論“鑒定人――專家”制度

論“鑒定人――專家”制度 　　內(nèi)容簡介：《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了專家輔助人制度，許可當事人在民事訴訟遇到專業(yè)問題時聘請有關專家對專業(yè)問題進行說明。眾所周知，在民事訴訟中，對專業(yè)問題的說明向來是鑒定人的“專利”。專家輔助人制度確立后，專家輔助人與鑒定人將共存于民事訴訟當中。兩種功能近似的主體之間的關系究竟如何？作者指出，在專家輔助人制度確立后，我國傳統(tǒng)上的大陸法型的鑒定制度已經(jīng)轉(zhuǎn)型為“鑒定人――專家制度”。在本文中，作者將探討在“鑒定人――專家”制度中鑒定人與專家輔助人兩種主體之間的關系，以及專家輔助人這種新型主體的訴訟功能與地位。

　　一、問題的提出

　　我國《民事訴訟法》第六十三條明確規(guī)定，鑒定結論是民事訴訟的法定證據(jù)�！睹袷略V訟法》第七十二條第一款規(guī)定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條第一款規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。”學界內(nèi)普遍將該司法解釋所規(guī)定的“具有專門知識的人員”稱為“專家輔助人”。

　　眾所周知，我國現(xiàn)行的民事鑒定制度存在諸多弊端，改革勢在必行。在改革探索的道路上，不少學者將目光聚焦于英美法系所特有的專家證人制度上，希望通過借鑒專家證人制度來改造我國的民事鑒定制度。最高人民法院對專家輔助人的規(guī)定，無疑是上述觀點的體現(xiàn)。

　　鑒定人制度為大陸法系所特有；專家證人制度為英美法系所特有。本文開頭所列舉的一系列法條表明：鑒定人與專家證人共存于我國的民事訴訟制度當中，通過最高人民法院的司法解釋，我國現(xiàn)有的民事鑒定制度已經(jīng)不再是單純的大陸法式的鑒定制度，而是一種糅合了鑒定人制度與專家證人制度的混合型的鑒定制度，作者稱其為“鑒定人――專家”制度。

　　在“鑒定人――專家”制度中，鑒定人與專家輔助人這兩種功能近似的主體共存。為了保障制度的順利運行，最大限度地發(fā)揮制度效率，我們必須澄清如下兩個問題：一是如何協(xié)調(diào)鑒定人與專家輔助人之間的關系；二是如何確定專家輔助人在民事訴訟中的作用與地位。

　　二、鑒定人與專家輔助人之間的關系

　　鑒定人進行鑒定的過程與專家證人作證發(fā)表專家意見的過程具有相似之處。它們的共同點在于：兩個過程都是一個從“證據(jù)資料”到“專家證言”或者“鑒定結論”再到“事實”的過程。其間要經(jīng)過兩次加工：第一次加工是專家證人或者鑒定人的加工，加工所得的產(chǎn)品“專家證言”或者“鑒定結論”是比較容易為法官（及陪審團）所理解的證據(jù)資料，證據(jù)資料與專家證言或者鑒定結論之間的連接點是專家或者鑒定人的知識、經(jīng)驗與技能等；第二次加工是裁判者的加工，專家證言與事實之間的連接點是法官及陪審團的經(jīng)驗：（如下圖）

　　在“鑒定人――專家”制度中，有關專家及鑒定人的工作過程基本上是一樣的。但是，由于新制度中鑒定人與專家共存，這樣就必須確定一個核心主體。所謂的核心主體主要是指：在上述的工作過程中究竟由誰完成第一個加工程序，即由專家證人對證據(jù)資料進行加工，還是由鑒定人對證據(jù)資料進行加工。誰完成整個加工過程，誰就是“鑒定人――專家”制度當中的核心主體，另外一個主體則是該制度當中的輔助主體。作者認為，核心主體應當是鑒定人，即應當由鑒定人完成鑒定證明過程當中的第一個加工過程。理由如下：

　　其一，由鑒定人擔任核心主體更加適應我國的實際情況，有利于實現(xiàn)制度的公證性與效率性。鑒定人由法官選任，與當事人并不直接發(fā)生關系，具有中立性。鑒定人普遍任職于法定鑒定機構，收費相對低廉，鑒定程序所耗費的司法資源相對較少。專家證人是對抗制訴訟下的主體。專家證人一般情況下由當事人各自聘請，雖然英美法系各國普遍強調(diào)專家證人應當嚴守中立，首先對法庭負責， 但對抗訴訟文化與專家證人的中立地位之間存在不可調(diào)和的矛盾，致使專家證人一般無法保持中立。 在使用專家證人的訴訟中，一般當事人雙方都各自聘請了專家證人。當事人各方的專家證人之間形成高度對抗的格局。專家證人之間的對抗在澄清事實的同時也帶來了高額的訴訟費用與訴訟遲延的問題。 專家證人的濫用成為了導致英美法系國家訴訟效率低下的重要原因。 因此，中立性（直接導致公正性）與效率性是使用鑒定人與使用專家證人相比所具有的最大優(yōu)點。中立性在很大程度上保證了訴訟的公正性。而在社會經(jīng)濟相對落后、司法資源嚴重稀缺的中國，訴訟效率性的實現(xiàn)更是難能可貴。因此，我們堅持以鑒定人作為“鑒定人――專家”制度的核心主體，就是要追求制度的公正性與效率性。

　　其二，鑒定人的缺陷可以由專家輔助人來彌補。我們強調(diào)以鑒定人作為制度的核心主體，并不是將鑒定人作為制度的單一主體。鑒定人本身也具有自身難以彌補的缺陷，其最主要的表現(xiàn)在于：鑒定人由法官直接選任，受到法官高度信任，加上鑒定人往往只有一個，缺乏專業(yè)知識的當事人難以對鑒定結論進行質(zhì)證，同樣缺乏專業(yè)知識的法官也難以辨別鑒定結論的真?zhèn)�。要解決這個問題，首先應當從程序的完善入手，如設置鑒定結論開示程序、強調(diào)鑒定人出庭作證等，同時還應當以其它主體相輔助。專家輔助人可以充當“鑒定人――專家”制度的輔助性主體。鑒定人存在的缺陷靠自身無法彌補，但在引入專家輔助人作為輔助主體之后，增強了當事人及法官質(zhì)證、認定證據(jù)的能力，可以彌補鑒定人自身的缺陷。此外，大陸法型的鑒定人還存在功能上的缺失，引進專家輔助人作為制度的輔助主體，有助于彌補鑒定人在功能上的缺失。（此問題在下文中將詳細論述）

　　其三，從制度改革的成本來看，沿用鑒定人制度，以鑒定人作為“鑒定人――專家”制度的核心主體更能體現(xiàn)制度改革的效率。鑒定人制度是我國三大訴訟法的傳統(tǒng)制度，鑒定人也一直是我國鑒定制度的主體。時至今日，我國已經(jīng)形成了門類齊全、功能齊備的司法鑒定系統(tǒng)，到目前為止，我國共有二十八類涉及司法鑒定的專門機構或者涉及司法鑒定工作的機構。在進行制度改革時，如果能夠善用這些制度資源，必然能夠大大節(jié)約制度改革的成本。但如果將現(xiàn)有制度完全推翻重建，則原有的司法資源將被浪費，而且必須重復投入資金及時間，所耗費的經(jīng)濟成本與社會成本都是巨大的。以鑒定人作為“鑒定人――專家”制度的核心主體，可以最大限度地利用現(xiàn)有的司法鑒定系統(tǒng)，保證制度改革的高效性。

　　以鑒定人為制度的核心主體，以專家輔助人為制度的輔助主體，這就是作者有關“鑒定人――專家”制度的基本思路，也是鑒定人與專家輔助人之間的基本關系。以鑒定人為制度的核心主體，就是當民事訴訟遇到需要鑒定的事項時，仍然由鑒定人進行鑒定，以鑒定人做出的鑒定結論作為法庭證據(jù)。那么，以專家輔助人作為制度的輔助主體是什么意思呢？專家輔助人在民事訴訟中究竟發(fā)揮何種作用，處于何種地位？

　　三、作為委托代理人的專家輔助人

　　鑒定人是意見證人，鑒定結論是證據(jù)資料。因此，為了保證鑒定證據(jù)的客觀性與科學性，在訴訟中必須對鑒定證據(jù)進行質(zhì)證。質(zhì)證的形式主要是由鑒定人出庭接受法官及當事人的詢問。由于鑒定結論涉及專業(yè)問題，因此對鑒定人的詢問必須有專業(yè)人士的幫助，這樣做一方面有利于提高法庭詢問的質(zhì)量，另一方面也有利于提高法庭詢問的效率。那么，誰是當事人詢問鑒定人的助手呢？作者認為，可以由當事人自行聘請專家輔助人作為法庭詢問的助手。

　　在法庭詢問中，由當事人聘請的專家輔助人既可以在當事人的授權下直接向鑒定人發(fā)問，也可以在當事人及其律師對鑒定人的詢問中給予必要的提示，還可以將自己有關鑒定結論的一些不同意見以書面形式提交法庭。由于專家輔助人此時的作用在于輔助當事人進行法庭質(zhì)證，而并非直接對案件的證據(jù)資料發(fā)表意見，因此專家輔助人的身份不是證人，他所發(fā)表的意見也不是證人證言。在行使輔助詢問職責的場合下，專家輔助人的身份應當是當事人的訴訟代理人，他在當事人的委托下展開訴訟活動。

　　由于此時的專家輔助人并非證人，他所發(fā)表的意見不會成為定案依據(jù)，意見的效果充其量是否定鑒定結論（此種效果在某些情況下當事人也可以自行實現(xiàn)），因此立法沒有必要對專家輔助人的資格給予明確要求，專家輔助人的資格也不會成為證據(jù)能力的構成要件。但是，專家輔助人的資格卻可以成為法官衡量鑒定結論證據(jù)力的考察因素，畢竟專家對鑒定結論的質(zhì)證效果要遠遠強于普通人對鑒定結論的質(zhì)證效果。

　　四、作為證人的專家輔助人

　　英美法系的專家證人制度的兩項功能：一是對案件中涉及專業(yè)問題的證據(jù)資料進行分析、研究并形成一定的意見，該意見是專家證人對案件證據(jù)資料進行加工的結果，其作用在于將難以為法官所理解的專業(yè)性證據(jù)資料轉(zhuǎn)化為容易為法官所理解的專家意見，從而幫助法官發(fā)現(xiàn)真實、認定事實；二是對一些普遍性的規(guī)則、慣例進行說明、解釋，從而幫助法官理解、判斷當事人的意見。兩種功能的作用過程是不同的：前者以案件的證據(jù)資料作為分析的對象，案件的證據(jù)資料是專家意見形成的基礎；后者不以案件的證據(jù)資料為意見的基礎，專家證人只是對一些普遍性的規(guī)則、慣例進行解釋，專家證人的解釋不因案情的變化而發(fā)生變化。鑒定的過程是一個鑒定人對案件基礎證據(jù)資料進行加工的過程，鑒定人將難以為法官所理解的事實轉(zhuǎn)換為容易為法官所理解的事實的過程。在這個過程中，鑒定人先利用自己的知識、經(jīng)驗、技能對原始證據(jù)資料進行加工形成鑒定結論，鑒定結論是能夠為法官所理解的證據(jù)資料，法官在依據(jù)自己的經(jīng)驗，在鑒定結論的基礎上結合其他的證據(jù)來認定事實。鑒定制度的該項功能實際上相當于專家證人制度的第一項功能，而專家證人制度的第二項功能則是鑒定制度所不具備的。

　　專家證人制度的第二項功能是我們在完善鑒定制度時所必須添加的。在科學技術及工商業(yè)高度發(fā)達的今天，訴訟越來越多地涉及到科學的、工業(yè)的、商業(yè)的專業(yè)性問題。在訴訟中，當事人經(jīng)常會提出一些專業(yè)術語或者行業(yè)規(guī)則，雙方當事人往往會對這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義存在不同意見。如何正確理解與認定這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，在許多情況下對于案件的最終裁判具有重要意義。而這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則并非為法官所熟知，不能成為法官司法認知的對象。為了澄清這些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則的具體含義，法官需要依靠證人的幫助。一般的證人固然不行，因為他們是以自身對事實的親身感知來作證，并非對專業(yè)問題發(fā)表意見；鑒定人也不行，因為在這些案件中并無任何需要鑒定之事實。法庭所需要的，是能夠發(fā)揮英美法系專家證人制度第二項功能的證人。

　　事實上，在《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條頒行之前，“福州IP電話案” 等案件中專家在訴訟中所發(fā)揮的作用實際上就相當于專家證人的第二項功能。司法實踐表明，我們確實需要在鑒定人之外規(guī)定一種主體，由他們對案件中所涉及的一些專業(yè)術語及行業(yè)規(guī)則進行解釋、說明，以幫助法官更好地理解專業(yè)問題并認定事實。這種主體就是我們這里說講的“專家輔助人”。

　　因此，專家輔助人的第二項功能就是對案件所涉及的專業(yè)問題進行解釋、說明。在發(fā)揮該項功能時，專家輔助人的性質(zhì)為證人，他們所發(fā)表的意見為證人證言。因此，專家輔助人在發(fā)揮該項功能時也必須像一般證人那樣出庭接受來自法官及對方當事人的詢問。

　　在明確了專家輔助人的第一項功能與性質(zhì)之后，我們必須考慮這樣一個問題：發(fā)揮第一項功能的專家輔助人應當由當事人各自聘任，還是像鑒定人那樣由法官直接委任？是采用單一的專家輔助人居中說明問題的形式，還是采用兩造專家輔助人對抗的形式？為了搞清楚上述兩個問題，我們還是先來看一下英美法系的有關做法。傳統(tǒng)上，英美法系的專家證人由當事人各自聘任，在法庭上形成對抗作證的形態(tài)。這是英美法系對抗制訴訟文化的產(chǎn)物。近年來，由于訴訟對抗過度的問題日趨嚴重，以英國為代表的一些英美法系國家以弱化訴訟對抗，提高訴訟效率作為司法制度改革的主線。這種改革趨勢在專家證人制度當中的表現(xiàn)為逐步放棄專家證人訴訟對抗的格局，盡可能減少專家證人的使用與數(shù)量，提倡使用中立的“單一聯(lián)合專家證人”（Single Joint Experts），將兩造專家證人對抗的格局轉(zhuǎn)變?yōu)閱我粚＜易C人居中說明問題的格局。盡管這種做法遭到了對抗制訴訟文化衛(wèi)道者的批判，但在司法實踐中卻產(chǎn)生了良好的效果，日漸受到法官、律師及當事人的青睞。但是，我們應當注意到，在廣泛使用“單一聯(lián)合專家證人”（Single Joint Experts）的英國，并非所有案件都放棄了專家證人兩造對抗的訴訟格局，“單一聯(lián)合專家證人”并不能解決所有問題。在什么情況下不能使用“單一聯(lián)合專家證人”呢？CPR對此并沒有明確規(guī)定。在英美法系國家的學術文章中，對何為不適宜使用“單一聯(lián)合專家證人”的場合的通常解釋是，如果有關問題可能存在著若干不同的意見，需要通過不同專家證人之間的對抗以及法庭詢問來判斷何種意見更加具有普遍性，那么就不適宜使用“單一聯(lián)合專家證人”，而應當由當事人各自聘用的專家證人通過法庭對抗來澄清事實。例如，如果要判斷某一當事人的行為是否合乎其專業(yè)標準，當事人是否盡到了依其專業(yè)身份所應盡的注意義務，就應當由多名專家證人來發(fā)表意見。因為專業(yè)行為標準是一種抽象的東西，不同的專業(yè)人員有不同的理解，只有讓多名專家證人對此發(fā)表觀點，才能使法官更好地判斷何種觀點具有普遍性，并依據(jù)這種觀點來判斷當事人行為的正當與否。 “單一聯(lián)合專家證人”多數(shù)應用于第一項功能的專家證人當中，當需要專家證人發(fā)揮第一項功能時，仍采用專家證人兩造對抗的格局。因為在這種情況下，專家證人所要說明的是帶有普遍性的專業(yè)問題，法官只有多聽取一些專家的意見，才能更好地了解各種意見更加具有普遍性與代表性。此外，由于在發(fā)揮第二項功能時，專家證人只是對一些普遍性問題進行解釋、說明，而無需像鑒定人那樣對案件的證據(jù)資料進行復雜的分析、研究，因此即使采用專家證人兩造對抗的格局也不會對訴訟效率產(chǎn)生太大的影響。由于專家輔助人的第一項功能主要是在實現(xiàn)專家證人的第二項功能，因此英國的上述經(jīng)驗可以為我們所借鑒。在以專家輔助人說明專門性問題時，應當由當事人自行聘請專家輔助人，并由雙方當事人聘請的專家輔助人出庭接受詢問，形成專家輔助人兩造法庭對抗的格局。

　　由于專家輔助人的證言有可能最終成為定案依據(jù)，因此專家輔助人的資格是訴訟公正性的重要保證。為此，在未來的立法中應當明確規(guī)定專家輔助人的資格要求�？梢越梃b英美法系對專家證人的立法要求，規(guī)定專家輔助人應當是在一定專業(yè)領域內(nèi)具有常人所不具備的知識、經(jīng)驗、技能及培訓經(jīng)歷的專家。而且專家輔助人的資格也應當成為法庭質(zhì)證的對象。專家輔助人的適格性應當成為證據(jù)能力的構成要件，不適格的專家輔助人所發(fā)表的意見應當被法庭排除。

　　五、結論

　　自《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了專家輔助人之后，我國的民事鑒定制度從單一主體發(fā)展為復合主體，從單純的大陸法型的鑒定制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿诤洗箨懛ㄏ佃b定制度與英美法系專家證人制度于一體的“鑒定人――專家”制度。

　　在“鑒定人――專家”制度中，鑒定人始終為核心主體，當民事訴訟遇到需要鑒定的事項時，仍由鑒定人進行鑒定。專家輔助人應當作為制度的輔助主體，分別發(fā)揮著兩項功能：其一是委托代理人的功能，主要是幫助當事人對鑒定結論進行質(zhì)證，通過質(zhì)證，也客觀上幫助法官發(fā)現(xiàn)真實、認定案件事實；其二是證人的功能，主要是對一般性的原理、規(guī)律、慣例進行說明，以彌補鑒定人在功能上的不足。

　　當然，“鑒定人——專家”制度的內(nèi)容是豐富的。本文主要是從主體的角度來論述鑒定人與專家輔助人之間的關系，并研究專家輔助人作為制度的輔助性主體，其在民事訴訟中所發(fā)揮的功能及應有的地位。除此以外，要保證“鑒定人――專家”制度的順利運行，還必須研究制度的程序問題、主體的考核、選任問題等�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關專家輔助人的規(guī)定僅有一條，無法涵蓋制度的全部內(nèi)容。因此，在將來修訂《民事訴訟法》時，應當將有關內(nèi)容加以完善。

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