法的災(zāi)難。而且說到底，美國的絕大多數(shù)法官也還不是這樣的法官。200多年來，美國司法史上能夠得到人們認(rèn)同或贊譽的法官不超過10人，其中有些人還很有爭議。此外，即使是某些優(yōu)秀的個人品格，換一個條件和場合，就可能很成問題。例如創(chuàng)造美國司法審查先例的馬歇爾首席大法官，他在馬伯利訴麥迪遜案中那種對（聯(lián)邦）黨的“忠心耿耿”，今天看來就太缺乏司法中立了，而他后來對該案的處理方式又太機會主義、太滑頭了，甚至違反了最基本的司法職業(yè)倫理（該回避不回避）和審判的基本規(guī)則（先程序后實體問題）。⑦
另外，即使人類社會不時會產(chǎn)生少數(shù)司法上的天才，我們也不可能指望一個現(xiàn)代國家的司法制度建立在這少數(shù)司法天才的基礎(chǔ)上。現(xiàn)代社會中的糾紛是大量的，需要的不是一兩個偉大法官，而是一大批法官。在中國，法官的數(shù)量目前已超過20萬，⑧即使在美國，這個數(shù)量也在數(shù)千人之多�，F(xiàn)代社會需要這么多的法官，因此不能都指望天才，而只能從大多數(shù)平凡的人中產(chǎn)生，這是一個現(xiàn)實的制約。這一點注定了現(xiàn)代法官從總體上必定讓人們感到-相對于古代的理想法官來說是平庸的。⑨這其實未必是壞事。事實上，過于依靠少數(shù)天才法官的司法制度必定導(dǎo)致在法院內(nèi)的韋伯意義上的魅力型政治-人治，而不可能是現(xiàn)代意義上的法治。在馬歇爾首席大法官的任期內(nèi)，美國聯(lián)邦最高法院的所有判決意見-除了他因為某種原因未參與審理之外都是由馬歇爾撰寫的，其他大法官都沒有撰寫司法意見的份，馬歇爾在聯(lián)邦最高法院是說一不二的。⑩這種狀況并不是一個好的法院制度應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)的，甚至是無法容忍的。
在我們討論法官之際，我們應(yīng)當(dāng)清楚我們討論的首先是中國的法官。只要設(shè)想一下，如果一個中國法官如同日本法官那樣判定當(dāng)年被日軍抓到日本做苦力的中國勞工不應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，我們會覺得這個法官是一個合格的中國法官嗎？我們會覺得他缺乏最起碼的正義感，甚至根本不配做一個法官。但是在日本的語境中，他也許不被一些人或甚至所有人認(rèn)為是一個最好的法官，但也許會被日本法學(xué)界認(rèn)為是一個合格的法官。如果一位美國法官在中國寫上一個數(shù)百頁的判決，引證的全是美國的法律和判例，我們會認(rèn)為他是一個合格的中國法官嗎？
這是空間位置，還有時間的位置。在中國，如果根據(jù)當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)來看，馬錫五是一個合格的甚至是一位優(yōu)秀的法官，因為他當(dāng)時所處社會中需要解決的爭議就是一些離婚或簡單的農(nóng)業(yè)社會中的犯罪案件。[11] 在革命根據(jù)地，也沒有什么其他的檢察官或警察可以利用，更沒有比較完備的科學(xué)技術(shù)可以支撐，馬錫五的所作所為可以說已經(jīng)是典范了。但如果是以今天的上海、深圳等地人民法院對法官的要求，馬錫五顯然不能被認(rèn)為是一個合格的法官-他不懂期貨股票，不懂公司治理，不懂融資金融，不懂DNA檢驗，不懂公、檢、法三家的配合，不懂復(fù)雜的審判程序，他根本無法履行起碼的法官職能，也許今天他只能在中國目前的法院中搞一點立案或者某些執(zhí)行工作。他的一些做法甚至可能受到批評-是“人治”。
不僅有時空位置，而且還有制度位置。從制度上看，對初審法官和上訴審法官就有不同的要求。在美國，一個上訴審法官，特別是美國聯(lián)邦最高法院的大法官，在必須的情況下，可以推翻先例，但是，對一位初審法官而言，也許其全部責(zé)任就是遵循先例，更不用說那些甚至不為其他法官承認(rèn)的“治安法官”了。[12] 因此，馬歇爾可以他“自己的強烈的信念之烈焰鍛鑄了它（指美國憲法-引者注）”，“在美國憲制上打下了他自己心靈的印記”，但那是在美國的憲法性法律的形式“仍然具有彈性和可塑性之際”，[13] 并且由于他是美國聯(lián)邦最高法院的首席大法官，事實上他當(dāng)年擔(dān)任最基層法院法官的表現(xiàn)就乏善可陳。而在今天的美國，如果有某個地方法院的法官以馬歇爾的方式行事，他一定會因為違背了他的制度角色而受到眾多責(zé)難。
上述分析表明，法官合格與否的標(biāo)準(zhǔn)實際上是地方性的（時、空和制度位置），是依據(jù)他所要解決的問題以及他可資利用的資源（制度的和技術(shù)的）界定的，判斷他的最終標(biāo)準(zhǔn)必須以能否公正（同樣是與特定時空相聯(lián)系的）解決他所生活的社會（而不是社區(qū)）中的問題。而當(dāng)我們說中國法官時，我們已經(jīng)界定了法官的時空關(guān)系。
許多中國學(xué)者可能會認(rèn)為我的這一分析“解構(gòu)”了或顛覆了法官的神圣，其實沒有，被解構(gòu)的只是一些抽象的語詞。這種“解構(gòu)”實際上是要確立當(dāng)代中國的現(xiàn)實的合格法官的標(biāo)準(zhǔn)，因此實際上是“建構(gòu)”。因為當(dāng)我們說中國當(dāng)代的合格法官時，我們不是說上帝（終極審判）、所羅門國王（外國），不是說包公（古代），不是說馬歇爾（上訴審），也不是說馬錫五（人民調(diào)解）；我們說的是這樣一個法官，他必須在中國當(dāng)今的社會和制度條件下運用他（她）可能運用的合法資源和自然稟賦履行好社會賦予他的職責(zé)和義務(wù)。
事實上，正是通過把法官這個概念重新立基于我們目前的社會，立基于普通的人，我們才可能凸現(xiàn)制度的重要性，才有可能凸現(xiàn)制度激勵的意義，才有可能討論法官的教育培訓(xùn)機制，才有可能談?wù)摲ü偎刭|(zhì)的提高。如果我們的法官都已經(jīng)具有上帝或天才的能力，那么還需要培養(yǎng)和訓(xùn)練嗎？如果我們的法官真的都已經(jīng)具有對正義的堅貞信念和高尚情操，那還需要什么法律制度的約束嗎？如果我們的法官對任何外來的激勵（無論獎懲、教育還是說服）或信息都無動于衷，那么我們還有什么必要來討論教育和培訓(xùn)呢？我們之所以要討論法律制度、討論法官的教育和培訓(xùn)，恰恰是因為我們面對的是現(xiàn)實的法官，他們都是理性的人，會隨著制度制約的變化而改變行為。
許多制度需要人們?yōu)橹I(xiàn)身。但是我們應(yīng)當(dāng)記住，一個總是要求人們?yōu)橹I(xiàn)身才能得以維系的制度至少不是一個好的制度，更可能只是一種意識形態(tài)。
二、中國法官素質(zhì)問題之發(fā)生
也許相對于中國社會的需要而言，今天的中國法官從總體上看確實存在各方面素質(zhì)都不高的問題，但是我們不應(yīng)當(dāng)忘記，在20世紀(jì)80年代（以下80年代和90年代分別是20世紀(jì)80年代、20世紀(jì)90年代的簡稱），盡管當(dāng)時法官就總體而言比90年代的法官無論在文化素質(zhì)還是專業(yè)素質(zhì)方面都明顯差得多，為什么當(dāng)時的法官文化、專業(yè)素質(zhì)問題就總體而言沒有成為一個如同今天這么突出的問題，至少沒有成為一個社會關(guān)注的熱點問題？事實上，經(jīng)過多年的發(fā)展，如今的法院系統(tǒng)已經(jīng)增添了不少法科以及其他學(xué)科的大學(xué)畢業(yè)生，甚至研究生，但為什么法官文化和專業(yè)素質(zhì)問題到了90年代反倒成了一個問題？
我認(rèn)為這是由于現(xiàn)代社會和中國社會發(fā)展對司法提出了更高的專業(yè)和知識的要求。但是這種說法還是含混的，因為更高的要求可以是一個專業(yè)和文化知識的數(shù)量問題。而我將在這一節(jié)論證，這個問題實際涉及關(guān)于合格法官之社會標(biāo)準(zhǔn)和司法知識類型的變化，因而這個“更高的”要求其實有一個質(zhì)的變化，而這一有關(guān)合格法官標(biāo)準(zhǔn)的變化以及有關(guān)司法知識類型的變化，都是由于當(dāng)代中國社會的結(jié)構(gòu)變遷所帶來的。
正如上一節(jié)的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格實際是相對于其所要解決的問題以及社會的相關(guān)條件而言的。所羅門國王和包公在今天都不是合格法官，馬錫五也不是，因為在今天的社會，哪怕是一個普通的案件也主要是通過一個司法的體系來完成的，盡管最后的決定可能是由某個法官或某個審判庭作出的。同樣的道理，只能依賴控辯雙方提供證據(jù)的今天的優(yōu)秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。這就如同在一個沒有聽診器，沒有X光，沒有血檢、尿檢的社會中的一個離開這些工具就不能診斷疾病的醫(yī)生，或如同一位僅僅會開藥方而不會配藥的醫(yī)生，在當(dāng)時的社會中，他不會被認(rèn)為是一個合格的醫(yī)生。
盡管有其他因素（我將在后面討論），但真正凸現(xiàn)今日法官之素質(zhì)問題的關(guān)鍵在于：經(jīng)歷了80年代的改革特別是進(jìn)入90年代以后，隨著中國經(jīng)濟的發(fā)展，中國社會已經(jīng)發(fā)生了重大的并且是急劇的變化。在90年代之前，就中國的民事案件而言，最多也就是離婚、遺產(chǎn)、簡單的借貸、簡單的傷害而已；那時沒有什么知識產(chǎn)權(quán)，沒有什么產(chǎn)品責(zé)任（產(chǎn)品責(zé)任本身是現(xiàn)代化的產(chǎn)物），沒有大規(guī)模的借貸，沒有真正意義上的公司，基本沒有什么流通票據(jù)，沒有土地轉(zhuǎn)讓，也沒有WTO.因此，許多哪怕是沒有進(jìn)過大學(xué)的或進(jìn)過大學(xué)但學(xué)的是其他什么專業(yè)的人，只要進(jìn)了法院，幾年下來，也都能大致對付那些糾紛。并且，由于受高等教育的機會是不同等的，當(dāng)時有許多人因種種原因沒能進(jìn)大學(xué)，但智力上實際未必比進(jìn)了大學(xué)的人差，所以在法院工作的這些人也可以從容應(yīng)對當(dāng)時法院所面臨的各類糾紛。事實上，當(dāng)時進(jìn)法院的大學(xué)畢業(yè)生也并不都是法學(xué)院畢業(yè)生，而可能是學(xué)中文、歷史、哲學(xué)甚至理工科的，其中許多人如今也都成了不錯的法官，甚至成了大法官；而那時法學(xué)院畢業(yè)生，也沒有學(xué)習(xí)過公司法、財產(chǎn)法、票據(jù)法、侵權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法、知識產(chǎn)權(quán)法之類的法律。我是1978年進(jìn)入北京大學(xué)法學(xué)院的，我可以作證。當(dāng)時的民法課程非常簡單，沒有那么詳細(xì)的物權(quán)、債權(quán)、人的分別，當(dāng)年我們用的民法教科書只是一本薄薄的北京大學(xué)法律系自己編印的《民法原理》。當(dāng)時的刑法相對完善一些，但也比較簡單。因為當(dāng)時的社會組織結(jié)構(gòu)還是相當(dāng)傳統(tǒng)的，人口流動比較少，社會中的犯罪率相當(dāng)?shù)停瓢嘎蕜t比較高；加之社會的高度同質(zhì)性，群眾的眼睛是雪亮的，也沒有什么正式的證據(jù)規(guī)則。刑事審判同樣不難。
在這樣的社會條件下，當(dāng)時中國法院系統(tǒng)的基本功能一直都是以解決糾紛為主。解決糾紛的一個最大特點是根據(jù)案件的是非短長來處理，對法官的最主要要求就是要合乎情理，構(gòu)成這個“情理”的除了國家的某些強制性規(guī)定外，還有傳統(tǒng)的規(guī)范和鄉(xiāng)間的民俗習(xí)慣（包括相互之間的“忍讓”或“和為貴”，這其實都是一些民間的規(guī)范）。而如果糾紛只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的話，那么一個基本公道、合乎情理的人就可以作出基本公道的決定；以這種方式處理糾紛即使結(jié)果有所偏差，這種偏差也只局限于個案，并不具有廣泛的社會影響力和公共政策的寓意，即使糾正起來也比較容易。
應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管80年代中國計劃經(jīng)濟已有所松動，但與計劃經(jīng)濟相伴的高度集中的行政體制仍然完好，對解決許多經(jīng)濟糾紛也會起作用，甚至起主導(dǎo)作用。盡管當(dāng)時已經(jīng)有一些新型案件，如外商投資的案件，但是數(shù)量相當(dāng)少，并且往往會有強大的行政機關(guān)出面解決。不只是經(jīng)濟糾紛，私人之間的糾紛，甚至夫妻、婆媳和鄰居之間的糾紛，單位都會干預(yù)，因此實際留給法院裁判的糾紛就不多了。此外，當(dāng)時還沒有多少如今事實上已成為自由職業(yè)的律師代理，即使有律師出庭辯護，也往往只是講一些情理法的關(guān)系，請求法院秉公處理，法官從沒有遇到真正的法律問題的挑戰(zhàn)，最多只有事實問題的疑難。綜合這諸多因素，當(dāng)時的司法裁判并不復(fù)雜，最多只需要少量的專業(yè)知識比較豐富的法官。因此，文化和專業(yè)素質(zhì)都不很高的法官當(dāng)時基本上都可以履行制度角色賦予他（她）的職責(zé)。只要看看當(dāng)時的甚至90年代初關(guān)于優(yōu)秀法官的報道，就可以看出社會對法官的制度角色的界定和要求了。[14] 因此，作為最高人民法院的院長，化學(xué)系畢業(yè)但一直從事國際貿(mào)易仲裁的任建新同志絲毫也不遜色于后來的法律系畢業(yè)當(dāng)過保衛(wèi)科長、檢察長和司法部長的肖揚同志。
到了90年代，商事案件大量出現(xiàn)，金融案件、勞資糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛也都紛紛涌現(xiàn)，不但是案件總數(shù)在急劇增加，案件的類型、案件復(fù)雜程度以及其他外顯標(biāo)志也在變化。原來事實上有協(xié)調(diào)和解決糾紛之功能的行政主管部門也因之發(fā)生了變化，至少在許多時候它們已經(jīng)沒有能力而在另一些時候則不愿插手解決這類糾紛了。[15] 解決糾紛的渠道一變動，即使沒有法學(xué)家有關(guān)“司法是正義的最后一道防線”的論述，由于利益所系，糾紛也都涌進(jìn)了法院的大門。而一旦市場經(jīng)濟帶來的社會結(jié)構(gòu)的變化，案件類型也就開始發(fā)生了變化，就不是單憑一般的社會常識和人生經(jīng)驗就可以妥善處理了。這些社會因素的變化本身就隱含了并要求法院審判功能的一個重大變化。以前合格的法官在這一新的社會需求面前，就司法裁判而言，都變得日益不合格了，哪怕他曾經(jīng)是法學(xué)院的畢業(yè)生。他們的知識需要更新，需要新的理論指導(dǎo)，先前的知識和積累的經(jīng)驗，哪怕是先前法學(xué)院傳授的知識，都不足以有效、迅速地處理社會的新型問題了。在這種條件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是進(jìn)入法院的法學(xué)院畢業(yè)生增多了，而實際上不能滿足社會需求的法官仍然增多了。
經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型帶來的其他一些因素的變化，也間接地對法官提出新的更高的知識和專業(yè)要求。例如，到90年代律師作為一個職業(yè)已經(jīng)迅速發(fā)展起來了，律師的高收入和自由職業(yè)吸引了大批法學(xué)院的更為年輕好勝的優(yōu)秀畢業(yè)生，而由于這些律師的介入，訴訟就必然變得更為復(fù)雜精細(xì)，更加強調(diào)程序，更加“摳字眼”，更加講法理而不是講天理人情。這就迫使原來更注重案件總體是非對錯問題（實體問題）而不大注重程序問題的法官必須對付許多法律的細(xì)節(jié)和程序問題，這也使得當(dāng)年就解決糾紛而言基本稱職但一般說來并不擅長修辭論證雄辯的法官如今在口若懸河、巧舌如簧、旁征博引的律師面前必然相形見絀。
又比如，法學(xué)教育的發(fā)展以及政治環(huán)境的逐步寬容，使得原來好像大一統(tǒng)的法律界也逐漸發(fā)生分化，出現(xiàn)了司法界、法律界和法學(xué)界的區(qū)別。法學(xué)人作為一個相對獨立的利益集團，一方面高唱法律共同體的宣言，另一方面則試圖在這個共同體中爭取自身的正統(tǒng)性、話語權(quán)甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅長的“學(xué)術(shù)話語”和法學(xué)人壟斷性占有的法學(xué)文憑發(fā)放權(quán)。[16] 20世紀(jì)80年代經(jīng)過法學(xué)院學(xué)習(xí)后進(jìn)入司法界的年輕一代法官，這時候已經(jīng)人到中年，他們也對權(quán)力和職位有了更高的要求； [17] 中國共產(chǎn)黨的年輕化、知識化和專業(yè)化的干部政策也為滿足他們的這種欲求提供了政治合法性和可能。20世紀(jì)90年代之后，法學(xué)教育的急劇膨脹，帶來了眾多的法學(xué)院畢業(yè)生，他們更希望在城市地區(qū)特別是大城市就業(yè)，也很自然地對已經(jīng)進(jìn)入法院且工作多年、沒有學(xué)歷或法學(xué)學(xué)歷的法官的合法性提出了挑戰(zhàn)，一個帶有某些誤解的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院” [18] （其實是“轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院”）的說法一下子變得流行起來了。而且，市場經(jīng)濟中社會的分化帶來的道德多元也給司法帶來更多爭議，[19] 需要更多的辯解和論證，已經(jīng)沒有眾口稱是的“情理”了。市場的利益關(guān)系還使得傳統(tǒng)的曉之以情、動之以理的道德倫理話語的司法技術(shù)知識幾乎失效了。[20] 民事 法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育調(diào)解受到了普遍的批評并逐漸邊緣化，審判開始占據(jù)了司法的中心位置。[21] 僅此一點就是一個象征，一個司法知識和重要性之轉(zhuǎn)變的象征。也正是在這種社會對司法以及對法官所具有的司法知識需求的重大甚至根本轉(zhuǎn)變中，在各種利益的相互競爭中，法官的素質(zhì)突然變成了當(dāng)代中國社會的一個問題。
法官素質(zhì)并不是一個天然的問題，它是整個社會變化的一個結(jié)果。法官素質(zhì)作為一個問題凸現(xiàn)的是作為總體的中國社會的變化，凸現(xiàn)了中國“法院”性質(zhì)的變化，凸現(xiàn)了中國法院審判所需求的知識類型的變化。
社會提出的問題只能由提出問題的社會來回答。
三、法學(xué)院能傳授什么知識？
面對這種變化，這種知識的需求，法學(xué)界和法律界的一般回應(yīng)是要提高法官的素質(zhì)，包括文化素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)，而這兩個素質(zhì)都是用文憑來衡量的。
然而，我們必須問的是，目前法官不合格的問題能否以及在多大程度上可以通過法學(xué)院的教育培訓(xùn)解決？這個問題實際上有兩個方面：一方面是，如果法官的不合格是由于教育培訓(xùn)不足造成的，那么可以通過法學(xué)院的教育培訓(xùn)來解決；而如果這個問題無法通過教育培訓(xùn)來回答，那么培養(yǎng)合格的法官就必須考慮新的途徑。另一方面，即使這個問題原則上可以通過教育培訓(xùn)來解決，剩下的問題就是，我們現(xiàn)有的教師和他們的專業(yè)知識技術(shù)能力能否滿足培訓(xùn)合格法官的需要？我們通常在討論教育培訓(xùn)法官時一個未言明的假定問題發(fā)生在接受培訓(xùn)的一方，是他們訓(xùn)練不夠，因此出了問題，但我們從來沒有問一問培訓(xùn)者這一方是否有問題。
而培訓(xùn)者這一方的問題也有兩個方面：一是被培養(yǎng)者所需要的知識本身是否可以通過學(xué)院教育培訓(xùn)傳授；二是培訓(xùn)者是否具有被培訓(xùn)者所急需的知識。如果按照上一節(jié)的分析，中國社會的發(fā)展正帶來一種所需求知識的轉(zhuǎn)型，那么，培訓(xùn)者本人的知識也許需要轉(zhuǎn)型。但是這些問題都不是分析的問題，而是經(jīng)驗的問題，都只有在仔細(xì)考察之后，才有可能作出回答，也才有可能對我們的法官教育培訓(xùn)作出一種更為合理的預(yù)期和要求，并作出務(wù)實的調(diào)整。首先讓我們看看目前進(jìn)法院的“門檻”究竟如何。所謂門檻，主要有兩方面：一是一般性的文化知識，二是法學(xué)專業(yè)的教育。前者可以簡化為大學(xué)本科學(xué)歷，后者則強調(diào)專業(yè)的學(xué)歷。例如，2001年修改的《中華人民共和國法官法》（以下簡稱《法官法》）就將先前對法官的“大�！币陨蠈W(xué)歷要求修改為“本科”以上的學(xué)歷要求，并且修改中也突出了對“法律專業(yè)本科”的學(xué)歷要求。[22] 正是依據(jù)修改后的《法官法》，2002年3月，最高人民法院、最高人民檢察院和司法部推出了統(tǒng)一司法考試，將從事司法的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來了。而與此同時，法院系統(tǒng)也一直堅持以各種方式強化對在職法官的繼續(xù)教育（“專升本”）。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在現(xiàn)代社會，學(xué)歷是重要的，尤其是在中國[23] 學(xué)歷不僅僅是受過系統(tǒng)教育的證明，更是一系列嚴(yán)格考試后的結(jié)果。系統(tǒng)的教育不僅可以提供人們必要的共同知識，培養(yǎng)言辭和文字的表達(dá)能力和方式，因此便利了各地、各類人的交流，而且同時培養(yǎng)人們借助書本自我學(xué)習(xí)和運用知識的能力。一般說來，聰明人總要比一般人能更好地應(yīng)付考試，哪怕這些考試本身非常愚蠢，考試的內(nèi)容完全沒有什么實際的用處（事實也是如此）也會如此。因此，在相同的條件下，考試至少是陌生人社會大規(guī)模挑選人才的一種有效且公平的方式。
但是，在強調(diào)法學(xué)教育和法官素質(zhì)時，我們往往在不經(jīng)意中混淆了兩個區(qū)別。第一是法學(xué)知識與司法知識的區(qū)別；第二是精密理性與實踐理性的差別。而法學(xué)院（至少是目前中國的法學(xué)院）相對而言都更擅長前者，而缺乏后者。
我先討論前一個區(qū)別。盡管司法知識也屬于法學(xué)知識，但是后者的涵蓋面顯然更為廣泛，一般包括了司法中其實未必需要的諸如理論和歷史法學(xué)或外國法學(xué)的知識，并且法學(xué)院在傳授這些法學(xué)知識時往往是分門別類、相對系統(tǒng)的；司法活動中所運用的知識主要是實在法的知識和司法系統(tǒng)內(nèi)的慣例、操作規(guī)程以及司法規(guī)范，而這些司法的慣例、規(guī)程和規(guī)范往往是法學(xué)院不教授的。這種差別主要是因為法學(xué)院（至少在當(dāng)代中國）培養(yǎng)人才的口徑必須更寬，為的是適應(yīng)更為廣泛的市場需要而形成的，包括國家公務(wù)員、商業(yè)企業(yè)人士和法學(xué)的專門研究人才和教員，例如法理學(xué)、法史學(xué)、法律社會學(xué)、比較法、國際公法乃至外國法的研究人才。這類知識盡管對一個像樣的中國法學(xué)院來說幾乎是不可或缺的，但對于絕大多數(shù)法官的日常司法都并非必備的專業(yè)知識。特別是對于中國基層和中級人民法院的法官來說，掌握了這些知識雖然沒有壞處，但幾乎都是一些“屠龍術(shù)”。相反，眾多實在法的知識，有關(guān)司法的眾多慣例、規(guī)程和規(guī)范則是法官須臾不可或缺的。但由于中國近代法學(xué)的知識積累和發(fā)展主要來自法律的翻譯性移植，而不是從法律特別是司法職業(yè)中逐漸產(chǎn)生出來，也由于中國法律的規(guī)范性制度和實際制度之間有眾多的差異，法學(xué)院教授目前大多很難提供足夠的司法知識。例如，法院系統(tǒng)內(nèi)部至今一直且普遍存在的下級法院在一些重大疑難案件中請示上級法院各專業(yè)庭法官的非正式規(guī)則，盡管受到學(xué)者的詬病，但這是法院系統(tǒng)普遍接受的事實上的慣例之一。又比如具體實用的開庭規(guī)則、證據(jù)出示規(guī)則、上訴和重審的規(guī)則、改判規(guī)則，事實上都很多，法學(xué)院教授一般都不熟悉，更無法給出一般的令人比較信服的解說。因此，公道地說，中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的知識有許多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法學(xué)院所能提供。
一個更重要但一直不為當(dāng)代中國法學(xué)界和司法界重視和關(guān)注的問題是精密理性和實踐理性的區(qū)分問題。[24] 這一區(qū)分已經(jīng)很古老了，當(dāng)代西方學(xué)者也多次用不同的語詞強調(diào)了這種區(qū)別。[25] 中國古代“紙上談兵”的故事也指出了這種知識的存在，即在社會生活的某些領(lǐng)域內(nèi)，人們所需求的知識是相當(dāng)特殊的，是同行動者的行動聯(lián)系在一起的。這些知識無法通過教學(xué)傳授，不是學(xué)來的，而是習(xí)得的。司法職業(yè)就是這樣的一個領(lǐng)域或職業(yè)，它不是一個純粹理性的事業(yè)，也不是傳統(tǒng)的精密科學(xué)的學(xué)科。從事這種司法職業(yè)的人，例如法官，需要有一定的文字閱讀和表達(dá)能力，從而能夠運用書本告知的法律知識，但是一位合格法官的最基本能力是他的基于經(jīng)驗的判斷力。用柯克爵士的話來說，司法是一種“人為理性”，需通過長期直接接觸司法實踐才可能形成。[26] 而這種理性至少到目前為止，許多學(xué)者都指出，是無法通過教學(xué)傳授的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)移的。[27]
正因為有這兩種知識的區(qū)別，因此，法學(xué)院的學(xué)習(xí)成績往往與一個從事司法職業(yè)的人的實際業(yè)績不大相稱，人們無法用法學(xué)院的學(xué)習(xí)成績來預(yù)測某個司法從業(yè)者的司法潛能。波斯納就指出，在美國歷史上法學(xué)院的好學(xué)生也有后來成為著名法官的，但是數(shù)量極少（例如弗蘭克福特），而那些在美國歷史上最為杰出的法官往往在學(xué)校并不是優(yōu)秀的學(xué)生，如霍姆斯、卡多佐、漢德、杰克遜等，其中有些沒有上完法學(xué)院（如卡多佐），有的甚至沒有上過法學(xué)院，而是從業(yè)之后“在職學(xué)習(xí)”的（如杰克遜）。[28]
為了說明這一點，我們可以就此做一個思想的實驗。如果僅就法學(xué)的知識考試而言，我相信北京大學(xué)法律本科的一個畢業(yè)班就總體來說肯定要超過中國任何一個法院（包括最高人民法院）的法官的總體水平，并且我相信，這些法律本科畢業(yè)生的正直和抗腐能力也不會低于任何一個法院的全體法官。但是，可能不會有多少人會認(rèn)為這幫21-23歲的學(xué)生馬上就可以比哪怕是某個中等水平法院的法官更能妥善處理一系列案件，更能得到普通百姓的普遍認(rèn)可。人們至少會感覺前者不如后者（而這種感覺很重要，因為所謂看得見的正義，其實很多時候并不一定真能看見，而主要要用某種方式消除這種感覺，培養(yǎng)一種確信），盡管前者的論述和言辭可能會令我們這些法學(xué)教授更滿意。這是因為司法不可能直接搬用或套用書本的知識，實踐的判斷在司法中起到了更重要的作用。而對實際問題的判斷不是書本可以教會的，不是遵循嚴(yán)密的演繹邏輯就可能導(dǎo)致的。事實上，就目前的北京大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)生而言，甚至沒有多少人可以撰寫出一份合格的法律文書，盡管他們大多能撰寫相當(dāng)不錯的學(xué)術(shù)論文。亞里士多德就說過年輕人不應(yīng)當(dāng)學(xué)政治學(xué)（包括法學(xué)），因為政治學(xué)需要的是經(jīng)驗。[29] 當(dāng)代學(xué)者歐克肖特也提出了類似的觀點。[30]
如果這一分析成立，我們就可以看出，當(dāng)代法學(xué)界和司法界希望通過大學(xué)本科或法律本科的教育來提升法官的司法專業(yè)素質(zhì)，以滿足社會的需要，這一期望注定是不現(xiàn)實的。事實上， 至少目前中國的法學(xué)院基本無力提供這種幫助，法學(xué)院傳授的只是一些與法律有關(guān)的系統(tǒng)知識。與這些學(xué)習(xí)相聯(lián)系的以書面考試為主的考試制度也許可以增加法官對法條的熟悉程度和文字表達(dá)能力，進(jìn)而可能在一定程度上增進(jìn)他們的演說能力，并因此在一定程度上滿足社會對法官在這一方面日益增長的需求，但是這種能力其實并非目前中國法官最需要的能力。他們最需要的，其實更是實踐的司法經(jīng)驗和判斷，而這種知識或能力根據(jù)其定義就是無法傳授的。
應(yīng)當(dāng)說，目前中國諸多法學(xué)院已經(jīng)開始意識到法學(xué)知識的這些特點，一些學(xué)校已經(jīng)開始設(shè)立了法律診所的課程。但即使如此，也必須指出，不能指望這種診所教育在未來的20年內(nèi)對培養(yǎng)法官會起多大的作用。因為即使在診所式教育最發(fā)達(dá)的美國，法律診所也主要是用來增強在校的本科生或研究生（他們大多是從校門到校門）對律師實務(wù)的理解，學(xué)會同當(dāng)事人交談，學(xué)會律師的職業(yè)倫理，增加對社會法律問題和法律需求的了解，而不是用來增強對司法審判的理解。因此，在法律診所中積累的也都是有關(guān)律師實務(wù)的知識，這些知識也會有助于司法審判，但是以律師的方式，其畢竟不是司法審判知識本身。如果指望于此，這一點指望也會落空。
四、法學(xué)院教育自身的其他問題
目前中國法學(xué)院傳授的知識還不僅有這些問題。嚴(yán)格考察起來，法學(xué)院傳授的法學(xué)知識或可言說的知識也存在很多問題。由于我們這些法學(xué)院的教授所處的位置，由于我們已經(jīng)擁有的頭銜、職稱，由于我們的法學(xué)院的名譽，由于我們的自尊心，使得我們往往看不到或者不愿意承認(rèn)中國法學(xué)院傳授的知識有很多很大的問題。問題可以分為兩個方面：一是已經(jīng)很不適應(yīng)中國市場經(jīng)濟和世俗化的社會需要；二是不適應(yīng)中國農(nóng)村社會的需要。
從前一個方面來看，并僅僅就現(xiàn)狀的一般化而言，我想法學(xué)界的人沒有一個人會滿意的。我們的法學(xué)知識還是有很強的傳統(tǒng)色彩、政治宣傳色彩，包括傳統(tǒng)的道德色彩和太強的人文色彩。盡管自90年代以來，我們的法學(xué)已經(jīng)有了很大的變化，正在日益變得向市場、向法律職業(yè)靠攏，但是正在靠攏這種說法本身就表明法學(xué)教育至今還存在很大的問題。我們只要想一想，拿出一點拷問自己的精神，不怕丟丑，那么我們就應(yīng)當(dāng)問一問，我們這些70年代末或80年代初進(jìn)入法學(xué)院的如今已經(jīng)成為中國法學(xué)教育骨干的人，我們當(dāng)年學(xué)的究竟是什么，對司法有多少了解就清楚了。
我們今天不應(yīng)為我們當(dāng)年所學(xué)之淺薄感到羞愧，不僅因為那并不是我們的責(zé)任，我們也有我們的語境，而且事實上，這一代人就總體來說其知識已經(jīng)超越了我們老師的那一代（這并不意味著我們可以驕傲），早已超越了我們當(dāng)年的“出身”和“門第”。但是，我們還是有先天的不足，包括自身的和教育的。我們?nèi)缃窨赡苁悄骋环矫娴膶＜�，但往往比較褊狹。我們講的、傳授的仍然大多是書本上的知識，大多隔離了或過濾了現(xiàn)實中的復(fù)雜。我們對社會中的許多新問題缺少研究，盡管教授的頭銜可以使我們有身分在這些問題上仍然可以侃侃而談。我們的許多法律命題仍然是無法操作的，甚至一些比較成熟的法律領(lǐng)域也還是比較脫離實際的，更不用說另外一些所謂法律理論學(xué)科了。比方說我是搞過思想史、制度史研究的，至今也喜歡，偶爾也還搞一點，但是坦白地說，我就不知道，了解或不了解柏拉圖或白居易的法律思想會對司法有什么影響，知道不知道羅馬法的裁判官法或秦代的決事比對今天的判案有什么影響。
當(dāng)然，許多人都會說這些都是法律人的必備素質(zhì)，但是法律人必備的素質(zhì)實在很多，在今天可能會上網(wǎng)，懂IP地址，知道“斑竹”或“板斧”、“xdjm”、“灌水”、“青蛙”或“恐龍”也許是更重要、很基本的素質(zhì)，但是我們這撥子學(xué)者還是有一些人不會用電腦，不會上網(wǎng)，外語的能力可能更為欠缺。當(dāng)然，人不可能具備所有的素質(zhì)，在這些問題上同樣需要有所取舍。因此，我是不迷信對西方學(xué)者或制度的了解的。我并不認(rèn)為了解羅馬法的裁判官法就一定比了解微軟案件更重要，也不認(rèn)為了解西塞羅的思想就一定比了解社會生物學(xué)或經(jīng)濟學(xué)知識更重要；我還不認(rèn)為了解哈特的次要規(guī)則比了解金融衍生工具或美國聯(lián)邦儲備委員會的貨幣決策更重要；不認(rèn)為了解宏觀調(diào)控政策對經(jīng)濟法的影響比了解中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)制內(nèi)部人交易的具體做法更重要。應(yīng)當(dāng)說我國目前法學(xué)院的知識是嚴(yán)重落后于中國社會發(fā)展現(xiàn)實的。
事實上，如果如上所說，中國司法審判所需要的知識發(fā)生了一個巨大的轉(zhuǎn)型，那么中國的法學(xué)院教育也正處在一種知識轉(zhuǎn)型時期，正從一種“大詞法學(xué)”轉(zhuǎn)向更為實證的法學(xué)，從意識形態(tài)主導(dǎo)的法學(xué)轉(zhuǎn)向更為技術(shù)化、社會科學(xué)化的法學(xué)。法學(xué)院在許多部門法的教學(xué)上，無論是課程、教材、教授方法，都正處在一種新的重建階段�，F(xiàn)時法學(xué)院的教育，包括法學(xué)院自認(rèn)為最擅長的理論教育，無論是對于在校的本科生還是對于接受培訓(xùn)的法官，都往往既缺乏智識的吸引力，也缺乏實踐的操作性。無疑，缺乏智識吸引力也許與法官的文化知識偏低有關(guān)，但必須承認(rèn)，更可能與法學(xué)知識的陳舊有關(guān)，與法學(xué)教授的知識老化和講授方式死板有關(guān)。我說到知識老化，但這并不意味著目前法學(xué)院傳授的知識僅僅是不適應(yīng)中國發(fā)達(dá)地區(qū)和工商社會的需求；應(yīng)當(dāng)說，我們的法學(xué)教育傳授的知識同樣不適應(yīng)中國廣大農(nóng)村地區(qū)和不發(fā)達(dá)地區(qū)的需要。事實上，盡管中國是一個地域遼闊、民族眾多、各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的大國，然而我卻真的不知道我們目前的法學(xué)教育究竟適合哪個地方的需要。
中國農(nóng)村到目前為止還基本是一個熟人社會。而在熟人社會中，大量的法律社會學(xué)研究都表明，制定法的作用是很有限的。[31] 在熟人社區(qū)中，真正起到規(guī)范社會生活作用的往往是扎根于社區(qū)的通過人們口頭相傳的社會規(guī)范，并通過個人自助或諸如說壞話之類的社會壓力來保證實施，因此常常出現(xiàn)一種“無需法律的秩序”。[32] 這種現(xiàn)象還不僅僅發(fā)生在經(jīng)濟相對落后的中國中西部地區(qū)或老少邊窮地區(qū)，甚至在經(jīng)濟發(fā)達(dá)地區(qū)，只要有可能構(gòu)成熟人社區(qū)，也同樣可能出現(xiàn)這樣的狀況。[33] 事實上，在西方發(fā)達(dá)國家中一些標(biāo)準(zhǔn)的法律事務(wù)也經(jīng)常會出現(xiàn)某些社會力量來保證社會規(guī)范的執(zhí)行甚至法律執(zhí)行。[34] 而我們法學(xué)院的教育對這樣的情況同樣很少關(guān)注，更無法解說。在一種現(xiàn)代化的意識形態(tài)下，我們的法學(xué)教育一般都傾向于鄙視或輕視這些法律現(xiàn)象，往往采取鴕鳥政策或者認(rèn)為這是一種應(yīng)當(dāng)隨著現(xiàn)代法治的發(fā)展和法制啟蒙而予以消滅的現(xiàn)象。我們應(yīng)為世界與我們的書本不一樣而批評這個世界，并以這種批評來強化我們的“黛玉”情節(jié)。
對于這些現(xiàn)象和問題，盡管中國最基層的法官每天都會遇到，并且悄悄地采取各種手段解決了，但是他們遇到這類問題時理論和實踐上的困惑卻無法從法學(xué)院的知識中獲得系統(tǒng)的回答，他們積累的處理這類問題的做法和一些基本邏輯，得不到法學(xué)的重視，無法進(jìn)入法學(xué)的視野，因此陷入了一種發(fā)不出聲音的狀態(tài)，無法作為知識有效地傳遞給他人。而法學(xué)院排斥它們，就因為這些知識不曾寫入書中。法學(xué)研究陷入了某種程度的抄書和攢書的惡性循環(huán)。
既不適應(yīng)現(xiàn)代的工商社會，也不適應(yīng)傳統(tǒng)的熟人社會。中國法學(xué)知識的這兩個方面，看起來是矛盾的、對立的，但只要看看中國當(dāng)代法學(xué)的根，就可以看出，其實這兩個方面是一枚硬幣的兩個方面：當(dāng)代中國法學(xué)院的知識與中國社會生活之間有比較大的鴻溝。這道鴻溝一方面是因為中國近代的法學(xué)知識體系和法學(xué)教育體系作為一個學(xué)科是從西方主要通過書本和立法移植過來的；另一方面，當(dāng)代中國的法學(xué)又一直受到太強的政治意識形態(tài)話語的影響，包括現(xiàn)代化話語的影響，這種政治性話語也在一定程度上阻礙了法學(xué)走向經(jīng)驗研究和實證研究，阻礙了它從宏大的意識形態(tài)話語轉(zhuǎn)向細(xì)致瑣碎的職業(yè)技術(shù)話語。也正是由于這兩方面的不足，我們完全可以預(yù)期，法學(xué)院的知識話語與法官（無論是現(xiàn)代都市法院的法官，還是基層法院的法官）之間必定缺乏知識的親和力，至少短期內(nèi)不可能形成一個知識的共同體；也可以預(yù)期，法學(xué)院畢業(yè)生離開學(xué)校之后，一旦真正從事法律實務(wù)，就會很快把老師傳授的知識歸還給老師。
法學(xué)院的知識之所以缺乏真正的市場力量，是因為它沒有改造生活的力量。
五、兩點說明
注意，上面這兩節(jié)的分析并不是要否定法學(xué)教育在培養(yǎng)法律人（也是培養(yǎng)法官）中的作用，而只是限制了這種作用，僅僅想指出法學(xué)教育對法官專業(yè)素質(zhì)的影響其實并沒有法學(xué)人想像的那么大。人們會對我的上述分析表示強烈的懷疑，并習(xí)慣性地認(rèn)為這類教育培訓(xùn)的作用是很大的。但是，這里有個如何測評這種影響的問題。我認(rèn)為，如果從獲得文憑的角度來看，法學(xué)教育對法官素質(zhì)的影響是很大的。但是，我們知道，文憑不等于水平。而恰恰是在這一司法水平的測度上，我們?nèi)狈?biāo)準(zhǔn)，也缺乏相關(guān)的信息，由相關(guān)的信息也往往作出了錯誤的解釋。我們很難對法官的產(chǎn)出加以評價，因為他們的產(chǎn)出是壟斷性的-他們由國家任命。法官因此既缺少競爭-盡管并非完全沒有競爭，也很少替代-盡管也并非完全沒有替代�！� 而在沒有競爭和替代的情況下，消費者會不滿意，但是他們無法知道這一消費的價格和質(zhì)量。這種狀況就使得尋求司法救助的人一旦進(jìn)入司法在多數(shù)情況下就可能難以選擇了。此外，同樣從市場的角度來看，法官這種產(chǎn)品在很大程度上也還是一種“信用品”（人們很難事先確知這種產(chǎn)品的好壞，只有在使用過程中才能判定這種產(chǎn)品的好壞），而不是“檢驗品”（人們可以事先通過某些檢驗措施來判定產(chǎn)品的優(yōu)劣）�？梢哉f，盡管社會對司法狀況不滿意，我們卻把這些信息不確切地解釋為法官缺少法學(xué)的正規(guī)教育和系統(tǒng)培訓(xùn)。因此，我們現(xiàn)在的回應(yīng)是不完整的。
上面的分析也不是要貶低法學(xué)院的教育和我們這些搞法學(xué)教育的學(xué)者，恰恰相反 法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育，它應(yīng)當(dāng)令我們法學(xué)人反思，推動我們更加關(guān)注中國社會法律實踐和司法實踐的需要，加快法學(xué)教育內(nèi)容的更新和教學(xué)方式的改革�！�35」
也許我們還應(yīng)當(dāng)調(diào)整法學(xué)畢業(yè)生的標(biāo)準(zhǔn)，把培養(yǎng)適合中國社會需要的合格法律和司法人才作為法學(xué)教育的重點，以市場（包括法律實務(wù)和法律學(xué)術(shù)的市場）作為合格與否的標(biāo)準(zhǔn)，以能否解決中國的問題作為合格、不合格以及優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，而不是以某種抽象的概念作為標(biāo)準(zhǔn)。也許我們的法學(xué)院還應(yīng)當(dāng)注意吸收法律實務(wù)人才進(jìn)入法學(xué)院的教學(xué)隊伍。也許這會降低法學(xué)院教學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)？也許，但不一定。其實我早就說過，讓那些出色的外國法官到當(dāng)代中國來，未必能解決中國的問題。法律是一種地方性事業(yè)，而實踐是檢驗真理的標(biāo)準(zhǔn)。如果沒有對中國問題的了解，即使再有本事也辦不成事，也就不算本事。成者王侯敗者寇，在諸如法律這樣的更看重實踐的領(lǐng)域更是如此。
注釋：
[①]學(xué)界最早的比較系統(tǒng)的討論，參見蘇力：《法律活動專門化的法律社會學(xué)思考》，《中國社會科學(xué)》1994年第6期；賀衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)正義：對中國法官現(xiàn)狀的一個透視》，載夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第212-287頁。
[②]例如，《圣經(jīng)。舊約》中的所羅門國王和中國歷史上的包公。
[③]參見李愛君、王中梅：《法官素質(zhì)與司法公正》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2000年第1期；曲穎：《論法官素質(zhì)》，《人民司法》1999年第11期。
[④]關(guān)于這一點，我有另文作更為細(xì)致的分析。
[⑤]在韋伯看來，至少在現(xiàn)代社會，好的法官應(yīng)當(dāng)是遵循形式理性的，而所羅門國王的司法風(fēng)格屬于韋伯的實質(zhì)非理性范疇。See Max Weber，On Law in Economya nd Society，trans.by Max Rheinstein and Edward Shils，Harvard University Press，1954.
[⑥]關(guān)于初審法官與上訴審法官之間的差別，See Jerome Frank，Courtson Trial：Myth and Reality in American Justice，Princet onUniversity Press，1973；又可參見[美]盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第9頁以下。
[⑦]關(guān)于這一點的細(xì)致分析，參見蘇力：《制度是如何形成的？》，《比較法研究》1998年第1期。
[⑧]據(jù)2002年最高人民法院副院長曹建明介紹，在法官等級新近評定后法院工作人員已精簡了10%的情況下，我國目前有首席大法官1人、大法官41人、高級法官3萬人、法官18萬人。參見《學(xué)歷經(jīng)歷缺一不可，我國全力造就優(yōu)秀法官隊伍》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-09/05/content＿551369.htm.
[⑨]這一點在美國也是如此。波斯納指出美國當(dāng)代法官的司法意見確實不如他們的前代那么文采飛揚，富有個性和簡潔。參見[美]波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第148-160頁、第375-391頁；[美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第337-401頁。盧埃林也曾指出20世紀(jì)之交美國法官的司法意見有從宏大轉(zhuǎn)向程式化的趨勢。參見[美]盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛等譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第38-87頁。但波斯納指出，事實上，當(dāng)代美國法官比他們的前代法官的司法意見產(chǎn)出更多，工作更勤奮，他們的知識更豐富，對社會理解也更多了。因此“今不如昔”的感嘆也許只是一種文化懷舊。參見[美]波斯納：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第131-168頁。
[⑩]可參見有關(guān)馬歇爾的傳記，例如，R.Kent Newmyer，John Marshalland the Heroic Age of the Supreme Court，Louisiana State University Press，2001；David Robarge，A Chief Justice‘s Progress：John Marshall from Revolutionary Virginia to the Supreme Court，Greenwood Press，2000.
[11] 有關(guān)馬錫五審判，參見張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版。
[12] 關(guān)于美國的治安法官，See HenryJ.Abraham，The Judicial Process：An Introductory Analysis of the Courts of the United States，England，and France，7thed.Oxford University Press，1998，pp.152-154.
[13] [美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第107頁。
[14] 參見賀衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)正義，對中國法官現(xiàn)狀的一個透視》，載夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第212-287頁。
[15] 馮象先生關(guān)于虹影小說的分析就是一個突出的例證。參見馮象：《民法典制定中的若干問題》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article＿display.asy？ArticleID=22004.
[16] 參見強世功：《法律共同體宣言》，《中外法學(xué)》2001年第3期。
[17] 我在各類法學(xué)院校畢業(yè)生聚會的場合中，都明顯感到這一點。盡管許多畢業(yè)生其實都無心于“官場”，自己也并不崇拜權(quán)力，但還是非常關(guān)心某個同學(xué)已經(jīng)“混”到什么位置了，并且把這種同學(xué)職位的改變視為自己那個年級或班級的一個榮耀。這明顯是一種傳統(tǒng)的“一榮俱榮”、“光宗耀祖”的狹隘“地方”觀念或認(rèn)同的殘余或現(xiàn)代表現(xiàn)形式。相比之下，在一個個體主義高度發(fā)展的社會中，例如在美國，這種情況要少得多。我想克林頓的同學(xué)或小布什的同學(xué)不大會以克林頓或小布什當(dāng)總統(tǒng)為自己的榮耀。事實上，我也遇到過一些美國教授有同學(xué)當(dāng)了美國聯(lián)邦最高法院大法官或上訴法院法官或州最高法院的法官（相當(dāng)于中國類似法院的院長或副院長），但是他們當(dāng)中除了有個別人會贊賞自己同學(xué)的某種能力（學(xué)術(shù)的或政治的），沒有誰僅僅因為同學(xué)的職位而感到自豪的。這種現(xiàn)象反映了一種深厚的個體主義哲學(xué)。
[18] 賀衛(wèi)方：《復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院》，《南方周末》1998年1月2日。
[19] 2002年圍繞四川省發(fā)生的“二奶繼承案”的社會和法學(xué)界的爭論就是一個典型的例子。參見趙興等：《全國首例“二奶”持遺囑爭奪遺產(chǎn)案紀(jì)實》，《法制日報》2001年11月5日；王甘霖：《“社會公德”首成判案依據(jù)，“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)》，《南方周末》2001年11月2日。
[20] 關(guān)于社會道德多元化-道德共識的破裂要求更多更細(xì)的司法解釋和論證的問題分析，參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128-133頁、第330-388頁；蘇力：《判決書的背后》，《法學(xué)研究》2001年第3期。
[21] 參見楊世安、申懷吉：《法院設(shè)立調(diào)解中心違背社會主義法制原則》，《人大研究》1994年第7期；王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，《中國社會科學(xué)》1994年第1期；汪小珍、方龍華：《“訴前調(diào)解”弊多利少-與牡丹江市中級人民法院商榷》，《法學(xué)》1994年第11期；石梅堂：《民事調(diào)解制度背離民訴規(guī)律》，《法學(xué)》2002年第12期。
[22] 參見2001年6月30日修訂的《中華人民共和國法官法》第9條第6款。
[23] 在美國，沒有任何憲法或制定法要求出任聯(lián)邦法院法官者必須具有本科學(xué)位和（或）法學(xué)學(xué)位，這一制度性要求是逐漸形成的一種“習(xí)慣”，并且直到20世紀(jì)50年代后期才最終確立起來。事實上，在至今為止的美國聯(lián)邦最高法院全部106位大法官中，只有59位上過法學(xué)院，直到1922年，聯(lián)邦最高法院的大法官中法學(xué)院畢業(yè)生才占了多數(shù)，更是晚到1957年，才全部是法學(xué)院的畢業(yè)生！在美國包括加利福尼亞、紐約等州出任法官都不要求是法學(xué)院畢業(yè)生，而只要求“完成了認(rèn)定的助理事務(wù)（clerkship）”。See HenryJ.Abraham，The JudicialProcess，JohnUarshall from Revolutionary Virginia to the Supreme Court，Green woodPress，2000，pp.54-55.
[24] 這種分類來自波斯納，例如，可言說的知識、技術(shù)知識和實踐知識的區(qū)分。參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第49-141頁。
[25] 對這一知識的區(qū)分在西方最早可以追溯到亞里士多德，當(dāng)代的西方學(xué)者則強調(diào)無言之知（默會的知識）或個人性知識（波蘭尼）、實踐知識（歐克肖特）。參見蘇力：《知識的分類》，《讀書》1998年第3期。
[26][28] 參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第12-13頁，第564頁。 例如，歐克肖特認(rèn)為：“技術(shù)知識在教與學(xué)這兩個字的最簡單的意義上可以教與學(xué)……實踐知識既不能教，也不能學(xué)，而只能傳授和習(xí)得。它只存在于實踐中，惟一獲得它的方式就是給一個師傅當(dāng)徒弟-不是因為師傅能教它（他不能），而是因為只有通過與一個不斷實踐它的人持續(xù)接觸，才能習(xí)得它。”[英]歐克肖特：《政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第10頁。
[27] 參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年版，第4頁。
[29] 參見[英]歐克肖特：《政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2003年版，第52-57頁。
[30] 這方面的研究很多，可參見[美]唐納德。布萊克：《法律運作的行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版；費孝通：《鄉(xiāng)土中國。生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版。
[31] [美]埃里克森：《無需法律的秩序-鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版。
[32] 徐昕曾經(jīng)對廣東省珠江三角洲地帶的民間討債公司進(jìn)行過比較細(xì)致的研究，發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)氐脑S多私人之間的債務(wù)往往是通過民間的執(zhí)行力量來化解的。參見徐昕：《論私力救濟》，清華大學(xué)法學(xué)院2003年博士論文。
[33] 參見[美]埃里克森：《無需法律的秩序-鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版；SeeStewartMacaulay，Non-ContractualRelationsinBusiness：APreliminaryStudy，AmericanSocietyReview55（1963）。
[34] 這種競爭和替代可能是非正式的，有的甚至可能是非法的。例如，如果司法不公或者司法成本很高，人們就會選擇請求行政干預(yù)、輿論干預(yù)來解決，也會選擇私了、自救甚至其他形式來繞開或避開司法，在極端的情況下，甚至?xí)V諸非法組織或者黑社會性質(zhì)的組織來解決糾紛。
[35] 近年來，中國的一些法學(xué)院分別引入了美國的診所式法律教育，就是這方面的一個努力。參見鄧建民：《在法律實踐中學(xué)習(xí)法律-論診所法律教育對法學(xué)教育改革的意義》，《西南民族大學(xué)學(xué)報》（人文社科版）2003年第10期；吳春香：《高校法學(xué)教學(xué)引入法律“診所”模式的思考》，《中國高教研究》2003年第5期；蔡彥敏、黃巧燕、趙彤：《法學(xué)教育模式改革探索-來自中山大學(xué)法律診所的經(jīng)驗》，《學(xué)術(shù)研究》2002年第10期。
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