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論強制執(zhí)行程序中的拍賣
論強制執(zhí)行程序中的拍賣 拍賣（auction）一詞源于拉丁語augere，本意是“增加”，是一種古老又特殊的訂立買賣合同的方式。拍賣起源于古代奴隸社會，有文字記載的拍賣活動產(chǎn)生于公元前500年，史料中最早關于拍賣的文字記載是古希臘史學家希羅多德在他所著的《歷史》一書中記述了古巴比倫的新娘拍賣習俗。拍賣行產(chǎn)生于古代羅馬，是古羅馬對世界的一大貢獻。所謂拍賣是指以公開競價的方式，將特定物品或財產(chǎn)權利轉讓給最高應價者的買賣方式。我國1991年的《民事訴訟法》首次在執(zhí)行程序的強制執(zhí)行措施中規(guī)定了強制拍賣，首次以立法的形式明確了強制拍賣的法律地位。1997年1月1日開始實施的《拍賣法》也對法院拍賣作出了規(guī)定。但是，由于法律規(guī)定得不具體，缺乏可操作性，各地在理解和適用上也不盡一致，導致法院拍賣在實踐中存在一些問題。筆者僅就強制執(zhí)行程序中拍賣的理論和實踐問題提出一些不成熟的觀點，希望能對司法實踐起到參考借鑒作用。
廣義上的拍賣，又稱競賣，是指以公開競價的方式格財物賣于出價最高者。在學理上，根據(jù)不同的標準可以將拍賣分為不同的種類，其中，以拍賣的主體以及拍賣程序為標準，可以將拍賣分為強制拍賣和任意拍賣。所謂強制拍賣，又稱公力拍賣，是指國家機關依照有關規(guī)定，對已查封的財產(chǎn)所實施的拍賣，其主要目的在于清償債務。所謂任意拍賣，又稱私力拍賣，是指由私人所實施的拍賣，其主要目的則在于轉讓財產(chǎn)的所有權。作為執(zhí)行程序中的變價措施的拍賣屬于強制拍賣的一種，即執(zhí)行機關依照有關強制執(zhí)行方面的法律規(guī)定，將所查封的債務人財產(chǎn)實施拍賣，以實現(xiàn)財產(chǎn)變價的一種執(zhí)行措施。為與民法上私的拍賣及其他強制拍賣相區(qū)分，我們不妨將執(zhí)行機關所實施的拍賣稱為法院拍賣。如非特別說明，下文所說的拍賣即指法院拍賣。
一、關于拍賣的性質(zhì)
強制執(zhí)行程序中拍賣與民法上買賣一樣，都會涉及到不特定的民事主體，涉及到民事權利的得失變更，都需要一系列的制度設計予以調(diào)整和規(guī)范。而對拍賣的性質(zhì)如何認識，如何定位，將直接影響到拍賣的法律效果，影響到這些民事權利的得失變更。因此，研究拍賣，有必要首先弄清拍賣的性質(zhì)。
�。ㄒ唬┡馁u性質(zhì)的諸學說
強制執(zhí)行程序中的拍賣究竟屬于何種性質(zhì)，學界歷來眾說紛紜，各國立法例也各不相同。歸納起來，主要有以下三種學說：
1.私法說
該說認為，強制拍賣是私法上買賣合同的一種。拍賣公告為要約引誘，應買表示為要約，拍定的表示則為承諾。二者合致而成立買賣契約。拍定人系繼受債務人對于拍賣物的所有權。但主張私法說的學者之間，對何人應作為出賣人也存在很大分歧，并由此形成了以下四種不同的學說：
�。╨） 執(zhí)行機關為出賣人說。該說認為，執(zhí)行機關既不是債權人的代理人，也不是債務人的代理人，而是基于法律賦予的獨立權限所為的買賣，所以應將執(zhí)行機關視為出賣人。
（2）債權人為出賣人說。該說以債權人可以處分債務人的財產(chǎn)為根據(jù)，將債權人視為拍賣法律關系中的出賣人。德國在歷史上采私法說時，多數(shù)學者均將債權人視為出賣人。
�。�3） 債務人為出賣人說。該說認為債務人應為拍賣法律關系中的出賣人，即債務人與拍定人之間基于拍賣而成立買賣契約。日本多數(shù)學者采此觀點。
�。�4）擔保物的所有人為出賣人說。該說反對將執(zhí)行機關作為出賣人，認為執(zhí)行機關只不過是拍賣手續(xù)的實行者，如果將拍賣機關作為出賣人，勢必由國家來負瑕疵擔保責任，這與民法中的買賣由債務人負瑕疵擔保責任的規(guī)定不符。擔保物的所有人通常是債務人，但也可能是債務人之外的第三人。因此，一般來說，將擔保物的所有人視為拍賣的出賣人才比較妥當。
2.公法說
該說認為，法院拍賣與私法上的買賣不同，拍賣行為是公法上的處分行為，該種行為雖以買賣的方式進行，但其法律效果并不當然適用民法上買賣契約的原則，故法院拍賣的效力，能使拍定人原始取得標的物的所有權。公法說又可具體分為以下三種學說：
�。�1） 公法契約說。該說認為，從理論上來說，拍賣與私法上的買賣不同。私法上買賣的實質(zhì)效果首先應該由債務人承擔，而拍賣的結果僅是債務人免除債務而已，二者并不相同，拍賣是一種公法上的買賣。
�。�2） 類似公用征收之公法上處分說。日本學者雉本朗造、松岡義正、齊藤秀夫及柚木馨等采此說。該學說主張，強制拍賣為類似于公用征收的公法處分，其雖然采取了買賣的形式，但因系執(zhí)行機關依職權剝奪了債務人的所有權并將之移轉給拍定人，所以與公用征收類似。我國學者史尚寬先生也認為，強制執(zhí)行法上的拍賣為公法行為，其實質(zhì)為類似于公用征收之司法處分。大多數(shù)主張公法說的學者都持這種觀點。
（3）裁判上的形成手續(xù)（行為）說。該說把強制拍賣與裁判上的和解、調(diào)停同視為一種裁判上的形成手續(xù)（行為）。拍賣作為一種裁判上的形成手續(xù)，介于因當事人雙方契約和僅因一方當事人行使形成權這兩種引起權利變動的原因之間，屬于公法上的國家處分。在拍賣物所有權移轉時，以拍定這種裁判上的形成行為補充所欠缺的執(zhí)行債務人的意思。
3、折衷說
該說認為私法說和公法說各有偏頗。實際上，拍賣有雙重性質(zhì)，一方面，就程序法而言，拍賣是公法上強制處分；另一方面，拍賣又具有私法上買賣的性質(zhì)及效果�？梢�，折衷說是私法說和公法說的調(diào)和折衷。
（二）筆者的立場
對強制執(zhí)行程序中拍賣性質(zhì)的認識和定位，首先應該從拍賣制度設置的目的中求解。在關于金錢債權的執(zhí)行程序中，拍賣作為一種變價方式，其目的在于通過一定的程序最大限度地實現(xiàn)標的物中所蘊含的經(jīng)濟價值，以使債權人的債權得到充分滿足。拍賣的這一特殊目的，要求其應有自己特殊的規(guī)則；又如在法律效果方面，執(zhí)行中的拍賣應特別強調(diào)拍賣效果的安定性，以免因拍賣而引發(fā)新的法律關系，導致執(zhí)行程序復雜化。但是，如果將執(zhí)行程序中的拍賣完全等同于民法上的拍賣，上述這些特殊的制度設計將無從達成，拍賣制度設置的本來目的也必將因此而大受影響。相反，如果將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，就可以不必拘泥于民法上買賣的一般原理，完全從拍賣的目的著眼設計相關的程序制度，以最大限度地發(fā)揮拍賣的變價功能。
其次，從執(zhí)行行為的性質(zhì)來看，拍賣也應該屬于公法行為。如前所述，現(xiàn)代各國均將國家視為強制執(zhí)行權的唯一主體，將強制執(zhí)行視為國家基于公權力而實施的公法行為。拍賣作為一種變價的方法和手段，是關于金錢債權執(zhí)行中第二階段的執(zhí)行措施，其與查封一樣，均為國家執(zhí)行機關基于公權力而實施的執(zhí)行行為。拍賣既然是一種執(zhí)行行為，自然也應屬于公法上的處分行為。
綜上，將執(zhí)行程序中的拍賣定位為公法上的處分行為，在理論上更能自圓其說，在實踐中更有利于執(zhí)行目的的實現(xiàn)，值得注意的是，我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了這一立場，該草案第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實施，也可以委托有關機構實施；委托有關機構進行變價的，執(zhí)行員應當監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進行�！碑斎�，將拍賣視為公法上的處分行為，并不意味著其與民法上的買賣水火不溶。實際上，拍賣程序和效果在很多情況下與買賣并無不同，因而在很多情況下，完全可以用民法上的買賣對拍賣進行評價。
二、關于拍賣程序
作為執(zhí)行程序中的一種強制執(zhí)行措施，強制拍賣與任意拍賣在主體、原則、程序和方式等諸多方面都有很大不同，自然無法僅僅以民法上的拍賣制度和規(guī)則對強制拍賣進行規(guī)范和調(diào)整。正因為如此，許多國家都在有關強制執(zhí)行方面的法律制度中對強制拍賣作了詳細規(guī)定。例如，德國除了在《民事訴訟法》中對強制拍賣作了規(guī)定之外，還有作為單行法的《強制拍賣與強制管理法》，日本民事執(zhí)行法以及我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法中對強制拍賣的程序和方法也作了相當詳細的規(guī)定。而我國民事訴訟法涉及到拍賣的規(guī)定只有兩處條文，《執(zhí)行規(guī)定》雖然對拍賣進一步作了細化，但總的來看仍比較籠統(tǒng)，遠遠不能滿足實踐的需要。正是因為法律規(guī)定存在嚴重缺漏，導致執(zhí)行實踐中的變價程序缺乏規(guī)范和制約，各種各樣的暗箱操作屢見不鮮。這種狀況的存在，已經(jīng)嚴重影響到了當事人的合法權益，大大降低了執(zhí)行的質(zhì)量和效率。因此，如何進一步細化和完善拍賣程序，已成為我國今后立法中必須著重予以解決的一項重要課題�；谶@種考慮，本節(jié)擬參考德國、日本及臺灣地區(qū)有關強制拍賣的立法、判例、學說，并結合我國立法及執(zhí)行實踐中總結出來的成功經(jīng)驗，對強制拍賣的程序進行大致的構想，并對其中涉及的問題進行專門討論。
（一）拍賣前的準備
1、確定拍賣物底價及保證金
拍賣標的物的底價是拍賣價格的最低標準，如果應買人所出的最高價低于底價的，拍賣人員則不能拍定。為了避免應買人在拍賣過程中惡意串通，壓低拍賣價格，損害當事人利益，對于不動產(chǎn)以及價格不易確定或價值較高的動產(chǎn)，一般都應在拍賣前預先確定拍賣物的底價。對價值較低或價格容易確定的動產(chǎn)，有些國家或地區(qū)如臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法，并不要求事先預定底價，但如果債權人或債務人申請預定底價的，執(zhí)行法院必須預定。
拍賣物底價的確定主要通過兩種方式：一是在征求債權人或債務人意見的基礎上確定。通過這種方式確定底價時，如果當事人雙方能達成一致意見的，自然可以依此標準確定底價；如果雙方不能達成一致意見的，執(zhí)行法院則可以依職權確定底價。二是在評估機構所作的評估價的基礎上確定。因不動產(chǎn)價值往往較高，所以，一般來說應通過評估的方式確定底價，我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立場。《日本民事執(zhí)行法》第60條前段就明確規(guī)定，在不動產(chǎn)拍賣時，執(zhí)行法院必須基于評價人的評價，規(guī)定最低出售價額。臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。無論通過何種方式，底價的最終決定權都在執(zhí)行法院。執(zhí)行法院既不應受當事人意志的約束，也不應受評估價格的約束，而應在充分考慮當事人的心理預期或評估價格的基礎上，結合當事人的基本情況、拍賣慣例、當?shù)氐氖袌鲂星橐约鞍讣䦂?zhí)行的具體情況等因素，依公平原則確定拍賣底價。底價的確定既不能太低，以免損害債務人的利益；也不易過高，以免標的物不能順利賣出，影響債權的實現(xiàn)。此外，對于價值較低或價格容易確定的動產(chǎn)，在征求當事人意見有困難時，執(zhí)行法院也可以依職權逕行確定底價。
關于拍賣底價是否公開的問題，德國法律規(guī)定，不論動產(chǎn)或不動產(chǎn)，在拍賣實施之前，拍賣底價都應當公開。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》對不動產(chǎn)的拍賣也要求公開底價，但對已預定了底價的動產(chǎn)的拍賣，則要求對底價嚴格保密。
在拍賣之前，執(zhí)行法院還可以根據(jù)拍賣物的具體情況，要求應買人繳納一定數(shù)額的現(xiàn)金作為保證金，應買人未按照執(zhí)行法院的要求繳納的，其應買無效。如《日本民事執(zhí)行法》第66條規(guī)定，申請購買不動產(chǎn)者，根據(jù)最高法院規(guī)則的規(guī)定，必須按照執(zhí)行法院規(guī)定的金額及方法提供擔保。預收保證金的目的主要有兩個，一是防止應買人故意出高價應買后不繳納價金，擾亂和妨礙拍賣的順利進行；二是就再行拍賣中所增加的費用以及再行拍賣的差額損失，確保能從保證金中獲得賠償。根據(jù)臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對價值較高的拍賣物，執(zhí)行法院在確定底價后，還可以確定保證金，保證金的數(shù)額一般在底價的10％到30%之間。債權人或債務人也可以向執(zhí)行法院申請確定保證金。
鑒于保證金的繳納比較困難，日本最高法院規(guī)則創(chuàng)設了以契約代替繳納保證金的方法。即在以期間投標方式進行拍賣時，投標人可以與銀行訂立契約作這樣的約定：如果投標人得標，則由銀行代替繳納保證金。然后由銀行出具保證書，投標人將保證書及投標書郵寄到法院即可，而不必繳納現(xiàn)金。
2.指定拍賣期日和場所
執(zhí)行程序的目的在于實現(xiàn)私權，因而，執(zhí)行措施貴在迅速、及時、高效。在滿足金錢債權的執(zhí)行過程中，執(zhí)行機關對債務人的財產(chǎn)查封之后，決定以拍賣方式進行變價的，應從速指定拍賣期日，以便早日將查封財產(chǎn)變換為金錢，確保債權的實現(xiàn)。如《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》就對動產(chǎn)和債權的變價期限作了原則性規(guī)定，要求最遲應在收到申請后兩個月內(nèi)進行。我國臺灣地區(qū)1996年修訂《強制執(zhí)行法》時，也特別強調(diào)查封后應盡早進行變價，該法第57條專門增加規(guī)定了對拍賣期間的限制，要求查封日至拍賣目的期間原則上不得多于一個月。
我國《民事訴訟法》雖有關于整體執(zhí)行期限的規(guī)定，但對查封之后應在多長期間內(nèi)進行拍賣卻沒有作出相應的規(guī)定。從實踐來看，執(zhí)行程序中拖延執(zhí)行、消極執(zhí)行的現(xiàn)象相當嚴重，許多執(zhí)行案件受理之后，由于種種原因，執(zhí)行法院不及時對債務人的財產(chǎn)采取查封措施；有些雖然實施了查封，卻遲遲不予變價，致使本來能夠順利實現(xiàn)的債權長期得不到實現(xiàn)。據(jù)統(tǒng)計，海南省海口市房地產(chǎn)管理部門1990年至1999年8月共受理法院查封登記1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超過一年以上的查封期限，甚至還有1990年查封的房地產(chǎn)至今還未解封。當然，超過一年以上未解封的案件中有相當一部分是在訴訟過程中因采取財產(chǎn)保全措施而進行的查封，但毫無疑問，這其中必然有相當大一部分案件屬于執(zhí)行過程中未及時進行變價的案件。這一數(shù)字足以說明，執(zhí)行法院在實施查封之后不及時進行變價，是當前我國強制執(zhí)行程序中存在的一個相當嚴重的問題。
總之，設定查封期限和確定拍賣期日兩相比較，后者在整體制度的設計上更為合理、科學，我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）中對這一問題作了明確規(guī)定，其在第127條規(guī)定：“財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應當責令被執(zhí)行人在指定的期間履行執(zhí)行依據(jù)確定的義務。被執(zhí)行人逾期不履行的，執(zhí)行員應當在查封后兩個月內(nèi)開始拍賣或變賣被查封、扣押的財產(chǎn)�！�
查封后從速確定拍賣期日旨在確保債權早日實現(xiàn)，但另一方面，拍賣期日的確定亦應兼顧債務人及其他利害關系人的利益。為了使債務人于查封后能有時間籌集款項主動清償債務，其他債權人能有機會參與分配，債務人或案外人有提出異議或異議之訴的時間，并盡量使更多的人了解拍賣的有關情況而參加競買，各國強制執(zhí)行法大都要求拍賣日與查封日之間須有一定的時間間隔。如《德國民事訴訟法》第816條規(guī)定，查封物的拍賣原則上不得在查封之日起一周內(nèi)舉行。《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》第l22條規(guī)定，執(zhí)行事務局對動產(chǎn)和債權最早在受到申請后10天才能進行變價。我國臺灣地區(qū)強制執(zhí)行法也有類似的規(guī)定。當然，在一些例外情況下，上述期間也可以延長成縮短，例如，在債權人或債務人一致同意的情況下，也可以將查封物提前拍賣；查封物的價值有顯著減少的危險或長期保存將花費較大的費用的，執(zhí)行機關也可以決定提前拍賣。我國《民事訴訟法》規(guī)定，財產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行人員應當責令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務，被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院可以按照規(guī)定交有關單位拍賣或變賣被查封、扣押的財產(chǎn)�？梢姡覈袷略V訟法也要求查封之后應為債務人履行義務預留一定的時間，但民事訴訟法并未對這一期間作出明確規(guī)定，而是交由執(zhí)行人員根據(jù)案件實際情況指定。這種做法雖然有靈活的優(yōu)點，但由于沒有明確的時間限制，對執(zhí)行人員顯然不能起到應有的約束作用。
拍賣場所也是拍賣準備階段應予明確的事項之一。選擇拍賣場所應立足于節(jié)約拍賣費用及適于競價。從各國來看，有些國家和地區(qū)如德國對拍賣場所只作了原則性的規(guī)定，依《德國民事訴訟法》第816條第2款規(guī)定，拍賣在查封地的區(qū)內(nèi)舉行，債權人和債務人未約定在第三處舉行拍賣的，也可以在執(zhí)行法院管轄區(qū)內(nèi)的其他地點舉行。有些國家和地區(qū)則對拍賣的地點作了非常具體的規(guī)定，如依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》第61條的規(guī)定，動產(chǎn)的拍賣場所一般應在動產(chǎn)所在地。如查封的動產(chǎn)已轉移到執(zhí)行法院儲藏所的，則應于該法院為拍賣；如查封動產(chǎn)交其他人保管的，則以保管場所為拍賣場所；如委托拍賣行或其他人拍賣的，則應以該拍賣行的營業(yè)所或其他人的事務所或營業(yè)所為拍賣場所。不動產(chǎn)的拍賣場所則較動產(chǎn)拍賣場所廣泛，除可在執(zhí)行法院進行拍賣外，執(zhí)行法官還可以根據(jù)案件的具體情況，選擇適當?shù)膱鏊鳛榕馁u場所。法國于動產(chǎn)的拍賣中則允許債權人在一定條件下選擇拍賣場所。
3，發(fā)布拍賣公告
《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136條規(guī)定：“拍賣應當先期公告；拍賣動產(chǎn)的，應當在拍賣日十日前進行公告，但因拍賣物的性質(zhì)必須迅速拍賣的，不在此限，拍賣不動產(chǎn)的，應當在拍賣日二十日前進行公告�！睘槭挂话闵鐣娭づ馁u的有關信息，使標的物能夠賣得較高的價格，執(zhí)行法院應在拍賣前的合理時間發(fā)布拍賣公告。一般來說，拍賣公告應包括下列內(nèi)容：拍賣的事由、期日和場所；拍賣標的物的種類、數(shù)量和品質(zhì)等基本情況；拍賣標的物及查封筆錄展示的時間、場所；拍賣價金的交付時間；其他需要公告的事項，如確定有保證金時，保證金的數(shù)額；對應買人的資格有限制的，應買人的資格或條件等。此外，拍賣標的物額定底價依法不應保密的，也應在公告中寫明。在不動產(chǎn)拍賣的場合，德國還要求在公告中催告未登記的權利人申報及主張其權利，以便在確定底價時能處分考慮該權利，確保其能受清償；而且還應催告有權利阻止拍賣的權利人表明其權利，以便執(zhí)行機關及時撤銷或停止拍賣程序。
拍賣公告以何種方法進行發(fā)布或公示直接影響到拍賣的效果，執(zhí)行機關應綜合拍賣標的物的種類、價值、市場行情、公告費用、執(zhí)行案件的影響范圍、當?shù)氐男侣劽浇榍赖纫蛩貨Q定公告方法。一般來說，動產(chǎn)的拍賣公告應張貼于拍賣場所或執(zhí)行法院；執(zhí)行機關認為必要時，也可以通過報紙或其他新聞媒介對外發(fā)布公告。價值較大的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的拍賣公告除了應在執(zhí)行法院和不動產(chǎn)所在地張貼之外，還應在當?shù)氐膱蠹埢蚱渌侣劽襟w上予以發(fā)布。當然，如果不動產(chǎn)的價值特別低的，也可以不在新聞媒體上發(fā)布。由于新聞媒體的傳播范圍和力度各不相同，選擇什么樣的新聞媒介發(fā)布拍賣公告也應根據(jù)案件的具體情況而定。如法國法規(guī)定，拍賣數(shù)額特別巨大的不動產(chǎn)或名人的不動產(chǎn)時，執(zhí)行法院可以允許在全國性的報紙或其他新聞媒介上進行公告。由于拍賣公告的發(fā)布方法直接影響到債權人和債務人的利益，執(zhí)行機關在選擇公告方法時應注意充分征求當事人的意見，債權人和債務人也可以就公告方法向執(zhí)行法院提出請求。當然，當事人為擴大公告的傳播范圍，自愿自行承擔費用以其他更為有效的方法發(fā)布公告的，執(zhí)行機關自然沒有不予允許的道理。
現(xiàn)代社會，科學技術的發(fā)展日新月異，現(xiàn)代化的技術手段被越來越多地運用于大眾傳媒，除報刊、廣播、電視等新聞媒介外，互聯(lián)網(wǎng)等新型的傳媒在社會生活中起著越來越重要的作用。科學技術的發(fā)展必然對法院強制執(zhí)行的方法和措施帶來相應的影響，可以預見，拍賣公告的方法也必然因此而趨于多樣化。
此外，在拍賣的準備階段，執(zhí)行機關還應通知債權人、債務人于拍賣期日到場。如果拍賣物有優(yōu)先購買權人或其他權利人的，應于拍賣前一并通知到場，以便使他們能有充分機會行使自己的權利。
�。ǘ┡馁u的實施
1.實施拍賣的主體
拍賣的實施須有主持人員，然而拍賣應由何人主持，立法及實踐中卻存在分歧。我國《民事訴訟法》對該問題未予明確，但《執(zhí)行規(guī)定》第46條第 l款明確規(guī)定，“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行變價。”可見，最高人民法院目前的立場是，拍賣須由專門的拍賣機構主持，執(zhí)行人員無權直接實施拍賣。與我國不同，許多國家和地區(qū)的拍賣原則上是由執(zhí)行法院或執(zhí)行人員主持進行的，如在德國，動產(chǎn)的拍賣原則上由執(zhí)行員實施，應債權人或債務人的申請，執(zhí)行法院也可以命令由執(zhí)行員以外的其他人實施拍賣；不動產(chǎn)的拍賣則由執(zhí)行法院實施。日本不動產(chǎn)和動產(chǎn)的拍賣也都由執(zhí)行法院或執(zhí)行官主持進行。我國臺灣地區(qū)對動產(chǎn)的拍賣一般由書記官督同執(zhí)達員實施，執(zhí)行法院認為必要時也可以委托拍賣行或其他適當?shù)娜藢嵤�；但不動產(chǎn)拍賣只能由書記官督同執(zhí)達員實施，而不能委托于其他人。上述國家和地區(qū)的立法例，必然會使我們思考這樣一些問題：我國完全禁止法院直接主持拍賣活動的做法是否妥當？哪種立法例更符合執(zhí)行程序自身的規(guī)律？我國將來的強制執(zhí)行法應采取何種立法態(tài)度？ 我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129條規(guī)定：“拍賣、變賣可以由執(zhí)行員自行實施，也可以委托有關機構實施；委托有關機構進行變價的，執(zhí)行員應當監(jiān)督其按照本法的規(guī)定進行�！辈莅钢惺状我�(guī)定了拍賣原則上由執(zhí)行人員主持進行，采納了現(xiàn)行各國的普遍做法，具體程序的完善還有待相關立法的補充。
主張將執(zhí)行中的拍賣一律委托拍賣行實施的觀點主要基于下列理由：其一，法院自行拍賣往往容易受到利益驅動的影響。其二，法院的主要精力應放在司法工作方面，而拍賣是一種商務經(jīng)營活動，法院不應直接參與其中。其三，無論將拍賣視為何種性質(zhì)，都不能不承認其中有著濃厚的商業(yè)氣息，這種氣息與法院的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由執(zhí)行人員充當拍賣人，將執(zhí)行法院作為拍賣場所，有失法院的尊嚴。其四，拍賣有很強的專業(yè)性、技術性，需要具備拍賣的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗，要求執(zhí)行人員充當拍賣師的角色總有點勉為其難，拍賣效果也不一定好。其五，法院主持拍賣過程中如果出現(xiàn)違法現(xiàn)象如何追究也是一大難題。因為如果把拍賣視為一種交易行為的話，法院無疑是交易的一方當事人，一旦拍賣過程中發(fā)生糾紛，競賣人只能將法院作為被告起訴，這實際上又很難讓法院承擔責任。其六，已過多年的發(fā)展，我國目前的拍賣業(yè)已相當發(fā)達，完全可以適應法院強制拍賣的需要。而且，我國目前關于法院強制拍賣的法律規(guī)定尚未出臺，法院自行拍賣并無法律規(guī)定可供遵循，拍賣法實施后，有關拍賣活動包括執(zhí)行中的拍賣活動自然應該由拍賣法來調(diào)整。
筆者認為，上述理由并不足以成為否定法院直接實施拍賣的根據(jù)。第一，拍賣企業(yè)與法院兩相比較，前者是純粹的盈利機構，如果說容易受利益驅動的影響，拍賣企業(yè)應該比法院有過之而無不及。由法院的中立性和非盈利性所決定，由其主持拍賣，應該更能夠超然于當事人雙方的利益之外，更有利于防止受到利 論強制執(zhí)行程序中的拍賣益驅動的影響。實際上，《執(zhí)行規(guī)定》之所以強調(diào)拍賣須委托拍賣機構主持，在很大程度上是出于對前幾年法院在變價過程中隨意性過大的擔心，是出于對法院在執(zhí)行過程中有可能濫用權力謀求私利的惕怵之情。但將拍賣一律委托拍賣機構主持就能夠有效防止利益驅動嗎？似乎很難這么說，因為在這種機制下，法院執(zhí)行案件無疑是拍賣企業(yè)相當重要的一項業(yè)務來源，執(zhí)行人員與當?shù)氐呐馁u企業(yè)之間難免會形成一種經(jīng)常性的業(yè)務聯(lián)系，這種聯(lián)系中也完全有可能形成某種相互利用的利益關系。如果說在法院自行拍賣中可能會存在利益驅動的話，委托拍賣同樣會存在利益驅動�！秷�(zhí)行規(guī)定》實施幾年來的情況應當可以充分說明這一點。我們認為，從立法上看，我國前幾年在法院拍賣過程中存在的主要問題并不在于法院自行主持拍賣，而在于法院拍賣缺乏相應的法律規(guī)范。所以，問題的解決不應寄托于委托拍賣，而應著眼于如何對法院拍賣的程序進行規(guī)范和完善。
第二，如前所述，在金錢債權的執(zhí)行中，只有經(jīng)過變價才有可能將查封物變換為金錢，從而使債權得到實現(xiàn)。拍賣作為一種重要的變價方式，是整個執(zhí)行過程中的一個重要環(huán)節(jié)，拍賣效果的好壞將直接影響到各方當事人的利益，應該是執(zhí)行人員著力做好的一項重要工作，何以說執(zhí)行法院不應在拍賣上花費過多的精力呢？拍賣同查封一樣，是執(zhí)行程序中的一項重要的執(zhí)行措施，法院拍賣的權力來源于國家所固有的強制執(zhí)行權，拍賣本質(zhì)上是一種執(zhí)行行為，這種執(zhí)行行為雖然可以民法上的拍賣來評價，但二者在性質(zhì)上判然有別，自然不能將法院拍賣定位于一般的交易活動甚至商務活動而否定其合理性。而且，拍賣本身就是一種程序性極強的活動，在法院設立拍賣場所由執(zhí)行人員主持拍賣活動，不但不會有失法院的尊嚴，正可以在社會公眾面前展示法院的公正形象，樹立法院的權威，強化生效法律文書必須執(zhí)行的觀念和意識。
第三，拍賣固然是一項專業(yè)性、技術性很強的活動，由專門的拍賣企業(yè)主持拍賣有利于拍賣取得比較好的效果，但這并不意味著每一次拍賣都必須由專業(yè)拍賣師來主持。事實上，對于那些一般性的拍賣，執(zhí)行人員完全可以勝任，如果不區(qū)分案件的具體情況而一律實行委托拍賣難免過于絕對化。而且，正如我們在上文所一再指出的，執(zhí)行中的拍賣與民法上的拍賣在很多方面存在差別，民法上的拍賣是一個獨立的交易過程，而執(zhí)行中的拍賣卻與整個案件的執(zhí)行密不可分，比較而言，執(zhí)行程序中的拍賣作為執(zhí)行程序中的一個階段，可能會涉及到更多、更為復雜的法律關系，在很多情況下由既熟悉案情，又具備專門法律知識的執(zhí)行人員來實施可能會取得更好的效果。我國臺灣地區(qū)正是考慮到不動產(chǎn)的價值通常比較大，可能涉及到的法律關系也比較復雜，所以對不動產(chǎn)的拍賣禁止委托其他機構主持。此外，從一些國家如日本來看，執(zhí)行實務中運用比較多的不動產(chǎn)拍賣方式并非公開的竟價拍賣，而是期間投標、期日投標等方式，這種方式無須要求拍賣人員必須具備公開競價中的某些技術性、經(jīng)驗性極強的技能，在這種情況下，對執(zhí)行人員不能勝任拍賣活動的擔心也將成為多余。
第四，我國雖然有專門的拍賣法，但拍賣法明確規(guī)定其適用范圍僅限于拍賣企業(yè)所進行的拍賣活動，法院拍賣既然不同于拍賣企業(yè)所實施的拍賣，自然也無適用拍賣法的余地。當然，在我國目前強制拍賣的程序規(guī)則欠缺的情況下，強制拍賣在一定程度上參考、借鑒拍賣法的程序規(guī)則有一定的積極意義，但參考并不等于要受其制約，更不能得出必須一律委托拍賣機構實施拍賣的結論。
綜上，本文不主張將執(zhí)行程序中的拍賣一律委托給拍賣機構實施。根據(jù)我國的實際情況，本文認為比較可行的做法應該是，原則上保留執(zhí)行法院直接實施拍賣的權力，同時規(guī)定執(zhí)行法院可以根據(jù)案件的具體情況決定是否委托拍賣。因為拍賣直接涉及到雙方當事人的利益，所以，當事人雙方應有權選擇由執(zhí)行法院或拍賣企業(yè)實施拍賣，當事人的申請有理的，執(zhí)行法院應予準許。
我們主張拍賣原則上應由執(zhí)行法院實施，除了上面提及的理由外，還有很重要的一個原因是出于費用方面的考慮。無庸諱言，最理想的拍賣方式應該是那種既能使債權人的債權得到最大程度滿足，同時又能使債務人的利益受到最小的損害的拍賣。法院自行拍賣與委托拍賣相比，前者不存在傭金問題，而在后者，拍賣企業(yè)必然要收取相當比例的傭金，這對于那些本來就難以從拍賣價金中得到清償因債權人來說無疑增加了債權實現(xiàn)的難度，對債務人而言無疑也增加了額外的負擔。從某種意義上說，委托拍賣實際上是將“一種作為司法權限存在的拍賣變成了營利性機構的商業(yè)機會”。就此而言，委托拍賣反而不利于債權人債權的實現(xiàn)，也不利于維護債務人的利益。這也說明，執(zhí)行程序中一概委托拍賣的做法并非最佳選擇。當然，由法院直接實施拍賣也會出現(xiàn)一系列問題，這些問題的解決，有待于強制執(zhí)行法對強制拍賣的程序作出完善的規(guī)定，更有待于執(zhí)行人員整體素質(zhì)的全面提升。
2.拍賣的實施
拍賣是利用多數(shù)應買人公開報價競爭的方式，而將拍賣物賣于出價最高的應買人。拍賣開始后，各應買人公開競爭出價。應買人出價后，在合理期間內(nèi)如果沒有其他應買人再出更高價格的，該價格即視為最高出價。最高價的確定關系重大，為避免發(fā)生爭議，在拍賣人將應買人的出價作為最高價拍定之前，有必要踐行一定的程序。如《德國民事訴訟法》第817條第1款規(guī)定，在拍定之前，拍賣人應就應買人所出的最高價報價三次，報價三次后仍沒有更高出價的，才能拍定。拍定是拍賣人對應買人的應買為承諾的意思表示，拍定的表示方式，依各國的通行做法，一般為擊槌、拍板等，如果事先有約定的，也可以依約定方式表示。
查封、拍賣都是在債務人不主動履行債務的情況下不得已而采取的執(zhí)行措施，因此，債務人在拍定之前主動提出現(xiàn)款要求清償債務的，執(zhí)行法院應予以準許，但債務人應承擔拍賣所支出的有關費用。
在定有底價的拍賣中，如果應買人所出的最高價低于底價的，拍賣人不能為拍定的意思表示。當然，當事人對自己的實體權利底價的出價，債權人和債務人雙方均同意接受的，拍賣人也可以為拍定在因應買人出價低于底價而不能拍定的情況下，如果債權人愿意以底價承受的，執(zhí)行機關應交其承受，以標的物折價抵償債務。在無底價的拍賣中，拍賣價格則有很大的任意性，為避免拍賣價格過分低于標的物的實際價值，損害當事人的利益，有必要對拍賣的成交價格作適當?shù)南拗�。比如，依臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》的規(guī)定，在未預定底價的動產(chǎn)拍賣中，如果債權人或債務人認為應買人所出的最高價不足而為反對的表示時，拍賣人不能為拍定。如果執(zhí)行人員認為應買人所出的最高價于標的物的實際價值顯然不相當?shù)�，也可以不為拍定。所以，即使標的物事先未確定底價，因為有這種制度設計，仍能達到與預定底價相同的效果。
拍賣物經(jīng)拍賣不能拍定債權人又未承受的，執(zhí)行機關可以另定期日再行拍賣。再行拍賣是在第一次拍賣未獲結果的情況下所做的又一次努力，可以視為原拍賣的續(xù)行。依我國臺灣地區(qū)的做法，再行拍賣因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而有所不同。動產(chǎn)的再行拍賣，應買人的最高出價只要達到底價的二分之一，即可以為拍定。在未定底價的動產(chǎn)的拍賣中，依通常的標準估計，只要應買人的最高出價與標的物的正常價值之間的差距不過分懸殊的，也可以為拍定。當然，再行拍賣中最終是否為拍定‘，應由執(zhí)行人員綜合考慮案件各方面的具體情況決定。經(jīng)再行拍賣仍不能拍定或拍賣物自始即無人應買無法拍定的，說明通過變價的方式清償債務明顯存在困難，在這種情況下，執(zhí)行法院應將拍賣的動產(chǎn)作價交債權人承受，以實物折抵債務。執(zhí)行法院在作價時應公平保護當事人雙方的利益，一般來說，對已經(jīng)確定了底價的標購物，作價不易低于底價的二分之一；未定底價的，應在征求當事人雙方意見的基礎上，依公平原則及標的物的實際情況確定一個合理的價格。債權人對執(zhí)行法院的上述處理方式不予接受的，執(zhí)行法院不能強迫其接受。執(zhí)行程序本身也是一種稀缺資源，執(zhí)行法院在對動產(chǎn)經(jīng)過兩次拍賣后仍無法賣出，債權人又不愿承受的，為避免社會財富的無謂浪費，執(zhí)行法院應撤銷對拍賣物的查封，將其返還債務人。當然，因情況變化，拍賣物以后有可能賣得相當價金的，債權人仍可以申請法院對之進行查封、拍賣。另一方面，債權人在債權滿足之前，自然也可以對新發(fā)現(xiàn)的債務人的其他財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。
三、執(zhí)行中的變價與拍賣優(yōu)先原則
（一）變價
金錢債權執(zhí)行的目的系以債務人財產(chǎn)中內(nèi)在的金錢價值滿足債權。查封旨在對債務人的財產(chǎn)予以保全，確保其中的金錢價值。但債權要真正得到實現(xiàn)，通常尚須于查封之后通過變價程序，將查封標的物進一步變換為金錢。所以，在典型的金錢債權的執(zhí)行程序中，變價是繼查封之后又一重要的執(zhí)行措施。
變價又稱換價，是指在為清償金錢債權的執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關將查封的標的物依一定的方法或程序變換為金錢。變價是關于金錢債權執(zhí)行程序中第二階段的執(zhí)行措施�？v覽大陸法系各國的規(guī)定，執(zhí)行程序中的變價方式主要有兩種，一種是拍賣，另一種是變賣，作為強制執(zhí)行程序中另一種變價措施，變賣則是指對查封的標的物不經(jīng)過拍賣程序，而依市價或相當?shù)膬r格直接賣出，以實現(xiàn)財產(chǎn)的變價。
（二）拍賣優(yōu)先原則
所謂拍賣優(yōu)先原則，是指在執(zhí)行程序中，執(zhí)行機關應首先選擇拍賣的方法進行變價，只有在法律有特別規(guī)定時，才能采用其他的變價方法。
拍賣具有公開、公平競爭等特點，在強制執(zhí)行程序中欲實現(xiàn)變價財產(chǎn)的最高價值，需科學運用商品經(jīng)濟三大規(guī)律即價值規(guī)律、供求規(guī)律和競爭規(guī)律，而拍賣則能集中體現(xiàn)這三大規(guī)律，拍賣品受到了市場的檢驗，使價格和價值趨于一致。對查封標的物通過拍賣的方式進行變價，可以充分實現(xiàn)其中所蘊含的金錢價值，既有利于債權的實現(xiàn)，也有利于保護任務人的合法利益。所以，現(xiàn)代各國均將拍賣作為強制執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的一種變價措施，有些國家或地區(qū)對某些標的物的變價甚至禁止使用變賣的方式。例如，依《德國民事訴訟法》第814條和825條的規(guī)定，對查封的有體動產(chǎn)，應由執(zhí)行員進行公開拍賣。在債權人或債務人申請的情況下，執(zhí)行法院可以命令用其他方法進行變價。而第866條第1款規(guī)定，對土地強制執(zhí)行，以登記債權上的擔保抵押權、強制拍賣與強制管理的方式實施，可見，在德國，土地等不動產(chǎn)只能通過拍賣方式進行變價�！度毡久袷聢�(zhí)行法》第43條第1款也規(guī)定，對不動產(chǎn)的執(zhí)行，通過強制拍賣或強制管理的方法進行。上述方法亦得并用之。我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》也有類似的規(guī)定。
我國《民事訴訟法》的有關條文只是將拍賣和變賣并列，并未將拍賣作為執(zhí)行程序中優(yōu)先適用的變價措施。因為法律缺乏明確的規(guī)定，加之通過變賣進行變價的做法簡便易行，且在執(zhí)行實踐中已經(jīng)根深蒂固，故在《民事訴訟法》實行之后的相當一段時期，執(zhí)行實務中對查封標的物的變價主要還是通過變賣的方式進行，甚至一些價值巨大的財產(chǎn)也被任意變賣，隨意性非常大。由于變賣措施缺乏公開性、透明度、競爭性和法定和程序，難免給執(zhí)行人員恣意行使權力留下了相當大的空間，成為執(zhí)行程序中滋生腐敗的溫床；查封標的物的價值也往往難以最大限度地得到實現(xiàn)，從而極不利于保護執(zhí)行債權人和債務人的利益。也許是出于這種考慮，《執(zhí)行規(guī)定》第46條規(guī)定，“人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產(chǎn)進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。財產(chǎn)無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣”據(jù)此，可以說我國當前的法律制度中已明確確立了拍賣優(yōu)先原則。拍賣優(yōu)先原則既符合強制執(zhí)行制度的基本規(guī)律，又符合世界各國的立法趨勢，我國制定強制執(zhí)行法時仍應堅持這一做法。我國我國最新的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）第128條規(guī)定：“查封扣押財產(chǎn)的變價，應當進行拍賣。”也體現(xiàn)了這一原則。
執(zhí)行程序中的變價措施應將拍賣作為首選，但拍賣的實施須遵循一定的程序，而拍賣程序的運行常常要花費相當?shù)臅r間和費用，從交易成本上考慮，執(zhí)行過程中一概采取拍賣措施進行變價，在很多情況下未必對當事人雙方有利。所以，各國法律在堅持拍賣優(yōu)先的同時，均將變賣等簡便經(jīng)濟的變價方式作為必要的補充。我國《執(zhí)行規(guī)定》第46條第2款也規(guī)定：“財產(chǎn)無法拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交有關單位變賣或自行組織變賣。”綜合各國強制執(zhí)行法的規(guī)定，變賣措施主要適用于以下幾種情況：
第一，執(zhí)行債權人和債務人均申請或同意變賣的。在執(zhí)行程序中，當事人可以依法對自己享有的權利進行處分，如果債權人和債務人雙方均申請或同意不經(jīng)拍賣程序，而直接通過變賣對標的物進行變價的，執(zhí)行機關自應尊重當事人的處分權。應予注意的是，在該情形下適用變賣措施，須當事人雙方均提出申請或一方申請后另一方明確表示同意，為避免程序浪費，當事人的申請還必須在拍賣期日之前提出。我國《執(zhí)行規(guī)定》第48條規(guī)定：“被執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產(chǎn)自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內(nèi)進行，并控制變賣的價款。”根據(jù)這一規(guī)定，僅僅在債務人申請的情況下，法院即可準許以變賣的方式進行變價，對變賣條件的規(guī)定似乎過于寬泛。
第二，有市價的物品或當事人雙方已協(xié)商確定物品價格的。
有市價的物品，既然有社會所公認的價格，直接依照該價格變賣，既可節(jié)省費用，又能迅速結案，對當事人有利而無害，自然沒有必要再經(jīng)過拍賣程序。查封物雖然沒有市價，但當事人雙方協(xié)商確定了價格的，亦可直接依該價格變賣。一般認為，金銀物品都有公開的交易價格，可直接予以變賣。此外，對有市價的有價證券如上市公司股票、公司債券等也易適用變賣措施變價。如《德國民事訴訟法》第821條規(guī)定，查封的有價證券有交易所價格或市場價格的，執(zhí)行員可以自由地按出賣日的市價出賣之。沒有此項價格時，按一般規(guī)定拍賣之。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》于1996年修改時也增加了類似規(guī)定。
第三，查封標的物有價值減損的危險或不易保管的。價值易減損的標的物主要有兩大類：一是由于標的物本身的性質(zhì)而易變質(zhì)、腐爛、消散的物品；二是具有極強的季節(jié)性的物品。對這些物品，只有避繁就簡，及時予以變價，才可以保全其價值，避免當事人的利益受損，故可以不經(jīng)拍賣而直接予以變賣。標的物的價值即使不易減損，但如果保管起來比較困難或保管需花費相當費用的，也可以酌情予以變賣。
此外，對于禁止或限制流通物，查封后應通過交有關單位依國家規(guī)定的價格收購的方法變價，而不能進行拍賣或在市場上直接變賣。執(zhí)行法院應對變賣活動進行監(jiān)督。
四、拍賣不動產(chǎn)上諸種權利負擔的處理
現(xiàn)代社會，不動產(chǎn)的擔保和用益功能愈益為人們所重視，不動產(chǎn)所有人往往會在不動產(chǎn)之上設定擔保權、用益物權、租賃權等各種負擔。對于設有權利負擔的不動產(chǎn)，在普通債權人或后順位的抵押權人申請拍賣時，法院就必然要面臨如何處理這些負擔的問題，是讓這些負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由買受人承受，還是自拍賣價金受償或補償后使之歸于消滅？不同的處理方式，對各方當事人的利益影響至巨，需要在理論上進行探討，在立法中予以明確。
�。ㄒ唬﹥煞N對立的立法取向
在法院拍賣時，對于不動產(chǎn)之上優(yōu)先于執(zhí)行債權人而存在的各種負擔應如何處理，有承受主義和消滅主義兩種對立的立法政策。所謂承受主義，是指拍賣不動產(chǎn)上有優(yōu)先于執(zhí)行債權人的擔保物權或用益物權等負擔時，該種負擔不因拍賣而消滅，而是繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上由拍定人承受。所謂消滅主義，則是指拍賣不動產(chǎn)上存在的優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權或用益物權等負擔，因拍賣而歸于消滅，拍定人因此而取得無任何負擔的不動產(chǎn)。
不難看出，承受主義與消滅主義是兩種正相對立的觀點。我們很難抽象地談論哪種立法政策更為優(yōu)越，實際上，二者各有其優(yōu)缺點。承受主義的優(yōu)點是：第一，依承受主義，優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各項權利，不因拍賣而受影響，優(yōu)先權人因此處于較為安定的地位，其權利可以得到較為周到的保護。第二，依承受主義，應買人可以扣除承受負擔部分的價金，而不必支付不動產(chǎn)的全部價金，從而應買人的價金負擔減輕，有利于將不動產(chǎn)賣出。承受主義也有不足之處：第一，依承受主義，需在拍賣過程中確定拍定人應承受的負擔范圍及其金額，變價程序可能因此而復雜化。第二，因拍定人須承受各種負擔，所取得的不動產(chǎn)上可能存在著復雜的法律關系，拍定人無法取得圓滿的所有權，拍賣的效果也難以安定，應買人的應買意愿將因此而受到影響。比如，在拍定人承受用益物權的情況下，拍定人雖取得不動產(chǎn)的所有權，自己卻無法進行使用收益；面在拍定人承受不動產(chǎn)上抵押權的情況下，如果以后該不動產(chǎn)所擔保的債權未受清償，抵押權人仍然可以請求拍賣抵押物而受清償，這勢必將衍生出另一執(zhí)行案件，與執(zhí)行經(jīng)濟原則不相符合。
承受主義的不足之處恰好是消滅主義的優(yōu)點所在。消滅主義的優(yōu)點在于：不動產(chǎn)之上的各種負擔得因一次拍賣而全部歸于消滅，拍定人因此獲得較為安定的地位，不會因為抵押權人實行抵押權而衍生出另一執(zhí)行程序，符合執(zhí)行經(jīng)濟原則。因不動產(chǎn)上的負擔全部歸于消滅，不動產(chǎn)上的法律關系也趨于單純，應買人可以取得處于圓滿狀態(tài)的所有權，自由地對不動產(chǎn)為占有、使用、收益、處分，從而能夠有效提高公眾的應買意愿。與承受主義一樣，消滅主義也有其自身所無法克服的缺點：第一，在消滅主義之下，不動產(chǎn)上的負擔因拍賣而全部歸于消滅，擔保物權和用益物權人將被迫提前受清償或補償，從而喪失預期利益，而且在拍賣價金不足時，擔保債權人的債權將有全部或部分不能回收的危險。第二、在消滅主義之下，因應買人不承受任何負擔，自然也無從將負擔的價額從價金中扣除，而必須支付不動產(chǎn)的全部價金，從而資力較低的應買人將無力參加竟買，拍賣的效果將因此而受到影響。
正是因為承受主義和消滅主義都存在著弊端，所以需要通過相關的制度設計去進行補救。從各國來看，為防止拍賣程序徒勞無益，尤其是為避免優(yōu)先權人的利益因拍賣價金不足而受到損害，大都對后順位優(yōu)先權人和普通債權人申請強制拍賣的權利作了適當?shù)南拗�，即在是否開始拍賣程序上采取剩余主義的立法政策。所謂剩余主義，是指在后順位優(yōu)先權人或普通債權人對不動產(chǎn)申請拍賣時，執(zhí)行法院須依職權進行估算，只有在拍賣價金于清償或補償先順位的優(yōu)先權及各種執(zhí)行費用后，仍有剩余可能的，才能進行強制拍賣。
在衡量有無剩余價值時，考慮的因素僅限于執(zhí)行費用呢，還是同時須包括第三債權人的優(yōu)先權或擔保物權，解釋上存在爭論。有學者主張，由于第三債權人的優(yōu)先權或擔保物權是否存在以及范圍大小，屬于執(zhí)行機關依職權調(diào)查的事項，所以解釋上應采消極否定的態(tài)度否定之。這種觀點有其合理之處，但執(zhí)行法院實施查封之際，在確信存在優(yōu)先權的情況下，應將其作為考慮因素，以免查封之后再行撤銷，造成程序浪費。執(zhí)行法院實施查封之際，對查封標的物的價值只是依一般的知識和經(jīng)驗作大致的估價，查封之后經(jīng)過專業(yè)人員鑒定價格，可能會發(fā)現(xiàn)查封標的物事實上不足以清償執(zhí)行費用，先前實施的查封實際上是一種無益的查封，在這種情況下，應將已實施的查封予以撤銷。即使查封當時標的物價值高于執(zhí)行費用，查封之后，由于受市場波動、情勢變更等因素的影響，查封標的物可能會大幅貶值甚至無法變價，還可能存在著享有優(yōu)先權或擔保物權的第三債權人，有實益的查封將因此而變成無益之查封。在這種情況下：執(zhí)行機關也應將已實施的查封予以撤銷。
�。ǘ┍容^法上的考察
以上幾種立法取向，是從理論角度所作的抽象考察；因每種立法政策都有缺陷，所以，各國在設計處理不動產(chǎn)上各種負擔的具體政策和制度時，實際上很少單獨采用一種立法主義，大多是將其中兩種或三種合并使用，以制定適合本國實際情況的處理原則。
總的來看，德國對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則上系兼采剩余主義和承受主義。依《德國強制拍賣和強制管理法》第44條第1款的規(guī)定，拍賣的出價額須足以補償優(yōu)先于執(zhí)行債權的一切物權以及強制執(zhí)行程序的各種費用時，法院才能允許進行拍賣。在拍賣之前，法院應依職權酌定所得的“拍賣最低出價額”。“拍賣最低出價額”的計算依據(jù)主要包括三部分。一是將繼續(xù)存在于不動產(chǎn)之上的優(yōu)先于執(zhí)行債權的擔保物權、用益物權等各種權利負擔；二是拍賣程序所支出的費用；三是須由拍定人支付現(xiàn)金為清償?shù)钠渌麅?yōu)先權利，如于查封農(nóng)業(yè)用地時，其受雇人的工資債權，不動產(chǎn)上的賦稅債權等。拍賣時，應買人的最高出價須達到執(zhí)行法院事先酌定的“最低出價額”，才能為拍定。拍定之后，上述計算“拍賣最低價額”所依據(jù)的第一部分權利負擔繼續(xù)存在于不動產(chǎn)上面由相定人承受，拍定人只須以現(xiàn)金支付其出價額與所承受權利負擔價額的差額部分，未計入“拍賣最低價額”中的權利，不論其從拍賣價額中是否受到清償或補償，均因拍賣面歸于消滅。
與德國不同，瑞士對不動產(chǎn)上各種負擔的處理，系在區(qū)分擔保物權和用益物權的基礎上分別采取不同的立法政策。關于不動產(chǎn)上擔保物權的處理，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》的規(guī)定，應買的最高出價額超出優(yōu)先于執(zhí)行債權人受償?shù)娜繐鶛囝~的條件下，才能拍板成交。如果一開始就能斷定應買的最高出價額不可能符合上述條件的，執(zhí)行人員依申請執(zhí)行債權人的請求應不予實施變價，并簽發(fā)執(zhí)行無結果的證明。這顯然采取的是剩余主義原則。如果拍賣價金足以補償所有擔保物權時，不論該擔保物權優(yōu)先于該執(zhí)行債權或劣后于執(zhí)行債權，均由拍定人承受，拍定人所承受的擔保物權的價額則可以從拍賣價金中扣除。這顯然是兼采承受主義原則。作為例外，如果擔保物權所擔保的債權已屆清償期的，則應自拍賣價金中預先扣除，而不由拍定人繼續(xù)承擔。此外，依《瑞士聯(lián)邦債務執(zhí)行與破產(chǎn)法》第135條的規(guī)定，在地產(chǎn)及其上所設立的抵押權等負擔一并拍賣的情況下，與此相關的個人債務也一并轉移給拍定人。除非債權人在拍賣后一年內(nèi)通知債務人愿意繼續(xù)保留其為債務人，否則，債務人對已轉移的抵押證書或債權契約之下的債務免予承擔責任。
在不動產(chǎn)拍賣中，拍定人取得不動產(chǎn)原則上須按照上述原則和條件，這種條件可稱為“法定條件”。值得注意的是，《日本民事執(zhí)行法》在規(guī)定這些“法定條件”的同時，又允許利害關系人通過合意對出賣條件進行變更。除查封或假扣押執(zhí)行以及非處于最優(yōu)先順位的假處分執(zhí)行的效力不得合意改變外，利害關系人只要于執(zhí)行法院確定最低出賣價額前，對不動產(chǎn)上的權利負擔如何處理達成一致意見并向法院申報的，拍賣后各種權利負擔的存廢即依利害關系人的合意進行處理。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了執(zhí)行程序中對當事人處分權的尊重。
�。ㄈ┪覈牧⒎ㄟx擇
1.規(guī)定負擔處理原則的必要性
應該承認，在法院拍賣中，對不動產(chǎn)上的各種負擔，完全可以依照民法上的繼受取得、物權優(yōu)先等原理予以處理，特別是基于私法說的立場，拍賣與一般買賣在本質(zhì)上并無不同，一般不動產(chǎn)買賣中處理各種負擔的原理和方法也應該可以適用于法院拍賣中。那么，這是否意味著強制執(zhí)行法中沒有必要再對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出專門規(guī)定？
法院拍賣中不動產(chǎn)上的各種負擔固然可以運用民法的基本原理得到處理，但問題在于，這種處理是否能使執(zhí)行程序達到最佳效果，是否符合執(zhí)行程序自身的規(guī)律。無論將法院拍賣視為民法上的一種特殊買賣，抑或視為公法行為，都不能否認的事實是，法院拍賣在主體、程序、目的及所涉及的利害關系人等諸多方面都不同于一般的買賣。法院拍賣作為一種執(zhí)行措施，作為執(zhí)行程序中的一種變價手段，其目的不是別的，而是為了迅速、經(jīng)濟地將查封標的物變換為較高的價金，以使執(zhí)行債權人的債權得到滿足。為了實現(xiàn)這一目的，就必須在執(zhí)行方法以及拍賣效果上，多方面考慮如何順利地將不動產(chǎn)賣出，如何協(xié)調(diào)和平衡優(yōu)先債權人、普 論強制執(zhí)行程序中的拍賣通債權人、債務人以及拍定人之間的利益，如何提高拍賣的效率和效益，如何最大限度地避免法律關系的復雜化，維持拍賣效果的安定以及法院拍賣的公信力，等等。這種從執(zhí)行程序自身的特殊性所作的種種法律政策考慮，決非單純以民法的基本理論所能獲得。正因為如此，對法院拍賣中不動產(chǎn)上各種負擔的處理，不能單純套用民法上的基本原理，而應基于法院拍賣的特殊性，從執(zhí)行程序的角度確定相應的立法政策。也正因為如此，無論是將拍賣視為公法行為的德國、瑞士、奧地利，抑或將拍賣視為民法上的特種買賣的法國、日本，無不在民事訴訟法或強制執(zhí)行法中專門對拍賣不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出規(guī)定。我國臺灣地區(qū)《強制執(zhí)行法》中原無關于負擔處理原則的規(guī)定，經(jīng)過多年來的比較權衡，終于在1996年新修正的《強制執(zhí)行法》中明確增加了該項內(nèi)容。鑒于我國目前尚無統(tǒng)一的民法典，強制執(zhí)行法又可能在民法典頒布之前出臺。為使執(zhí)行實務中對拍賣不動產(chǎn)上各種負擔的處理有一套明確的指導原則，避免各種無謂的爭議，提高拍賣的效率，強化拍賣的效果，公平兼顧各方當事人的合法權益，我國在制定強制執(zhí)行法時，更應該對不動產(chǎn)上各種負擔的處理原則作出明確規(guī)定。
2.消滅主義與承受主義之取舍
�。╨）考慮因素
強制執(zhí)行法中究竟是采取消滅主義抑或承受主義，從根本上說還是一個利益的平衡和協(xié)調(diào)問題。各國在選擇這兩種立法政策時，除了考慮不動產(chǎn)上的權利是否能對抗執(zhí)行債權外，還考慮了下列一些因素：
第一，不動產(chǎn)上權利負擔的性質(zhì)。不動產(chǎn)上的權利負擔主要有兩大類，一類是以取得不動產(chǎn)的交換價值為目的的權利，如抵押權、海商法上規(guī)定的船舶優(yōu)先權等；另—種則是以取得不動產(chǎn)的使用價值為目的的權利，如用益物權、租賃權等。對于前一種權利負擔，因其目的僅在于取得金錢，勿需對不動產(chǎn)直接為使用、收益，故一般可考慮使之消滅；相反，對后一種權利負擔，其目的主要在于對不動產(chǎn)本身為使用，故一般應考慮盡量使其能繼續(xù)存續(xù)。
第二，執(zhí)行效果的安定性。從執(zhí)行效果的安定性考慮，比較理想的結果當然是在拍賣之后使不動產(chǎn)上的一切權利負擔歸于消滅，使拍定人獲得不附任何負擔的純而又純的所有權，以免引發(fā)新的糾紛，導致法律關系的復雜化。
第三，一個國家一定時期的社會經(jīng)濟狀況尤其是金融市場狀況。比如；對不動產(chǎn)上抵押權的處理是否應采取消滅主義，要考慮銀行等金融債權人是否會因此而普遍感到蒙受不利。德國普通法時代曾一直采取剩余主義限制下的消滅主義，但在消滅主義之下，因先順位債權人被迫提前受償。其可能獲得相當利息的投資機會也相應被剝奪，尤其在利息下落時，先順位債權人更因此而蒙受不利。隨著德國當時社會經(jīng)濟形勢的變化，消滅主義愈益成為不動產(chǎn)金融發(fā)展的障礙，故1883年的普魯士法及1897年的德國強制拍賣和強制管理法一反過去的立法政策，而改采現(xiàn)行的剩余主義和承受主義原則。
第四，拍賣的難易程度。例如，應買人買受不動產(chǎn)如果是為了自己進行使用、收益，可能更希望獲得不附有任何負擔的不動產(chǎn)；另一方面，以承受負擔為條件進行拍賣可能會爭取到更多實力較低的買受人。
當然，立法者在作出選擇時考慮的因素還不止這些，但這已經(jīng)足以說明兩種立法政策的取舍實際上受到許多復雜因素的制約，尤其受到各國立法時社會經(jīng)濟狀況的影響，其復雜性和困難程度可想而知。當前，我國市場經(jīng)濟體制尚處于發(fā)育完善之中，社會經(jīng)濟環(huán)境更顯現(xiàn)出變動不定的特征，這必然給立法選擇帶來更大的難度。另一方面，我國理論和實務界對執(zhí)行制度包括法院拍賣制度的研究還相當薄弱，基礎性的調(diào)研資料尚付闕如，使得立法者對諸如拍賣難易程度等因素的權衡難免失于空泛。再者，我國迄今尚無一部統(tǒng)一的民法典，民法通則和各種民事單行法雖然對各種物權作了大量規(guī)定，但卻相當雜亂，在物權制度的內(nèi)容尤其是物權種類尚不系統(tǒng)、不明晰的情況下，強制執(zhí)行法中實際上很難對權利負擔的處理作出系統(tǒng)、明確的規(guī)定。諸如此類的問題均需要立法過程中進行通盤考慮。我們這里僅以抵押權和租賃權為例。主要從權利負擔本身的性質(zhì)著眼，討論我國將來的強制執(zhí)行法中應采取的處理原則。
（2）不動產(chǎn)上抵押權的處理
我們認為，從執(zhí)行程序的目的出發(fā)，在確定不動產(chǎn)上負擔的處理原則時，可以將拍實效果的安定性作為基本的衡量因素，盡量設法避免因拍賣導致法律關系的復雜化，使拍定人能夠取得不附有任何負擔的不動產(chǎn)。也就是說，在選擇不動產(chǎn)上負擔的處理原則時，除了明顯會對優(yōu)先受償債權人的利益造成根本性的影響外、可以考慮首選消滅主義，使不動產(chǎn)上的負擔因拍賣而歸于消滅。如果以此為出發(fā)點，對不動產(chǎn)上的抵押權進行處理時，抵押權人利益受影響的程度就成為選擇消滅主義或承受主義的一個重要因素。
抵押權系以優(yōu)先支配不動產(chǎn)的交換價值為內(nèi)容的權利，其效力主要在于優(yōu)先受償，即在所擔保的債權屆期未受清償時，抵押權人行使變價權并從變價所得價金中優(yōu)先清償債務�？梢�，抵押權本質(zhì)上是一種價值權，其重在支配不動產(chǎn)的交換價值，而無須對不動產(chǎn)本身進行有形的支配。抵押權設定之后，抵押物本身是否存在，并不會對抵押權的實現(xiàn)造成根本性的影響。正是因為抵押權具有這一性質(zhì)，在拍賣之后抵押權人仍然可以對拍賣價金優(yōu)先進行支配，并以此作為實現(xiàn)債權的擔保。也就是說，采取消滅主義的立場，在拍賣之后使抵押權歸于消滅一般不會對抵押權人的利益造成根本影響。基于上述考慮，我們主張強制執(zhí)行法中對不動產(chǎn)上抵押權的處理原則上應采取消滅主義。
我國《民事訴訟法》對拍賣中不動產(chǎn)上抵押權如何處理未作明文規(guī)定，但最高人民法院的有關司法解釋對這一問題實際上已有所涉及。如最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見（以下簡稱“適用意見”）第102條規(guī)定，人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權人、留置權人有優(yōu)先受償權�！秷�(zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定，人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質(zhì)押權或留置權的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質(zhì)押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權。此外，《執(zhí)行規(guī)定》第93條、第94條也規(guī)定了優(yōu)先權人、擔保權人可以優(yōu)先于普通債權人受償。從這些規(guī)定可以看出；最高人民法院對不動產(chǎn)上抵押權問題的處理，明顯是采取消滅主義的立場。從實踐來看，在執(zhí)行法院對某一不動產(chǎn)執(zhí)行時，對該不動產(chǎn)享有抵押權的債權人一般都會積極主張優(yōu)先受償權，盡量使自己的債權早日得到清償，放棄早日受償?shù)臋C會以追求更多投資回報的情形似乎并不常見。從這一點來說，消滅主義的立場似乎更符合我國當前的實際情況。我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）也堅持這一立場，該草案第152條規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上的優(yōu)先權、擔保物權因拍賣而消滅，但買受人以接受優(yōu)先權、擔保物權繼續(xù)存在的價格買受的除外�！�
五、關于拍賣的效力
拍賣與民法上的買賣不同，其本質(zhì)上是一種公法行為，與此相應，拍賣的法律效果與一般買賣的法律效果自然也存在差異。
�。ㄒ唬﹥r金的交付
拍賣物一經(jīng)拍定，買受人即負有交付價金的義務。依公法說的立場，拍賣人的該項義務應視為其對執(zhí)行法院所負的公法上的義務。通常情況下，買受人應于拍定后立即提出現(xiàn)款，交付價金；如果執(zhí)行法院事先對價金的交付定有期限的，買受人應于該期限內(nèi)交付價金。如果買受人未于拍定時或執(zhí)行法院事先所確定的期限內(nèi)交付價金的，執(zhí)行法院是否可以延長交付價金的期限，學者大都持否定態(tài)度，即在這種情況下，契約應當然解除，執(zhí)行法院不得再另定期間催促買受人交付價金。至于買受人交付價金的數(shù)額，應根據(jù)具體情況而定。如果買受人在應買前已經(jīng)向執(zhí)行法院交付了保證金的，保證金可以沖抵價金，買受人只交付差額部分即可；如果應買人為債權人的，也可以其應受清償?shù)膫鶛囝~沖抵價金后交付剩余部分的差額。
買受人未于拍定時或執(zhí)行法院所定的期限內(nèi)繳足價金的，德國和我國臺灣地區(qū)的處理方式均為另定期日再實施拍賣，這種再拍賣與前述因無法拍定或不能拍定時所實施的再行拍賣不同，后者實際上是原拍賣無結果時另定期日續(xù)行拍賣程序，面前者則是與原拍賣完全不同的一次新的拍賣。再拍賣之際，拍賣物的所有權仍屬于債務人，所以，再拍賣所得價金超過原拍賣價金的，超額部分仍應歸債務人所有，原買受人不得主張該差額部分價金的所有權。再拍賣的實施，實際上意味著原拍賣徒勞無獲，而這一結果純粹是原買受人不如期交付價金的行為造成的，所以，對原拍賣過程中所發(fā)生的所有合理費用應由原買受人承擔，而且，如果再拍賣所賣得的價金低于原始賣的價金的，原買受人還應該賠償不足部分的差額。
對原買受人所應當承擔的費用和賠償責任，執(zhí)行法院是否能對其直接強制執(zhí)行，有肯定說和否定說兩種觀點�？隙ㄕf認為，強制拍賣是執(zhí)行法院基于公益立場所為的拍賣，不應允許買受人任意制造程序浪費，買受人不繳納價金所形成的損害賠償同時具有民事責任和行政責任雙重性質(zhì)。執(zhí)行法院在買受人已預納保證金或已繳納部分價金的情況下，固然可以直接扣抵，如果再拍賣所得價金低于原拍賣價金及費用時，也應該可以就差額部分對買受人直接為強制執(zhí)行。否定說則認為，保證金應抵償再拍賣所生費用及差額，如仍不足的，應由債權人或債務人依通常方法請求其履行，于取得執(zhí)行名義后，才能強制執(zhí)行。我們認為，依公法說的立場，法院拍賣是公法上的一種強制處分，買受人因不支付價金而產(chǎn)生的賠償責任是一種公法性質(zhì)的責任，執(zhí)行法院對其有公法上的收取權，為避免程序浪費，減少當事人訟累，執(zhí)行法院應有權對買受人直接強制執(zhí)行，而勿需當事人另外再通過訴訟取得執(zhí)行名義。
買受人未按時繳足價金的處理方式除了再拍賣外，是否還可以采取其他方式呢？我們認為另一種值得考慮的思路是，執(zhí)行法院可以就交付的價金直接對買受人的財產(chǎn)實施強制執(zhí)行，比如買受人在銀行有存款的，執(zhí)行法院可以直接作出由買受人交付價金的裁定，并以此為執(zhí)行名義通知銀行協(xié)助將買受人的存款劃撥到指定賬戶。這種方式可以大大減少因再次實施拍賣而增加的費用，既有利于維護債權人和債務的利益，也有利于提高執(zhí)行的效率。提出這一思路，我們還考慮到了這樣一種情況：即再拍賣后，還有可能出現(xiàn)再拍賣的買受人仍不支付價金的情形，依第一種處理方式，勢必還要對拍賣物再行拍賣，如此循環(huán)，不利于節(jié)約程序資源，對當事人也不一定有利。故有必要賦予執(zhí)行法院在一定條件下對買受人直接執(zhí)行的權利。在買受人不按時繳納價金的情況下，究竟采取何種處理方式最為妥當，應由執(zhí)行法院綜合衡量拍賣物的基本行情、買受人的財產(chǎn)狀況以及案件的執(zhí)行情況等因素決定。
�。ǘ┡馁u物所有權的取得
1.因法院拍賣而取得所有權之性質(zhì)
如前所述，關于拍賣的性質(zhì)存在著私法說和公法說兩種對立的學說，與此相應，對因法院拍賣而取得拍賣物所有權究竟屬于何種性質(zhì)，也存在著繼受取得說和原始取得說兩種對立的觀點。繼受取得說以私法說為其理論基礎，認為法院拍賣既然是民法上買賣的一種，買賣中繼受取得的原理也應適用于拍賣。在拍賣法律關系中，買受人通過拍賣而取得拍賣物所有權系自出賣人移轉而來，在性質(zhì)上應為繼受取得。因此，如果拍賣物非屬于債務人所有的，除動產(chǎn)拍賣應受善意取得的保護外，買受人并不當然取得拍賣物所有權。日本通說將拍賣視為買賣的一種，故對因拍賣而取得所有權的性質(zhì)也相應地理解為繼受取得。我國臺灣地區(qū)實務界亦視拍賣為私法上的買賣，對因拍賣而取得所有權的性質(zhì)也采取繼受取得的立場。如我國臺灣地區(qū)“最高法院”就認為，拍賣債務人以外的第三人財產(chǎn)的，買受人原則上不能取得標的物的所有權，即使已給付價金，真正權利人仍可以訴請注銷登記。我國大陸也有學者認為，我國物權登記不具有公信力，且抵押物拍賣不具有公法行為的性質(zhì)，故對于通過拍賣而取得抵押物的行為不能理解為原始取得，只能理解為是一種繼受取得。
原始取得說則以公法說為其理論基礎，認為拍賣既然屬于公法行為，民法上買賣契約的原理自然無適用的余地，買受人取得的所有權并非從前手權利人繼受而來，而是基于國家執(zhí)行機關的設權處分而原始地、直接地取得，在性質(zhì)上屬于原始取得。因此，不論執(zhí)行名義上所載的實體權利是否真正存在，也不論買受人是善意抑或惡意，更不論債務人是否拍賣物的所有權人，買受人均能因法院拍賣的公信力而原始取得所有權。在德國，對拍賣的性質(zhì)以公法說為通說，在立法上如強制拍賣和強制管理法更是貫徹了徹底的公法說的立場，因法院拍賣而取得所有權在性質(zhì)上為原始取得，故標的物的所有權究竟屬于債務人抑或第三人，在所不問；即使第三人存在惡意，明知標的物上有第三人請求權存在，也不妨礙其取得所有權。不僅如此，在不動產(chǎn)的附屬物屬于第三人的情況下，第三人應于拍定前阻止出賣，否則，一旦拍定，買受人一并取得該附屬物的所有權，第三人的權利則只能存在于賣得的價金上。
如前所述，在法院拍賣的性質(zhì)上，我們贊成公法說的立場。與此相應，對因法院拍賣而取得所有權的性質(zhì)，我們自然贊成原始取得說的立場，在標的物所有權移轉之后， 即使執(zhí)行名義被法院撤銷或確認為無效，或者拍賣標的物的真正所有權人為案外第三人，該第三人持法院的確定判決主張其所有權的，均不影響買受人或債權人已經(jīng)取得的所有權。
2.所有權取得的時點與標的物的交付
（1）不動產(chǎn)所有權取得的時點與不動產(chǎn)的交付
法院拍賣中買受人于何時取得不動產(chǎn)所有權的問題，我國《民事訴訟法》未作規(guī)定。從民事實體法的規(guī)定來看，我國有關不動產(chǎn)所有權的移轉，既非采法國、日本的債權合意主義，也非采德國的物權形式主義，而是采意思主義與登記的結合（債權形式主義），將登記作為不動產(chǎn)物權變動的生效要件。也就是說，在我國，因民事法律行為而引起的不動產(chǎn)物權變動須經(jīng)登記才能生效，不動產(chǎn)所有權必須經(jīng)過登記才能移轉于買受人。由此很容易引出的一個問題，在法院拍賣中，是否也像民法上的買賣那樣，必須經(jīng)過登記之后應買人才能取得拍賣不動產(chǎn)的所有權？
縱觀羅馬法以來近現(xiàn)代各國的物權立法，物權變動大抵可以歸結為兩大類，一類是因契約等法律行為而引起的物權變動，另一類則是因強制執(zhí)行、公用征收、法院判決、繼承等非法律行為而引起的物權變動。對于前一類物權變動，有以登記作為變動要件的立法例，如德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等；也有不以登記作為變動要件而僅作為對抗要件的立法例，如法國和日本等。但對于后一類物權變動，不僅采對抗要件主義的立法例，而且采生效要件主義的立法例均未將登記作為其生效要件。例如《瑞士民法典》第656條第2款關于土地所有權的取得有如下規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強制執(zhí)行或法院判決等情況下，得在登記前，先取得所有權。但是，非在土地登記薄上登記，不得處分土地�！蔽覈_灣地區(qū)民法典759條也有類似規(guī)定。依謝在全先生的解釋，這樣做一是為了彌補登記生效要件主義過于嚴格的，致使不能完全符合社會交易便捷要求的缺憾；二是該類物權變動或有法律可據(jù)，或有公權力的介入，其變動業(yè)已發(fā)生，存在狀態(tài)也很明確，已經(jīng)無違物權公示的要求，登記的快慢對交易安全沒有大的影響。
具體到不動產(chǎn)拍賣來說，拍賣作為一項強制性的變價措施，實際上是國家公權力介入到了正常的民事交易活動，自然不可完全套用民事活動的原理和規(guī)則。如前所述，當事人通過拍賣或承受而取得的權利并非自前手權利人繼受而來，而是直接來自國家的給予，屬于原始取得，故其取得所有權勿需以登記為生效要件。而且，拍賣既然是公法上的一種設權處分，何時使當事人取得所有權自然也勿需受制于登記機關的登記行為。再者，強調(diào)物權變動須經(jīng)過登記主要是為了達到公示的目的，而在拍賣中，執(zhí)行機關通過一定的行為使當事人取得所有權本身就具有一定的公示意義，自然勿需再另以登記進行公示。綜上，我們認為，在法院拍賣中，買受人或債權人取得不動產(chǎn)所有權勿需以登記為要件。當然，買受人或債權人取得不動產(chǎn)的所有權之后，國家公權力對該不動產(chǎn)的干預即告結束，該不動產(chǎn)重新進入正常的民事交易鏈條之中，其物權變動即應遵循民事實體法的有關規(guī)定。故買受人或債權人須對該不動產(chǎn)變動情況進行登記后，才能對其進行處分，以維護交易秩序和交易安全。
實踐中，法院拍賣中的不動產(chǎn)所有權究竟應于何時發(fā)生轉移？從各國來看主要有三種立法例，一是以執(zhí)行機關拍定許可裁定宣告之時作為所有權轉移的時點，德國、日本舊法以及我國清末強制執(zhí)行律草案采此種立法例。依《德國強制拍賣和強制管理法》第90條第一款規(guī)定，買受人因拍定而成為土地的所有權人，但裁定因抗告而廢棄確定者，不在此限。而依該法第89條規(guī)定，拍定因宣告而生效；據(jù)此，德國法律規(guī)定的不動產(chǎn)所有權轉移的時點應為拍定許可裁定宣示之時；裁定未宣示而送達于當事人的，則為送達定時。二是以繳納價金之時作為所有權轉移的時間，日本民事執(zhí)行法采用該種立法例。在歷史上，日本判例曾以拍賣許可裁定確定之財作為所有權移轉的時點，后又改變?yōu)榕馁u價金全部交付之時，學者之間也存在爭論；日本民事執(zhí)行法采納了后一種立場，依該法第79條規(guī)定，應買人于繳納價金時取得不動產(chǎn)所有權。我國也有學者主張應以價金交付之時作為標的物所有權移轉的時點。三是以當事人取得權力移轉證書之時作為所有權移轉的時間，我國臺灣地區(qū)采此種立法例。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第98條明確規(guī)定，拍賣之不動產(chǎn)，買受人自領得執(zhí)行法院所發(fā)給權力移轉證書之日起，取得該不動產(chǎn)所有權。債權人承受債務人之不動產(chǎn)者，亦同。我國司法實踐對此問題采取了第一和第三種觀點的折衷說，今年2月10日，最高人民法院法院、國土資源部、建設部聯(lián)合發(fā)布了《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》（法發(fā)[2004]5號），《通知》中對于房屋、土地權屬的轉移作出了特別的規(guī)定，其第27條規(guī)定：“人民法院制作的土地使用權、房屋所有權轉移裁定送達權利受讓人時發(fā)即生法律效力，人民法院應明確告知權利受讓人及時到國土資源、房地產(chǎn)管理部門申請土地、房屋權屬變更、轉移登記。國土資源、房地產(chǎn)管理部門依據(jù)生效法律文書進行權屬登記時，當事人的土地、房屋權利應追溯到相關法律文書生效之時�！痹瓌t上規(guī)定法院作出的土地使用權、房屋所有權轉移裁定送達權利受讓人時發(fā)即生法律效力，但僅賦予當事人以登記請求權，只有經(jīng)過登記后方可產(chǎn)生物權變動的效果，當事人一旦進行登記，其物權變動的日期則從法院作出權屬轉移的裁定生效之日起算。我國最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）則采用第三種立法例，該草案第151條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者由登記的特定動產(chǎn)或者以物抵債后，執(zhí)行機構應當發(fā)給拍定人或者承受人權利轉移證書。該權利轉移證書的日期為產(chǎn)權轉移時間。拍定人或權利人可持權利轉移證書向登記機關申請登記�！�
如前所述，不動產(chǎn)查封之后并不解除債務人或第三人的占有，在整個查封和拍賣期間，不動產(chǎn)實際上仍然由債務人或第三人占有。這樣，在不動產(chǎn)所有權因拍賣而轉移于買受人之后，還存在一個將該不動產(chǎn)交付于買受人的問題。買受人取得所有權之后，固然可以基于所有權要求債務人或第三人交付該不動產(chǎn)，但如果債務人或第三人不主動交付的，在程序上應如何處理就是一個值得討論的問題。
從理論上講，買受人可以通過兩種方式請求債務人或第三人交付不動產(chǎn)，一是于拍賣程序之外，基于所有權人地位提起訴訟，請求法院判決債務人或第三人交付不動產(chǎn)，于勝訴判決確定后再以之為執(zhí)行名義向法院申請強制執(zhí)行。另一種方式則是直接向法院申請強制執(zhí)行，強制債務人或第三人交付該不動產(chǎn)。比較而言，第一種方式在程序上可謂極盡完備，但在債務人或第三人不主動交付拍賣的不動產(chǎn)的情況下，如果要求買受人須再以訴訟的方式才能取得不動產(chǎn)的占有，許多有意參與應買的人將可能會固有這種后顧之憂而放棄應買，拍賣價格也將會因此受到影響，變價程序也會因為買受人的地位缺乏安定性而久施不決。正是基于上述考慮，各國大都選擇了第二種方式，以使買受人能夠通過比較簡易的程序迅速取得不動產(chǎn)的占有。執(zhí)行法院依第二種方式所進行的強制執(zhí)行，實際上是在變價程序中另外實施了一個相對獨立的執(zhí)行程序，性質(zhì)上屬于物之交付請求權的執(zhí)行。這里值得討論的問題是，執(zhí)行須有執(zhí)行名義，該物之交付請求權的執(zhí)行是以什么作為執(zhí)行名義的呢？日本民事執(zhí)行法有所謂交付命令制度，即在應買人繳足價金之后，債務人或第三人不主動交付不動產(chǎn)的，執(zhí)行法院可以根據(jù)應買人的申請，對債務人或不動產(chǎn)的占有人發(fā)布命令，命令其將不動產(chǎn)交付應買人。該不動產(chǎn)交付命令實際上是依買受人或債權人向債務人或占有人提出的實體上的交付請求權而形成的一種新的執(zhí)行名義，債務人或占有人不主動交付不動產(chǎn)的，執(zhí)行法院即可以據(jù)此對其實施強制執(zhí)行。我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”實際上也采取了這種交付命令制度，但其并未如《日本民事執(zhí)行法》那樣明確規(guī)定由執(zhí)行法院發(fā)布交付命令，而是規(guī)定由執(zhí)行法院直接解除債務人或第三人的占有，點交于買受人或承受人，應該說有不夠完善之處。與日本和臺灣地區(qū)不同，《德國強制拍賣和強制管理法》則以拍定許可裁定作為執(zhí)行名義。前面已經(jīng)提到，依德國法的規(guī)定，執(zhí)行機關在不動產(chǎn)拍定后應作出拍定許可裁定，買受人于拍定許可裁定宣示之時取得不動產(chǎn)的所有權；在不動產(chǎn)交付程序中，買受人在拍定許可裁定宣示之后，即可請求法院賦予執(zhí)行力，并以之為執(zhí)行名義對債務人或占有人為物之交付的強制執(zhí)行，而不必以繳納價金為要件。
通常在不動產(chǎn)拍定后，應由執(zhí)行法院對拍賣過程中的有關事宜作出審查后作出所有權轉移的裁定。在這里，考慮到不動產(chǎn)可能還存在交付問題，執(zhí)行法院可以在裁定中寫明不動產(chǎn)所有權轉移后，債務人或第三人應于一定期間將該不動產(chǎn)交付予買受人或債權人。這樣，在債務人或第三人未按時交付的情況下，買受人或債權人即可以該裁定為執(zhí)行名義申請法院強制執(zhí)行，而勿需再向法院申請發(fā)布交付命令。
�。�2）動產(chǎn)所有權取得的時點與動產(chǎn)的交付
總的來看，各國對動產(chǎn)拍賣中所有權移轉的時點的規(guī)定不像不動產(chǎn)那樣明確，一般認為，動產(chǎn)拍賣中的所有權轉移與一般的民事交易一樣，應以交付為公示方法。因此，動產(chǎn)拍定之后，須執(zhí)行法院將該動產(chǎn)交付給買受人時，買受人才能取得該動產(chǎn)的所有權。
為避免買受人或債權人取得動產(chǎn)的占有后拖延支付價金，影響變價程序的進行，各國大都強調(diào)拍賣動產(chǎn)的交付須以繳足價金為前提，并且多特此視為強行規(guī)定，買受人、債權人及債務人不得以合意改變。鑒于動產(chǎn)的特殊性，就連對不動產(chǎn)交付不要求繳納價金的德國，也明確要求動產(chǎn)的交付須在收到現(xiàn)金價款之后進行。值得注意的是，對動產(chǎn)交付的具體時間，日本和我國臺灣地區(qū)的《強制執(zhí)行法》都曾經(jīng)規(guī)定，拍賣物的交付應與價金的交付同時為之。但實務中這一規(guī)定往往很難落到實處，因為價金的交付可能在拍定當時，也可能在法院規(guī)定期間內(nèi)的其他任何時間；動產(chǎn)可能在執(zhí)行法院保管，也可能由其他人保管，一概要求動產(chǎn)和價金的交付同時進行，難免過于機械。鑒于此，日本最高法院民事執(zhí)行規(guī)則及我國臺灣地區(qū)96年修改后的《強制執(zhí)行法》都將動產(chǎn)的交付時間改為價金交付之后。我國《執(zhí)行規(guī)定》第49條第1款規(guī)定，“拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產(chǎn)成交后，必須即時錢物兩清�！逼浠疽馑家彩菑娬{(diào)價金的交付和動產(chǎn)的交付應同時進行。借鑒 論強制執(zhí)行程序中的拍賣日本和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，拍賣過程中動產(chǎn)的交付時間似應修改為價金交付的同時或價金交付之后，比較能夠切合實際。
�。ㄈ╋L險負擔之轉移
在民事實體法上，關于風險負擔的轉移主要有兩種不同的主張、一是按照“物主承擔風險”的原則，以所有權的轉移時間作為標的物風險轉移的時間，《法國民法典》和《英國買賣法》采這一立場。另一種是按照“交付轉移風險”的原則，以標的物的實際交付作為風險轉移的時間，而不問標的物的所有權何時發(fā)生轉移，《德國民法典》和《美國統(tǒng)一商法典》采這一立場。與此相應，關于法院拍賣標的物風險負擔的轉移時間也存在著不同的觀點。史尚寬先生認為，如果拍賣條件未另行規(guī)定，則應依“物與人共死亡”的原則，以買受人取得權利移轉證書之日作為風險負擔轉移的時間；動產(chǎn)則以交付之日作為風險負擔轉移的時間。這種觀點顯然是以拍賣標的物所有權轉移的時間作為風險負擔轉移的時間。吳鶴亭先生則認為，不論動產(chǎn)抑或不動產(chǎn)，除拍賣公告定有特別條款外，標的物的風險負擔都應自點交完成時轉移給買受人或承受人。這種觀點遵循的顯然是“交付轉移風險”的原則。從立法來看，德國強制拍賣和強制管理法明確規(guī)定不動產(chǎn)的風險負擔自拍定時起移轉于買受人，因該法以拍定作為不動產(chǎn)所有權轉移的時間，所以，德國實際上是以所有權轉移的時間作為不動產(chǎn)危險負擔轉移的時間。而日本和我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行法對此卻未作明確規(guī)定。
筆者認為，法院拍賣中應以標的物的交付時間作為風險負擔轉移的時間。這是因為，在不動產(chǎn)拍賣中，買受人或債權人在取得所有權之后才有可能實際占有標的物，而在取得所有權之后實際占有標的物之前，買受人或債權人并不能真正享有標的物的利益，卻讓其負擔標的物意外滅失的風險，顯然有失公平。另一方面，從防止標的物發(fā)生風險的角度來說，實際占有標的物的人更有責任和義務、也往往更有條件去維護標的物的安全，而讓僅取得所有權而未實際占有標的物的買受人或債權人承擔風險，無疑使其承擔了過重的責任，也不利于切實減少標的物的風險。另外，從一般的買賣來看，采用交付取代所有權移轉作為確定風險負擔轉移的時點越來越被更多的國家所接受。英國法也開始接受這一新原則�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也采取了交付轉移的原則，把風險移轉和所有權的移轉完全區(qū)分開來，受到各國的普遍贊同。當然，在買受人或債權人受領遲延的情況下，標的物意外滅失的風險，自應由其承擔�？上驳氖�，最新公布的《強制執(zhí)行法草案》第四稿（2003年7月10日）也將動產(chǎn)以交付作為風險轉移的時間。
拍賣作為執(zhí)行程序中的一種變價措施，只不過是達成執(zhí)行目的的手段而已，自然應盡量避免因此而導致法律關系復雜化，如果仍然如一般的買賣那樣允許應買人行使物之瑕疵擔保請求權，勢必難以避免引發(fā)新的糾紛，執(zhí)行程序的效率也將會因此而受到影響。所以，比較明智的做法應該是排除買受人的物之瑕疵擔保請求權，以確保拍賣結果的安定性。當然，這種制度設計必須有一個前提，那就是在程序上應確保應買人在應買之前有充分的機會了解拍賣物的實際狀況。正是基于這種考慮，各國法律大都設有專門規(guī)定，要求在拍賣期日前發(fā)布公告，允許應買人閱覽查封筆錄，并對拍賣物的種類、數(shù)量、質(zhì)量、性能等基本狀況進行詳細審查，依自己的判斷作出選擇。有了這一前提，不論應買人是否確實知識標的物上存在瑕疵，均推定為其已經(jīng)知曉。在已經(jīng)給了應買人足夠的程序保障的情況下，除非債務人存在明顯惡意，排除物之瑕疵擔保請求權對買受人而言應該說沒有不公平之理。
綜上所述，只有正確界定強制執(zhí)行程序中拍賣的性質(zhì)、效力和拍賣的程序等問題，才能有效協(xié)調(diào)執(zhí)行拍賣中的各種關系，妥善解決由此而產(chǎn)生的各種糾紛。鑒于執(zhí)行拍賣在整個執(zhí)行程序中的重要地位，我們有必要對這一問題從理論和實踐的結合上進行深入的研究，為強制執(zhí)行法的制定提供理論和實踐的依據(jù)。
參考文獻：
劉寧元著：《拍賣法原理與實務》，上海人民出版社1998年版。
趙杰著：《拍賣概論》，中國商業(yè)出版社1999年1月第一版。
王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版。
王家福主編：《中國民法學。民法債權》，法律出版社1991年版。
史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版。
黃金龍著：《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社，2000年1月版。
方流芳：《民事訴訟收費考》，《人大法律評論》，2000年卷第1輯。
陳榮宗：《法院之拍賣對于不動產(chǎn)上各種負擔之處理》，載《舉證責任分配與國事程序法》，三民書局，1984年3月版。
李國光主編：《民事訴訟程序改革報告》，法律出版社，2003年版。
鄭玉波著：《民法債編各論》，中臺印刷廠1982年版。
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