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法治語境下的立法若干問題探討
法治語境下的立法若干問題探討 引言
“法治”作為一種可操作的制度安排，是近代以來自由商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。由于歷史上唯意識形態(tài)論的原因，我國曾對“法治”一詞誨莫如深。但時下，隨著文明的演進，作為一種治國方略，“法治”一詞已從塵封的冷宮中掙脫出并抖然間變得時髦起來。諸如“依法治…”之類的詞組可謂鋪天蓋地，蔚為大觀。
其實，雖然當前似乎眾口一辭都在論法治，但只要稍微有所揣摩，便不難發(fā)覺其間的貌似神離，就好比孫悟空與六耳獼猴。這當中最基本的兩種分歧就是以法律為至上的“法治”與以權(quán)力為至上的“法治”之間的對立。兩者雖都推崇法治，但在法律信仰、法律理念上卻是大異其趣。[1]基于對語義串位的擔憂，本文于此首先得對法治的語境進行設(shè)定：本文所討論的有關(guān)立法問題所處的語境是指法律至上之“法治”，而非權(quán)力至上之“法治”。在此語境下，作者以為立法的主要問題可以概括為這么三個：由誰立法？立什么法？如何立法？也即對立法主體、立法目標及立法操作過程認識的問題。基于這三個元問題，又可以引申出對立法權(quán)限、立法價值、立法資源、立法元度、立法程序等下階位問題的探討。其中，立法權(quán)限歸屬于“由誰立法”，立法價值、立法資源歸屬于“立什么法”，立法元度、立法程序則歸屬于“如何立法”。
本文的展開也正是沿著這樣一種思路進行的。
一、立法權(quán)限的來源和配置
要談立法首先就得在價值層面上理清掌握立法權(quán)力的主體應(yīng)為何者。這里涉及到對權(quán)力來源的認識。自古以來，關(guān)于權(quán)力的來源便有“自下而上論”與“自上而下論”�！白韵露险摗闭J為，權(quán)力來源于權(quán)利，公共權(quán)力是基于民眾的讓渡而形成的，其必須受制于民眾的權(quán)利：“自上而下論”則認為，權(quán)利出自于權(quán)力對其的確認，民眾所享有的權(quán)利不得超出公共權(quán)力所界定的范圍。[2]由此可進一步引申出“主權(quán)在民”與“君權(quán)至上”的分野。因而，國家形式也相應(yīng)地有民主制與專制之別。在民主制國家里，人們都比較看重法律的民意性，強調(diào)法律應(yīng)當也必須是民眾共同意志的體現(xiàn)，因而在立法上十分注重民眾的參與（無論是直接的還是間接的），民眾實際上是“隱藏著的立法主體”；而在專制（集權(quán)）國家里，掌權(quán)者雖然也得顧及民意，但這種顧及往往是一種“茶余飯后的雅趣”-憑性而為，因而對民眾而言頗有“施舍”與“恩賜”之味，民眾在此更像是立法的受動者。從現(xiàn)實來看，民主在當下現(xiàn)代乃至后現(xiàn)代的語境中無疑是取得了強勢地位，畢竟人人都希望自己的意思表示能得到別人的尊重。但就民主的具體表現(xiàn)形式（或者說制度安排）而言，客觀地說這是沒有普適的標準的。因為不同的國家乃至同一國家內(nèi)不同的區(qū)域都有其獨特的“地方性知識”（吉爾茲語）[3]，所以需要對具體的問題進行具體的分析。任何一勞永逸的普適化愿望都是對民主（包括法治）的奢求，是不現(xiàn)實的。但這也并不意味著一國法治的實現(xiàn)可以排斥一些基本的共通性理念。
我國自古沒有民主的傳統(tǒng)，有的只是為民作主的自我成就感，因而對權(quán)力來源的認識是屬于“自上而下論”者。建國以來，雖然一直是在強調(diào)“人民當家作主”，但其實際的運作效果應(yīng)當是人所共知的。如果說春秋戰(zhàn)國時期“人治底下的儒法之爭”還表明人們意識到法律作為統(tǒng)治工具的可采性的話，那么“文革時期”我們國家領(lǐng)袖認為“法治還是不如人治方便”的態(tài)度則是從根本上否定了法治在我國的可行性。對真理的認識往往是要以時間和磨難為代價的。幾經(jīng)周折之后，“依法治國”才終于寫進了我國的憲法。然而在眾人的一片叫好聲中，有理智的人還應(yīng)當再進一步反思：鋪天蓋地的“依法治…”之類口號是不是想在尋求另一種一勞永逸的奢望（就如當年的“階級斗爭一抓就靈論”），這種有“意識形態(tài)流行病”之嫌的口號是不是在冠冕堂皇的背后做著“掛羊頭賣狗肉”的事情。[4]
因此，任何一個有責(zé)任感的法學(xué)人都不得不思索這樣的問題：在一個“權(quán)力自上而下論”（盡管形式上不是）的國度里如何去套用西語的“法治”理念？如何才能保證真正是“依法治國”而非另一種更加冠冕堂皇的“依權(quán)力治民”？竊以為，在邏輯上這其實一個悖論。[5]因為真正的法治必定排斥權(quán)力的超乎其上，而權(quán)力自上而下的思維定勢又必定會使得掌權(quán)者不會徹底地“作法自縛”。但既然已制定了依法治國的方略，事情就總得進行下去，哪怕這是一個漫長的過程。如何才算是比較對路的措施呢？本文認為，在立法方面的表現(xiàn)首先是要在立法權(quán)限來源和配置的問題上以確實可行的制度來承認民眾的主體本源性（而非空洞的說教），強化民眾在立法過程中的參與程度。申言之，就是要以法定的形式來保障民眾表達意思的界限和方式，而非將這種權(quán)利的確定置于權(quán)力的權(quán)宜掌握之下。[6]只要民眾還是單純的權(quán)力客體，就不可能有真正意義上的法治。
一般認為，立法主體是立法權(quán)的載體，是在整個立法活動與過程中，實踐立法理論、實現(xiàn)立法目的、構(gòu)建立法制度、運用立法技術(shù)并最終完成立法任務(wù)的決定者。[7]雖然世界各國的立法主體都是享有公共權(quán)力的國家機關(guān)，但這并不意味著民眾是單純的受動客體。在典型的法治國家的設(shè)計上，民眾皆為任何公共權(quán)力產(chǎn)生的本源。其實越是注重民眾這種“隱藏的立法主體”的國家，其法治的施行效果就越有效。在我國，法律明定的立法主體包括代議機關(guān)和行政機關(guān)，具體是指：全國人大及其常委會、國務(wù)院及其各部委、省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會、省級人民政府省會市和國務(wù)院批準的較大市的人大及其常委會、省會市和國務(wù)院批準的較大市的人民政府、自治州、自治縣及其它享有授權(quán)立法的市。本文以為，在立法主體問題上，具體的權(quán)力配置形式還不是實質(zhì)性的問題（盡管這也非常重要）；而問題的關(guān)鍵是在于，如何才能在立法權(quán)力的產(chǎn)生上建立一種確實可操作的、能夠清晰表明權(quán)力的民眾本源性的制度安排。這是厲行法治的一個基本前提。很顯然，如想要這些國家機關(guān)所立的法能最大限度地代表民意，除要讓民眾能夠合理地表達意愿外，更進一步的保障就是要在這些國家機關(guān)的產(chǎn)生上最大限度地體現(xiàn)民意，也即國家機關(guān)要由民眾選舉產(chǎn)生而非任命產(chǎn)生。在我國現(xiàn)階段，除了各級人大代表及某些級別政府官員的產(chǎn)生還可以說得過去是由民眾選舉的外，相當大數(shù)量的各級政府官員都是自上而下產(chǎn)生的。[8]雖然這種自上而下的“選舉方式”能在一定程度上確保了政權(quán)的穩(wěn)固性，但從長遠來看，由此導(dǎo)致的“唯上不顧下”的作風(fēng)卻會日益加劇民眾的離心力。在行政立法日益增多的今天，這種官民相離的趨勢意味著潛在的政治隱患。事實上，當前許多行政部門都在借“法治”之名通過各種內(nèi)部自行規(guī)定來行攫取集團利益之實，而對民眾的意見卻置若罔聞。[9]這是官民關(guān)系本末倒置的必然結(jié)果。因此，要使法律至上之法治在中國不至于變味太重，強調(diào)民眾的立法本源性，以確實代表民意的法律制約權(quán)力是“依法治國”的應(yīng)有之義。這也是當前我國厲行法治的關(guān)鍵（或者說核心問題）所在。
二、立法的價值取向
人們在設(shè)計“立什么法”的時候，總是基于對法律價值的某種主觀認識，無論是對公平、正義，還是對權(quán)利、自由、秩序的理解。人區(qū)別于動物的一個最明顯的特征就是人在做每件事情的時候，目的是早已就形成于大腦當中的了。[10]就對法律價值的認識來說，不同的社會階層基于其不同的生活背景會產(chǎn)生各不相同的認識。即使是同一社會階層中的不同成員之間也會產(chǎn)生意見的分歧，畢竟人是“利益性”的高級動物，維護自身的既得利益是每個人的本能。如此一來，我們似乎根本就無法達成比較一致共識。但是，人們在生活中會逐漸發(fā)覺，如果人與人之間沒有一種相對穩(wěn)定的秩序與和諧的關(guān)系，社會必定會在一些無謂的沖突中自耗甚至消亡。因此，制定一些普遍遵守的行為規(guī)則是必要的。
公平、正義、權(quán)利、自由和秩序等都是我們耳熟能詳?shù)姆蓛r值，單純就字面意思來說，人們一般都不會否定法律的這些基本價值。然而問題是，在這些抽象概念之下是人們?nèi)f花筒般五光十色的理解，到底應(yīng)以誰的為基準呢？從社會結(jié)構(gòu)上來看，社會是由不同的群體組成的，各個群體的開放性雖然各不相同（由此導(dǎo)致群體的流動性也各不相同），但在一定的歷史時期各個群體還是能保持其相對的穩(wěn)定性的。社會普遍有效的規(guī)則是各個群體反復(fù)不斷搏弈后相互妥協(xié)和尊重的結(jié)果。正常的情況下必定是數(shù)量上占優(yōu)的群體會占據(jù)社會主導(dǎo)話語的位置（如美國的中產(chǎn)階級）。也只有這樣，一個社會才會產(chǎn)生一種比較中和的價值觀，才能從根本上維持其秩序的穩(wěn)定。這也是衡量一個國家民主、法治程度的一個基本尺度。
具體到我國，從意識形態(tài)的說教上來看，關(guān)于我國社會群體構(gòu)成的比較權(quán)威的說法是“敵我兩分論”，因而我們的社會只是泛泛地被區(qū)分為“享有民主的人民”與“需要專政的敵人”。所以我們在每一部法律中總是在強調(diào)是廣大人民共同利益的集中體現(xiàn)。但這種泛泛而論的“一刀切”的思維方式是無法對微觀層面上的利益沖突進行細致的分析的，因此很多利益都在不覺間被“正當”地抹去了。不管承認與否，當前我國至少還明顯地存在著城鄉(xiāng)、官民、貧富之間的差別，[11]我們很難說這當中除了“敵人企圖”外就是鐵板一塊的“人民利益”。在這些差別當中，又以官民差別、城鄉(xiāng)差別為最，可以說，當前許多焦點問題都無不與這兩種差別有著直接或間接的關(guān)系。[12]將一個籠統(tǒng)的“人民利益”當作標簽來貼而不關(guān)注具體的利益差別，是不是一種“歌舞升平之下的殘酷”？！
在我國，農(nóng)民占去了總?cè)丝诘陌顺勺笥�，城市平民和貧民也不會少于半成。然而現(xiàn)實是，如此龐大的群體正是我們社會中最沒有話語權(quán)力的階層（當然少數(shù)富庶農(nóng)民是應(yīng)當排除在外的）。雖然人數(shù)眾多，但由于經(jīng)濟狀況、受教育程度等原因，他們無法在社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)中獲得與其群體規(guī)模相稱的地位，從而導(dǎo)致了“失語癥”的產(chǎn)生。在權(quán)力面前，他們往往是以被動者的形象出現(xiàn)的，要么受屈，要么受憐。[13]造成這種情況的原因固然是多方面的，但可以肯定的是，在我們的立法價值取向上他們的利益被漠視了是其中的一個重要原因�！安辉诔聊袦缤�，就在沉默中爆發(fā)”，廣大民眾失語的現(xiàn)象終究不應(yīng)當在一個要厲行法治的國家中出現(xiàn)。
另外，在具體的法律條文中，權(quán)利與義務(wù)之間的比例也能表明一國在立法上的價值取向。一般來說，以控制社會、治民防民為價值取向的立法，對義務(wù)的設(shè)定總是多于對權(quán)利的肯認；而在以民為本、關(guān)注民生的立法中，對權(quán)利的肯認則往往超出對義務(wù)的設(shè)定。因此，類似“從一國公法與私法的比例便可看出該國的民主、法治程度”之類的言論并非是夸大其辭的。
當前，我國的市民社會正在蓬勃發(fā)育，廣大民眾的市民意識也正在逐步覺醒。如果我們的立法仍然沉醉于以控制、壓抑、說教為能事，恐怕這絕非明智之舉和長久之計。
三、立法的資源取徑
對立法資源取徑問題進行探討所要解決的是，我們應(yīng)當而且必須從哪里獲取立法知識和靈感才是最符合中國國情的。對此問題的回答，當前我國主要存在著外來資源論與本土資源論兩種主張。兩者雖然都認為，在法律發(fā)展資源問題上，應(yīng)充分利用本土和外國的制度資源，但在何者為本、何者為末的看法上則有所不同。外來論者強調(diào)移植國外先進的法律制度，而本土論者則強調(diào)利用本土正式的或非正式的制度。[14]
外來論者的邏輯推理過程是：中國本土的法律資源是與建立在自然經(jīng)濟基礎(chǔ)上的宗法家族制緊密聯(lián)系的，是人治、專治的體現(xiàn)；而法治則是西方近代自由商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，是民主、自由、平等的表征，因此中國本土的法律資源從根本上說是不能為法治國家所用的，而應(yīng)當移植外國先進的法律制度。本土資源論者則對此不以為然，認為：任何法律資源都是一種“地方性知識”，法律是由不同的人群在不同的時間、地點和場合，基于不同的看法、想像、信仰、好惡和偏見而創(chuàng)造出來的，表達了不同的文化選擇和意向，世界上并不存在一套抽象的無背景的普遍適用的法律；因此，從認識上說，法律的真諦只有在特定的語境中才能被理解；從實踐上說，不同民族、地域的法律之間相互移植的可能性很小。總之，外來論者呼吁激變式的破舊立新，本土論者則主張漸進式的推陳出新。[15]
從形式上看，作為規(guī)范的法律在世界上是普遍適用的，我們找不出一個沒有法律的現(xiàn)代文明國家。但法律并非人類單純的抽象的理性，而是在特定時空內(nèi)通過人類理性反映出的社會存在。用馬克思的話說就是，法是沒有自己的歷史的，任何法都不能從其自身的精神來理解，而只能在社會經(jīng)濟生活中尋找答案。因此，歷史唯物主義也是承認法是一種“地方性知識”的，只不過表達方式不同而已。如此看來，外來論者在理論基礎(chǔ)上似乎存在著危機。畢竟世界上找不出一個與中國國情一樣（哪怕是大體類似）的國家，如果我們在立法上以移植國外資源為主，難免不會出現(xiàn)“水土不服”的情況，甚至?xí)霈F(xiàn)像血型不同的人之間器官移植后引發(fā)的排斥和病變（即使是相同的血型也有可能發(fā)生）。倘真如此，法律的移植便有違初衷了。事實上，我們一些不顧本土現(xiàn)實而想緊跟著“世界潮流”的立法往往是以浪了巨大的社會成本為代價的，同時也實現(xiàn)不了立法者的目的。[16]
從實質(zhì)上看，法律的實際效能是根植于社會經(jīng)濟生活當中的。如果某類法律被架空于其賴以存在的社會根基之外，人們往往會規(guī)避這種法律，讓其無法發(fā)揮應(yīng)有的功效。[17]對此，“徒法無以自行”是最好不過的描述了。因此，本文以為，在立法資源取徑上，本土資源論似乎更切合實際一些。但是，本文并不主張將本土資源論絕對化，因為中國法律本土資源中的確存在著許多不為現(xiàn)代法治理念所能容忍的糟粕，[18]將其當作標簽隨處亂貼只能表明我們創(chuàng)造力的退化和思維上的懶惰。
雖然永遠都不會有一種關(guān)于法治的能夠普適的制度安排，但法治的一些基本理念卻應(yīng)當是人類社會共通和共享的，如“法治應(yīng)當以權(quán)利制約權(quán)力為核心”，“法治應(yīng)當是在良法之下進行的”、“法治關(guān)鍵是治國而非治民”等。因此，在這方面，我們還應(yīng)當謙虛地引進國外的理念精華�？傊趯χ袊⒎ㄙY源選取的問題上，首先得尊重國內(nèi)的“地方性知識”，同時還要對具體的問題進行具體的分析，但也絕不能甘當阿Q.這是一個“摸著石頭過河”的過程。
四、立法的元度認可
本節(jié)所要探討的是在一個要厲行法治的國家里，應(yīng)當堅持一元的立法模式，還是要認可多元的立法模式。從邏輯層面上來看，一國采取一元還是多元的立法模式（指中央與地方的立法權(quán)限之間是垂直的還是并行的），歸根結(jié)底是取決于該國的國家結(jié)構(gòu)形式的。因此，中央集權(quán)國家必定采取一元的立法模式，地方分權(quán)的國家必定采取多元的立法模式。也只有一元的立法模式才能保障中央的集權(quán)，同理，多元的立法模式與地方分權(quán)的關(guān)系也是如此。
當今世界上，典型的集權(quán)與分權(quán)的國家要數(shù)中國和美國。中國自古便強調(diào)“君臨天下”，因而是“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”。這與中國自古以來政權(quán)的更迭及國家的統(tǒng)一都是通過戰(zhàn)爭完成的有關(guān)（因此，“槍桿子里出政權(quán)”不僅是對新民主主義革命的精辟概括，更是對中國五千年來政治變革的精當描述）。而美國的形成則是由最初的十三個英國殖民地聯(lián)合而成的，聯(lián)邦是各州權(quán)力讓渡的結(jié)果�？陀^地說，中國的集權(quán)與美國的分權(quán)都是建立在各自的歷史合理性之上的（盡管這樣表述會有“存在即合理”的嫌疑）。具體來說，中國的集權(quán)制是與其過早形成的大規(guī)模農(nóng)業(yè)灌溉經(jīng)濟以及封閉的大陸文化相適應(yīng)的，而美國的分權(quán)制則是與這樣一個事實-聯(lián)邦是各殖民地共同達成“社會契約”的結(jié)果-相適應(yīng)的。因此，相應(yīng)地在立法上，中國強調(diào)的是“萬民皆從皇命”的“大一統(tǒng)”，而美國則建立了聯(lián)邦與州兩套并行的立法體制。誠然，歷史的合理性是不能證明當下的普適性的，否則，我們就成了盲目的經(jīng)驗論者，甚至是迂腐的歷史衛(wèi)道士。但歷史還是可以借鑒的，因為，“我們對未來的企盼總是基于對過去的自信”。
> 新中國成立以來，在立法上先后經(jīng)過了“法定集中、實際分散”、“法定集中、實際趨向結(jié)合”、“法定和實際的集中與分散相結(jié)合”三個時期。[19]這是一種一元的“集中下之分立”的立法模式。因為，立法主體雖然是多元的，但因主體之間的階位差異導(dǎo)致法規(guī)之間的階位性（也即任何下階位的法規(guī)都必須服從上階位的法規(guī)），而實際上在立法權(quán)力的施行上呈現(xiàn)的是一元的金字塔結(jié)構(gòu)（當然，港澳臺地區(qū)是例外的）。這種一元的立法模式在很大程度上既照顧了中央的權(quán)威，也關(guān)注了地方的利益，符合我國大一統(tǒng)之下多層次的社會經(jīng)濟生活。[20]在我們這樣一個地域廣袤、民族眾多的泱泱大國里，其對國家的統(tǒng)一、社會的穩(wěn)定起到了不可低估的作用（當然，我們也并不能因此而否定其中的一些弊端）。因此，在當前民族利益仍高于一切的世界背景中，為使中國能以較小的代價求得發(fā)展（而不像蘇東國家那樣為強調(diào)地方分權(quán)而付出了巨大的代價），這種“集中下分立”的一元立法模式至少在相當長的一段時期內(nèi)還是有其存在的歷史合理性的。只不過還須進一步地完善和發(fā)展，使其運作更加合理合國情，既要防止中央的專斷，也要遏止地方的分化。[21]
除上述分析外，本文以為，立法元度作為一個學(xué)理問題，其理論意義還可以從另外一個角度去發(fā)掘-從制定法與習(xí)慣法之間的關(guān)系來理解：法治國家所依據(jù)的法律應(yīng)當是單純的制定法（一元）還是制定法與習(xí)慣法的融合（多元）。對此，我國法學(xué)界亦有相關(guān)的法律一元論與多元論的主張。一元論者認為，“法制現(xiàn)代化的過程就是國家所確立的現(xiàn)代法取代各種地方的、民間的、傳統(tǒng)的習(xí)俗與規(guī)則的過程，法治就是國家所確立的現(xiàn)代法的一統(tǒng)天下的局面”。[22]多元論者則強調(diào)民間法與國家法的適當妥協(xié)與合作，并認為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認為是理所當然的規(guī)范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應(yīng)當僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成。
用經(jīng)典理論作為標準來衡量，一元論者無疑是占據(jù)了先天的優(yōu)勢，因為只有制定法才能真正體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志。但如果從行為規(guī)則角度來看，多元論者則更切合實際，畢竟人們的行為方式并非只取決于制定法。所以，那種將“階級論”普適化的疆化作法在活生生的、有血有肉的現(xiàn)實面前有時多少是顯得不那么理直氣壯的。那么，法治國家對此意義上的立法元度應(yīng)當持一種什么樣的態(tài)度呢？竊以為，從法律社會學(xué)所注重的法律的實際運行效果角度來考量，我們應(yīng)當對習(xí)慣法持一種開放和寬容的態(tài)度。[23]這是因為，社會中的習(xí)慣、風(fēng)俗從來都是一個社會秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分：“只要人類生生不息，只要社會的各種其他條件還會發(fā)生變化，就將不斷地產(chǎn)生新的習(xí)慣，并將作為國家制定法以及其他政令運作的一個永遠無法掙脫的背景性制約因素而對制定法的效果產(chǎn)生各種影響”。[24]
五、立法的程序設(shè)計
簡而言之，程序就是做事情的先后次序。一般說來，日常生活中我們當中大多數(shù)人在做事情的時候并非都是一板一眼地死套“程序”的，因為大家都覺得：程序性的東西不過是某種形式而已，只要我能把事情做好，管他什么程序不程序；死板地硬套程序，反而會壓抑人的能動性和創(chuàng)造力。這話的確不假。譬如小說中的武俠，但凡能在眨眼功夫間置人于死地的高人，其出手都是不論招式的，正可謂“大道無形”、“高人無式”。生活中我們也常遇見一些“天才”，他們所做的事情也大都不是按“牌理”的，但又往往都是高人一籌的。因此，對于“高手”而言，“程序”不但幫不了忙，反倒是束縛了手腳。
但現(xiàn)實是，生活中能達到“無招無式”境地的“高人”是少之又少的。而且即使是“高人”，但如果缺少了外在的制約，誰也不能保證其“施展拳腳”時的利益傾向，這是一種“雙刃劍”的效應(yīng)，弄不好是要付出慘重代價的（對此，我國歷史上有很好的明證）。因而人們只好退而求次，放棄對“實質(zhì)正義”的刻意追求，而強調(diào)看得見的“程序正義”，畢竟“外觀上的公正也是需要的”[25].特別是在西方，人們尤其擔心在公共領(lǐng)域中“施展拳腳”但又“無招無式”的掌權(quán)者。這是因為人們都有著這樣相同的信念：人之本性是惡的，人天生就有著無窮的貪欲；只要掌握公共權(quán)力的人不受約束，其就會無止境地濫用權(quán)力。[26]因此，如果說在私人事務(wù)中不按“牌理”出牌的人還能被接受的話，那么在公共事務(wù)中不按程序做事的掌權(quán)者則是不能被容忍的。所以，出于對人性之惡及權(quán)力濫用的擔憂，西方人認為，必須將公共權(quán)力的行使置于法定程序的控制之下，才能保證權(quán)力對增進公眾福祉的積極作用。由此，西方人設(shè)計了一整套有關(guān)于正當程序（due
> process）的制度安排，并強調(diào)程序價值的優(yōu)先性，尤其是在司法領(lǐng)域。
但立法作為法治的一個前提，其運作程序化、規(guī)范化的重要性也是顯而易見的。倘若沒有一套科學(xué)的程序規(guī)范法律起草者的行為，那么其手中權(quán)力的濫用則是不可避免的。因此，在這種意義上說，對立法程序設(shè)計的核心問題也就是對立法權(quán)的運行進行“編程”并加以規(guī)范。這就好比安全的高速列車須以優(yōu)質(zhì)的鐵軌為前提。英國學(xué)者培根曾把司法比作社會秩序的“源頭”，[27]但從邏輯上推理，立法似乎更為恰切些。因為惡法之下是無法實現(xiàn)法治的，[28]惡法只能導(dǎo)致社會更加失范，人們對行為規(guī)則更加茫然。
關(guān)于我國立法程序設(shè)計（指立法權(quán)的運行程序，而非單純的立法步驟如提出法案、審議法案、表決法案等）的法理思考，我國學(xué)者鮮有論述。相比之下，人們更熱衷于對司法程序的熱烈討論�；蛟S是因為司法程序與我們的日常生活更為相關(guān)�？陀^地說，如果一定要認為司法程序重要于立法程序的話，這是有倒置本末之嫌的。[29]因為，不單是司法所依之法須由立法確定，而且司法所依之程序也是由立法來確定的。不過，
仍有學(xué)者基于對“將人大權(quán)力（立法權(quán)）無限美化的論調(diào)”所進行的反思，[30]提出了現(xiàn)代化立法的程序應(yīng)以正當性為核心價值來進行構(gòu)建，而正當性又分別體現(xiàn)為控權(quán)性（指通過程序來控制立法權(quán)的濫用）、保障性（指通過程序來保障立法權(quán)實現(xiàn)其應(yīng)有的價值）、公開性（指通過程序使立法權(quán)接受公眾的監(jiān)督）、明確性（指立法權(quán)的運行程序必須用確定而非模棱兩可的文字來表述）、時效性（指立法權(quán)的運行程序必須突出效率，切忌拖沓）及同構(gòu)性（或適應(yīng)性，指立法權(quán)的程序必須與有關(guān)立法權(quán)的實體內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上產(chǎn)生同構(gòu)效應(yīng)及積極效果）。應(yīng)當說，這是一種較為理想的應(yīng)然價值 法治語境下的立法若干問題探討判斷標準，值得實踐部門的參考和借鑒。
關(guān)于我國立法的具體步驟，今年年初全國人大通過的我國歷史上第一部《立法法》對此有了較為詳細的規(guī)定（含蓋了法案的提出、審議、表決、通過及公布五個主要步驟）。從積極意義上說，這填補了立法的空白，改變了過去立法無法可依的狀況；但從操作層面上看，其仍舊缺乏對一些必經(jīng)程序的明確規(guī)定，如法律草案在進如正式審議之前的一些準備工作、各種會議審議法律草案所要解決的主要問題以及審次制度、修正案制度等。
但筆者以為一個更為值得關(guān)注的隱憂是，《立法法》沒有對法案表決在單位時限內(nèi)的流量進行限制，也即沒有限定每次會議所要表決的法案的數(shù)量。[31]這給許多以“加強法制建設(shè)”為口號的“多、快、粗、劣”立法留了空子。厲行法治固然要以立法為前提，但問題的關(guān)鍵在于質(zhì)量而非數(shù)量。如果只是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”地瞎忙，結(jié)果只能是南轅北轍。即使是現(xiàn)實中非常迫切需要的法律，也不能為迎合個案或某種意識形態(tài)的需要而匆忙出爐，因為這樣的法律在日后往往需要大得多的代價來修正。因此，本文以為有必要通過限定法案表決在單位時間的流量來給“立法熱”降降溫，這同時也能在更大程度上體現(xiàn)法案表決的審慎性。
結(jié)語
無疑，“法治”、“依法治國”是我國當下的強勢話語、時髦話語，因而任何與其沾邊的言論似乎都擁有著天然的合法性（想想各式各樣的“依法治…”的口號）。然而本文以為，越是趨于意識形態(tài)化的話語，就越是需要加以認真地反思。因為任何一種學(xué)說一旦成為一種意識形態(tài)，都會發(fā)生與其學(xué)說本身相反的作用。本文在某種程度上可以說是這樣一種反思的嘗試。盡管作者算不上是法學(xué)者，但仍堅持“法學(xué)者應(yīng)是個警告者、控制者及剎車者”，[32]應(yīng)多些反思與批判的精神，而不應(yīng)只知道一味地迎合與應(yīng)和，甘當各種強勢話語、意識形態(tài)的注腳與解說。當然，由于本文是作者攻讀碩士以來的第一篇習(xí)作，自然免不了有許多誤漏之處，還望方家不吝點撥。
[注釋]參見[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第75頁。
[1]這兩種“法治”的根本區(qū)別在于：前者強調(diào)法律對權(quán)力的控制，例如謝暉：“‘法律至上’論析”，載于《求是學(xué)刊》1999年第6期；再如郭道暉先生指出，法治旨在強調(diào)“人依法”而非“法依人”，任何權(quán)力都要受法律約束（參見郭道暉：《法的時代呼喚》，中國法制出版社1998年版，第35、46頁）。而后者則把法律當作鞏固權(quán)力的一種工具，否定以權(quán)利制約權(quán)力，例如評論員文章：“法學(xué)研究也要講政治”，載于《當代法學(xué)》1996年第2期；再如光尚然：“評《法的時代精神》-同郭道暉先生商榷100個問題”，載于《當代法學(xué)》1998年第3期至1999年第6期。
[2]在西方，典型的“自下而上論”是“社會契約論”，其有關(guān)論述最早出現(xiàn)于古希臘智者學(xué)派的一些言論中（參見于海：《西方社會思想史》，復(fù)旦大學(xué)出版社1993年版，第27頁），至霍布斯、洛克、盧梭等人時臻于完善和成熟（參見蘇力：“從契約理論到社會契約理論-一種國家學(xué)說的知識考古學(xué)”，載于《中國社會科學(xué)》1996年第3期）；典型的“自上而下論”則是“君權(quán)神授論”，于中世紀時達到頂峰。而在我國，“自上而下論”幾千年來一直都是牢不可動的理念，直到近代以來西學(xué)東漸思想啟蒙后才有了“自下而上論”。
[3]參見吉爾茲：“地方性知識：事實與法律的比較透視”，收于梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第73頁以下。
[4]事實上，許多在類似于“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”、“依法治廠”、“依法治企”、“依法治稅”口號下所做的事情并不都是為了實現(xiàn)真正意義上的法治，而是為了通過加強立法來鞏固權(quán)力。因為在許多“第一把手”的潛意識里就是這樣理解“法治”的。參見郭道暉：同注[1]，第37頁。
[5]有關(guān)于此的悖論還遠不止這點，有學(xué)者認為當前在我國至少還存在著變法與法治、法律與立法、國家與社會、普適性與地方性、理想與國情之間的緊張關(guān)系和兩難境地。參見蘇力：“二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治”，載于《法學(xué)研究》1998年第1期。
[6]現(xiàn)代社會中，公民享有言論、出版、結(jié)社、集會、游行和示威等權(quán)利是民主的幾個基本表征。對此，我國憲法已有原則性的規(guī)定。但問題是，這些權(quán)利要實際上讓民眾享有就必須得制定出詳細的可操作的下階位法律來。當前我國只有關(guān)于集會、游行和示威方面的立法，而在言論、出版和結(jié)社方面仍是無法可依的。事實上，民眾的言論自由在很大程度上都已被“黨的正面宣傳原則”所吞沒了。而游行示威也因要經(jīng)公安機關(guān)的嚴格審查實際上變成了“管制的客體”而非權(quán)利。
[7]參見李步云、汪永清主編：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第32頁。
[8]即使公務(wù)人員是以選舉方式產(chǎn)生的，其往往也多是流于形式主義。對此，類似于“黨委點名，代表舉手，群眾看鬧”之類的民謠應(yīng)當是很具有說服力的。其實只要比照一下我們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗，也是不難體會的。
[9]對此，民眾意見最大的要算是電信部門和郵電部門。就電信部門來說，“電話初裝費”作何解釋？對郵電部門來說，“代辦費”又作何解釋？
[10]在這點上，馬克思有一個關(guān)于蜜蜂與建筑師的生動比喻。他說，蜜蜂把蜂房造得再精致也只是出于本能而已，而即使是再蹩腳的建筑師，其在造房前就早已在腦子里勾勒出了房子的結(jié)構(gòu)。
[11]作家梁曉聲甚至將當前的中國社會解析為資產(chǎn)者、“買辦”者、中產(chǎn)者、知識分子、城市平民和貧民、農(nóng)民及“黑社會”等七個階層。參見梁曉聲：《中國社會各階層分析》，經(jīng)濟日報出版社1997年版。
[12]例如，中央每年都三令五申強調(diào)要減輕農(nóng)民負擔，但許多地方農(nóng)民的負擔卻是越來越重，甚至出現(xiàn)了村鎮(zhèn)干部為收“雜費”而對農(nóng)民實施“搬物拆房”的情況；而另一方面這些“公仆們”卻在為經(jīng)受“酒精考驗”而醉生夢死。這是這就是“官本位”社會的典型表現(xiàn)。又如，我國二十年來大規(guī)模的工業(yè)化并未減少農(nóng)民的數(shù)量，反而使有農(nóng)民身份的人數(shù)增加了十分之一；對大多數(shù)的農(nóng)民來說，他們根本就無法改變較之于城里人的先天不足（如文化程度、信息渠道、工作機會等），因而也就無法改變受壓抑、排斥甚至摧殘的境地（一如許多打工仔、打工妹的悲慘遭遇）。有關(guān)對城鄉(xiāng)差別的批評，參見陸學(xué)藝：“走出‘城鄉(xiāng)分治，一國兩策’的困境”，載于《讀書》2000年第5期。
[13]這樣的情況在中國幾乎是司空見慣的了。我們可以經(jīng)常在報刊上看到諸如某百姓為某官的秉公辦事而感激泠涕甚至下跪高呼“青天”及某地百姓對某稱霸一方的“父母官”敢怒不敢言等現(xiàn)象。這兩種極端的心理態(tài)度-受寵若驚與忍氣吞聲-雖然反差巨大，但根源卻是相同的，即官民關(guān)系（權(quán)利與權(quán)力關(guān)系）的本末倒置。
[14]參見黃文藝：“論中國法律發(fā)展研究的兩大范式”，載于《法制與社會發(fā)展》2000年第3期。
[15]同前注。
[16]就此，蘇力先生以我國的《破產(chǎn)法》為例進行了細致的分析。參見蘇力：“市場經(jīng)濟對立法的啟示”，載于《中國法學(xué)》1996年第4期。
[17]有關(guān)的具體分析，參見蘇力：“法律規(guī)避和法律多元”、“再論法律規(guī)避”，分別載于《中外法學(xué)》1993年第6期和1996年第4期。
[18]對此，謝暉先生有很好的分析。他說，法治是依法控權(quán)和依法管理的統(tǒng)一，但“一人得道，雞犬升天”、“有權(quán)能使鬼推磨”，這不僅是中國人對權(quán)力的一種批判，而在更大程度上是對權(quán)力及其能帶給人們好處的贊美和羨慕。參見謝暉：《價值重建與規(guī)范選擇-中國法制現(xiàn)代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第130頁。
[19]參見徐向華：《中國立法關(guān)系論》，浙江人民出版社1999年版，第7頁以下。
[20]不過也有學(xué)者認為這實際上是多元的立法模式。同前注，第47頁以下。
[21]有學(xué)者就此提出，優(yōu)化中央與地方立法關(guān)系的關(guān)鍵在于：一要清晰界定中央與地方各自的立法權(quán)限，不得越俎代刨；二是要加強現(xiàn)行的立法監(jiān)督。參見徐向華：同注[19]，第54頁以下。
[22]參見黃文藝論文，同注[14].
[23]法律社會學(xué)者認為，如果做到這一點，并加強對法律多元現(xiàn)象的研究，一方面將有助于我國社會和法制的現(xiàn)代化；另一方面則可以打破以歐美法律制度為理想法律模式的迷信，我們將發(fā)現(xiàn)和重視某些適用于中國文化的積極的有助于社會安定和經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)范性秩序，從而建設(shè)一種具有中國特色的和具有普遍意義的法制。參見趙震江主編：《法律社會學(xué)》，北京大學(xué)出版社1998年版，第372頁。
[24]參見蘇力：“中國當代法律中的習(xí)慣法-從司法個案透視”，載于《中國社會科學(xué)》2000年第3 期。
[25]參見[日]見谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新等譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第17頁。
[26]因此，基督教的前設(shè)是人的“原罪論”，人的一生就是為了贖罪以期死后能返回天堂。而孟德斯鳩的“權(quán)力濫用說”也是時刻讓人們警醒的，他說：“一切有權(quán)力的人都有容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止�！眳⒁奫法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第154頁。
[27]培根的原話是：“依次不工整的[司法]判斷比多次不平的舉動為貨尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水源，而不公正的判斷則把水源敗壞了�！眳⒁娕喔骸罢撍痉ā�，載于《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。
[28]亞里士多德就認為，法治的基本含義是：已成立的法律獲得普遍的服從，而人們服從的法律又應(yīng)當本身是制定得良好的法律。參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，第199頁。
[29]對此，馬克思也有一段精彩的駁斥，他說：“如果認為在立法者偏私的情況下可以有公正的法官，那簡直是愚蠢而不切實際的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公無私的判決還能有什么意義呢？法官只能夠絲毫不茍地表達法律的自私自利，只能夠無條件地去執(zhí)行它。在這種情況下，公正是判決的形式，但不是它的內(nèi)容。內(nèi)容早被法律所規(guī)定�！眳⒁姟恶R克思恩格思全集》第1卷，第178頁。
[30]謝暉先生認為：“在政制設(shè)計上，議行合一及人大權(quán)力凌駕于其它權(quán)力之上的安排，其目的雖是為了說明人大權(quán)力的人民性，但事實上，一旦人大作為一個相對而言獨立于人民的權(quán)力機構(gòu)，它自身壟斷權(quán)力、行使專制的可能性不是沒有…因此，清潔人大的權(quán)力、制約人大的權(quán)力是中國立法現(xiàn)代化的題中之義�！谳浾撔麄髦校藗兛偸钦J為，人民代表大會是代表人民意志的，其代表是人民選出的，雖然這種宣傳易被人們接受，但這并不表明它是理性的�！眳⒁娭x暉：《價值重建與規(guī)范選擇-中國法制現(xiàn)代化沉思》，山東人民出版社1998年版，第399頁以下。
[31]這種隱憂并非空穴來風(fēng)。例如有資料顯示，某省會市政府一夜間出臺八部規(guī)章；1995年2月28日，八屆全國人大常委會第12次會議創(chuàng)下了我國立法史上的新記錄-一天通過了七部法律。參見楊解君：《走向法治的缺失言說-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，第46頁。另外，“近兩年來，全國人大及其常委會幾乎平均每13天制定一部法律，國務(wù)院大致平均6天左右制定一個行政法規(guī)，地方立法亦呈快速推進態(tài)勢�！眳⒁姟笆袌鼋�(jīng)濟法律體系框架日趨明晰完善”，載于〈法制日報〉95年10月19日2版。作者以為，這種“大躍進”式的立法是導(dǎo)致陷入法制不完善怪圈的重要原因之一-一方面是法規(guī)如雨后春筍般地出臺，另一方面是無休止的法制不完善的批評。
[32][德]福斯多夫語，轉(zhuǎn)引自楊解君：《走向法治的缺失言說-法理、行政法的思考》，法律出版社2001年版，“序”第2頁。
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