法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育

法官素質(zhì)與法學(xué)院的教育 　　摘要：當(dāng)代中國(guó)法官的專業(yè)素質(zhì)問題是一個(gè)因中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識(shí)轉(zhuǎn)型的問題。盡管從理論上看法學(xué)院的教育培訓(xùn)有可能在某些方面促成法官專業(yè)素質(zhì)的提高，但是由于種種原因，以現(xiàn)有的法學(xué)院傳授的知識(shí)不大可能彌補(bǔ)這一缺陷，而必須通過(guò)司法實(shí)踐知識(shí)的積累和法學(xué)院教學(xué)的改革來(lái)完成。

　　關(guān)鍵詞：法官素質(zhì)，社會(huì)轉(zhuǎn)型，司法知識(shí)

　　法學(xué)教育從20世紀(jì)90年代中期開始，中國(guó)法學(xué)界明確系統(tǒng)地提出了法官的專業(yè)化和職業(yè)化問題。①隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這個(gè)問題已經(jīng)成為當(dāng)代司法改革的一個(gè)重要和突出的問題，引起了法律界和法學(xué)界的普遍關(guān)注。1999年10月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革的綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）就將“法官的整體素質(zhì)”問題列為人民法院面臨的第二大問題。《綱要》對(duì)這一問題的回應(yīng)大致可以分為兩個(gè)方面：一方面是遴選法官的（我將另文分析），另一方面就是本文將集中討論的法官教育培訓(xùn)（《綱要》第36條）。

　　應(yīng)該說(shuō)，這些改革措施都是積極的，目標(biāo)是為了完善中國(guó)的法治，促成中國(guó)的法律職業(yè)共同體，就總體而言應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)。但是，在我看來(lái)，盡管司法界、法學(xué)界和法律界已經(jīng)意識(shí)到法官職業(yè)素質(zhì)是中國(guó)司法制度改革中的一個(gè)重要因素，然而對(duì)這個(gè)問題的所謂研究基本上還停留在概念先行和普法宣傳的層面，不僅嚴(yán)重缺乏經(jīng)驗(yàn)的考察和細(xì)致的因果關(guān)系分析，而且常常為了保持改革的勇氣而有意無(wú)意地拒絕關(guān)注和理解這個(gè)問題發(fā)生的社會(huì)歷史背景以及因此帶來(lái)的問題的復(fù)雜性和深刻性。

　　本文試圖把法官素質(zhì)問題以及相應(yīng)的回應(yīng)措施放在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)轉(zhuǎn)型中來(lái)考察分析，從而展示這個(gè)問題的歷史性以及可能之改革措施的歷史性。本文首先針對(duì)目前中國(guó)法學(xué)界、司法界關(guān)于法官討論的理想主義話語(yǔ)。我提出，作為一個(gè)當(dāng)代中國(guó)法治的實(shí)踐問題，我們必須區(qū)分理想的法官和合格的法官。隨后，我將分析法官素質(zhì)問題在當(dāng)代中國(guó)是怎樣成為一個(gè)問題的。我的論點(diǎn)是當(dāng)代中國(guó)法官的專業(yè)素質(zhì)問題是一個(gè)因中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識(shí)轉(zhuǎn)型的問題。第三、四部分則針對(duì)司法知識(shí)的特殊性以及中國(guó)法學(xué)目前同樣處于一個(gè)知識(shí)轉(zhuǎn)型期，我將論證，盡管從理論上看法學(xué)院的教育培訓(xùn)有可能在某些方面促成法官專業(yè)素質(zhì)的提高，但是，由于種種原因，以現(xiàn)有的法學(xué)院傳授的知識(shí)不大可能彌補(bǔ)這一缺陷，而必須通過(guò)司法實(shí)踐知識(shí)的積累和法學(xué)院教學(xué)的改革來(lái)完成。

　　一、如何討論合格的法官？

　　從學(xué)術(shù)上，我們至少可以兩種方式來(lái)討論法官：理想的和現(xiàn)實(shí)的。

　　前者是充分調(diào)動(dòng)人類的想像力，想像我們渴望法官具有的能力和品質(zhì)，并據(jù)此來(lái)批判現(xiàn)實(shí)的司法制度，構(gòu)建我們可欲的司法制度。最極端的，這種理想的法官就是柏拉圖《理想國(guó)》中的哲學(xué)王，就是基督教中的上帝（末日審判），但是這種法官顯然是不可能的。柏拉圖自己在《法律篇》中就否棄了自己的設(shè)想，《第二次降臨》畢竟只是葉芝的詩(shī)。

　　一種看起來(lái)并不那么極端，但仍然過(guò)于理想的討論，并且也是目前中國(guó)司法界和法學(xué)界常常使用的方式大致是從各種有關(guān)法官的理念、概念和定義中推演出，或是從世界歷史上的眾多杰出法官或準(zhǔn)法官（裁判者）或者有關(guān)這些“法官”的故事②中歸納抽象出一個(gè)理想的法官形象，抽取理想法官的一系列必備要件，然后按照這一理念來(lái)衡量和要求現(xiàn)實(shí)生活中的法官，為今日中國(guó)的法官樹立一個(gè)應(yīng)當(dāng)追求的楷模。③這是一種傳統(tǒng)的政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的思路，是一種形而上的思路，而不是一種討論政治司法問題的思路。

　　法律是一種實(shí)踐的世俗事業(yè)，是管人的，而人不都是甚至就不是那么美好的，因此才有了霍姆斯的“壞人”理論。作為一個(gè)政治法律問題，作為一個(gè)實(shí)踐問題，作為一個(gè)制度建設(shè)的問題，我們必須在社會(huì)和人類都不完美而且不可能完美這樣兩個(gè)基本制約條件下來(lái)討論法官的素質(zhì)問題。因此，合格的法官并不是理想的法官。那種理想化的人（神）是不可能有的，如果有，也很少�，F(xiàn)實(shí)中擔(dān)任法官的都是普通人，總是生活在具體社會(huì)中，會(huì)受具體社會(huì)、政治法律和知識(shí)制度條件的制約，都要解決特定社會(huì)中的具體問題。他們不僅在智力上和能力上不可能具有想像中的哲學(xué)王或上帝的那種無(wú)所不知、無(wú)所不能，而且一定會(huì)有許多人的弱點(diǎn)。他們總是會(huì)拖家?guī)Э冢�不可能無(wú)比堅(jiān)強(qiáng)，也不可能洞察一切，更不可能完全不受任何誘惑。此外，時(shí)代的變遷（例如社會(huì)生活的復(fù)雜以及糾紛之復(fù)雜）和制度的變遷（例如司法獨(dú)立或分權(quán)）已經(jīng)注定不可能有誰(shuí)擁有所羅門國(guó)王或包公的那種不問程序（“先斬后奏”）、不分管轄（“隨處刷卷”）的權(quán)力。④在現(xiàn)代社會(huì)中，不僅不可能產(chǎn)生和存在這種理想化法官，而且這種法官多了就亂了套，就會(huì)破壞法治。請(qǐng)?jiān)O(shè)想一下，如果兩位互不相知的包公相遇，都想查查對(duì)方的案卷，雙方各不相讓，究竟誰(shuí)更可以“隨處刷卷”呢？如果兩人都火了，都要行使先斬后奏的特權(quán)，那么誰(shuí)又可以更先斬后奏呢？事實(shí)上，在一些學(xué)者的分析中，所羅門國(guó)王就不是現(xiàn)代意義上的合格法官，盡管他作出的判決獲得了當(dāng)時(shí)社會(huì)的普遍接受和認(rèn)可。⑤

　　甚至再退一步，一位現(xiàn)代的合格法官也不是一些出色法官之優(yōu)點(diǎn)的集合。具體的法官總是處于具體的審判位置，這些不同的職位就有不同的要求。因此，許多優(yōu)點(diǎn)-無(wú)論是個(gè)人的還是司法的都是不能兼容的。例如，在我看來(lái)，美國(guó)的法官特別是一些上訴審法官是非常杰出的，他們撰寫的司法文書非常優(yōu)秀，思維非常精密，他們堅(jiān)持司法獨(dú)立，創(chuàng)造性地發(fā)展了法律。但是，我們必須注意這些法官是在美國(guó)的制度環(huán)境中運(yùn)作的，都是些上訴審法官，他們不僅與中國(guó)法官工作的社會(huì)環(huán)境和職業(yè)要求不相兼容，而且與歐洲大陸法官工作的社會(huì)環(huán)境和職業(yè)要求不相兼容，甚至與美國(guó)的初審法院法官也不兼容。⑥事實(shí)上，即使對(duì)于美國(guó)法官，有些要求也有內(nèi)在的矛盾，例如嚴(yán)格依法與司法造法。因此，20世紀(jì)60年代的沃倫法官和他領(lǐng)導(dǎo)下的美國(guó)聯(lián)邦最高法院在美國(guó)司法界和法學(xué)界中，對(duì)于一部分人來(lái)說(shuō)是英雄，而對(duì)于另一部分人來(lái)說(shuō)則是司法的災(zāi)難。而且說(shuō)到底，美國(guó)的絕大多數(shù)法官也還不是這樣的法官。200多年來(lái)，美國(guó)司法史上能夠得到人們認(rèn)同或贊譽(yù)的法官不超過(guò)10人，其中有些人還很有爭(zhēng)議。此外，即使是某些優(yōu)秀的個(gè)人品格，換一個(gè)條件和場(chǎng)合，就可能很成問題。例如創(chuàng)造美國(guó)司法審查先例的馬歇爾首席大法官，他在馬伯利訴麥迪遜案中那種對(duì)（聯(lián)邦）黨的“忠心耿耿”，今天看來(lái)就太缺乏司法中立了，而他后來(lái)對(duì)該案的處理方式又太機(jī)會(huì)主義、太滑頭了，甚至違反了最基本的司法職業(yè)倫理（該回避不回避）和審判的基本規(guī)則（先程序后實(shí)體問題）。⑦

　　另外，即使人類社會(huì)不時(shí)會(huì)產(chǎn)生少數(shù)司法上的天才，我們也不可能指望一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的司法制度建立在這少數(shù)司法天才的基礎(chǔ)上�，F(xiàn)代社會(huì)中的糾紛是大量的，需要的不是一兩個(gè)偉大法官，而是一大批法官。在中國(guó)，法官的數(shù)量目前已超過(guò)20萬(wàn)，⑧即使在美國(guó)，這個(gè)數(shù)量也在數(shù)千人之多。現(xiàn)代社會(huì)需要這么多的法官，因此不能都指望天才，而只能從大多數(shù)平凡的人中產(chǎn)生，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的制約。這一點(diǎn)注定了現(xiàn)代法官?gòu)目傮w上必定讓人們感到-相對(duì)于古代的理想法官來(lái)說(shuō)是平庸的。⑨這其實(shí)未必是壞事。事實(shí)上，過(guò)于依靠少數(shù)天才法官的司法制度必定導(dǎo)致在法院內(nèi)的韋伯意義上的魅力型政治-人治，而不可能是現(xiàn)代意義上的法治。在馬歇爾首席大法官的任期內(nèi)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的所有判決意見-除了他因?yàn)槟撤N原因未參與審理之外都是由馬歇爾撰寫的，其他大法官都沒有撰寫司法意見的份，馬歇爾在聯(lián)邦最高法院是說(shuō)一不二的。⑩這種狀況并不是一個(gè)好的法院制度應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)的，甚至是無(wú)法容忍的。

　　在我們討論法官之際，我們應(yīng)當(dāng)清楚我們討論的首先是中國(guó)的法官。只要設(shè)想一下，如果一個(gè)中國(guó)法官如同日本法官那樣判定當(dāng)年被日軍抓到日本做苦力的中國(guó)勞工不應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償，我們會(huì)覺得這個(gè)法官是一個(gè)合格的中國(guó)法官嗎？我們會(huì)覺得他缺乏最起碼的正義感，甚至根本不配做一個(gè)法官。但是在日本的語(yǔ)境中，他也許不被一些人或甚至所有人認(rèn)為是一個(gè)最好的法官，但也許會(huì)被日本法學(xué)界認(rèn)為是一個(gè)合格的法官。如果一位美國(guó)法官在中國(guó)寫上一個(gè)數(shù)百頁(yè)的判決，引證的全是美國(guó)的法律和判例，我們會(huì)認(rèn)為他是一個(gè)合格的中國(guó)法官嗎？

　　這是空間位置，還有時(shí)間的位置。在中國(guó)，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，馬錫五是一個(gè)合格的甚至是一位優(yōu)秀的法官，因?yàn)樗��?dāng)時(shí)所處社會(huì)中需要解決的爭(zhēng)議就是一些離婚或簡(jiǎn)單的農(nóng)業(yè)社會(huì)中的犯罪案件。[11] 在革命根據(jù)地，也沒有什么其他的檢察官或警察可以利用，更沒有比較完備的科學(xué)技術(shù)可以支撐，馬錫五的所作所為可以說(shuō)已經(jīng)是典范了。但如果是以今天的上海、深圳等地人民法院對(duì)法官的要求，馬錫五顯然不能被認(rèn)為是一個(gè)合格的法官-他不懂期貨股票，不懂公司治理，不懂融資金融，不懂DNA檢驗(yàn)，不懂公、檢、法三家的配合，不懂復(fù)雜的審判程序，他根本無(wú)法履行起碼的法官職能，也許今天他只能在中國(guó)目前的法院中搞一點(diǎn)立案或者某些執(zhí)行工作。他的一些做法甚至可能受到批評(píng)-是“人治”。

　　不僅有時(shí)空位置，而且還有制度位置。從制度上看，對(duì)初審法官和上訴審法官就有不同的要求。在美國(guó)，一個(gè)上訴審法官，特別是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官，在必須的情況下，可以推翻先例，但是，對(duì)一位初審法官而言，也許其全部責(zé)任就是遵循先例，更不用說(shuō)那些甚至不為其他法官承認(rèn)的“治安法官”了。[12] 因此，馬歇爾可以他“自己的強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛鑄了它（指美國(guó)憲法-引者注）”，“在美國(guó)憲制上打下了他自己心靈的印記”，但那是在美國(guó)的憲法性法律的形式“仍然具有彈性和可塑性之際”，[13] 并且由于他是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的首席大法官，事實(shí)上他當(dāng)年擔(dān)任最基層法院法官的表現(xiàn)就乏善可陳。而在今天的美國(guó)，如果有某個(gè)地方法院的法官以馬歇爾的方式行事，他一定會(huì)因?yàn)檫`背了他的制度角色而受到眾多責(zé)難。

　　上述分析表明，法官合格與否的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是地方性的（時(shí)、空和制度位置），是依據(jù)他所要解決的問題以及他可資利用的資源（制度的和技術(shù)的）界定的，判斷他的最終標(biāo)準(zhǔn)必須以能否公正（同樣是與特定時(shí)空相聯(lián)系的）解決他所生活的社會(huì)（而不是社區(qū)）中的問題。而當(dāng)我們說(shuō)中國(guó)法官時(shí)，我們已經(jīng)界定了法官的時(shí)空關(guān)系。

　　許多中國(guó)學(xué)者可能會(huì)認(rèn)為我的這一分析“解構(gòu)”了或顛覆了法官的神圣，其實(shí)沒有，被解構(gòu)的只是一些抽象的語(yǔ)詞。這種“解構(gòu)”實(shí)際上是要確立當(dāng)代中國(guó)的現(xiàn)實(shí)的合格法官的標(biāo)準(zhǔn)，因此實(shí)際上是“建構(gòu)”。因?yàn)楫?dāng)我們說(shuō)中國(guó)當(dāng)代的合格法官時(shí)，我們不是說(shuō)上帝（終極審判）、所羅門國(guó)王（外國(guó)），不是說(shuō)包公（古代），不是說(shuō)馬歇爾（上訴審），也不是說(shuō)馬錫五（人民調(diào)解）；我們說(shuō)的是這樣一個(gè)法官，他必須在中國(guó)當(dāng)今的社會(huì)和制度條件下運(yùn)用他（她）可能運(yùn)用的合法資源和自然稟賦履行好社會(huì)賦予他的職責(zé)和義務(wù)。

　　事實(shí)上，正是通過(guò)把法官這個(gè)概念重新立基于我們目前的社會(huì)，立基于普通的人，我們才可能凸現(xiàn)制度的重要性，才有可能凸現(xiàn)制度激勵(lì)的意義，才有可能討論法官的教育培訓(xùn)機(jī)制，才有可能談?wù)摲ü偎刭|(zhì)的提高。如果我們的法官都已經(jīng)具有上帝或天才的能力，那么還需要培養(yǎng)和訓(xùn)練嗎？如果我們的法官真的都已經(jīng)具有對(duì)正義的堅(jiān)貞信念和高尚情操，那還需要什么法律制度的約束嗎？如果我們的法官對(duì)任何外來(lái)的激勵(lì)（無(wú)論獎(jiǎng)懲、教育還是說(shuō)服）或信息都無(wú)動(dòng)于衷，那么我們還有什么必要來(lái)討論教育和培訓(xùn)呢？我們之所以要討論法律制度、討論法官的教育和培訓(xùn)，恰恰是因?yàn)槲覀兠鎸?duì)的是現(xiàn)實(shí)的法官，他們都是理性的人，會(huì)隨著制度制約的變化而改變行為。

　　許多制度需要人們?yōu)橹�獻(xiàn)身。但是我們應(yīng)當(dāng)記住，一個(gè)總是要求人們?yōu)橹�獻(xiàn)身才能得以維系的制度至少不是一個(gè)好的制度，更可能只是一種意識(shí)形態(tài)。

　　二、中國(guó)法官素質(zhì)問題之發(fā)生

　　也許相對(duì)于中國(guó)社會(huì)的需要而言，今天的中國(guó)法官?gòu)目傮w上看確實(shí)存在各方面素質(zhì)都不高的問題，但是我們不應(yīng)當(dāng)忘記，在20世紀(jì)80年代（以下80年代和90年代分別是20世紀(jì)80年代、20世紀(jì)90年代的簡(jiǎn)稱），盡管當(dāng)時(shí)法官就總體而言比90年代的法官無(wú)論在文化素質(zhì)還是專業(yè)素質(zhì)方面都明顯差得多，為什么當(dāng)時(shí)的法官文化、專業(yè)素質(zhì)問題就總體而言沒有成為一個(gè)如同今天這么突出的問題，至少?zèng)]有成為一個(gè)社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)問題？事實(shí)上，經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，如今的法院系統(tǒng)已經(jīng)增添了不少法科以及其他學(xué)科的大學(xué)畢業(yè)生，甚至研究生，但為什么法官文化和專業(yè)素質(zhì)問題到了90年代反倒成了一個(gè)問題？

　　我認(rèn)為這是由于現(xiàn)代社會(huì)和中國(guó)社會(huì)發(fā)展對(duì)司法提出了更高的專業(yè)和知識(shí)的要求。但是這種說(shuō)法還是含混的，因?yàn)楦�高的要求可以是一個(gè)專業(yè)和文化知識(shí)的數(shù)量問題。而我將在這一節(jié)論證，這個(gè)問題實(shí)際涉及關(guān)于合格法官之社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)和司法知識(shí)類型的變化，因而這個(gè)“更高的”要求其實(shí)有一個(gè)質(zhì)的變化，而這一有關(guān)合格法官標(biāo)準(zhǔn)的變化以及有關(guān)司法知識(shí)類型的變化，都是由于當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的結(jié)構(gòu)變遷所帶來(lái)的。

　　正如上一節(jié)的分析表明的，就司法裁判能力而言，法官合格不合格實(shí)際是相對(duì)于其所要解決的問題以及社會(huì)的相關(guān)條件而言的。所羅門國(guó)王和包公在今天都不是合格法官，馬錫五也不是，因?yàn)樵诮裉斓纳鐣?huì)，哪怕是一個(gè)普通的案件也主要是通過(guò)一個(gè)司法的體系來(lái)完成的，盡管最后的決定可能是由某個(gè)法官或某個(gè)審判庭作出的。同樣的道理，只能依賴控辯雙方提供證據(jù)的今天的優(yōu)秀法官，若是在100年前，恐怕就不是一位合格的司法裁判者。這就如同在一個(gè)沒有聽診器，沒有X光，沒有血檢、尿檢的社會(huì)中的一個(gè)離開這些工具就不能診斷疾病的醫(yī)生，或如同一位僅僅會(huì)開藥方而不會(huì)配藥的醫(yī)生，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)中，他不會(huì)被認(rèn)為是一個(gè)合格的醫(yī)生。

　　盡管有其他因素（我將在后面討論），但真正凸現(xiàn)今日法官之素質(zhì)問題的關(guān)鍵在于：經(jīng)歷了80年代的改革特別是進(jìn)入90年代以后，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國(guó)社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了重大的并且是急劇的變化。在90年代之前，就中國(guó)的民事案件而言，最多也就是離婚、遺產(chǎn)、簡(jiǎn)單的借貸、簡(jiǎn)單的傷害而已；那時(shí)沒有什么知識(shí)產(chǎn)權(quán)，沒有什么產(chǎn)品責(zé)任（產(chǎn)品責(zé)任本身是現(xiàn)代化的產(chǎn)物），沒有大規(guī)模的借貸，沒有真正意義上的公司，基本沒有什么流通票據(jù)，沒有土地轉(zhuǎn)讓，也沒有WTO.因此，許多哪怕是沒有進(jìn)過(guò)大學(xué)的或進(jìn)過(guò)大學(xué)但學(xué)的是其他什么專業(yè)的人，只要進(jìn)了法院，幾年下來(lái)，也都能大致對(duì)付那些糾紛。并且，由于受高等教育的機(jī)會(huì)是不同等的，當(dāng)時(shí)有許多人因種種原因沒能進(jìn)大學(xué)，但智力上實(shí)際未必比進(jìn)了大學(xué)的人差，所以在法院工作的這些人也可以從容應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)法院所面臨的各類糾紛。事實(shí)上，當(dāng)時(shí)進(jìn)法院的大學(xué)畢業(yè)生也并不都是法學(xué)院畢業(yè)生，而可能是學(xué)中文、歷史、哲學(xué)甚至理工科的，其中許多人如今也都成了不錯(cuò)的法官，甚至成了大法官；而那時(shí)法學(xué)院畢業(yè)生，也沒有學(xué)習(xí)過(guò)公司法、財(cái)產(chǎn)法、票據(jù)法、侵權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之類的法律。我是1978年進(jìn)入北京大學(xué)法學(xué)院的，我可以作證。當(dāng)時(shí)的民法課程非常簡(jiǎn)單，沒有那么詳細(xì)的物權(quán)、債權(quán)、人的分別，當(dāng)年我們用的民法教科書只是一本薄薄的北京大學(xué)法律系自己編印的《民法原理》。當(dāng)時(shí)的刑法相對(duì)完善一些，但也比較簡(jiǎn)單。因?yàn)楫?dāng)時(shí)的社會(huì)組織結(jié)構(gòu)還是相當(dāng)傳統(tǒng)的，人口流動(dòng)比較少，社會(huì)中的犯罪率相當(dāng)?shù)停�破案率則比較高；加之社會(huì)的高度同質(zhì)性，群眾的眼睛是雪亮的，也沒有什么正式的證據(jù)規(guī)則。刑事審判同樣不難。

　　在這樣的社會(huì)條件下，當(dāng)時(shí)中國(guó)法院系統(tǒng)的基本功能一直都是以解決糾紛為主。解決糾紛的一個(gè)最大特點(diǎn)是根據(jù)案件的是非短長(zhǎng)來(lái)處理，對(duì)法官的最主要要求就是要合乎情理，構(gòu)成這個(gè)“情理”的除了國(guó)家的某些強(qiáng)制性規(guī)定外，還有傳統(tǒng)的規(guī)范和鄉(xiāng)間的民俗習(xí)慣（包括相互之間的“忍讓”或“和為貴”，這其實(shí)都是一些民間的規(guī)范）。而如果糾紛只是或大多是一些普通的刑事或民商事案件的話，那么一個(gè)基本公道、合乎情理的人就可以作出基本公道的決定；以這種方式處理糾紛即使結(jié)果有所偏差，這種偏差也只局限于個(gè)案，并不具有廣泛的社會(huì)影響力和公共政策的寓意，即使糾正起來(lái)也比較容易。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，盡管80年代中國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)已有所松動(dòng)，但與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相伴的高度集中的行政體制仍然完好，對(duì)解決許多經(jīng)濟(jì)糾紛也會(huì)起作用，甚至起主導(dǎo)作用。盡管當(dāng)時(shí)已經(jīng)有一些新型案件，如外商投資的案件，但是數(shù)量相當(dāng)少，并且往往會(huì)有強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)出面解決。不只是經(jīng)濟(jì)糾紛，私人之間的糾紛，甚至夫妻、婆媳和鄰居之間的糾紛，單位都會(huì)干預(yù)，因此實(shí)際留給法院裁判的糾紛就不多了。此外，當(dāng)時(shí)還沒有多少如今事實(shí)上已成為自由職業(yè)的律師代理，即使有律師出庭辯護(hù)，也往往只是講一些情理法的關(guān)系，請(qǐng)求法院秉公處理，法官?gòu)臎]有遇到真正的法律問題的挑戰(zhàn)，最多只有事實(shí)問題的疑難。綜合這諸多因素，當(dāng)時(shí)的司法裁判并不復(fù)雜，最多只需要少量的專業(yè)知識(shí)比較豐富的法官。因此，文化和專業(yè)素質(zhì)都不很高的法官當(dāng)時(shí)基本上都可以履行制度角色賦予他（她）的職責(zé)。只要看看當(dāng)時(shí)的甚至90年代初關(guān)于優(yōu)秀法官的報(bào)道，就可以看出社會(huì)對(duì)法官的制度角色的界定和要求了。[14] 因此，作為最高人民法院的院長(zhǎng)，化學(xué)系畢業(yè)但一直從事國(guó)際貿(mào)易仲裁的任建新同志絲毫也不遜色于后來(lái)的法律系畢業(yè)當(dāng)過(guò)保衛(wèi)科長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)和司法部長(zhǎng)的肖揚(yáng)同志。

　　到了90年代，商事案件大量出現(xiàn)，金融案件、勞資糾紛、知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛也都紛紛涌現(xiàn)，不但是案件總數(shù)在急劇增加，案件的類型、案件復(fù)雜程度以及其他外顯標(biāo)志也在變化。原來(lái)事實(shí)上有協(xié)調(diào)和解決糾紛之功能的行政主管部門也因之發(fā)生了變化，至少在許多時(shí)候它們已經(jīng)沒有能力而在另一些時(shí)候則不愿插手解決這類糾紛了。[15] 解決糾紛的渠道一變動(dòng)，即使沒有法學(xué)家有關(guān)“司法是正義的最后一道防線”的論述，由于利益所系，糾紛也都涌進(jìn)了法院的大門。而一旦市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)的社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，案件類型也就開始發(fā)生了變化，就不是單憑一般的社會(huì)常識(shí)和人生經(jīng)驗(yàn)就可以妥善處理了。這些社會(huì)因素的變化本身就隱含了并要求法院審判功能的一個(gè)重大變化。以前合格的法官在這一新的社會(huì)需求面前，就司法裁判而言，都變得日益不合格了，哪怕他曾經(jīng)是法學(xué)院的畢業(yè)生。他們的知識(shí)需要更新，需要新的理論指導(dǎo)，先前的知識(shí)和積累的經(jīng)驗(yàn)，哪怕是先前法學(xué)院傳授的知識(shí)，都不足以有效、迅速地處理社會(huì)的新型問題了。在這種條件下，即使法官的平均文化水平上升了，哪怕是進(jìn)入法院的法學(xué)院畢業(yè)生增多了，而實(shí)際上不能滿足社會(huì)需求的法官仍然增多了。

　　經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型帶來(lái)的其他一些因素的變化，也間接地對(duì)法官提出新的更高的知識(shí)和專業(yè)要求。例如，到90年代律師作為一個(gè)職業(yè)已經(jīng)迅速發(fā)展起來(lái)了，律師的高收入和自由職業(yè)吸引了大批法學(xué)院的更為年輕好勝的優(yōu)秀畢業(yè)生，而由于這些律師的介入，訴訟就必然變得更為復(fù)雜精細(xì)，更加強(qiáng)調(diào)程序，更加“摳字眼”，更加講法理而不是講天理人情。這就迫使原來(lái)更注重案件總體是非對(duì)錯(cuò)問題（實(shí)體問題）而不大注重程序問題的法官必須對(duì)付許多法律的細(xì)節(jié)和程序問題，這也使得當(dāng)年就解決糾紛而言基本稱職但一般說(shuō)來(lái)并不擅長(zhǎng)修辭論證雄辯的法官如今在口若懸河、巧舌如簧、旁征博引的律師面前必然相形見絀。

　　又比如，法學(xué)教育的發(fā)展以及政治環(huán)境的逐步寬容，使得原來(lái)好像大一統(tǒng)的法律界也逐漸發(fā)生分化，出現(xiàn)了司法界、法律界和法學(xué)界的區(qū)別。法學(xué)人作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的利益集團(tuán)，一方面高唱法律共同體的宣言，另一方面則試圖在這個(gè)共同體中爭(zhēng)取自身的正統(tǒng)性、話語(yǔ)權(quán)甚至利益，而其依仗的主要就是法官并不擅長(zhǎng)的“學(xué)術(shù)話語(yǔ)”和法學(xué)人壟斷性占有的法學(xué)文憑發(fā)放權(quán)。[16] 20世紀(jì)80年代經(jīng)過(guò)法學(xué)院學(xué)習(xí)后進(jìn)入司法界的年輕一代法官，這時(shí)候已經(jīng)人到中年，他們也對(duì)權(quán)力和職位有了更高的要求； [17] 中國(guó)共產(chǎn)黨的年輕化、知識(shí)化和專業(yè)化的干部政策也為滿足他們的這種欲求提供了政治合法性和可能。20世紀(jì)90年代之后，法學(xué)教育的急劇膨脹，帶來(lái)了眾多的法學(xué)院畢業(yè)生，他們更希望在城市地區(qū)特別是大城市就業(yè)，也很自然地對(duì)已經(jīng)進(jìn)入法院且工作多年、沒有學(xué)歷或法學(xué)學(xué)歷的法官的合法性提出了挑戰(zhàn)，一個(gè)帶有某些誤解的“復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院” [18] （其實(shí)是“轉(zhuǎn)業(yè)軍人進(jìn)法院”）的說(shuō)法一下子變得流行起來(lái)了。而且，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中社會(huì)的分化帶來(lái)的道德多元也給司法帶來(lái)更多爭(zhēng)議，[19]  需要更多的辯解和論證，已經(jīng)沒有眾口稱是的“情理”了。市場(chǎng)的利益關(guān)系還使得傳統(tǒng)的曉之以情、動(dòng)之以理的道德倫理話語(yǔ)的司法技術(shù)知識(shí)幾乎失效了。[20]  民事

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