加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)與民事訴訟法

加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)與民事訴訟法 　　[內(nèi)容提要]：信用危機(jī)使經(jīng)濟(jì)發(fā)展受阻，于是加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)提上了議事日程。民法已對(duì)此做出了積極的行動(dòng)，而民訴法作為程序的保障則未有大的進(jìn)展。本文從建立債的保全程序、改善極端不利于債權(quán)人的證據(jù)制度、糾正執(zhí)行中對(duì)債務(wù)人的過分偏袒三個(gè)方面，對(duì)民訴法如何加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)進(jìn)行了初步探討。

　　[關(guān)鍵詞]：債權(quán)人保護(hù)  債的保全訴訟  證據(jù)  執(zhí)行  民事訴訟法

　　當(dāng)今世界，經(jīng)濟(jì)發(fā)展端賴資金融通，而資金融通則端賴良好的信用，信用可謂市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)作的基石。然而，中國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，卻為信用危機(jī)所困，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)許多惡意逃債損害債權(quán)人利益的情況。這其中有道德、人性等多方面的因素，但法律作為社會(huì)關(guān)系的調(diào)整器，其對(duì)債務(wù)人利益的偏袒與對(duì)債權(quán)人利益的忽視對(duì)信用危機(jī)的形成也有不可推卸的責(zé)任。亡羊補(bǔ)牢，未為晚矣。于是，立法者把加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)提上了議事日程。法律之所以由偏重于對(duì)債務(wù)人的保護(hù)轉(zhuǎn)向兩者兼顧，加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，有兩個(gè)主要原因：一是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展，債權(quán)在社會(huì)生活中逐漸處于優(yōu)越地位，信用的重要作用及其在現(xiàn)實(shí)中的嚴(yán)重缺失，使立法者認(rèn)識(shí)到加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的必要性和迫切性；二是基于對(duì)“債務(wù)人是弱者”這一一貫的內(nèi)心指引的反思。立法者不再認(rèn)為債務(wù)人必然是經(jīng)濟(jì)上的弱者，從而在法律上給予其特別的保護(hù)。因?yàn)�，將債�?wù)人一律視為弱者的觀念與實(shí)際情況已相去甚遠(yuǎn)�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，借錢生錢已成為很多商人的生財(cái)之道，即使財(cái)力雄厚的大公司也常向銀行或民間舉貸，成為債務(wù)人，債務(wù)人已不是窮人的代名詞；而且，在信用危機(jī)的當(dāng)代中國，究竟是債權(quán)人處于優(yōu)勢，還是債務(wù)人處于優(yōu)勢？從“借錢的是爺爺，要債的是孫子”的俗語中看得一清二楚，如今的楊白勞已翻身做了主人，而黃世仁則在借出錢后成了仰人鼻息的可憐蟲。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)而不是賴帳經(jīng)濟(jì)，為遏制賴帳經(jīng)濟(jì)的形成和加劇，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)無疑應(yīng)成為立法的努力方向。民法為加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，不僅不斷充實(shí)債的擔(dān)保制度，使所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保等更有利于債權(quán)人保護(hù)的新型擔(dān)保方式日益涌現(xiàn)；而且給予債權(quán)人更多的救濟(jì)手段，如在合同法中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)、撤銷權(quán)兩種債的保全方式，力求使本來傾斜于債務(wù)人的法天平重歸平衡。然而，法律對(duì)債務(wù)人利益的偏好不僅體現(xiàn)在民法上，更體現(xiàn)在民事程序法上，加之任何實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)都需要程序的保障，如果不從程序上加以矯正和配合，立法者欲加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人保護(hù)的努力也將無法落實(shí)，最終成為美好的幻想。因此我認(rèn)為，如何從程序上加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，也應(yīng)成為民事訴訟法研究的重要課題。本文便擬從加強(qiáng)債權(quán)人保護(hù)的角度，從保全程序、證據(jù)制度、執(zhí)行程序三方面，對(duì)民事訴訟法的完善提一點(diǎn)自己的看法。

　　一、建立獨(dú)立的債的保全程序，為債權(quán)保全提供程序保障

　　針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，歸還到期債務(wù)和低價(jià)處理財(cái)產(chǎn)，惡意逃債等情形，解決嚴(yán)重的“三角債”問題、債務(wù)執(zhí)行難問題，新合同法規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)，為債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了實(shí)體法上的救濟(jì)途徑。而對(duì)這些權(quán)利如何實(shí)現(xiàn)，合同法只規(guī)定采取訴訟方式，如何具體實(shí)施則未予明確；最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》對(duì)其行使雖作了一些細(xì)化規(guī)定，但仍嫌語焉不詳。對(duì)債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的程序規(guī)定應(yīng)由民法還是民訴法進(jìn)行，有學(xué)者發(fā)出“民法，給程序以應(yīng)有的地位”的震耳發(fā)聵的聲音[1].我承認(rèn)這種觀點(diǎn)蘊(yùn)藏著很大的合理性，確實(shí)民法從總體上忽略程序機(jī)制，尤其是把訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交由民事訴訟法規(guī)定帶來了不良后果，改變?cè)诿穹ㄖ胁坏靡?guī)定民訴程序的內(nèi)容、在民訴中看不到實(shí)體權(quán)利規(guī)范的現(xiàn)狀，采取適當(dāng)滲透的立法技術(shù)的設(shè)想很是精彩，但這并不否認(rèn)民訴法規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)行使程序的必要性，而且，這主要是民訴法的任務(wù)，民法學(xué)者可以參與甚至起主導(dǎo)作用，但不能因此就將之劃入民法的地盤。因?yàn)椋菏紫�，�?shí)體法與程序法分離是世界法制文明進(jìn)步的標(biāo)志，是各國一致的做法。雖然實(shí)體與程序本就有割不斷的內(nèi)在聯(lián)系，嚴(yán)格的分立必然導(dǎo)致一些弊端，采取適當(dāng)滲透的立法技術(shù)是理想之選，但適當(dāng)滲透的前提和立腳點(diǎn)是相互分立，這個(gè)大前提不能變，否則就是法律科學(xué)的倒退，而且，相互滲透是適當(dāng)?shù)�，不是越俎代庖，也不是一方取代另一方；其次，程序法在中國傳統(tǒng)上不受重視，至今法律界“重實(shí)體，輕程序”的現(xiàn)象仍十分嚴(yán)重，在這種程序法未受到足夠重視的情況下就提倡相互滲透，易導(dǎo)致民事實(shí)體法吞并民事訴訟法，未免為時(shí)尚早，不合時(shí)宜。歷史表明，包羅實(shí)體法和程序法的“大民法”必然是實(shí)體法決定、吞并程序法，這無疑與現(xiàn)代法律文明的“程序公正”背道而馳。因此，我認(rèn)為民法、民訴法應(yīng)適當(dāng)滲透，但要在分立的基礎(chǔ)上進(jìn)行，民訴法應(yīng)規(guī)定債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使程序。在規(guī)定債的保全程序方面，民訴法應(yīng)著重考慮以下幾個(gè)問題：

　　1、修改原告適格的嚴(yán)格規(guī)定，給債權(quán)人以訴訟法上提起代位權(quán)訴訟、撤銷權(quán)訴訟的合法依據(jù)根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，原告必須與本案有直接的利害關(guān)系，而在代位權(quán)訴訟和撤銷權(quán)訴訟中，代位權(quán)人不是其要求代位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的直接權(quán)利主體，撤銷權(quán)人也不是其所要撤銷的法律關(guān)系的直接權(quán)利主體，債權(quán)人與次債務(wù)人之間并沒有直接的法律關(guān)系，也即沒有直接的利害關(guān)系，而合同法又給予其當(dāng)事人適格的法律依據(jù)，這就在實(shí)體法和程序法的銜接上出現(xiàn)漏洞和矛盾。合同法的規(guī)定無疑是正確的，有助于減少債權(quán)人的損失，維護(hù)其合法權(quán)益，故我們應(yīng)反思的是民訴法關(guān)于“原告必須與本案有直接的利害關(guān)系”的規(guī)定是否過于嚴(yán)格，不再適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)代生活的需要。事實(shí)也確實(shí)如此�，F(xiàn)實(shí)中存在許多并非與案件有直接的利害關(guān)系，而是存在法定權(quán)益的情況，都因?yàn)橛凇懊裨V法”無據(jù)而求告無門。本來，一種利益為法律所明確規(guī)定就成為法定權(quán)益，就應(yīng)受到包括民訴法在內(nèi)的法律的保護(hù)，而“直接利害關(guān)系”與法定權(quán)益的不同[2]，法定權(quán)益的范圍大于有直接利害關(guān)系的范圍的情況，就造成一些法定權(quán)益得不到民訴法的承認(rèn)和保護(hù)，導(dǎo)致法律保護(hù)出現(xiàn)真空地帶。而采“原告對(duì)本案存在法定權(quán)益”的規(guī)定，保護(hù)面更寬，也可給債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟和撤銷權(quán)訴訟提供了民訴法上的合法依據(jù)，建議修改民訴法時(shí)采納之。

　　2、在體例上，應(yīng)規(guī)定獨(dú)立的債的保全程序，以適應(yīng)債的保全訴訟的特點(diǎn)之所以要規(guī)定獨(dú)立的債的保全程序，是因?yàn)樵噲D將之納入其他程序的思路都行不通。

　　思路之一，將其與普通程序不做區(qū)分，在一審程序中加以規(guī)定。這里的問題是：（1）民訴法理論將訴分為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴，而代位訴訟與撤銷權(quán)訴訟不能歸于其中任何一種訴訟，法律性質(zhì)不清；（2）就代位訴訟而言，由于原告行使的是被代位人的權(quán)利，故原則上只能行使權(quán)利，不能擅自處分權(quán)利。處分權(quán)利的缺乏，使調(diào)解、和解不宜作為代位訴訟案件的處理方式，違背了民事訴訟法的調(diào)解原則。且由于原告只是代位行使權(quán)利，無法代為履行義務(wù)，在被代位人不參加訴訟的場合，反訴的訴訟程序?qū)嶋H上不可能進(jìn)行，即使追加被代位人參加訴訟，把反訴與代位訴訟合并審理，很可能使案情復(fù)雜化，不符合訴訟效率的要求。這就違背了訴訟權(quán)利平等原則。[3]另外，被代位人符合民訴法關(guān)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的基本特征，依民訴法規(guī)定，無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在判決后不能享有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，主要是上訴權(quán)，這顯然不利于維護(hù)代位訴訟中債務(wù)人的利益，故最高院應(yīng)在司法解釋中明確債務(wù)人在代位訴訟中享有當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。[4]令人遺憾的是，《合同法解釋（一）》中卻未對(duì)債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)加以規(guī)定，這不能不說是立法的缺憾，修改民訴法時(shí)應(yīng)予明確。由于以上問題不能解決，故此路不通。

　　思路之二，將之放在財(cái)產(chǎn)保全程序中。問題是，兩者在保全的名字上雖相同，但適用對(duì)象、適用條件、立法目的和作用等方面都不相同，最根本的是，兩者性質(zhì)不同，債的保全是一種訴訟救濟(jì)手段，而財(cái)產(chǎn)保全則是在訴訟前或訴訟中采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。債的保全程序所涵蓋的程序和復(fù)雜程度顯然遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)保全程序。故此種觀點(diǎn)并不可行。

　　思路之三，將之放在執(zhí)行程序中。這主要是因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定，“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)，該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行”。該規(guī)定與代位訴訟有殊途同歸之妙，似可看作債權(quán)人代位權(quán)在執(zhí)行中的形態(tài)。那么，在將來修改民訴法、增加代位權(quán)訴訟之后，是否還將該條保留，納入民訴法典呢？我認(rèn)為應(yīng)予保留。因?yàn)榇�位�?quán)訴訟是單獨(dú)提起的一個(gè)訴訟，而該規(guī)定的內(nèi)容則是在訴訟之后的執(zhí)行階段中發(fā)生的情況，不是代位權(quán)訴訟，而是代位執(zhí)行，兩者的性質(zhì)不同、階段不同、方式不同、結(jié)果不同，不是包含關(guān)系，而是并存和在一定情況下的相互銜接關(guān)系，自可并存并行，不生重復(fù)、矛盾的問題。

　　可見，以上思路都行不通，只能考慮另辟蹊徑，設(shè)計(jì)獨(dú)立的債的保全程序，而這就需要我們開動(dòng)腦筋，廣為借鑒，對(duì)債的保全程序與一般民事訴訟的差異進(jìn)行深入研究，以求民訴法體系構(gòu)建的內(nèi)在統(tǒng)一性。

　　3、合理改造“歸庫原則”，堅(jiān)持對(duì)債權(quán)人的平等保護(hù)最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后，認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人”，這一作法是針對(duì)“歸庫原則”的低下的效率而提出的。立法者力圖建立一種激勵(lì)機(jī)制，認(rèn)為給予行使代位權(quán)和撤銷權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)，更符合實(shí)際和具有操作性，可促使債權(quán)人更積極地行使權(quán)利，而不是消極地“搭便車”，使債務(wù)人坐享其成，并論證其符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則、“不告不理原則”、公平原則，[5]其用心不可謂不良苦。但是，“債權(quán)平等原則”歷來為各國法所遵從，這種做法很明顯地違背了債權(quán)平等原則，不能解釋優(yōu)先效力的來源，混淆了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，不符合合同的相對(duì)性；如前有行使代位權(quán)而得到勝訴判決的情況，就對(duì)后面提起代位權(quán)訴訟的其他債權(quán)人極為不利。傳統(tǒng)民法規(guī)定“歸庫原則”，為大多數(shù)國家所取，說明其是有很大的合理性的，雖然其存在效率低下、麻煩的弊端，但對(duì)債權(quán)平等、公平保護(hù)的理念應(yīng)予堅(jiān)持，可考慮對(duì)歸庫原則的改進(jìn)。如財(cái)產(chǎn)先有法院保管，規(guī)定一定合理的等待期，看是否有別的債權(quán)人提起訴訟，在這些人中按比例清償，如此可兼顧法理與效率，何樂而不為？

　　二、改變證據(jù)制度中對(duì)債權(quán)人極端不利的規(guī)定，為其提供合理的證據(jù)救濟(jì)手段

　　耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中，針對(duì)1872年的德國法指出，“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟(jì)通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的�！�…為了從債權(quán)人那里奪回權(quán)利，世界上的債務(wù)人共同謀劃也不會(huì)發(fā)現(xiàn)比我國法學(xué)依該證據(jù)理論為債務(wù)人所能辦到的更為有效的手段�！�…這樣的訴訟是原告的災(zāi)難，被告的幸運(yùn)�！�…即萬不得已，與其殘酷地對(duì)待一個(gè)債務(wù)人，不如對(duì)一百個(gè)債權(quán)人公然加以不法更為有利。”[6] 值得思考的是，我國的證據(jù)制度是否也存在該問題呢？答案是肯定的。

　　比如說，在證據(jù)上將非法等同于未經(jīng)同意。1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中指出，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這里將“非法”與“未經(jīng)同意”間劃了等號(hào)，認(rèn)為只要未經(jīng)同意就是非法證據(jù)。但問題是，未經(jīng)同意為什么是非法的？除去少數(shù)侵害隱私權(quán)的情況，債權(quán)人為證實(shí)債權(quán)的存在而未經(jīng)同意錄音錄像，既不會(huì)違法，又能證明案件事實(shí)，為何不能作為證據(jù)采用？我們知道，在信用危機(jī)的社會(huì)里，不再是債權(quán)人處于優(yōu)勢，而是債務(wù)人處于優(yōu)勢，因此，法律應(yīng)加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。但訴訟法卻堅(jiān)持“非法=未經(jīng)同意”的立法，這無疑是不利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)的。如果一個(gè)債權(quán)人借出錢時(shí)未打借條，又不能在事后以電話錄音等方式來證明，得不到法院的保護(hù)，那確實(shí)是債權(quán)人的災(zāi)難，債務(wù)人的幸運(yùn)了。這樣的規(guī)定，是對(duì)債務(wù)人的濫施寬容，是對(duì)債權(quán)人利益的公然漠視，會(huì)使債務(wù)人喪失對(duì)法律的信心，轉(zhuǎn)而自力救濟(jì)，由此導(dǎo)致犯罪。筆者就曾聽說過有個(gè)債權(quán)人因私自的錄音不被法院采信，追債不成，遂怒而雇傭黑社會(huì)的人綁架債務(wù)人，逼其寫下欠條，因此鋃鐺入獄的案例，這里就不能只怪債務(wù)人法律意識(shí)淡薄了吧，法律本身似也應(yīng)檢討一下是否對(duì)債務(wù)人過于偏袒，而對(duì)債權(quán)人過分苛責(zé)了？另外，該等式也是違背國際慣例的，是對(duì)“非法證據(jù)排除規(guī)則”的誤解。[7]該規(guī)則通常只適用于刑事審判，并不適用于民事訴訟中私人保全證據(jù)的行為。在西方，只要私人保全證據(jù)的行為未構(gòu)成犯罪，取來的證據(jù)哪怕具有非法因素也可以用。美國也并非不承認(rèn)這種“未經(jīng)允許而私錄的錄音、錄象”，如著名影星金凱利主演的《大話王》中就在法庭上播放了某私人偵探偷錄的通奸錄音帶，而如果美國法不允許私拍、私錄的音像作為民事訴訟的證據(jù)，那我們就很難理解為何美國有那么多私人偵探的存在。民訴采取“誰主張誰舉證”的原則，不承認(rèn)公民私自的錄音錄像是證據(jù)，直接限制了當(dāng)事人的舉證資源，當(dāng)事人保全證據(jù)的權(quán)利縮小了，很多事實(shí)就無法證明，債權(quán)人的利益就得不到保護(hù)。連支持該司法解釋的學(xué)者都承認(rèn)，這進(jìn)一步削弱了當(dāng)事人本來就不充分的舉證資源，存在一定的負(fù)面效應(yīng)。[8]“民法學(xué)者和訴訟法學(xué)者把對(duì)債務(wù)人抱有的同感同樣給予了犯罪人，由此在許多情況下利用犯罪人受保護(hù)而被害人不受保護(hù)的方式試圖限制其權(quán)利的行使”，這“是對(duì)法理念的暗殺，堪稱學(xué)問侵害法感情的罪惡之中尤為令人生畏者”，[9]誠哉斯言！因此，應(yīng)承認(rèn)公民未經(jīng)他人同意私自錄制的錄音錄像，只要不構(gòu)成犯罪，就能作為證據(jù)使用，以適應(yīng)社會(huì)對(duì)保護(hù)債權(quán)人利益的需要。對(duì)該司法解釋，實(shí)踐部門也開始反思其合理性。如在關(guān)于完善我國民事訴訟證據(jù)制度的座談會(huì)上，吉林高院的同志就提出，在如原物滅失或當(dāng)事人、證人已死亡或其他無法再行收集證據(jù)等等特殊情況下，對(duì)違法收集的證據(jù)可不一律視為無效。昆明中院雖認(rèn)為以偷錄、竊聽等非法手段取得的視聽資料無效，但認(rèn)為確屬原始書證、物證或無法再收集的證人證言，經(jīng)查證屬實(shí)，可以作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。[10]可見，實(shí)踐中是對(duì)其網(wǎng)開了一面的。而最高院的司法解釋對(duì)法院系統(tǒng)具有普遍約束力，實(shí)踐中的靈活做法畢竟有違規(guī)操作、師出無名之嫌，應(yīng)在修改民訴法或制定證據(jù)法時(shí)予以明確。

　　又如，撤銷權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。但常有這樣的尷尬：在債權(quán)人對(duì)有償行為行使撤銷權(quán)的情況下，債務(wù)人與受讓人惡意串通的現(xiàn)象較為普遍，而對(duì)于受讓人的惡意，債務(wù)人是難以積極證明的。因此應(yīng)考慮使用推定受讓人具有惡意的舉證方法，以保護(hù)債權(quán)人的利益。債權(quán)人行使撤銷權(quán)，其舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)以撤銷權(quán)成立的客觀方面為限，若債務(wù)人的行為為有償行為，則推定有償行為的相對(duì)人（受益人）具有惡意，[11]相對(duì)人若能證明其不知有害債權(quán)的事實(shí)，可免其責(zé)任。但是舉證責(zé)任的倒置，應(yīng)有法律的明文規(guī)定，我國合同法第74條并未明文規(guī)定對(duì)相對(duì)人具有惡意的舉證責(zé)任的倒置，如此債權(quán)人行使撤銷權(quán)似不能推定相對(duì)人具有惡意，而這無疑是不利于債權(quán)人保護(hù)的，故建議民訴法修改時(shí)對(duì)舉證責(zé)任倒置的情況加以擴(kuò)充。

　　另外，為加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，我國法律對(duì)間接證據(jù)的運(yùn)用規(guī)則、間接反證的運(yùn)用、舉證責(zé)任的合理分擔(dān)等，都還有進(jìn)一步研究和改進(jìn)的必要。

　　三、改變執(zhí)行程序中過于偏袒債務(wù)人的規(guī)定，切實(shí)加強(qiáng)執(zhí)行的力度

　　執(zhí)行程序的目的在于確保債權(quán)盡快實(shí)現(xiàn)，滿足債權(quán)人債權(quán)，只是基于保障基本人權(quán)的理念，才將保證債務(wù)人及其所撫養(yǎng)親屬必要的生活資料排除于強(qiáng)制執(zhí)行的范圍之外，此外不應(yīng)對(duì)債務(wù)人法外施恩。然而，現(xiàn)行民訴法執(zhí)行程序卻處處為債務(wù)人著想，對(duì)債務(wù)人過于寬容甚或偏袒，對(duì)債權(quán)人則近乎苛責(zé)折磨，這主要體現(xiàn)于以下三方面：

　　1、執(zhí)行通知：“逃債”的督促程序？

　　民訴法第220條要求執(zhí)行員在強(qiáng)制執(zhí)行前應(yīng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責(zé)令其在指定期間履行，逾期則強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定存在兩個(gè)問題：一是判決書上載明了履行期限，而這里的“指定期限”顯然不是判決書確定的履行期限，而是法外施恩的額外寬限，法律自行貶低了法院生效判決的效力和權(quán)威；二是“執(zhí)行通知”在實(shí)際上成為督促債務(wù)人逃債的“督促程序”。對(duì)有履行能力而誠實(shí)的債務(wù)人（被執(zhí)行人）而言，其通常會(huì)自覺履行生效判決中的義務(wù)，發(fā)不發(fā)執(zhí)行通知意義不大；而對(duì)有履行能力而意欲逃債的債務(wù)人來說，執(zhí)行通知?jiǎng)t象是一紙?zhí)嵝�、督促其在�?guī)定期限內(nèi)轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)以逃債的“雞毛信”。如此，不僅誘發(fā)了債務(wù)人隱匿財(cái)產(chǎn)后逃跑，也束縛了執(zhí)行法官的手腳-至少在發(fā)出通知前和在通知規(guī)定的期限內(nèi)不能對(duì)有逃跑可能的債務(wù)人采取強(qiáng)制措施[12].這無疑是法律自己在打自己的嘴巴，其降低了執(zhí)行的效率和效果，更顯示了法律對(duì)債權(quán)人利益的漠視和保護(hù)不力。

　　2、多次的失當(dāng)寬限：幸福的債務(wù)人與可憐的債權(quán)人除前述第220條規(guī)定的額外寬限期外，民訴法第226條、第229條又分別給予債務(wù)人在查封、扣押后的寬限期和強(qiáng)制遷出房屋或土地的寬限期，這樣，我們幸福的債務(wù)人就在享受了漫長的訴訟程序、判決書所規(guī)定的履行期間這些時(shí)間利益的基礎(chǔ)上（這些時(shí)間段常會(huì)帶來可觀的經(jīng)濟(jì)利益），又獲得三次寬限，而我們可憐的債權(quán)人卻要在熬過了耗人心力和時(shí)間的漫長訴訟后，還要忍受時(shí)常中斷的執(zhí)行程序，等得精疲力盡、兩眼望穿，似乎犯錯(cuò)的是他，活該他受罪，誰讓他借錢給人家了呢？但是有錢、借錢是錯(cuò)誤嗎？不是啊！這樣的強(qiáng)制執(zhí)行程序，有哪個(gè)債權(quán)人在耳聞身受后還敢于輕易借貸？如此，資金融通和正常的社會(huì)流轉(zhuǎn)程序如何保障？債權(quán)的長期難于實(shí)現(xiàn)，還可能使部分債權(quán)人對(duì)公力救濟(jì)失去信心，轉(zhuǎn)而求助于私力救濟(jì)，從而增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。越是信用低的社會(huì)，越是需要強(qiáng)有力的執(zhí)行程序。面對(duì)我國給予債務(wù)人多次寬限的強(qiáng)制執(zhí)行程序，我們確實(shí)要反思其是否太過于偏袒債務(wù)人利益了。

　　3、不當(dāng)?shù)墓茌犚?guī)定：地方保護(hù)主義的源泉？

　　為方便執(zhí)行才規(guī)定的地域管轄原則-“由被告或原告住所地人民法院管轄”，卻引起了地方保護(hù)主義和爭管轄的結(jié)果，本地法院為保護(hù)本地區(qū)的債務(wù)人，對(duì)外地債權(quán)人消極怠工，一毛不拔，肥水不流外人田；對(duì)外地債務(wù)人則欲痛下殺手而難于執(zhí)行，導(dǎo)致全國范圍內(nèi)判決、執(zhí)行的分裂和矛盾。這無疑從總體上破壞了司法的正義性。司法是正義的最終保障，而執(zhí)行則是司法的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，執(zhí)行的非正義性就導(dǎo)致人們對(duì)公力救濟(jì)的失望，導(dǎo)致信用制度因缺乏有效的救濟(jì)而進(jìn)一步崩潰，從而阻塞甚或摧毀整個(gè)社會(huì)的資金流通機(jī)制。

　　實(shí)踐表明，寬容、軟弱的執(zhí)行制度會(huì)使債權(quán)長期得不到實(shí)現(xiàn)，從而損害正常的民事流轉(zhuǎn)程序，并增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。因此，修改民訴法時(shí)，應(yīng)在執(zhí)行方面拋棄“債務(wù)人是弱者”的陳腐觀念，確立保護(hù)債權(quán)人的思想，取消執(zhí)行通知和其法外開恩的“指定期間”，將“查封、扣押”后的寬限期改為準(zhǔn)許債務(wù)人在拍賣時(shí)及時(shí)清償債務(wù)（這樣即可使債務(wù)人免于被拍賣財(cái)產(chǎn)，又不致拖延債權(quán)的實(shí)現(xiàn)），變更地域管轄原則為“由與雙方當(dāng)事人住所地域相鄰的同級(jí)地域人民法院管轄”，從而扭轉(zhuǎn)對(duì)債權(quán)人保護(hù)不力的局面，克服地方保護(hù)主義，加大審判和執(zhí)行的公正性和效率。

　　加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)是民事法律的新課題，面對(duì)這一新課題，民法學(xué)界已經(jīng)做出了積極的反映，民訴法學(xué)界卻還諱莫如深，這說明民訴法學(xué)界在這方面的研究落后了，應(yīng)奮起直追，共同為信用經(jīng)濟(jì)的建立、發(fā)展?fàn)I造良好的法律環(huán)境。

　　注釋：

　　[1]參見：崔建遠(yuǎn)《民法，給程序以應(yīng)有的地位》，載《政治與法律》1998年第2期，《思考與斷想》。

　　[2]法定權(quán)益不一定是有爭議的法律關(guān)系所包含的權(quán)利，即不一定是當(dāng)事人在法律關(guān)系中實(shí)體權(quán)利的體現(xiàn)，法定權(quán)益也不直接源于當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系中的權(quán)利，而是像代位訴訟這樣是一種與爭議法律關(guān)系的間接關(guān)系。參見：張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》第662頁，中國法制出版社，2000年版。

　　[3]參見：屈茂輝、劉宗勝《應(yīng)建立獨(dú)立的債的保全程序》，載《人民法院報(bào)》1999年12月8日，第3版。

　　[4]參見：張衛(wèi)平《論代位訴訟》，載《訴訟法學(xué)新探》第663—665頁，中國法制出版社，2000年版。

　　[5]參見：曹守曄《對(duì)合同法中代位權(quán)的理解與適用（下）》載《人民法院報(bào)》（京），2000年3月12日，第3版。

　　[6]參見：耶林著、胡海寶譯《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2000年110月版，第47—48頁。

　　[7]美國民事訴訟法的證據(jù)排除規(guī)則中并不包括私錄的錄音、錄象，很難將之歸入證據(jù)排除規(guī)則中的任何一種。參見杰弗里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，張茂譯：《美國民事訴訟法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社，1998年9月版，第119頁—141頁。

　　[8]參見：畢玉謙《民事證據(jù)法及其程序功能》，法律出版社，1997年12月版，第26頁。

　　[9]參見：耶林著、胡寶海譯《為權(quán)利而斗爭》，載梁慧星主編《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社，2000年110月版，第49頁。

　　[10]參見：黃松有《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點(diǎn)問題（下）-完善我國民事訴訟證據(jù)制度座談會(huì)綜述》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第2卷，第294—295頁。

　　[11]參見：王利明主編《中國民法案例與學(xué)理研究》（債權(quán)篇），法律出版社，1998年版，第48頁。

　　[12]參見：于澤軍：《修改民訴法，克服執(zhí)行難》，載《法制日?qǐng)?bào)》，2000年4月9日。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國民待遇，更不贊成對(duì)外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過參考國外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....