論訴訟程序在規(guī)則演進中的作用

論訴訟程序在規(guī)則演進中的作用 　　“任何有權(quán)發(fā)布命令的權(quán)力機構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”   -哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第160頁。

　　“在一個不斷試錯的過程中，判決形成了。在一個不斷試錯的過程中，決定了誰將獲得再生產(chǎn)的權(quán)利�！�  -本杰明？N？卡多佐：《法律的成長，法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第32頁。

　　一、進化的規(guī)則與制定的規(guī)則

　　當(dāng)我們提到規(guī)則或制度的“演進”的時候，本身就隱含了這樣一種判斷：在指導(dǎo)我們行為的眾多規(guī)則中，有很大一部分是人類在長期的社會交往中逐步演化而來的。對很多法律學(xué)者來說，這也許并不是不言自明的，因為我們的思維已經(jīng)習(xí)慣了另外一類規(guī)則-甚至傾向于把這類規(guī)則看作是規(guī)則的全體，這類規(guī)則是由某些人或機構(gòu)依靠自己的理性制定，并依靠特定組織的強制力保證其實施的。在制度經(jīng)濟學(xué)中，那種在群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則被稱為“內(nèi)在制度”；而那種由外在地設(shè)計并靠政治行動強加于社會的規(guī)則被稱為“外在制度”。[1]

　　就制度產(chǎn)生的邏輯順序而言，內(nèi)在制度顯然是先于外在制度的。正如梅因曾經(jīng)指出的，“可以斷言，在人類初生時代，不可能想象會有任何種類的立法機關(guān)，甚至于一個明確的立法者。法律還沒有達到習(xí)慣的程度，它只是一種慣行�！盵2]制定的規(guī)則，只是在政府產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的事物，而“早在政府被發(fā)明出來以前，許多左右我們行為的規(guī)則就已經(jīng)以受規(guī)則約束的行為為基礎(chǔ)了�！盵3]即便在國家主權(quán)立法不斷擴張的現(xiàn)代社會，規(guī)則的自發(fā)演化仍然對制度的變遷具有重要意義。歷史法學(xué)派告訴我們，法律必須以習(xí)俗和人民的信仰為基礎(chǔ)，而絕非立方者的專斷意志所能決定。[4]這即是說，任何制定的規(guī)則，很大程度上仍然要以群體之中自發(fā)形成的進化的規(guī)則為基礎(chǔ)，所謂的制定，只是用一種系統(tǒng)化的方式對其進行重述而已。我們看到，即便是作為人類立法輝煌頂點的法國民法典，很大程度上也是以對法國各地習(xí)慣的整理為基礎(chǔ)的。

　　談到“內(nèi)在制度”或者“自生自發(fā)的秩序”這樣的概念，不能不提到哈耶克。因為，這些概念之所以在當(dāng)代受到了前所未有的重視，與哈耶克的反復(fù)論述有著直接的關(guān)系。哈耶克的法律思想很大程度上是通過對“建構(gòu)理性主義”的批判而展開的。這種觀點認為，只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，它就有助于這些目的的實現(xiàn)；一種制度之所以存在，正是因為人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)某個目的而設(shè)計了它；為了使我們的所有行動都受已知目的指導(dǎo)，重新設(shè)計制度總是必要的。[5]而哈耶克指出，作為傳統(tǒng)或“工具”的規(guī)則系統(tǒng)并不是經(jīng)由人們的設(shè)計而創(chuàng)造出來的，因為人們自己并不擁有足夠的智識去做這樣的創(chuàng)造；它毋寧是一種集無數(shù)個人經(jīng)驗的大規(guī)模的“文化進化”過程的產(chǎn)物。[6]這一論斷涉及兩個方面的內(nèi)涵。首先，就規(guī)則的起源而言，哈耶克認為規(guī)則是在長期的人類生活中逐步演化而來的，而不是為了實現(xiàn)特定目的設(shè)計出來的。關(guān)于這一點，哈耶克指出，“毋庸質(zhì)疑，許多社會制度都是我們成功追求我們有意識的目標所不可或缺的條件，然而這些制度事實上卻是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果�！盵7]其次，就理性的運用而言，哈耶克認為人類的智識不可能就社會制度進行整體的建構(gòu)。這一點尤其重要，因為建構(gòu)理性主義的一個潛在前提就是，人類的理性是萬能的，因此對社會秩序進行大規(guī)模的建構(gòu)不僅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看來，這完全是荒謬的，因為“我們沒有能力把深嵌于社會秩序之中的所有資料或數(shù)據(jù)都收集起來，并把它們拼湊成一個可探知的整體�！盵8]而且，正是這種致命的自負，給人類帶來了巨大的災(zāi)難：“那種根本不知道有意識的理性之適用有限度的建構(gòu)論唯理主義，在歷史上一次又一次地導(dǎo)致了對理性的反叛”；而這是毫不足怪的，因為“對理性力量的高估，會經(jīng)由人們幻想破滅而導(dǎo)使他們對抽象理性指導(dǎo)作用作出強烈的反抗，進而導(dǎo)使他們對特定意志的力量給予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主義者，他只是告訴我們應(yīng)該理性并非萬能，只有維護那個“不受控制的、理性不及的領(lǐng)域”，理性才能獲得發(fā)展并發(fā)揮其應(yīng)有的作用。[10]

　　就哈耶克的法律思想作一個全面的綜述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介紹哈耶克的基本觀點，是因為這種強調(diào)進化的規(guī)則的觀點構(gòu)成了以下論述的基點。只有承認規(guī)則系統(tǒng)主要是進化而來的，并在對進化的規(guī)則與制定的規(guī)則之間互動關(guān)系的分析當(dāng)中，才有可能對訴訟程序在規(guī)則演進中的作用有一個比較深入和全面的認識。[11]

　　二、規(guī)則演進的一般邏輯

　　在制度演進過程中，進化的規(guī)則與制定的規(guī)則經(jīng)常是互相轉(zhuǎn)化的。一方面，進化的規(guī)則發(fā)展到了一定階段，其中的某些內(nèi)容就會被立法者明文制定為正式的規(guī)則；另一方面，規(guī)則一旦被制定和頒布，又會對那些非正式的規(guī)則產(chǎn)生影響。但是長期來看，進化的規(guī)則無疑是第一位的，而制定的規(guī)則很大程度上不過是規(guī)則演進的一個環(huán)節(jié)。如果制定的規(guī)則反映了規(guī)則進化的結(jié)果，那么它的效力就會有保證，從而有可能進一步推動一種規(guī)則的進化；如果制定的規(guī)則不能反映進化的規(guī)則的要求，后者就會以“用腳投票”的方式顯示它的存在-它將使這種沒有習(xí)俗和民意支持的制定規(guī)則失去效力，甚至淪為一堆廢紙。

　　關(guān)于規(guī)則演進的分析，當(dāng)然不能局限于進化規(guī)則與制定規(guī)則之間的轉(zhuǎn)化，事實上，它是以一種遠為復(fù)雜的邏輯展開的。就此，有很多學(xué)者做過論述。

　　韋伯在《經(jīng)濟與社會》一書中指出，在純理論上，“法的準則的原始構(gòu)思可以這樣設(shè)想：起初，由于‘心理的適應(yīng)’而產(chǎn)生行為的純粹實際的習(xí)慣，1、感到‘有約束力’，而且知道這種適應(yīng)超出個人，得到傳播；2、作為‘默契’，半意識或全意識地‘期待’其他人也會在感覺上采取相應(yīng)的行動；3、同‘慣例’相比，強制機器為褒揚它而提供保證，并讓其他人也參與這種保證�！盵12]按照韋伯的論述，一種法律規(guī)則的產(chǎn)生大致經(jīng)歷了從“習(xí)慣”到“慣例”，再到“強制性行為規(guī)范”三個階段。但是韋伯注意到，這個理論構(gòu)思并不能解釋新規(guī)則如何誕生的問題，也就是說，既然這種規(guī)則是有約束力的，那么如何使它們變的松動，以便新的規(guī)則得以產(chǎn)生？韋伯認為，常見的模式是，“個人發(fā)明創(chuàng)造共同體行為的和社會化的某一新的內(nèi)容，然后再通過模仿和選擇傳播開來的�！表f伯指出，純粹外在條件的改變既非新規(guī)則產(chǎn)生的充分條件，也非其必要條件。而是一些具有決定性的新的行為方式，導(dǎo)致了法意義上的演變，或者導(dǎo)致新法的形成。“結(jié)果是各種不同的人參與了這項改變法律的行為。首先是某一具體的共同體行為的各種有關(guān)利益者。部分是為了在‘新’的外在條件下保持他的利益，同樣地完全是在舊的條件下比從前更好地保持他的利益，個別有關(guān)利益者改變他的行為，特別是他的共同體行為。這樣一來就形成新的默契，或者形成具有在內(nèi)容上新穎的意向內(nèi)含的理性的社會化，它們又促使新的、純粹實際習(xí)慣的產(chǎn)生。”[13]

　　在《新制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，康芒斯對制度的演進作了精彩的分析。[14]康芒斯認為，支配人們?nèi)粘Ｐ袨榈氖且恍�“�?xí)慣假設(shè)”，也就是說，我們的生理狀態(tài)和心理狀態(tài)，都變得習(xí)慣于那我們生活的那個機構(gòu)里處理問題的占優(yōu)勢的方法；這使得我們把這些假設(shè)視作理所當(dāng)然，除非出現(xiàn)了與我們預(yù)期相反的情況。但是，個人的習(xí)慣要受到習(xí)俗的制約，因為習(xí)俗是集體行動的慣例，它通過集體意見控制著個人意見。從這個意義上，習(xí)俗是強制性的，因為人們必須遵守它，否則就無法在特定的群體內(nèi)生存。習(xí)俗在被法院以判決的形式加以確認后，就成了一個司法上的“前例”，它明確的告訴人們，在將來的社會生活中它必須得到遵守，否則將遭受不利的判決。習(xí)慣、慣例、習(xí)俗和前例，構(gòu)成了習(xí)慣法創(chuàng)造法律的方法�！八鼈兪紫茸鳛閭�人隨意的習(xí)慣開始；然后到了顧客和競爭者使個人不得不遵從這些習(xí)慣的時候，就成為習(xí)俗；然后在判決爭執(zhí)時成為判例；然后在由行政或立法當(dāng)局正式公布時成為法規(guī)；后來當(dāng)法規(guī)在特殊案件中被解釋時，又成為習(xí)俗；在全部過程中，是那不但變化的但是習(xí)慣的假設(shè)，隨時應(yīng)用于特殊的交易和爭執(zhí)。它們結(jié)合在一起進展。新的慣例起源于現(xiàn)有的習(xí)俗、判例和法規(guī)，同時法規(guī)本身只有通過慣例、習(xí)俗和假設(shè)才可能生效�！盵15]通過其對英美習(xí)慣法的分析，康芒斯為我們提供了一種規(guī)則演進的范例。

　　在前文曾經(jīng)征引的《制度經(jīng)濟學(xué)》一書中，兩位德國學(xué)者柯武剛、史漫飛把“內(nèi)在制度”分為四種類型：[16]（1）習(xí)慣�！斑@種規(guī)則的便利性毋庸置疑，以至人們基本上都能處于自利動機而自動地服從這類規(guī)則�！�…人們遵守習(xí)慣是因為這樣做顯然是合算的，并且如果他們選擇不遵守習(xí)慣，就會將自己逐出交往。”（2）內(nèi)化規(guī)則�！叭藗兺ㄟ^習(xí)慣、教育和經(jīng)驗習(xí)得了規(guī)則，并達到在正常情況下無反應(yīng)地、自發(fā)服從規(guī)則的程度。因此，人們已將許多規(guī)則轉(zhuǎn)化成了個人偏好，并始終一貫地運用著這些規(guī)則�！保�3）習(xí)俗和禮貌�！斑`反這種制度并不會自動地引發(fā)有組織的懲罰，但共同體內(nèi)的其他人都會非正式地監(jiān)督遵守規(guī)則的情況。違規(guī)者會落下不好的名聲或發(fā)現(xiàn)自己被社會排斥，在極端的情況下，甚至?xí)�遭到譴責(zé)或放逐�！保�4）正式化的內(nèi)在規(guī)則�！斑@種規(guī)則雖然是隨經(jīng)驗而出現(xiàn)的，但它們在一個群體內(nèi)是以正規(guī)方式發(fā)揮作用并被強制執(zhí)行的。共同體內(nèi)內(nèi)在地創(chuàng)造大量法律，然后由第三方以有組織的方式在其中間執(zhí)行法律�！边@四種規(guī)則當(dāng)中，只有第四種是通過有組織的懲罰加以維護的，按照這一區(qū)別，可將其稱為正式的內(nèi)在制度，而將前三種稱為非正式的內(nèi)在制度。

　　關(guān)于規(guī)則演進的分析，我們還可以在諸如凡勃倫、諾斯、哈耶克等人的著作中看到，這里不可能，也沒有必要就此做一個全面的綜述。[17]雖然各位學(xué)者使用的術(shù)語和分析的進路各不相同，但是從以上的簡單介紹中，我們還是可以推導(dǎo)出規(guī)則演進的一些基本邏輯。首先，規(guī)則的演進大致經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)俗，最后再到判例或成文法的路徑。但并非所有的習(xí)慣和習(xí)俗都會成為正式規(guī)則，相反，只有很小一部分習(xí)俗，因為它們對共同體秩序的維持具有特別的重要性，才會最終被法院或立法機關(guān)確認為法律。其次，在由非正式規(guī)則到正式規(guī)則的演變過程中，對違規(guī)者的懲罰由自發(fā)狀態(tài)逐漸變?yōu)橛薪M織的狀態(tài)。對習(xí)慣的違反，通常只會導(dǎo)致被迫退出交往的后果，而不會遭到正面的抵制或打擊。違反了共同體公認的習(xí)俗，則會被共同體的其他成員所拋棄，從而遭到輿論的、心理的甚至身體上的排斥-這時，共同體作為集體的力量體現(xiàn)了出來。至于違反法律的行為，將會遭到判決的直接而明確的否認，這時的懲罰是以一種抽象的方式定義，并以固定的程序加以實施的。組織的力量在這里得到了最完整的體現(xiàn)。再次，從慣例、習(xí)俗之類的非正式規(guī)則到正式的法律規(guī)則的演變過程，基本上是一個從肯定性規(guī)則到否定性規(guī)則的演變過程。正如一位經(jīng)濟學(xué)家所言，“慣例標示著人們應(yīng)然如何行事，告訴人們在社會博弈中應(yīng)取哪種策略選擇，因而，它是某種行事方式和習(xí)俗的肯定和維系。……然而，一旦慣例的規(guī)則被作為法律的規(guī)則而確定了下來，與其說它標示著人么如何行事，不如說它標示著人民不如何行事，即不可采取違反慣例亦即法律規(guī)則的策略選擇。否則的話，社會將通過司法機制的強制力來糾正人們違反慣例的行為對他人和社會群體所造成的社會后果�！盵18]

　　三、司法活動在規(guī)則演進過程中的作用

　　在以上的分析中，我們提到了演進的規(guī)則與制定的規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則這兩組概念。法律規(guī)則很顯然是一種正式的規(guī)則，因為它是以有組織的方式來實施懲罰的。但法律規(guī)則未必都是制定的規(guī)則。在英美習(xí)慣法的發(fā)展過程中，法律規(guī)則主要是演進得來的，而不是制定產(chǎn)生的。在歐洲大陸的法典法國家，雖然成文法典在形式上占據(jù)了法律規(guī)則的主體，但這并不意味著演進的規(guī)則就被制定的規(guī)則所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設(shè)計出來的，即使是人們在法典編撰方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內(nèi)容�！盵19]

　　就法律家的視角而言，在上述的規(guī)則演進模式中，從非正式的習(xí)俗規(guī)則到正式法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變顯得尤為重要。而在這一關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)變中，司法活動起著關(guān)鍵的作用。這種作用可以從三個方面加以闡述。

　　首先，一種非正式規(guī)則要成為法律，需要司法判決的確認。在習(xí)慣法的演進中，這有一個非常清晰的過程。一種習(xí)俗只有以“先例”的方式表達出來，才具有了法律規(guī)則的形式。在制定法國家，這一論斷同樣成立�？瓷先�，似乎只要一些條文被政府公布，這就是法律了。這顯然是一種誤解。被公布的法律文本，只具備了法律規(guī)則的形式；它是否具有法律規(guī)則的實質(zhì)，則要在訴訟程序中以判決的形式來加以確認。一條永遠不被法院適用的法律是“死法”；而一條不可能執(zhí)行下去的法律根本就不配被稱為“法律”-因為它的實施不能得到國家強制力的保證。正如比較法學(xué)家所發(fā)現(xiàn)的，“在法國私法的大部分領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)則只是地道的法官創(chuàng)造物，而這些規(guī)則常常與民法典只有微弱的關(guān)聯(lián)。”[20]但毋庸置疑，司法活動推進法制發(fā)展的作用在大陸法系確實不如在普通法系那么具有決定性意義。這是因為，一旦法典被頒布，法的發(fā)展似乎就剩下了從概念到規(guī)則、從邏輯到體系的學(xué)究式推演，而不是從活動到規(guī)則的現(xiàn)實的，活生生的運動。[21]而在普通法系，由于沒有法典的制約，通過司法活動實現(xiàn)規(guī)則正式化的過程顯得更加靈活自如�？ǘ嘧粼�經(jīng)寫道，“實際上，一些令歐洲大陸法學(xué)家們愁眉不展的困難和語義混淆不會困擾我們。我們毋須成篇累牘地試圖證明習(xí)俗與法律的涵義相關(guān)聯(lián)，法律比權(quán)利的含義要狹窄一些，法律比法案包涵更多的內(nèi)容。我們可以避開所有這些困難，因為我們每天的訴訟活動是這樣一個過程：在類似于鑄幣市場的司法作坊，行為方式被打上法律的烙印，然后，像貨幣一樣自由地流通�！盵22]正是在每天的訴訟活動中，普通法法官賦予那些廣為接受的習(xí)俗以法律的外觀，從而完成了非正式規(guī)則向正式規(guī)則轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵一環(huán)。而在制定法傳統(tǒng)下，基于議會至上的原則，通過司法活動發(fā)展法律的空間要受到更多的限制。

　　其次，司法活動強化著人們關(guān)于法律規(guī)則的認識�！胺�律只有被信仰，它才能被實施�！痹谝�(guī)則演進的歷史中，法律要想發(fā)揮它作為正式規(guī)則的全部作用，必須得到民眾普遍的信賴和支持。那么民眾是通過什么途徑來了解法律，從而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一個個判決的作出和執(zhí)行。因為這是活生生的法律，從這里，人們可以清楚地看到法律是如何保護一些行為同時禁止另一些行為的。正如哈耶克所言，“任何有權(quán)發(fā)布命令的權(quán)力機構(gòu)，看來都不可能發(fā)展出法官所發(fā)展出的那種法律，因為法官所發(fā)展的那種法律乃是一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則。”[23]因此，如果說在非正式規(guī)則的演進過程中，是無數(shù)個交往過程促成了人們對規(guī)則的共識，那么當(dāng)規(guī)則演進到了法律規(guī)則的階段，則是一個個判決的作出強化了人們對規(guī)則的理解和信賴。

　　最后，司法活動一點一滴地改變著法律的機體。與非正式規(guī)則相比，法律規(guī)則有一個明顯的缺點，那就是它一旦被作為法律確定了下來，就不能輕易地改變了。一種被廣泛接受了的法律規(guī)則，會在相關(guān)群體中形成一種穩(wěn)定的預(yù)期機制，而一旦這種機制被人為的改變，行為主體常常無所適從。這就是法律的“剛性”特征，也就是說，它不可能像非正式規(guī)則那樣，在人們的交往中以一種緩慢的、不為人知的方式改變。但是社會環(huán)境總是處在不斷的變化之中的，因此，一成不變的法律是不存在的。法律如何改變自己？在梅因看來，法律和社會生活之間的協(xié)調(diào)是通過三種手段實現(xiàn)的，這三種手段是“法律擬制”、“衡平”和“立法”。[24]所謂“擬制”，是指用舊的法律概念指稱新的事物，以便擴大現(xiàn)有法律規(guī)則的適用范圍；所謂“衡平”，則是在現(xiàn)有法律不敷為用時，用一些公認的原則-這些原則被認為構(gòu)成了原有規(guī)則的基礎(chǔ)-來對新的案件加以處理。很顯然，擬制與衡平都是通過司法活動改變法律實質(zhì)內(nèi)容的方法。通過擬制與衡平這類司法手段發(fā)展法律，這是羅馬法與普通法得以演進的共同路向[25]；但沒有任何理由認為，通過這兩種手段改變法律的活動在大陸法系就不存在了。因為，任何制定法的適用都是要經(jīng)過法律解釋的中間環(huán)節(jié)，這就決定了，在新情況出現(xiàn)而現(xiàn)有法律無法應(yīng)付時，它們有可能被以擬制或者衡平的方法而改變。事實上，在任何一個成熟的法律體制中，擬制和衡平都是改變法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的話-則是最后的選擇。一般說來，只有那些經(jīng)過了擬制和衡平的檢驗-這常常伴隨著各種利益的激烈爭論，被公認為是新情勢下必須確立的行為規(guī)則，才適宜通過立法納入到制定法當(dāng)中去。

　　四、市場經(jīng)濟、預(yù)期基礎(chǔ)與法律規(guī)則

　　上一節(jié)談到了司法活動在規(guī)則演進過程中的作用。所謂司法活動，不過就是運用訴訟程序解決糾紛的活動，在這個意義上，司法活動的作用也就是訴訟程序的作用。接下來的一個問題是，是什么驅(qū)使著非正式的習(xí)俗規(guī)則演變?yōu)檎�式的法律�?guī)則呢？這是因為在一個大社會中，交往的增加，以及經(jīng)常面對陌生人的需要，使得非正式規(guī)則難以起到原來的那種作為預(yù)期基礎(chǔ)的作用。而且，一旦社會生活的范圍超出了共同體的邊界，非正式規(guī)則的懲罰機制常常不再有效-因為這種懲罰通常是以共同體內(nèi)部的道德共識作為基礎(chǔ)的。這時，對大家都不利的所謂“囚徒困境”更容易產(chǎn)生。[27]而正式規(guī)則是明確、透明和普遍適用的，并且對違規(guī)行為的懲罰有保障，這些特點，使得它在一個復(fù)雜社會的秩序維護中能起到非正式規(guī)則無法起到的規(guī)制作用。

　　這里提到了預(yù)期基礎(chǔ)的概念。所謂預(yù)期，在最一般的意義上，就是關(guān)于別人會對自己的行為做出何種反應(yīng)的預(yù)計和判斷。而所謂的預(yù)期基礎(chǔ)，就是在對他人行為作出預(yù)期時所依據(jù)的，并假定他人作出預(yù)期時同樣會依據(jù)的，前提性、基礎(chǔ)性的知識。在司法活動與社會生活之間，正是靠著預(yù)期機制的中間環(huán)節(jié)才被聯(lián)系起來的。法官“制定”某項規(guī)則，是因為他要改變某個領(lǐng)域的預(yù)期基礎(chǔ)，從而改變這個領(lǐng)域里人們的行為模式；而某個習(xí)俗規(guī)則一旦被法院確認為法律規(guī)則，它就成了公眾從事相關(guān)活動時的標準參照系。以下以市場經(jīng)濟社會為范本，對此問題作進一步的討論。[28]

　　在任何經(jīng)濟形式下，人與人之間的交易都要以一定的預(yù)期作為基礎(chǔ)。但在市場經(jīng)濟下，由于交易的反復(fù)性、交易對象的不確定性以及交易行為的自主性，一種穩(wěn)定、清晰的預(yù)期基礎(chǔ)顯得尤為重要。因為交易是反復(fù)進行的，而在每一次交易之前都對交易對象的各方面情況加以調(diào)查是不可能的，因此就需要一種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)作為指導(dǎo)，以便人們能夠理性安排自己的商業(yè)活動；因為交易對象通常是陌生人，這使得相互之間很少直接的約束，因此，只有存在一種有保障的預(yù)期基礎(chǔ)，契約的簽訂才成為可能；因為交易要由市場主體自主安排，相應(yīng)地，他們也要承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險，為此，只有存在一種可靠的預(yù)期基礎(chǔ)，市場主體才會積極才參與交易。

　　這種穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)從哪里來？在一個自發(fā)形成的市場社會中，人們在長期交易中形成的各種習(xí)俗和慣例為相互之間的行為預(yù)期提供了基礎(chǔ)�！八�謂市場的習(xí)俗，無非是人們在交換與交易活動中呈現(xiàn)出來的一種常規(guī)性。而這種常規(guī)性一旦經(jīng)由長期駐存而變成一種顯俗，一種大家都遵守的慣例，它就對市場的運行有一種規(guī)范與約束作用，即慣例成了市場中不斷進行著重復(fù)交易活動的參與者的‘共識’（共同知識與共同意識）：因為大家都這樣做，我也應(yīng)當(dāng)這樣做，甚至有時不得不做和必須這樣做�！盵29]慣例對市場參與者的這種“自我強制性”的規(guī)制，給了每一個市場參與者一種確定的信息，“告訴他應(yīng)該這樣做并且有信心地預(yù)期到他本人如此行動亦會從別人那里獲得同樣的合作。”[30]

　　但作為一種非正式規(guī)則，慣例提供的預(yù)期基礎(chǔ)有著許多缺點，比如它不夠明確，缺乏有組織的懲罰機制的保障。因此當(dāng)市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段時，它本身會產(chǎn)生一種對于正式規(guī)則的需求。這一點在歐洲中世紀末期商人法的誕生過程中表現(xiàn)的尤其明顯。當(dāng)契約糾紛發(fā)生時，商人首先是在封建法律制度內(nèi)部尋求王室法庭的保護。但是這種保護嚴重不足，為此，商人們以自治市為堡壘，通過建立自己的法院來解決特定種類的糾紛。[31]法史學(xué)家指出，在中世紀晚期的英國，“王室法庭所施行的英國‘普通法’，對有契約糾紛的商人僅能提供十分不足、而又頗周折的幫助，并且還要由英王核準。于是又另外建立了一些法庭，從商務(wù)習(xí)慣中尋求他們需用的法規(guī)。例如，國王批準開辦了一個大貿(mào)易集市，吸引來許多國家的商人，于是同時又由國王批準設(shè)立一座‘集市法庭’，來解決集市上商人之間的糾紛。”[32]從這一過程中，我們發(fā)現(xiàn)：伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商人本能地要求一種正式的法律規(guī)則來解決糾紛和保護交易-這正是預(yù)期基礎(chǔ)的功能；當(dāng)他們在舊的制度中找不到這樣的規(guī)則時，只有另起爐灶，創(chuàng)建自己的法庭和規(guī)則。

　　五、市場經(jīng)濟對訴訟程序的要求

　　法律規(guī)則作為預(yù)期基礎(chǔ)的功能主要通過兩種途徑得以實現(xiàn)，一是法律規(guī)則的系統(tǒng)化闡述，二是訴訟判決對法律規(guī)則的宣示。前者構(gòu)成了韋伯所說的法的理性化的主要內(nèi)容，韋伯認為，正是這種法的理性化和系統(tǒng)化，為企業(yè)提供了“交往的可靠性”，而這是資本主義企業(yè)的得以發(fā)展的最重要的先決條件之一。[33]而訴訟判決在此過程中的作用卻更為直接也更為重要。一方面，法的理性化和系統(tǒng)化只為法的“可預(yù)計性”創(chuàng)造了一種可能性，這種可能性真正的變?yōu)楝F(xiàn)實性，需要一個個訴訟判決的落實。另一方面，即便是在法的理性化和系統(tǒng)化存在缺陷的法律制度中，訴訟程序的有效運轉(zhuǎn)同樣能保證預(yù)期的可靠性，從而使市場經(jīng)濟得到很好的發(fā)展。一個典型的代表是英國普通法。正如李猛先生指出的，如果按照韋伯的理性化概念，英國法無論在形式方面，還是在實質(zhì)方面，都未能實現(xiàn)較高程度的理性化；但是，這種非理性化的法律似乎并沒有阻礙英國資本主義的發(fā)展。其中的緣由，只能到英國法強調(diào)訴訟程序的傳統(tǒng)以及由此發(fā)展出來的高度精巧的程序技術(shù)中去尋找。[34]英國的情形映證了這樣一個觀點：規(guī)則的系統(tǒng)闡述并不總是它為市場交往提供可靠預(yù)期的必要條件。而另一方面，對于市場經(jīng)濟本能地需要一種相對完備的程序制度的判斷，卻找不到任何的反例。

　　這里所謂的“相對完備的訴訟制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵蓋的范圍內(nèi)，只簡單地提示以下幾點：

　　首先，司法判決要如實地反映市場交往中形成的一般規(guī)則，無論這種規(guī)則是以慣例、先例還是法律條文的形式存在的。只有這樣，訴訟程序才能真正發(fā)揮其穩(wěn)定市場預(yù)期，促進市場交往的作用。這并不是一件容易的事，因為無論是英美法還是大陸

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