論強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣

論強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣 　　拍賣（auction）一詞源于拉丁語augere，本意是“增加”，是一種古老又特殊的訂立買賣合同的方式。拍賣起源于古代奴隸社會(huì)，有文字記載的拍賣活動(dòng)產(chǎn)生于公元前500年，史料中最早關(guān)于拍賣的文字記載是古希臘史學(xué)家希羅多德在他所著的《歷史》一書中記述了古巴比倫的新娘拍賣習(xí)俗。拍賣行產(chǎn)生于古代羅馬，是古羅馬對(duì)世界的一大貢獻(xiàn)。所謂拍賣是指以公開競(jìng)價(jià)的方式，將特定物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者的買賣方式。我國1991年的《民事訴訟法》首次在執(zhí)行程序的強(qiáng)制執(zhí)行措施中規(guī)定了強(qiáng)制拍賣，首次以立法的形式明確了強(qiáng)制拍賣的法律地位。1997年1月1日開始實(shí)施的《拍賣法》也對(duì)法院拍賣作出了規(guī)定。但是，由于法律規(guī)定得不具體，缺乏可操作性，各地在理解和適用上也不盡一致，導(dǎo)致法院拍賣在實(shí)踐中存在一些問題。筆者僅就強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣的理論和實(shí)踐問題提出一些不成熟的觀點(diǎn)，希望能對(duì)司法實(shí)踐起到參考借鑒作用。

　　廣義上的拍賣，又稱競(jìng)賣，是指以公開競(jìng)價(jià)的方式格財(cái)物賣于出價(jià)最高者。在學(xué)理上，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將拍賣分為不同的種類，其中，以拍賣的主體以及拍賣程序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以將拍賣分為強(qiáng)制拍賣和任意拍賣。所謂強(qiáng)制拍賣，又稱公力拍賣，是指國家機(jī)關(guān)依照有關(guān)規(guī)定，對(duì)已查封的財(cái)產(chǎn)所實(shí)施的拍賣，其主要目的在于清償債務(wù)。所謂任意拍賣，又稱私力拍賣，是指由私人所實(shí)施的拍賣，其主要目的則在于轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。作為執(zhí)行程序中的變價(jià)措施的拍賣屬于強(qiáng)制拍賣的一種，即執(zhí)行機(jī)關(guān)依照有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行方面的法律規(guī)定，將所查封的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)實(shí)施拍賣，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)變價(jià)的一種執(zhí)行措施。為與民法上私的拍賣及其他強(qiáng)制拍賣相區(qū)分，我們不妨將執(zhí)行機(jī)關(guān)所實(shí)施的拍賣稱為法院拍賣。如非特別說明，下文所說的拍賣即指法院拍賣。

　　一、關(guān)于拍賣的性質(zhì)

　　強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣與民法上買賣一樣，都會(huì)涉及到不特定的民事主體，涉及到民事權(quán)利的得失變更，都需要一系列的制度設(shè)計(jì)予以調(diào)整和規(guī)范。而對(duì)拍賣的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，如何定位，將直接影響到拍賣的法律效果，影響到這些民事權(quán)利的得失變更。因此，研究拍賣，有必要首先弄清拍賣的性質(zhì)。

　�。ㄒ唬┡馁u性質(zhì)的諸學(xué)說

　　強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣究竟屬于何種性質(zhì)，學(xué)界歷來眾說紛紜，各國立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學(xué)說：

　　1.私法說

　　該說認(rèn)為，強(qiáng)制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應(yīng)買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務(wù)人對(duì)于拍賣物的所有權(quán)。但主張私法說的學(xué)者之間，對(duì)何人應(yīng)作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學(xué)說：

　�。╨） 執(zhí)行機(jī)關(guān)為出賣人說。該說認(rèn)為，執(zhí)行機(jī)關(guān)既不是債權(quán)人的代理人，也不是債務(wù)人的代理人，而是基于法律賦予的獨(dú)立權(quán)限所為的買賣，所以應(yīng)將執(zhí)行機(jī)關(guān)視為出賣人。

　�。�2）債權(quán)人為出賣人說。該說以債權(quán)人可以處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為根據(jù)，將債權(quán)人視為拍賣法律關(guān)系中的出賣人。德國在歷史上采私法說時(shí)，多數(shù)學(xué)者均將債權(quán)人視為出賣人。

　�。�3） 債務(wù)人為出賣人說。該說認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)為拍賣法律關(guān)系中的出賣人，即債務(wù)人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數(shù)學(xué)者采此觀點(diǎn)。

　�。�4）擔(dān)保物的所有人為出賣人說。該說反對(duì)將執(zhí)行機(jī)關(guān)作為出賣人，認(rèn)為執(zhí)行機(jī)關(guān)只不過是拍賣手續(xù)的實(shí)行者，如果將拍賣機(jī)關(guān)作為出賣人，勢(shì)必由國家來負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，這與民法中的買賣由債務(wù)人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定不符。擔(dān)保物的所有人通常是債務(wù)人，但也可能是債務(wù)人之外的第三人。因此，一般來說，將擔(dān)保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當(dāng)。

　　2.公法說

　　該說認(rèn)為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進(jìn)行，但其法律效果并不當(dāng)然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標(biāo)的物的所有權(quán)。公法說又可具體分為以下三種學(xué)說：

　�。�1） 公法契約說。該說認(rèn)為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實(shí)質(zhì)效果首先應(yīng)該由債務(wù)人承擔(dān)，而拍賣的結(jié)果僅是債務(wù)人免除債務(wù)而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。

　　（2） 類似公用征收之公法上處分說。日本學(xué)者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學(xué)說主張，強(qiáng)制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執(zhí)行機(jī)關(guān)依職權(quán)剝奪了債務(wù)人的所有權(quán)并將之移轉(zhuǎn)給拍定人，所以與公用征收類似。我國學(xué)者史尚寬先生也認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行法上的拍賣為公法行為，其實(shí)質(zhì)為類似于公用征收之司法處分。大多數(shù)主張公法說的學(xué)者都持這種觀點(diǎn)。

　　（3）裁判上的形成手續(xù)（行為）說。該說把強(qiáng)制拍賣與裁判上的和解、調(diào)停同視為一種裁判上的形成手續(xù)（行為）。拍賣作為一種裁判上的形成手續(xù)，介于因當(dāng)事人雙方契約和僅因一方當(dāng)事人行使形成權(quán)這兩種引起權(quán)利變動(dòng)的原因之間，屬于公法上的國家處分。在拍賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)時(shí)，以拍定這種裁判上的形成行為補(bǔ)充所欠缺的執(zhí)行債務(wù)人的意思。

　　3、折衷說

　　該說認(rèn)為私法說和公法說各有偏頗。實(shí)際上，拍賣有雙重性質(zhì)，一方面，就程序法而言，拍賣是公法上強(qiáng)制處分；另一方面，拍賣又具有私法上買賣的性質(zhì)及效果�？梢姡�折衷說是私法說和公法說的調(diào)和折衷。

　�。ǘ�）筆者的立場(chǎng)

　　對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行程序中拍賣性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和定位，首先應(yīng)該從拍賣制度設(shè)置的目的中求解。在關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行程序中，拍賣作為一種變價(jià)方式，其目的在于通過一定的程序最大限度地實(shí)現(xiàn)標(biāo)的物中所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，以使債權(quán)人的債權(quán)得到充分滿足。拍賣的這一特殊目的，要求其應(yīng)有自己特殊的規(guī)則；又如在法律效果方面，執(zhí)行中的拍賣應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)拍賣效果的安定性，以免因拍賣而引發(fā)新的法律關(guān)系，導(dǎo)致執(zhí)行程序復(fù)雜化。但是，如果將執(zhí)行程序中的拍賣完全等同于民法上的拍賣，上述這些特殊的制度設(shè)計(jì)將無從達(dá)成，拍賣制度設(shè)置的本來目的也必將因此而大受影響。相反，如果將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，就可以不必拘泥于民法上買賣的一般原理，完全從拍賣的目的著眼設(shè)計(jì)相關(guān)的程序制度，以最大限度地發(fā)揮拍賣的變價(jià)功能。

　　其次，從執(zhí)行行為的性質(zhì)來看，拍賣也應(yīng)該屬于公法行為。如前所述，現(xiàn)代各國均將國家視為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的唯一主體，將強(qiáng)制執(zhí)行視為國家基于公權(quán)力而實(shí)施的公法行為。拍賣作為一種變價(jià)的方法和手段，是關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行中第二階段的執(zhí)行措施，其與查封一樣，均為國家執(zhí)行機(jī)關(guān)基于公權(quán)力而實(shí)施的執(zhí)行行為。拍賣既然是一種執(zhí)行行為，自然也應(yīng)屬于公法上的處分行為。

　　綜上，將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，在理論上更能自圓其說，在實(shí)踐中更有利于執(zhí)行目的的實(shí)現(xiàn)，值得注意的是，我國最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了這一立場(chǎng)，該草案第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實(shí)施，也可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施；委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進(jìn)行。”當(dāng)然，將拍賣視為公法上的處分行為，并不意味著其與民法上的買賣水火不溶。實(shí)際上，拍賣程序和效果在很多情況下與買賣并無不同，因而在很多情況下，完全可以用民法上的買賣對(duì)拍賣進(jìn)行評(píng)價(jià)。

　　二、關(guān)于拍賣程序

　　作為執(zhí)行程序中的一種強(qiáng)制執(zhí)行措施，強(qiáng)制拍賣與任意拍賣在主體、原則、程序和方式等諸多方面都有很大不同，自然無法僅僅以民法上的拍賣制度和規(guī)則對(duì)強(qiáng)制拍賣進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。正因?yàn)槿绱�，許多國家都在有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行方面的法律制度中對(duì)強(qiáng)制拍賣作了詳細(xì)規(guī)定。例如，德國除了在《民事訴訟法》中對(duì)強(qiáng)制拍賣作了規(guī)定之外，還有作為單行法的《強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》，日本民事執(zhí)行法以及我國臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法中對(duì)強(qiáng)制拍賣的程序和方法也作了相當(dāng)詳細(xì)的規(guī)定。而我國民事訴訟法涉及到拍賣的規(guī)定只有兩處條文，《執(zhí)行規(guī)定》雖然對(duì)拍賣進(jìn)一步作了細(xì)化，但總的來看仍比較籠統(tǒng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要。正是因?yàn)榉�律�?guī)定存在嚴(yán)重缺漏，導(dǎo)致執(zhí)行實(shí)踐中的變價(jià)程序缺乏規(guī)范和制約，各種各樣的暗箱操作屢見不鮮。這種狀況的存在，已經(jīng)嚴(yán)重影響到了當(dāng)事人的合法權(quán)益，大大降低了執(zhí)行的質(zhì)量和效率。因此，如何進(jìn)一步細(xì)化和完善拍賣程序，已成為我國今后立法中必須著重予以解決的一項(xiàng)重要課題�；�于這種考慮，本節(jié)擬參考德國、日本及臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)強(qiáng)制拍賣的立法、判例、學(xué)說，并結(jié)合我國立法及執(zhí)行實(shí)踐中總結(jié)出來的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)強(qiáng)制拍賣的程序進(jìn)行大致的構(gòu)想，并對(duì)其中涉及的問題進(jìn)行專門討論。

　�。ㄒ唬┡馁u前的準(zhǔn)備

　　1、確定拍賣物底價(jià)及保證金

　　拍賣標(biāo)的物的底價(jià)是拍賣價(jià)格的最低標(biāo)準(zhǔn)，如果應(yīng)買人所出的最高價(jià)低于底價(jià)的，拍賣人員則不能拍定。為了避免應(yīng)買人在拍賣過程中惡意串通，壓低拍賣價(jià)格，損害當(dāng)事人利益，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)以及價(jià)格不易確定或價(jià)值較高的動(dòng)產(chǎn)，一般都應(yīng)在拍賣前預(yù)先確定拍賣物的底價(jià)。對(duì)價(jià)值較低或價(jià)格容易確定的動(dòng)產(chǎn)，有些國家或地區(qū)如臺(tái)灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行法，并不要求事先預(yù)定底價(jià)，但如果債權(quán)人或債務(wù)人申請(qǐng)預(yù)定底價(jià)的，執(zhí)行法院必須預(yù)定。

　　拍賣物底價(jià)的確定主要通過兩種方式：一是在征求債權(quán)人或債務(wù)人意見的基礎(chǔ)上確定。通過這種方式確定底價(jià)時(shí)，如果當(dāng)事人雙方能達(dá)成一致意見的，自然可以依此標(biāo)準(zhǔn)確定底價(jià)；如果雙方不能達(dá)成一致意見的，執(zhí)行法院則可以依職權(quán)確定底價(jià)。二是在評(píng)估機(jī)構(gòu)所作的評(píng)估價(jià)的基礎(chǔ)上確定。因不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值往往較高，所以，一般來說應(yīng)通過評(píng)估的方式確定底價(jià)，我國最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立場(chǎng)。《日本民事執(zhí)行法》第60條前段就明確規(guī)定，在不動(dòng)產(chǎn)拍賣時(shí)，執(zhí)行法院必須基于評(píng)價(jià)人的評(píng)價(jià)，規(guī)定最低出售價(jià)額。臺(tái)灣地區(qū)的《強(qiáng)制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。無論通過何種方式，底價(jià)的最終決定權(quán)都在執(zhí)行法院。執(zhí)行法院既不應(yīng)受當(dāng)事人意志的約束，也不應(yīng)受評(píng)估價(jià)格的約束，而應(yīng)在充分考慮當(dāng)事人的心理預(yù)期或評(píng)估價(jià)格的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)事人的基本情況、拍賣慣例、當(dāng)?shù)氐氖袌?chǎng)行情以及案件執(zhí)行的具體情況等因素，依公平原則確定拍賣底價(jià)。底價(jià)的確定既不能太低，以免損害債務(wù)人的利益；也不易過高，以免標(biāo)的物不能順利賣出，影響債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。此外，對(duì)于價(jià)值較低或價(jià)格容易確定的動(dòng)產(chǎn)，在征求當(dāng)事人意見有困難時(shí)，執(zhí)行法院也可以依職權(quán)逕行確定底價(jià)。

　　關(guān)于拍賣底價(jià)是否公開的問題，德國法律規(guī)定，不論動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，在拍賣實(shí)施之前，拍賣底價(jià)都應(yīng)當(dāng)公開。我國臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的拍賣也要求公開底價(jià)，但對(duì)已預(yù)定了底價(jià)的動(dòng)產(chǎn)的拍賣，則要求對(duì)底價(jià)嚴(yán)格保密。

　　在拍賣之前，執(zhí)行法院還可以根據(jù)拍賣物的具體情況，要求應(yīng)買人繳納一定數(shù)額的現(xiàn)金作為保證金，應(yīng)買人未按照?qǐng)?zhí)行法院的要求繳納的，其應(yīng)買無效。如《日本民事執(zhí)行法》第66條規(guī)定，申請(qǐng)購買不動(dòng)產(chǎn)者，根據(jù)最高法院規(guī)則的規(guī)定，必須按照?qǐng)?zhí)行法院規(guī)定的金額及方法提供擔(dān)保。預(yù)收保證金的目的主要有兩個(gè)，一是防止應(yīng)買人故意出高價(jià)應(yīng)買后不繳納價(jià)金，擾亂和妨礙拍賣的順利進(jìn)行；二是就再行拍賣中所增加的費(fèi)用以及再行拍賣的差額損失，確保能從保證金中獲得賠償。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)價(jià)值較高的拍賣物，執(zhí)行法院在確定底價(jià)后，還可以確定保證金，保證金的數(shù)額一般在底價(jià)的10％到30%之間。債權(quán)人或債務(wù)人也可以向執(zhí)行法院申請(qǐng)確定保證金。

　　鑒于保證金的繳納比較困難，日本最高法院規(guī)則創(chuàng)設(shè)了以契約代替繳納保證金的方法。即在以期間投標(biāo)方式進(jìn)行拍賣時(shí)，投標(biāo)人可以與銀行訂立契約作這樣的約定：如果投標(biāo)人得標(biāo)，則由銀行代替繳納保證金。然后由銀行出具保證書，投標(biāo)人將保證書及投標(biāo)書郵寄到法院即可，而不必繳納現(xiàn)金。

　　2.指定拍賣期日和場(chǎng)所

　　執(zhí)行程序的目的在于實(shí)現(xiàn)私權(quán)，因而，執(zhí)行措施貴在迅速、及時(shí)、高效。在滿足金錢債權(quán)的執(zhí)行過程中，執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)查封之后，決定以拍賣方式進(jìn)行變價(jià)的，應(yīng)從速指定拍賣期日，以便早日將查封財(cái)產(chǎn)變換為金錢，確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。如《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》就對(duì)動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)的變價(jià)期限作了原則性規(guī)定，要求最遲應(yīng)在收到申請(qǐng)后兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行。我國臺(tái)灣地區(qū)1996年修訂《強(qiáng)制執(zhí)行法》時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)查封后應(yīng)盡早進(jìn)行變價(jià)，該法第57條專門增加規(guī)定了對(duì)拍賣期間的限制，要求查封日至拍賣目的期間原則上不得多于一個(gè)月。

　　我國《民事訴訟法》雖有關(guān)于整體執(zhí)行期限的規(guī)定，但對(duì)查封之后應(yīng)在多長期間內(nèi)進(jìn)行拍賣卻沒有作出相應(yīng)的規(guī)定。從實(shí)踐來看，執(zhí)行程序中拖延執(zhí)行、消極執(zhí)行的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，許多執(zhí)行案件受理之后，由于種種原因，執(zhí)行法院不及時(shí)對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取查封措施；有些雖然實(shí)施了查封，卻遲遲不予變價(jià)，致使本來能夠順利實(shí)現(xiàn)的債權(quán)長期得不到實(shí)現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，海南省�？谑蟹康禺a(chǎn)管理部門1990年至1999年8月共受理法院查封登記1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超過一年以上的查封期限，甚至還有1990年查封的房地產(chǎn)至今還未解封。當(dāng)然，超過一年以上未解封的案件中有相當(dāng)一部分是在訴訟過程中因采取財(cái)產(chǎn)保全措施而進(jìn)行的查封，但毫無疑問，這其中必然有相當(dāng)大一部分案件屬于執(zhí)行過程中未及時(shí)進(jìn)行變價(jià)的案件。這一數(shù)字足以說明，執(zhí)行法院在實(shí)施查封之后不及時(shí)進(jìn)行變價(jià)，是當(dāng)前我國強(qiáng)制執(zhí)行程序中存在的一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的問題。

　　總之，設(shè)定查封期限和確定拍賣期日兩相比較，后者在整體制度的設(shè)計(jì)上更為合理、科學(xué)，我國最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）中對(duì)這一問題作了明確規(guī)定，其在第127條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定的期間履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務(wù)。被執(zhí)行人逾期不履行的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)在查封后兩個(gè)月內(nèi)開始拍賣或變賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)�！�

　　查封后從速確定拍賣期日旨在確保債權(quán)早日實(shí)現(xiàn)，但另一方面，拍賣期日的確定亦應(yīng)兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的利益。為了使債務(wù)人于查封后能有時(shí)間籌集款項(xiàng)主動(dòng)清償債務(wù)，其他債權(quán)人能有機(jī)會(huì)參與分配，債務(wù)人或案外人有提出異議或異議之訴的時(shí)間，并盡量使更多的人了解拍賣的有關(guān)情況而參加競(jìng)買，各國強(qiáng)制執(zhí)行法大都要求拍賣日與查封日之間須有一定的時(shí)間間隔。如《德國民事訴訟法》第816條規(guī)定，查封物的拍賣原則上不得在查封之日起一周內(nèi)舉行�！度鹗柯�(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第l22條規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)局對(duì)動(dòng)產(chǎn)和債權(quán)最早在受到申請(qǐng)后10天才能進(jìn)行變價(jià)。我國臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制執(zhí)行法也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，在一些例外情況下，上述期間也可以延長成縮短，例如，在債權(quán)人或債務(wù)人一致同意的情況下，也可以將查封物提前拍賣；查封物的價(jià)值有顯著減少的危險(xiǎn)或長期保存將花費(fèi)較大的費(fèi)用的，執(zhí)行機(jī)關(guān)也可以決定提前拍賣。我國《民事訴訟法》規(guī)定，財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關(guān)單位拍賣或變賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。可見，我國民事訴訟法也要求查封之后應(yīng)為債務(wù)人履行義務(wù)預(yù)留一定的時(shí)間，但民事訴訟法并未對(duì)這一期間作出明確規(guī)定，而是交由執(zhí)行人員根據(jù)案件實(shí)際情況指定。這種做法雖然有靈活的優(yōu)點(diǎn)，但由于沒有明確的時(shí)間限制，對(duì)執(zhí)行人員顯然不能起到應(yīng)有的約束作用。

　　拍賣場(chǎng)所也是拍賣準(zhǔn)備階段應(yīng)予明確的事項(xiàng)之一。選擇拍賣場(chǎng)所應(yīng)立足于節(jié)約拍賣費(fèi)用及適于競(jìng)價(jià)。從各國來看，有些國家和地區(qū)如德國對(duì)拍賣場(chǎng)所只作了原則性的規(guī)定，依《德國民事訴訟法》第816條第2款規(guī)定，拍賣在查封地的區(qū)內(nèi)舉行，債權(quán)人和債務(wù)人未約定在第三處舉行拍賣的，也可以在執(zhí)行法院管轄區(qū)內(nèi)的其他地點(diǎn)舉行。有些國家和地區(qū)則對(duì)拍賣的地點(diǎn)作了非常具體的規(guī)定，如依臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》第61條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)的拍賣場(chǎng)所一般應(yīng)在動(dòng)產(chǎn)所在地。如查封的動(dòng)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到執(zhí)行法院儲(chǔ)藏所的，則應(yīng)于該法院為拍賣；如查封動(dòng)產(chǎn)交其他人保管的，則以保管場(chǎng)所為拍賣場(chǎng)所；如委托拍賣行或其他人拍賣的，則應(yīng)以該拍賣行的營業(yè)所或其他人的事務(wù)所或營業(yè)所為拍賣場(chǎng)所。不動(dòng)產(chǎn)的拍賣場(chǎng)所則較動(dòng)產(chǎn)拍賣場(chǎng)所廣泛，除可在執(zhí)行法院進(jìn)行拍賣外，執(zhí)行法官還可以根據(jù)案件的具體情況，選擇適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所作為拍賣場(chǎng)所。法國于動(dòng)產(chǎn)的拍賣中則允許債權(quán)人在一定條件下選擇拍賣場(chǎng)所。

　　3，發(fā)布拍賣公告

　　《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136條規(guī)定：“拍賣應(yīng)當(dāng)先期公告；拍賣動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在拍賣日十日前進(jìn)行公告，但因拍賣物的性質(zhì)必須迅速拍賣的，不在此限，拍賣不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在拍賣日二十日前進(jìn)行公告�！睘槭挂话闵鐣�(huì)公眾知悉拍賣的有關(guān)信息，使標(biāo)的物能夠賣得較高的價(jià)格，執(zhí)行法院應(yīng)在拍賣前的合理時(shí)間發(fā)布拍賣公告。一般來說，拍賣公告應(yīng)包括下列內(nèi)容：拍賣的事由、期日和場(chǎng)所；拍賣標(biāo)的物的種類、數(shù)量和品質(zhì)等基本情況；拍賣標(biāo)的物及查封筆錄展示的時(shí)間、場(chǎng)所；拍賣價(jià)金的交付時(shí)間；其他需要公告的事項(xiàng)，如確定有保證金時(shí)，保證金的數(shù)額；對(duì)應(yīng)買人的資格有限制的，應(yīng)買人的資格或條件等。此外，拍賣標(biāo)的物額定底價(jià)依法不應(yīng)保密的，也應(yīng)在公告中寫明。在不動(dòng)產(chǎn)拍賣的場(chǎng)合，德國還要求在公告中催告未登記的權(quán)利人申報(bào)及主張其權(quán)利，以便在確定底價(jià)時(shí)能處分考慮該權(quán)利，確保其能受清償；而且還應(yīng)催告有權(quán)利阻止拍賣的權(quán)利人表明其權(quán)利，以便執(zhí)行機(jī)關(guān)及時(shí)撤銷或停止拍賣程序。

　　拍賣公告以何種方法進(jìn)行發(fā)布或公示直接影響到拍賣的效果，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)綜合拍賣標(biāo)的物的種類、價(jià)值、市場(chǎng)行情、公告費(fèi)用、執(zhí)行案件的影響范圍、當(dāng)?shù)氐男侣劽浇榍�道等因素決定公告方法。一般來說，動(dòng)產(chǎn)的拍賣公告應(yīng)張貼于拍賣場(chǎng)所或執(zhí)行法院；執(zhí)行機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時(shí)，也可以通過報(bào)紙或其他新聞媒介對(duì)外發(fā)布公告。價(jià)值較大的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的拍賣公告除了應(yīng)在執(zhí)行法院和不動(dòng)產(chǎn)所在地張貼之外，還應(yīng)在當(dāng)?shù)氐膱?bào)紙或其他新聞媒體上予以發(fā)布。當(dāng)然，如果不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)值特別低的，也可以不在新聞媒體上發(fā)布。由于新聞媒體的傳播范圍和力度各不相同，選擇什么樣的新聞媒介發(fā)布拍賣公告也應(yīng)根據(jù)案件的具體情況而定。如法國法規(guī)定，拍賣數(shù)額特別巨大的不動(dòng)產(chǎn)或名人的不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行法院可以允許在全國性的報(bào)紙或其他新聞媒介上進(jìn)行公告。由于拍賣公告的發(fā)布方法直接影響到債權(quán)人和債務(wù)人的利益，執(zhí)行機(jī)關(guān)在選擇公告方法時(shí)應(yīng)注意充分征求當(dāng)事人的意見，債權(quán)人和債務(wù)人也可以就公告方法向執(zhí)行法院提出請(qǐng)求。當(dāng)然，當(dāng)事人為擴(kuò)大公告的傳播范圍，自愿自行承擔(dān)費(fèi)用以其他更為有效的方法發(fā)布公告的，執(zhí)行機(jī)關(guān)自然沒有不予允許的道理。

　　現(xiàn)代社會(huì)，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展日新月異，現(xiàn)代化的技術(shù)手段被越來越多地運(yùn)用于大眾傳媒，除報(bào)刊、廣播、電視等新聞媒介外，互聯(lián)網(wǎng)等新型的傳媒在社會(huì)生活中起著越來越重要的作用�？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展必然對(duì)法院強(qiáng)制執(zhí)行的方法和措施帶來相應(yīng)的影響，可以預(yù)見，拍賣公告的方法也必然因此而趨于多樣化。

　　此外，在拍賣的準(zhǔn)備階段，執(zhí)行機(jī)關(guān)還應(yīng)通知債權(quán)人、債務(wù)人于拍賣期日到場(chǎng)。如果拍賣物有優(yōu)先購買權(quán)人或其他權(quán)利人的，應(yīng)于拍賣前一并通知到場(chǎng)，以便使他們能有充分機(jī)會(huì)行使自己的權(quán)利。

　�。ǘ�）拍賣的實(shí)施

　　1.實(shí)施拍賣的主體

　　拍賣的實(shí)施須有主持人員，然而拍賣應(yīng)由何人主持，立法及實(shí)踐中卻存在分歧。我國《民事訴訟法》對(duì)該問題未予明確，但《執(zhí)行規(guī)定》第46條第 l款明確規(guī)定，“人民法院對(duì)查封、扣押的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行變價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)委托拍賣機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)。”可見，最高人民法院目前的立場(chǎng)是，拍賣須由專門的拍賣機(jī)構(gòu)主持，執(zhí)行人員無權(quán)直接實(shí)施拍賣。與我國不同，許多國家和地區(qū)的拍賣原則上是由執(zhí)行法院或執(zhí)行人員主持進(jìn)行的，如在德國，動(dòng)產(chǎn)的拍賣原則上由執(zhí)行員實(shí)施，應(yīng)債權(quán)人或債務(wù)人的申請(qǐng)，執(zhí)行法院也可以命令由執(zhí)行員以外的其他人實(shí)施拍賣；不動(dòng)產(chǎn)的拍賣則由執(zhí)行法院實(shí)施。日本不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的拍賣也都由執(zhí)行法院或執(zhí)行官主持進(jìn)行。我國臺(tái)灣地區(qū)對(duì)動(dòng)產(chǎn)的拍賣一般由書記官督同執(zhí)達(dá)員實(shí)施，執(zhí)行法院認(rèn)為必要時(shí)也可以委托拍賣行或其他適當(dāng)?shù)娜藢?shí)施；但不動(dòng)產(chǎn)拍賣只能由書記官督同執(zhí)達(dá)員實(shí)施，而不能委托于其他人。上述國家和地區(qū)的立法例，必然會(huì)使我們思考這樣一些問題：我國完全禁止法院直接主持拍賣活動(dòng)的做法是否妥當(dāng)？哪種立法例更符合執(zhí)行程序自身的規(guī)律？我國將來的強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)采取何種立法態(tài)度？ 我國最新公布的《強(qiáng)制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實(shí)施，也可以委托有關(guān)機(jī)構(gòu)實(shí)施；委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行變價(jià)的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進(jìn)行�！辈莅钢惺状我�(guī)定了拍賣原則上由執(zhí)行人員主持進(jìn)行，采納了現(xiàn)行各國的普遍做法，具體程序的完善還有待相關(guān)立法的補(bǔ)充。

　　主張將執(zhí)行中的拍賣一律委托拍賣行實(shí)施的觀點(diǎn)主要基于下列理由：其一，法院自行拍賣往往容易受到利益驅(qū)動(dòng)的影響。其二，法院的主要精力應(yīng)放在司法工作方面，而拍賣是一種商務(wù)經(jīng)營活動(dòng)，法院不應(yīng)直接參與其中。其三，無論將拍賣視為何種性質(zhì)，都不能不承認(rèn)其中有著濃厚的商業(yè)氣息，這種氣息與法院的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由執(zhí)行人員充當(dāng)拍賣人，將執(zhí)行法院作為拍賣場(chǎng)所，有失法院的尊嚴(yán)。其四，拍賣有很強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性，需要具備拍賣的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，要求執(zhí)行人員充當(dāng)拍賣師的角色總有點(diǎn)勉為其難，拍賣效果也不一定好。其五，法院主持拍賣過程中如果出現(xiàn)違法現(xiàn)象如何追究也是一大難題。因?yàn)槿绻�把拍賣視為一種交易行為的話，法院無疑是交易的一方當(dāng)事人，一旦拍賣過程中發(fā)生糾紛，競(jìng)賣人只能將法院作為被告起訴，這實(shí)際上又很難讓法院承擔(dān)責(zé)任。其六，已過多年的發(fā)展，我國目前的拍賣業(yè)已相當(dāng)發(fā)達(dá)，完全可以適應(yīng)法院強(qiáng)制拍賣的需要。而且，我國目前關(guān)于法院強(qiáng)制拍賣的法律規(guī)定尚未出臺(tái)，法院自行拍賣并無法律規(guī)定可供遵循，拍賣法實(shí)施后，有關(guān)拍賣活動(dòng)包括執(zhí)行中的拍賣活動(dòng)自然應(yīng)該由拍賣法來調(diào)整。

　　筆者認(rèn)為，上述理由并不足以成為否定法院直接實(shí)施拍賣的根據(jù)。第一，拍賣企業(yè)與法院兩相比較，前者是純粹的盈利機(jī)構(gòu)，如果說容易受利益驅(qū)動(dòng)的影響，拍賣企業(yè)應(yīng)該比法院有過之而無不及。由法院的中立性和非盈利性所決定，由其主持拍賣，應(yīng)該更能夠超然于當(dāng)事人雙方的利益之外，更有利于防止受到利

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

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