從程序本位到程序自治

從程序本位到程序自治 　　[摘　要]關(guān)于程序乃法治之樞紐的判斷，程序本位論只回答了程序應(yīng)該做到什么，程序自治論則進(jìn)一步回答了程序如何做到這些。程序自治，即一種法律程序與其外界環(huán)境相對(duì)隔離的狀態(tài)，在這種狀態(tài)中，程序自身的展開過(guò)程同時(shí)也就是程序功能的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。在具體的程序運(yùn)作中，這要通過(guò)角色的分化與重組、時(shí)間順序的安排、空間氛圍的營(yíng)造以及實(shí)體法規(guī)范的整合功能四個(gè)方面的機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)。

　　[關(guān)鍵詞]程序本位；程序自治；程序約束；盧曼

　　一、程序本位論：貢獻(xiàn)及其不足

　　上世紀(jì)的最后十年里，中國(guó)的民事訴訟法學(xué)取得了令人矚目的巨大發(fā)展。其中，程序本位論的確立是一個(gè)重要的標(biāo)志。經(jīng)過(guò)一些學(xué)者的反復(fù)論說(shuō)和大力倡導(dǎo)，起碼在法學(xué)界，“程序工具論”已經(jīng)越來(lái)越?jīng)]有市場(chǎng)，取而代之的是強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的“程序本位論”。在訴訟法學(xué)界，這一觀念的轉(zhuǎn)變主要是伴隨著程序價(jià)值論的興起而發(fā)生的①。但為這一觀念轉(zhuǎn)變作出貢獻(xiàn)的并不限于訴訟法學(xué)者②，到上世紀(jì)90年代后期，對(duì)程序的關(guān)注事實(shí)上成為整個(gè)法學(xué)界的潮流。

　　所謂程序本位論，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是以程序?yàn)楸疚�，相信程序本身具有超脫于�?shí)體結(jié)果的獨(dú)立價(jià)值的理論；同時(shí)，它強(qiáng)調(diào)程序在現(xiàn)代法治中的樞紐地位，認(rèn)為程序法的完善應(yīng)當(dāng)成為確立我國(guó)法治大廈的基石。程序本位論的提出，不單為我國(guó)法學(xué)研究者提供了—個(gè)全新的理論視角，而且為整個(gè)法律界的觀念轉(zhuǎn)變提供了一種理論上的支撐。但程序本位論沒(méi)有解決-起碼沒(méi)有正面解決的問(wèn)題是：程序何以具有獨(dú)立價(jià)值？-就是說(shuō)，如果接受了程序獨(dú)立價(jià)值論的觀點(diǎn)，那么接下來(lái)我們就要問(wèn)，這種獨(dú)立價(jià)值要依托于怎樣的制度原理才能得以體現(xiàn)？程序如何能夠成為現(xiàn)代法治的樞紐？-就是說(shuō)，如果我們接受了“程序乃法治之樞紐”的判斷，那么，程序是通過(guò)怎樣的制度安排而獲得這種位置的？如果這些問(wèn)題沒(méi)有得到很好的回答，我們就無(wú)法在程序本位的理念與程序制度的建構(gòu)之間架起一道橋梁；而作為一種理論的程序本位論自身，也難免遭到空洞無(wú)物之譏。

　　如果說(shuō)程序本位論的建構(gòu)主要依托了哲學(xué)上的價(jià)值論，那么為了回答上述問(wèn)題，就需要尋求另外的方法和資源。因?yàn)�，作為一種方法論，價(jià)值論主要研究人類需要及其滿足的問(wèn)題，而強(qiáng)調(diào)程序獨(dú)立價(jià)值的程序本位論，最后免不了要在人類尊嚴(yán)之類的倫理訴求上做文章。因此，這種理論最終只能回答“程序應(yīng)該做到什么”，而不可能解釋“程序如何做到這些”③。為了完成后一項(xiàng)工作，本文引入了盧曼的法律自治理論。通過(guò)對(duì)這一理論的介紹和分析，希望能對(duì)訴訟程序在法律系統(tǒng)中的功能、以及這種功能的實(shí)現(xiàn)方式獲得初步的理解。

　　二、法律自治與程序的功能：盧曼的啟示

　　在西方社會(huì)科學(xué)中，關(guān)于程序的經(jīng)典論述并不鮮見。比如羅爾斯的程序正義理論，就已經(jīng)在中國(guó)法學(xué)界產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)姆错�。但在筆者看來(lái)，羅爾斯關(guān)于三種程序正義的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的問(wèn)題，而沒(méi)有回答“程序如何做到這些”的問(wèn)題。即便是所謂“純粹程序正義”的理論模型，經(jīng)常也只是充當(dāng)了程序獨(dú)立價(jià)值的一個(gè)例證，對(duì)我們理解程序運(yùn)行機(jī)制的啟示并不明顯。為了回答本文的問(wèn)題，我們引入了盧曼的理論。在某種意義上，盧曼的法律與社會(huì)理論可以被稱為“通過(guò)程序的法律自治”理論。一方面，該理論從法律系統(tǒng)與社會(huì)系統(tǒng)相互關(guān)聯(lián)的角度，闡明了法律自治出現(xiàn)的歷史背景；另一方面，盧曼通過(guò)其“通過(guò)程序的正當(dāng)化”理論，為法律自治的實(shí)現(xiàn)邏輯提供了一個(gè)經(jīng)典闡釋。這些論述對(duì)回答本文前面提出的問(wèn)題具有極其重要的啟示。

　�。ㄒ唬┓�律自治：社會(huì)的功能分化與法律的自我生成

　　法律自治為什么會(huì)出現(xiàn)？按照盧曼的解釋，這有一個(gè)歷史演變的過(guò)程。在這一過(guò)程總的趨勢(shì)是，伴隨著社會(huì)分化由區(qū)隔分化到階層分化再到功能分化，法律也由古代法、前現(xiàn)代高度文明的法演變?yōu)楝F(xiàn)代社會(huì)的實(shí)證法。在每一次變遷中，社會(huì)的復(fù)雜性都大大增加，而一種新的法律形態(tài)也為應(yīng)付這種增加的復(fù)雜性應(yīng)運(yùn)而生�，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)功能分化的社會(huì)，社會(huì)的各個(gè)子系統(tǒng)通過(guò)功能上的區(qū)別而被區(qū)分-每個(gè)系統(tǒng)在功能上都是不可替代的，同時(shí)這些系統(tǒng)都是自我參照和高度自治的�！罢�治系統(tǒng)不可能代替經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)，教育系統(tǒng)不可能代替法律系統(tǒng)，法律系統(tǒng)也不可能代替政治系統(tǒng)，因?yàn)闆](méi)有任何一個(gè)功能子系統(tǒng)能夠解決其他子系統(tǒng)的核心問(wèn)題�！薄�1〕（P455）在功能分化的現(xiàn)代社會(huì)中，法律系統(tǒng)承載著為社會(huì)提供規(guī)范性預(yù)期的功能，法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)這一功能的方式是自我參照和自我生成-也就是法律的自治。

　　法律如何實(shí)現(xiàn)自治？法律系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)自治的關(guān)鍵是建立在規(guī)范性封閉之上的自我生成�！�2〕自我生成的概念意味著法律“自己生產(chǎn)自己”，或者說(shuō)，法律效力的證明和這種效力的獲得在同一個(gè)過(guò)程中發(fā)生。與此相關(guān)，法律行為的效力不能從法律系統(tǒng)之外進(jìn)行推導(dǎo)，而只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部，在從要素到要素的反復(fù)傳遞中獲得解釋。規(guī)范與認(rèn)知的二元區(qū)分對(duì)于理解盧曼的法律自治理論尤為關(guān)鍵。規(guī)范意義上的封閉性，使得法律成為—個(gè)自我參照的系統(tǒng)。這就是說(shuō)，在涉及規(guī)范性質(zhì)時(shí)，法律只參照它自身，“法律被認(rèn)為是規(guī)范是因?yàn)樗鼈冊(cè)谂袥Q中得到了適用，而這些判決只能夠作為規(guī)范起作用則是因?yàn)檫@是法律所提供的�！薄�3〕（P21）“系統(tǒng)不從環(huán)境輸入規(guī)范性質(zhì)，這意味著，既不從一般環(huán)境（自然界），也不從內(nèi)部的社會(huì)環(huán)境（比如宗教和道德）輸入。這類環(huán)境的意義對(duì)法律系統(tǒng)都沒(méi)有規(guī)范的約束（當(dāng)然，這并不排除法律系統(tǒng)之外也能形成規(guī)范預(yù)期的事實(shí)）。如果法律系統(tǒng)參照了法律外的規(guī)范-比如忠誠(chéng)、信仰或慣例，這些規(guī)范僅在被參照之時(shí)獲得規(guī)范性質(zhì)�！薄�3〕（P284）另一方面，封閉并非孤立，認(rèn)知上的開放將法律系統(tǒng)與環(huán)境聯(lián)系了起來(lái)�！氨M管是封閉的-事實(shí)上正因?yàn)樗�是封閉的，它一直適應(yīng)它的環(huán)境。因此，它還能在很大程度上生產(chǎn)學(xué)習(xí)能力，但這始終與它規(guī)范封閉的自我生產(chǎn)聯(lián)系在—起�！薄�3〕（P283）正如馬��？洛克林所指出的，“這里的要點(diǎn)在于，雖然這一系統(tǒng)不得不對(duì)其環(huán)境的某些方面作出選擇，法律事實(shí)卻不是從外部輸入進(jìn)來(lái)的（從直接的因果的關(guān)系上講），而是經(jīng)由法律系統(tǒng)的運(yùn)作而在法律內(nèi)部建構(gòu)起來(lái)的。”〔4〕（P302）通過(guò)規(guī)范取向與認(rèn)知取向的引入，盧曼在法律的封閉性與開放性之間架起了橋梁，從而不僅與傳統(tǒng)的法律工具主義表現(xiàn)出明顯不同，也與那種舊式的法律形式主義區(qū)別開來(lái)。在這種理論中，我們看到法律在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中不可替代的位置，理解了法律系統(tǒng)自身再生產(chǎn)過(guò)程的邏輯和方式。

　　（二）通過(guò)程序的合法化

　　盧曼認(rèn)為，作為社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)子系統(tǒng)，法律系統(tǒng)的作用在于“化約復(fù)雜性”，也就是“藉由排除可能性來(lái)簡(jiǎn)化世界的復(fù)雜性”。而伴隨著社會(huì)復(fù)雜性的增長(zhǎng)，法律自身的結(jié)構(gòu)也在不斷地改變之中。在簡(jiǎn)單社會(huì)，法是由傳統(tǒng)決定的相對(duì)具體的法；隨著社會(huì)的復(fù)雜化，法律逐漸變得抽象，從而在復(fù)雜的社會(huì)情景中仍保證連續(xù)的預(yù)期。當(dāng)法律變得抽象時(shí)，人們?nèi)绾未_認(rèn)它作為法律的特性，并以它為基礎(chǔ)作出相應(yīng)的預(yù)期呢？這就涉及到法律的“合法性”問(wèn)題。盧曼指出，合法性問(wèn)題與社會(huì)基本預(yù)期密切相關(guān)；這種基本預(yù)期，在不同類型的制度中具有不同的結(jié)構(gòu)�！昂�(jiǎn)單制度可以由規(guī)范預(yù)期的連續(xù)鏈條組成：直接介入的當(dāng)事人可以通過(guò)第三方規(guī)范地、冷靜地預(yù)期他人對(duì)自己有何種規(guī)范預(yù)期。一個(gè)人應(yīng)就他們?nèi)绾晤A(yù)期自己以及他們將如何作為來(lái)形成預(yù)期。所有參與預(yù)期的各方都發(fā)現(xiàn)他們自己在一個(gè)完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)中直接面對(duì)著規(guī)范：統(tǒng)治者-事實(shí)上即便上帝也是如此-與被統(tǒng)治者在法律方面處于相同的位置，偏離這種預(yù)期內(nèi)容的人的預(yù)期是錯(cuò)誤的，他們的行動(dòng)是應(yīng)受指責(zé)的�！薄�3〕（P200）但是，“當(dāng)變化的偶然性和可能性被并入了法律，這種簡(jiǎn)單的解決辦法就會(huì)動(dòng)搖和失常。如果第三方的代表被集中化，并且作為一個(gè)可能作出有約束力的決策的法律權(quán)威時(shí)，其他人就進(jìn)入不得不學(xué)習(xí)的處境-無(wú)論他是該情景的參與者還是其他的第三方。他們必須根據(jù)已經(jīng)被決定、被告知和被改變的情況來(lái)學(xué)會(huì)適應(yīng)”�！�3〕（P200 201）

　　這是一個(gè)法律的實(shí)證化過(guò)程，在此過(guò)程中，不僅決策者必須學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)，被決策影響的人也必須學(xué)習(xí)�！胺�律的合法性由這兩種學(xué)習(xí)過(guò)程的整合而構(gòu)成。如果我們能夠以這雙重的模式來(lái)學(xué)習(xí)-被分化的兩個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程分別調(diào)整決策過(guò)程和涉及規(guī)范預(yù)期的決定接受過(guò)程，它就成為了一種制度。法律的合法性因此并不意味著官方有效性主張的真實(shí)性，而是指共同的學(xué)習(xí)過(guò)程；也就是說(shuō)，決定的接受者在具有規(guī)范約束力的決定的術(shù)語(yǔ)下學(xué)習(xí)預(yù)期，因?yàn)闆Q策者自身也能夠?qū)W習(xí)�！薄�3〕（P201）

　　不過(guò)，我們憑什么假定受決定影響的人一定會(huì)學(xué)習(xí)而不是反抗呢？盧曼認(rèn)為，這需要兩種機(jī)制的共同作用，即“自然暴力的象征的概括效力和程序的參加”。自然暴力具有結(jié)構(gòu)獨(dú)立的優(yōu)點(diǎn)，此外，它的實(shí)現(xiàn)還具有高度的、可預(yù)測(cè)的安全性。在現(xiàn)代法律中，自然暴力仍然是一個(gè)重要的合法性要素：當(dāng)每個(gè)人都預(yù)期其他人不會(huì)反抗的時(shí)候，自然暴力就起到了作為合法性基礎(chǔ)的作用�！�3〕（P202）但是盧曼又指出：“這種經(jīng)常地保證了不間斷的決策流程的全面預(yù)期，不是僅僅建立在明確的上級(jí)自然暴力的可用性之上。這一機(jī)制的孤立運(yùn)用，可能導(dǎo)致一種最不穩(wěn)定的恐怖統(tǒng)治，這種統(tǒng)治會(huì)一直不穩(wěn)定，因?yàn)樗�不能有效地排除反�?duì)恐怖的一般利益假定的出現(xiàn)可能性。因此，那些防止第三方反對(duì)約束性決定的預(yù)期利益得到聯(lián)合的措施被一般地增加進(jìn)來(lái)。這就是被法律規(guī)制的程序-尤其是政治選擇、法律制訂程序和司法過(guò)程-的基本功能所在�！薄�3〕（P203）這就引入了“通過(guò)程序的合法化”理論。盧曼認(rèn)為，程序是一種短時(shí)期、臨時(shí)組成，旨在獲得約束性決定的特殊類型的社會(huì)系統(tǒng)。為了實(shí)現(xiàn)這一功能，它們或多或少被從一般的社會(huì)角色背景中分化出來(lái)。程序的合法化功能就建立在這種角色分化的基礎(chǔ)之上�！霸诔绦蛑校瑓⑴c者獲得獨(dú)特的個(gè)人角色，比如投票人、代表人、原告、被告、主張權(quán)利者、主持聽審的法官，等等。在程序中他們以自由行動(dòng)，但必須根據(jù)程序系統(tǒng)規(guī)定的角色-而不是直接作為丈夫、社會(huì)學(xué)家、工會(huì)會(huì)員或者醫(yī)生。這樣，他們的行為就被從日常生活的自然背景中分離出來(lái)。他們的其他角色被程序上的角色中立化，只能以交談主題或爭(zhēng)點(diǎn)的形式才能被合法地提出。在決定發(fā)現(xiàn)過(guò)程他們交談的貢獻(xiàn)可以被界定為自由選擇行為；從而它被歸因于參與者個(gè)人�！苯�(jīng)過(guò)角色的分化，糾紛當(dāng)事人變成了程序中的人，而不是原來(lái)的一般社會(huì)生活中的人�！霸诔绦蛑羞M(jìn)行了自我陳述的表演之后，參與者發(fā)現(xiàn)他們自己重新成為個(gè)人：清楚表述他們意見和利益的個(gè)人，自動(dòng)確立他們作為自己的地位，并因而幾乎沒(méi)有機(jī)會(huì)動(dòng)員第三人為其案件形成有效的預(yù)期和行動(dòng)的個(gè)人。于是案件就能以這樣的假象而被解決：指向他們的決定代表了第三方的預(yù)期�！薄�3〕（P203）程序進(jìn)行的過(guò)程就是一個(gè)角色重塑的過(guò)程，同時(shí)又是規(guī)范預(yù)期的學(xué)習(xí)過(guò)程，通過(guò)學(xué)習(xí)，參與者的預(yù)期結(jié)構(gòu)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在“程序的修辭”-通過(guò)這種修辭，我們潛意識(shí)的通過(guò)參與而服從-的作用下，當(dāng)事人獲得一種暗示：“所有的第三方都預(yù)期他應(yīng)該已經(jīng)做好了適應(yīng)約束性決定的準(zhǔn)備，即便他自己極不情愿，也不可能說(shuō)服他人改變這種預(yù)期�！边@樣，程序就可以做到在動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制力之前，已經(jīng)把那些對(duì)判決不滿的當(dāng)事人孤立了起來(lái)，從而“將反抗孤立，使之個(gè)人化和非政治化”�！�3〕（P203）正是通過(guò)這樣的機(jī)制，程序與自然暴力一起承擔(dān)了使法律合法化的職責(zé)。

　　三、一個(gè)推論：從法律自治到程序自治

　　法律的自治性無(wú)疑是法治的一個(gè)基本特征，這在昂格爾、諾內(nèi)特與塞爾茲尼克等人的法律類型劃分理論中得到了清楚的闡述；伯爾曼論及西方法律傳統(tǒng)的特征時(shí)，首先提出的第一個(gè)特征也是法律的相對(duì)自治�！�5〕（P9）在我國(guó)學(xué)者的著述中，也不乏相關(guān)的論述�！�6〕（P346）〔7〕（P242）但盧曼第一次從社會(huì)分化的角度論述了法律自治的歷史背景，以及這種自治得以維續(xù)的制度原理。在盧曼看來(lái)，法律自治產(chǎn)生于社會(huì)的功能分化：社會(huì)系統(tǒng)按照功能標(biāo)準(zhǔn)而被劃分為若干個(gè)子系統(tǒng)，而這些子系統(tǒng)都是相互獨(dú)立的，它們靠著系統(tǒng)自身的自我參照與自我復(fù)制實(shí)現(xiàn)其在整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中的功能。在這一過(guò)程中，程序的作用至為關(guān)鍵：正是通過(guò)程序的學(xué)習(xí)過(guò)程，使得法律的自我參照與自我復(fù)制成為可能；也正是這一過(guò)程，使得法律的合法性得以反復(fù)的再生產(chǎn)，從而使得法律有可能為社會(huì)提供一種相對(duì)穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)盧曼的理論是一種“通過(guò)程序的法律自治”理論。

　　正如“法治”、“法律自治”這類概念只是對(duì)某類法律的概括一樣，“通過(guò)程序的正當(dāng)化”過(guò)程也只有在某些程序類型中才可能獲得成功。盧曼描述了程序成功所依托的前提條件，特別是程序的公開性及其與決定的關(guān)聯(lián)性。而這些條件只有在程序把自身與其他社會(huì)背景區(qū)別出來(lái)的情況下才是可能的�！�8〕這種區(qū)分是法律自治的一種表現(xiàn)；但如果我們著眼于程序本身，不妨說(shuō)這就是程序自治-諸如程序的公開性及其與決定的關(guān)聯(lián)性之類的條件，構(gòu)成了程序自治的內(nèi)部要件，而程序與其他社會(huì)背景的區(qū)分，則是“程序自治”得以實(shí)現(xiàn)的外部條件。法律是一個(gè)系統(tǒng)，而訴訟程序是這個(gè)系統(tǒng)的一個(gè)臨時(shí)的子系統(tǒng)。但正是這個(gè)臨時(shí)子系統(tǒng)在功能上的自治性，使得通過(guò)程序的學(xué)習(xí)過(guò)程成為可能；同時(shí)，只有這個(gè)臨時(shí)系統(tǒng)的自治性得到了維護(hù)，規(guī)范封閉性和認(rèn)知開放性之間的統(tǒng)—才能實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上，我們說(shuō)程序自治既是法律自治最典型的表現(xiàn)形式，又是法律自治得以實(shí)現(xiàn)的基本制度條件。

　　從法律自治到程序自治的簡(jiǎn)單推論，也許不應(yīng)該讓中國(guó)的學(xué)者感到驚訝。幾年前，王亞新先生曾經(jīng)介紹了一種“法的空間”理論。王亞新指出：“司法又意味著有一個(gè)獨(dú)立性的、自律的所謂的‘法的空間’得以形成和維持。這個(gè)法的空間既相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家和社會(huì)，同時(shí)又將這兩者有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。”〔9〕（P40）“法的空間”的形成與訴訟過(guò)程的展開密切相關(guān)：“從訴的提起開始（具體權(quán)利的設(shè)定），經(jīng)過(guò)爭(zhēng)議之點(diǎn)在法律意義上的形成（要件事實(shí)的確定）、證明和辯論以及上訴等階段到達(dá)判決的確定，具體案件的處理可以被視為一個(gè)‘法的空間’形成過(guò)程�！庇捎诔绦虻恼归_具有強(qiáng)烈的不可逆性和最后決定的不可更改性，這一過(guò)程本身在法律意義上成了一種觀念上的構(gòu)造物，即區(qū)別于現(xiàn)實(shí)生活空間的所謂“法的空間”�！胺ǖ目臻g”的形成過(guò)程，既是訴訟獲得終局性的過(guò)程，又是司法在社會(huì)、政治體系中的正統(tǒng)性再生產(chǎn)功能得以實(shí)現(xiàn)的過(guò)程。〔9〕（P42 44）季衛(wèi)東先生也曾有類似的論述。在《法律程序的意義》一文中，季先生指出，在復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中，一個(gè)法律決定或者行政措施的作出不僅極其困難，而且很容易受到力量對(duì)比關(guān)系的左右；因此，需要用法律規(guī)范來(lái)創(chuàng)造一個(gè)相對(duì)獨(dú)立于外部環(huán)境的決策的“隔音空間”。而現(xiàn)代程序的理想世界，正是“通過(guò)排除各種偏見、不必要的社會(huì)影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來(lái)營(yíng)造一個(gè)平等對(duì)話、自主判斷的場(chǎng)所。”〔10〕（P16）無(wú)論是基于程序展開過(guò)程的“法的空間”，還是通過(guò)程序營(yíng)造的“隔音世界”，都強(qiáng)調(diào)了程序運(yùn)行空間與一般社會(huì)空間的隔離，而這種隔離，在其基本的內(nèi)涵方面，正是我們所說(shuō)的程序自治。

　　行文至此，有必要就程序自治的確切含義作一個(gè)歸納。這里所說(shuō)的程序自治，是指一種法律程序與其外界環(huán)境相對(duì)隔離的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，程序自身的展開過(guò)程同時(shí)也就是程序功能的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。很顯然，這一表述吸收了盧曼關(guān)于法的自我復(fù)制和自我生成的觀點(diǎn)。如前文所言，盧曼的理論構(gòu)成了法律自治的一個(gè)經(jīng)典論述。我們之所以可以將法律自治的觀點(diǎn)套用到這里，是因?yàn)槌绦蛟诂F(xiàn)代法律體系中的核心地位-這種核心地位使得法律自治只能通過(guò)程序自治來(lái)實(shí)現(xiàn)；在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，法律自治就是程序自治。

　　四、程序自治的運(yùn)行機(jī)制

　　現(xiàn)代法律通過(guò)程序的參與機(jī)制實(shí)現(xiàn)了自身的合法化，維持了法律系統(tǒng)的功能自治。而具體到訴訟程序，它所以有助于維持一種穩(wěn)定的市場(chǎng)預(yù)期，是因?yàn)樵V訟程序通過(guò)它的展開過(guò)程形成了一個(gè)自我復(fù)制的程序空間，也就是說(shuō)，程序本身是自治的。為了進(jìn)一步理解程序自治的實(shí)現(xiàn)機(jī)制，我們還需要對(duì)這一過(guò)程所體現(xiàn)出來(lái)的制度原理進(jìn)行更加具體的分析。本節(jié)以訴訟程序?yàn)榉侗�，從四個(gè)方面對(duì)此加以論述。

　　（一）角色的分化與重組

　　所謂角色的分化和重組，是指在訴訟過(guò)程中，一切參與者都獲得一種與其現(xiàn)實(shí)身份截然不同的新的身份-比如原告、被告、法官、律師、證人等等，并以這種新的身份從事相應(yīng)的訴訟活動(dòng)，形成一定的訴訟關(guān)系。

　　顯然，這是一種臨時(shí)的身份，它自訴訟開始時(shí)產(chǎn)生，隨著訴訟過(guò)程的結(jié)束而消失。但這種臨時(shí)身份對(duì)于一個(gè)自治的程序空間的形成卻具有至關(guān)重要的意義；甚至可以說(shuō)，正是這種角色的分化和重組，使得糾紛的“法律解決”成為可能。何謂糾紛的“法律解決”？這種解決糾紛的方式有一個(gè)關(guān)鍵的特征：它是一種“一般化”的解決，也就是說(shuō)，它是一種不考慮糾紛的具體情景以及當(dāng)事人的個(gè)體差異，僅僅著眼于事實(shí)和法律的糾紛解決。根據(jù)我們?nèi)粘Ｉ�活的�?jīng)驗(yàn)，當(dāng)一個(gè)糾紛發(fā)生后，社會(huì)上對(duì)這個(gè)糾紛的評(píng)價(jià)可能有很多版本。之所以會(huì)如此，是因?yàn)槊總�(gè)人的身份、個(gè)性、觀念以及他們與當(dāng)事人的關(guān)系都有不同。而作為以國(guó)家強(qiáng)制力為依托的官方糾紛解決方式，一個(gè)糾紛在法律上的評(píng)價(jià)卻應(yīng)該是唯一的-起碼在理論上或者形式上應(yīng)該如此。那么如何獲得這種唯一的評(píng)價(jià)？這是訴訟程序的任務(wù)，而訴訟程序?qū)崿F(xiàn)這一任務(wù)的第一步就是把當(dāng)事人原來(lái)的身份隱去，而賦予他們一種法律上的固定身份。不管他在現(xiàn)實(shí)中是腰纏萬(wàn)貫的企業(yè)老板還是生活困窘的下崗工人，是學(xué)富五車的大學(xué)教授還是目不識(shí)丁的村夫野老，是手握重權(quán)的政府高官還是街頭游民，在訴訟中，他們都要按照法律的要求扮演原告、被告、證人等角色。隨著角色的轉(zhuǎn)換，與當(dāng)事人社會(huì)身份相聯(lián)系的各種具體情景的差別也被忽略，由此對(duì)糾紛的評(píng)價(jià)和處理獲得了—個(gè)相對(duì)單純的背景。只有在這種相對(duì)單純的背景下，關(guān)于糾紛解決的結(jié)果才會(huì)比較容易達(dá)成共識(shí)。

　　另外，原告、被告、證人、法官這些訴訟上的身份是與相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)一一對(duì)應(yīng)的，扮演一種訴訟上的角色，就要擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的行為。比如，成為了訴訟上的原告，就要清楚地闡述自己的主張，就主張說(shuō)明理由，并提出有相應(yīng)的證據(jù)；而被告則要就此進(jìn)行答辯并提出反證。這中間又包含著一系列訴訟行為的安排，訴訟參與者只有按照這些安排行事，才有可能實(shí)現(xiàn)自己的目的。從這個(gè)意義上，角色的轉(zhuǎn)換導(dǎo)致了行為方式的轉(zhuǎn)換：當(dāng)事人必須通過(guò)訴訟過(guò)程安排好了的方式來(lái)追求自己的目標(biāo)。當(dāng)事人因此被整合進(jìn)了程序設(shè)定的“框框”之中，于是，糾紛的解決過(guò)程只能按照法律的“意圖”，按照法律的邏輯一步步地展開。

　�。ǘ�）時(shí)間順序的安排

　　在所有的糾紛解決方式中，訴訟方式被認(rèn)為是最具權(quán)威性的一種。訴訟判決的權(quán)威性不僅來(lái)自于它受到國(guó)家強(qiáng)制力保證的事實(shí)，也來(lái)自于它關(guān)于訴訟活動(dòng)時(shí)間順序的特別安排。訴訟過(guò)程在時(shí)間安排上的基本特征是其不可逆性。所謂訴訟過(guò)程的不可逆性，是指訴訟過(guò)程的進(jìn)行在整體上是單向的和不可逆的，一個(gè)訴訟階段一旦成為過(guò)去就不能重新再來(lái)。

　　訴訟過(guò)程在時(shí)間安排上的不可逆性，不能僅僅看作是維持訴訟效率的需要。雖然這很重要，但更重要的是，這種安排對(duì)于訴訟過(guò)程正當(dāng)性的生產(chǎn)具有重大價(jià)值。一方面，訴訟過(guò)程在時(shí)間安排上的不可逆性，使得訴訟成為一個(gè)直達(dá)判決的單行道④；另一方面，當(dāng)事人在各個(gè)階段的具體作為卻取決于他自己的努力和技巧。這兩個(gè)因素合在—起，在無(wú)形中強(qiáng)化了當(dāng)事人的責(zé)任意識(shí)：訴訟進(jìn)行的每一個(gè)環(huán)節(jié)都很重要，都可能決定最終的勝負(fù)格局。隨著訴訟的進(jìn)行，這種意識(shí)不斷被強(qiáng)化，到了判決作出的前夜，當(dāng)事人一般已經(jīng)具備了足夠的心理承受空間，以至于即便是敗訴也能坦然面對(duì)了。用盧曼的術(shù)語(yǔ)，這是一個(gè)學(xué)習(xí)的過(guò)程。從起初的憤憤不平到最后的坦然接受，這經(jīng)歷了一個(gè)預(yù)期轉(zhuǎn)變的歷程；而導(dǎo)致這種預(yù)期轉(zhuǎn)變的，正是環(huán)環(huán)相扣、有來(lái)無(wú)回的訴訟過(guò)程。

　　程序的這種效應(yīng)被季衛(wèi)東先生稱為“作繭自縛”：〔10〕（P18 20）參與者用自己的行為把程序開始之初的種種不確定性一一消除，以至于最后他只能接受程序的結(jié)果。但必須注意的是，訴訟過(guò)程畢竟承擔(dān)著解決糾紛的職責(zé)，而它解決糾紛的途徑是讓過(guò)去發(fā)生的糾紛事實(shí)在訴訟過(guò)程重現(xiàn)。為此，訴訟過(guò)程必須具有“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”的機(jī)能。事實(shí)上，這是任何訴訟制度得以存在的一個(gè)潛在前提：只有訴訟程序在當(dāng)時(shí)的人們看來(lái)基本上可以保證事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，它才會(huì)被接受。顯然，在所謂“作繭自縛”效應(yīng)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)的機(jī)能之間，存在著一定的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系要求訴訟程序必須在訴訟過(guò)程的剛性安排與發(fā)現(xiàn)事實(shí)的謹(jǐn)慎、細(xì)致之間尋求平衡。因此，訴訟程序不能過(guò)于簡(jiǎn)單，并且應(yīng)該設(shè)置一定次數(shù)的復(fù)審；另一方面，程序又必須是嚴(yán)格的和盡量快捷的，復(fù)審必須受到相應(yīng)的限制。

　�。ㄈ�）空間氛圍的營(yíng)造

　　程序與外界空間的隔離不僅體現(xiàn)在程序技術(shù)的安排上，也體現(xiàn)在法庭的空間設(shè)計(jì)和氛圍營(yíng)造上。我們可以舉出一系列使法庭區(qū)別于一般的會(huì)場(chǎng)的特征，比如它的巍峨莊嚴(yán)、它的高度封閉、極具個(gè)性的法官服飾，以及對(duì)于庭審秩序的嚴(yán)格要求等等。所有這些特征有一個(gè)共同的功用；它們營(yíng)造了一種符合司法權(quán)行使的氛圍。司法權(quán)行使需要什么樣的氛圍？從程序自治的觀點(diǎn)來(lái)看，這種氛圍一方面應(yīng)該能夠增強(qiáng)法庭作為國(guó)家暴力延伸場(chǎng)所的威儀，另一方面則可以提醒所有訴訟的參與者，這是—個(gè)與外界空間完全不同的訴訟空間。我們看到，這恰好也正是盧曼所說(shuō)的法律合法化機(jī)制的兩個(gè)方面。

　　關(guān)于前一個(gè)方面，我們知道，司法權(quán)的行使總是要以一定的司法權(quán)威或者對(duì)司法的信仰為基礎(chǔ)的。這種權(quán)威固然可以通過(guò)對(duì)違法者的懲罰來(lái)實(shí)現(xiàn)，但卻不能完全依賴于懲罰。暴力的有效性并不在于它的經(jīng)常使用，而恰恰在于它的“存而不用”-雖然很少使用，但人們都能切實(shí)感受到它的威懾力。獲得司法權(quán)威的另一個(gè)手段就是營(yíng)造一種令人敬畏的氛圍。正如賀衛(wèi)方先生所言：“法庭的威儀可以起到某種說(shuō)服作用-當(dāng)事人一進(jìn)法庭就不免肅然起敬，對(duì)法官所作所為的批判精神不知不覺地就被消解掉了�！薄�11〕在社會(huì)學(xué)的意義上，這是一種心理強(qiáng)制作用，這種作用使得人們?cè)诒┝ι形唇槿胫�前就已�?jīng)傾向于遵從權(quán)威或者它的代表。

　　另一個(gè)作用是強(qiáng)化一種“訴訟空間”的意識(shí)。法庭本身的封閉性尚不足道，因?yàn)榉忾]的物理空間有很多。重要的是，一種氛圍的長(zhǎng)期存在，有助于某種心理定式的形成，也就是說(shuō)，人們會(huì)把這種氛圍與特定的行為舉止聯(lián)系在一起。由于巍峨的法庭、古怪的法袍、極具震懾力的法槌甚至對(duì)于過(guò)程的儀式化要

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