英美證明責(zé)任分層理論與我國證明責(zé)任概念

英美證明責(zé)任分層理論與我國證明責(zé)任概念 　　一　引言

　　證明責(zé)任概念是刑事訴訟的基本理論之一。20世紀(jì)80年代以及90年代初期，我國刑事訴訟法學(xué)界曾經(jīng)就此進行了認(rèn)真的討論，眾說紛紜，莫衷一是。（注：參見崔敏主編：《刑事證據(jù)理論研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第89—91頁。）毫無疑問，這種討論具有十分重要的歷史意義和學(xué)術(shù)意義。然而，這場討論尚沒有完成它應(yīng)有的使命，仍需要繼續(xù)探索�？疾飕F(xiàn)有的證據(jù)學(xué)著述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在證明責(zé)任概念上仍存在某些前后矛盾的，甚至是錯誤的認(rèn)識。例如，我國目前一部比較有影響的證據(jù)學(xué)教科書寫道：

　　根據(jù)我國訴訟法的有關(guān)規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗，我國訴訟中的證明責(zé)任，可界定為司法機關(guān)或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集或提供證據(jù)證明應(yīng)予認(rèn)定的案件事實或有利于自己的主張的責(zé)任；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定、主張不能成立的危險。其中，當(dāng)事人提供證據(jù)證明有利于自己的主張的責(zé)任，又稱舉證責(zé)任。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第149頁。）

　　這個概念劃分了舉證責(zé)任與證明責(zé)任的界限，是正確的。然而作者在隨后的論述中，卻將兩者混同使用。作者寫道：“我國訴訟中，某些當(dāng)事人是證明責(zé)任的主體，也可稱為舉證責(zé)任的主體，這表現(xiàn)在：（ 1）某些當(dāng)事人對有利于自己的主張，必須提供證據(jù)進行證明。（2 ）提不出足夠證據(jù)，司法機關(guān)又沒有收集到必要證據(jù)，其主張即不能成立�！保ㄗⅲ宏愐辉浦骶帲骸蹲C據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991 年版， 第150頁。）在這部著作中， 作者除認(rèn)定檢察機關(guān)是證明責(zé)任的主體之外，還將公安機關(guān)和法院作為證明責(zé)任的主體。這種觀點看起來符合刑事訴訟實際，但在理論上難以自圓其說，且違反刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本原理。作者這樣寫道：

　　我國訴訟中，法院是證明責(zé)任的主體，這表現(xiàn)在：（1 ）盡管在不同的訴訟中，檢察機關(guān)或某些當(dāng)事人依法承擔(dān)證明責(zé)任，但法院為查明案件的客觀真實，在必要時仍應(yīng)收集證據(jù)。（2）法庭審理中， 法院居于主導(dǎo)地位負(fù)責(zé)對全部證據(jù)進行調(diào)查以查明案情。（3 ）裁判中所認(rèn)定的案件事實必須有確實、充分的證據(jù)，否則其認(rèn)定不能成立。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第151頁。）

　　在刑事訴訟中，公安機關(guān)也是證明責(zé)任的主體。這表現(xiàn)在：（1 ）公安機關(guān)對其負(fù)責(zé)偵查的案件必須全面收集證據(jù)，如果獲取的證據(jù)不足以證明犯罪事實，就不能認(rèn)定。（2 ）偵查終結(jié)的案件送檢察機關(guān)起訴或免于起訴的，必須就所認(rèn)定的犯罪事實，提出確實、充分的證據(jù)；否則，將承擔(dān)其認(rèn)定不能成立的風(fēng)險。（注：陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第152頁。）

　　我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，在刑事訴訟中被告人不承擔(dān)證明責(zé)任。筆者也持同樣的觀點。問題在于，有的學(xué)者把證據(jù)責(zé)任等同于舉證責(zé)任，認(rèn)為被告人對司法人員的訊問必須如實回答。法律還規(guī)定了被告人可以辯解。被告人對訊問的回答也好，親自辯解或委托律師辯護也罷，實際上都是在向法庭提供證據(jù)。如果把“提供證據(jù)”時所承擔(dān)的責(zé)任等同于證明責(zé)任，那么就意味著被告人要承擔(dān)證明責(zé)任。這與前面所說的“被告人不承擔(dān)證明責(zé)任”的主張構(gòu)成明顯的矛盾。之所以出現(xiàn)這個問題，原因可能不止一個，但至少可以說明我們關(guān)于證明責(zé)任的概念不準(zhǔn)確。我國之所以長期未能解決這個問題，根本原因恐怕是我們忽視了證明責(zé)任的分層理論。證明責(zé)任的分層理論是英美證據(jù)法學(xué)者的一項重要發(fā)現(xiàn)。它對于我們正確地理解訴訟活動中的舉證現(xiàn)象，正確地在訴訟當(dāng)事人之間分配證明責(zé)任；對于澄清我國證據(jù)法上的證明責(zé)任概念上的模糊認(rèn)識，解決我國審判方式改革中的困惑等，都具有相當(dāng)重要的理論意義和現(xiàn)實意義。

　　二　英美證據(jù)法上的證明責(zé)任分層理論

　　（一）英美證據(jù)法上的證明責(zé)任概念

　　在英語中，“證明責(zé)任”一詞是burden of proof. 有人譯為“舉證負(fù)擔(dān)”或“證明負(fù)擔(dān)”。在過去相當(dāng)長的時期里，英美證據(jù)法學(xué)者和法官對證明責(zé)任的定義進行過爭論，可謂眾說紛紜。有些人認(rèn)為，“證明責(zé)任”是一個總概念，它下面有兩個分概念：說服責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任（有人稱為“舉證責(zé)任”。為了避免混淆，本文均使用“提供證據(jù)的責(zé)任”）。另一些人則認(rèn)為，證明責(zé)任、說服責(zé)任和提供證據(jù)的責(zé)任是三個相互獨立且相互區(qū)別的概念。（注：［美］華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第312頁。）說服責(zé)任是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法庭審理事實的人信服其提出的全部事實而承擔(dān)的證明責(zé)任。例如在民事訴訟中，為使法庭信服被告實施了某項侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人，是本案的原告。提供證據(jù)的責(zé)任是指，在正式裁決中，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部和案件有關(guān)的證據(jù)，在審判前階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄利用這項提供證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。當(dāng)事人承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)為判例法和成文法所明確承認(rèn)。

　　（二）“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說服責(zé)任”的區(qū)別

　　“提供證據(jù)的責(zé)任”與“說服責(zé)任”是不同的、彼此獨立的概念除內(nèi)涵外，還存在以下方面的不同。

　　首先是責(zé)任的主體不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任主要由控訴方（刑事公訴案件中的公訴人或刑事自訴案件中的自訴人）承擔(dān)。在被告人辯解的情形下，被告人也要承擔(dān)這種責(zé)任。說服責(zé)任則完全由控訴方承擔(dān)，被告人不承擔(dān)這種責(zé)任。

　　其次是承擔(dān)責(zé)任的情形不同。在責(zé)任主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，他必須對自己的請求（主張或辯解）提供證據(jù)。在責(zé)任主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下，他應(yīng)當(dāng)對自己所提供的證據(jù)進行解釋或闡明，使證據(jù)具有說服力。他應(yīng)當(dāng)表明證據(jù)與待證事實之間有充分的合理的聯(lián)系。（注：參見拙著：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年版，第139頁。）

　　再次，證明程度的標(biāo)準(zhǔn)不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，不要求確證，只要求主體提出初步證據(jù)或者表面證據(jù)即可。但在主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下，要求主體確證，要求提供的證據(jù)具有無可置疑的證明力。然而，在英美證據(jù)理論中，說服責(zé)任被區(qū)分為三級標(biāo)準(zhǔn)：首級標(biāo)準(zhǔn)為毋庸置疑，次級標(biāo)準(zhǔn)為確鑿可信，末級標(biāo)準(zhǔn)是較為可靠�！皬睦碚撋现v，較為可靠是指證據(jù)的真實性超過50％，其他兩個標(biāo)準(zhǔn)的要求當(dāng)然更高。然而，有一些證據(jù)表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為指證據(jù)有75％以上的真實性，把毋庸置疑改為指證據(jù)有85％以上的真實性。這給確鑿可信標(biāo)準(zhǔn)留下的余地很小�！保ㄗⅲ和跻哉妫骸队⒚佬淌伦C據(jù)法中的證明責(zé)任問題》，《中國法學(xué)》1991年第4期。）

　　第四，法律后果不同。在主體承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”的情況下，要求主體在規(guī)定的時限內(nèi)提供證據(jù)，否則他就可能在今后的法庭審理中喪失提供證據(jù)的機會，或者他所提供的證據(jù)不被法庭采納。在主體承擔(dān)“說服責(zé)任”的情況下，要求主體竭盡所能說服法官或陪審員，否則，就將承擔(dān)敗訴的后果。（注：參看拙著：《民事證據(jù)研究》，第139 頁。）

　　第五，穩(wěn)定性不同。在刑事訴訟中，提供證據(jù)的責(zé)任可以在訴訟利益對立的控訴人與被告人之間移轉(zhuǎn)，但說服責(zé)任不可移轉(zhuǎn)。具體地說，在刑事訴訟中，證明責(zé)任由控訴方承擔(dān)，這是一項公認(rèn)的證據(jù)法原則。相反，被告人通常是不承擔(dān)證明責(zé)任的。但是，這并不意味著被告人可能不承擔(dān)任何其他方面的責(zé)任。例如，在刑事訴訟開始后，面對控訴方的有力指控，被告人可以提出“犯罪阻卻事由”。當(dāng)他主張犯罪阻卻事由的時候，他應(yīng)當(dāng)提供證明阻卻事由成立的證據(jù)。在這種情況下，“提出證據(jù)的責(zé)任”就轉(zhuǎn)移到被告人一方。（注：例如，在一起刑事訴訟中，被告被指控犯有盜竊罪。在法庭上，控訴方出示了在被告人住處查獲的贓款 5萬元。據(jù)此指控被告犯有盜竊罪。對此，被告堅決否認(rèn)，并稱，那些錢是其祖父臨終前立遺囑由他繼承的。在這種情況下，他必須提供其祖父的遺囑，這時他就承擔(dān)“提供證據(jù)的責(zé)任”。）這一點與民事訴訟是完全相同的。在民事訴訟中，“提供證據(jù)的責(zé)任”是可以在原告與被告之間相互移轉(zhuǎn)的。但在這里，我必須重申，和整個案件的一般性“證明責(zé)任”一樣，“說服責(zé)任”是確定不移的，只能由發(fā)起訴訟的控訴人承擔(dān)。（注：在這一問題上，日本學(xué)者持有類似的立場。有的日本學(xué)者將證明責(zé)任稱為舉證責(zé)任。將這種責(zé)任分為客觀的舉證責(zé)任和主觀的舉證責(zé)任。前者也將勸說責(zé)任或說服責(zé)任；后者叫當(dāng)事人設(shè)定爭點責(zé)任或提供證據(jù)責(zé)任。認(rèn)為主觀的舉證責(zé)任“隨著訴訟的進展，隨時可以從一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人身上�！钡�是在刑事訴訟過程中，原則上，檢察官負(fù)擔(dān)客觀的舉證責(zé)任，這種責(zé)任不能轉(zhuǎn)嫁給被告人。在不存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的情況下，檢察官也負(fù)擔(dān)這種責(zé)任。見［日］田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪、張凌等譯，法律出版社2000年版，第226頁。）

　　基于上述差別，英美證據(jù)法學(xué)者認(rèn)為，“說服責(zé)任”與“提供證據(jù)的責(zé)任”之間以及這兩個詞與“證明責(zé)任”一詞之間不能混用，更不能誤用。我國學(xué)者王以真教授指出，“英美證據(jù)法中證明責(zé)任的多層學(xué)說，總體看來是科學(xué)的。它基本反映了審判實踐中各方當(dāng)事人在不同情形下承擔(dān)的證明責(zé)任，不僅有利于證明責(zé)任的理論研究，而且有利于指導(dǎo)訴訟實踐�！保ㄗⅲ簠⒁姡勖溃葸~克爾？D ？貝勒斯著：《法律的原則-一個規(guī)范的分析》第67頁，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版；王以真：《英美刑事證據(jù)法中的證明責(zé)任問題》，《中國法學(xué)》1991年第4期；沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》的有關(guān)章節(jié)， 本書譯為“證據(jù)負(fù)擔(dān)”和“說服負(fù)擔(dān)”，本書對于完整地理解英美國家的舉證責(zé)任制度具有一定價值。）這種評價是十分正確的。下面，我將利用證明責(zé)任的分層理論來闡明我國刑事訴訟法學(xué)界在證明責(zé)任問題上長期存在的某些錯誤觀點。

　　三　刑事訴訟的證明責(zé)任具有不可移轉(zhuǎn)性

　�。ㄒ唬┚S辛斯基與斯特羅果維奇關(guān)于證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)性之爭

　　50年前，蘇聯(lián)著名刑事訴訟法學(xué)者維辛斯基與斯特羅果維奇之間，就“證明責(zé)任是否可以移轉(zhuǎn)”的問題展開了激烈爭論。認(rèn)識這場爭論及要點，對于我們正確地認(rèn)識這個問題，澄清我國刑事訴訟證據(jù)理論中的某些糊涂認(rèn)識，是有積極意義的。讓我們首先回顧一下這場論爭雙方的主張。維辛斯基寫道：

　　檢察長應(yīng)當(dāng)證明自己的控訴證據(jù)。檢察長控訴某甲犯搶奪罪。因為某甲像任何公民一樣，在他的罪行沒有證明之以前，是推定為無罪的，即因為法律的推定是于他有利益的，所以論證控訴和證明某甲犯罪的責(zé)任就完全落在檢察長身上。

　　在這種場合被告人可能只提出單純的要求：“請你證明我是強盜；請你拿出證據(jù)來”。檢察長提出證據(jù)：證據(jù)是無疑義的-證明了正是某甲實施了搶奪行為。被告人承認(rèn)他確實曾從被害人那里奪去了物品，但他肯定說，這完全是預(yù)先計劃好的把戲，是開玩笑。這時情況就變了：因為說明搶奪的事實已經(jīng)認(rèn)定了，那么檢察長在這一部分就沒有什么再要證明的。這時被告人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)證明這不是搶奪行為，而是開玩笑。發(fā)生了證明責(zé)任的變換。這種變換隨同法庭調(diào)查的展開，隨同訴訟程序的發(fā)展，可能是不只一次的。……

　　如果在被告人那里發(fā)現(xiàn)有破壞工具、竊取的物品、錢款以及其他等項，那么，證明這些東西的合法來源，證明他占有這些東西與曾經(jīng)實施的犯罪行為中間并無任何聯(lián)系，這種證明義務(wù)在一定的情況下，應(yīng)由被告人負(fù)擔(dān)�？赡艹蔀檫@種情況的還有，例如足以認(rèn)定被告人與這一犯罪行為無關(guān)的其他事實。

　　但是在另一種情況下，證明這些物品的構(gòu)成犯罪的來源、這些物品與犯罪的聯(lián)系，以及通過這些物品證明被告人與所控訴他的罪行的聯(lián)系-都是控訴人的義務(wù)�！�…

　　得到的結(jié)論是：證明責(zé)任變換的原則，只能簡明規(guī)定如下：（1 ）證明確認(rèn)控訴罪行的情況是控訴人的義務(wù)；（2 ）證明反駁所控訴的罪行的情況是被告人的義務(wù)。

　　與維辛斯基相反，斯特羅果維奇教授認(rèn)為，證明責(zé)任變換的原則應(yīng)適用于民事訴訟，而在刑事訴訟中是不能適用的。

　　維辛斯基將斯特羅果維奇教授的“錯誤”歸結(jié)為兩點：一是由于他把下列兩種問題混為一談：關(guān)于被告人犯罪的證明義務(wù)問題和關(guān)于被告人為辯護自己無罪，有證明存在一定的事實或論證某種情況的義務(wù)問題。例如，證明自己當(dāng)時不在場是被告人的義務(wù)，并非控訴人的義務(wù)，但這決不取消屬于控訴人（而不屬于被告人）的證明被告人犯罪的義務(wù)。斯特羅果維奇教授為了論證自己對于證明責(zé)任原則的不正確解釋所引證的無罪推定，對于這個問題并無任何關(guān)系。二是他認(rèn)定‘證明責(zé)任由控訴人移轉(zhuǎn)到被告人身上，不可避免地會意味著以有罪推定來代替無罪推定’，也是因混淆了上述兩個問題而發(fā)生的�！耙虼�，依照斯特羅果維奇的意見，就得出一個結(jié)論，在刑事訴訟中被告人一概不負(fù)任何義務(wù)……”（注：［前蘇聯(lián)］安？揚？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，法律出版社1957年版，第292—293頁。）

　　從上面可以看到，斯特羅果維奇與維辛斯基之爭的焦點是：前者認(rèn)為證明責(zé)任不能由控訴人移轉(zhuǎn)到被告人，后者則主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)。

　　維辛斯基主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點是錯誤的。首先，在方法論上，他強調(diào)蘇維埃刑事訴訟的特殊性質(zhì)，認(rèn)為“蘇維埃刑事訴訟不僅要求控訴人積極，而且也要求被告人積極”，進而以這種特殊性來否定證明責(zé)任在任何訴訟中的普遍性。這是不正確的。其次，維辛斯基對于證明責(zé)任的概念缺乏清晰的界定。在證明責(zé)任的概念上，維辛斯基認(rèn)為被告人向法院提供證據(jù)的責(zé)任作為一種“義務(wù)”。他說，在蘇維埃刑事訴訟中，“法院所關(guān)心的，是要能判明真實情況，是要能借確切判明事實真相使事情完全清楚。這在訴訟上沒有被告人的積極參加，將成為不可能的，因此如果被告人認(rèn)為自己是無罪的，他就負(fù)有義務(wù)向法院提出一切可能駁斥控訴的東西。”（注：［前蘇聯(lián)］安？揚？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，第293頁。）與此相反， 斯特羅果維奇認(rèn)為：“至于實際上的證明責(zé)任，完全不是證明的義務(wù)，這是被告人對控訴進行辯護、駁斥控訴，為證明自己無罪而引用證據(jù)的權(quán)利�！保ㄗⅲ海矍疤K聯(lián)］安？揚？維辛斯基著：《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》，第293頁。）維辛斯基反對這種觀點， 認(rèn)為它“否定了蘇維埃訴訟上證明義務(wù)移轉(zhuǎn)于被告人的問題”。這里，維辛斯基的錯誤在于，他把被告人向法庭“提供證據(jù)的責(zé)任”識別為一種證明義務(wù)，而義務(wù)是具有強制性的，必須履行的。因此，對這種義務(wù)的強調(diào)，極可能導(dǎo)致有罪推定。

　　現(xiàn)在我們當(dāng)然可以斷定，在50年前的那場論爭中，斯特羅果維奇否認(rèn)證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點是正確的，維辛斯基主張證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點當(dāng)然是錯誤的，因此前蘇聯(lián)司法機關(guān)沒有接受他的觀點。（注：前蘇聯(lián)50年代的法律反對舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。“蘇維埃法律規(guī)定，被告人的陳述乃是證據(jù)種類之一。但是被告人沒有證明自己無罪的義務(wù)，他有權(quán)陳述或拒絕陳述。被告人的沉默，不能作為有罪判決的證據(jù)。蘇聯(lián)最高法院曾一再指出：把證明被告人有罪的義務(wù)，由控訴一方轉(zhuǎn)到被告人一方，是與蘇維埃法律和訴訟的本質(zhì)及無罪推定原則不相容的。違反無罪推定原則，法院所作的判決，總是被撤銷的�！本褪钦f，在刑事訴訟中，主張舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移違反了無罪推定原則，違反了蘇維埃法律和訴訟的本質(zhì)，違反了法律科學(xué)的基本原理。見劉木林、歐陽濤：《蘇維埃刑事訴訟中被告人的陳述》，《政法研究》，1957年第4期。 轉(zhuǎn)引自西北政法學(xué)院科研處：《證據(jù)學(xué)資料匯編》（下），1983年8月，第621頁。）然而，值得注意的是，斯特羅果維奇教授所持的論據(jù)主要是無罪推定原則。他認(rèn)為正是無罪推定原則阻止了證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。這無疑是正確的。但是他的這一論據(jù)并不能比較充分地合理地解釋維辛斯基所提出的問題，恐怕正是這個原因使得他未能說服維辛斯基�？梢哉f，雖然前蘇聯(lián)的刑事訴訟法律和最高法院拒絕了維辛斯基的主張，但是，在當(dāng)時以及其后相當(dāng)長的時間內(nèi)，并沒有人能夠從證據(jù)學(xué)理上令人信服地解答他所提出的疑點。

　　同時，筆者也注意到維辛斯基在這場論爭中的惶惑和前后矛盾。一方面，他不止一次地堅持無罪推定原則，認(rèn)為反對無罪推定原則是違反社會主義本質(zhì)的，是與蘇維埃法律原則根本不相容的。但另一方面，他卻認(rèn)定證明責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的。為什么會出現(xiàn)這種矛盾現(xiàn)象呢？從證據(jù)學(xué)理的角度來看，維辛斯基（以及當(dāng)時的許多蘇聯(lián)學(xué)者，包括斯特羅果維奇）沒有發(fā)現(xiàn)證明責(zé)任的分層理論是一個根本原因。

　　毫無疑問，無罪推定原則是阻止證明責(zé)任移轉(zhuǎn)的有力依據(jù)。但這并非唯一的依據(jù)。證明責(zé)任的分層理論正可以從證據(jù)學(xué)的技術(shù)層面上克服證明責(zé)任可以移轉(zhuǎn)的觀點。

　　（二）維辛斯基與斯特羅果維奇之爭論對我國的影響

　　維辛斯基與斯特羅果維奇的爭論曾經(jīng)給我國刑事訴訟法學(xué)界帶來了重要影響。自20世紀(jì)80年代以來，我國不少學(xué)者就“被告人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的問題素存爭議。實際上，我國學(xué)者所爭論的“被告人是否應(yīng)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任”的問題，可以歸結(jié)為“證明責(zé)任是否可以由控訴方轉(zhuǎn)換到被告方”的問題，也就是證明責(zé)任是否可以轉(zhuǎn)換的問題�？梢�，這是50年前的那場爭論的延續(xù)。現(xiàn)在我國刑事訴訟法學(xué)占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為：被告人在一般情況下不負(fù)證明責(zé)任。但是，被告人對司法人員的訊問必須如實回答（我國刑事訴訟法有明確規(guī)定）�！氨桓嫒巳鐚嶊愂�，不等于被告人負(fù)有證明責(zé)任。除特定情況外，我國立法只要求被告人如實回答司法人員的訊問，而沒有規(guī)定被告人必須提供證據(jù)證明自己無罪。被告人不能證明自己無罪，并不能據(jù)此得出他有罪的結(jié)論�！保ㄗⅲ宏愐辉浦骶帲骸蹲C據(jù)學(xué)》，第156—157頁。）上述觀點說明，被告人在一般情況下不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，這是我國法律規(guī)定的。然而，除了法律規(guī)定之外，是否還存在理論根據(jù)呢？假如理論根據(jù)不足，則法律規(guī)定是有可能動搖的。因此，可以說，這場爭論并未完結(jié)。

　　（三）證明責(zé)任轉(zhuǎn)移與無罪推定原則的深刻矛盾

　　無罪推定是刑事訴訟的基本原則之一，同時它也是一項重要的人權(quán)原則和政治原則。在刑事訴訟中，要想穩(wěn)固地堅持這項原則，必須在證據(jù)學(xué)理上確立“證明責(zé)任不可轉(zhuǎn)移”的原則和信念。如果主張證明責(zé)任可以轉(zhuǎn)移，那么很可能推翻“無罪推定”原則，造成“有罪推定”的后果。蘇聯(lián)學(xué)者希夫曼曾經(jīng)寫道：“……我們在資產(chǎn)階級國家中可以看到：當(dāng)涉及到統(tǒng)治階級潛在的敵對者時，無罪推定這一原則就被摒棄了。這種情況不僅表現(xiàn)于立法者公開否認(rèn)無罪推定的個別規(guī)范中，而且表現(xiàn)于刑事政策的普遍的傾向中。這種傾向，就是在對和平民主戰(zhàn)士的審判中，雖然無罪推定在正式的現(xiàn)行法律文件中是繼續(xù)存在的，但卻適用了有罪的推定。美國作家亨利？�？怂钩姓J(rèn)：在美國的刑事訴訟中，‘憑借有罪推定的確立和證明責(zé)任的移轉(zhuǎn)來便利對犯罪的證明這種現(xiàn)象，在許多州已被籠統(tǒng)地加以公認(rèn)了……”（注：［蘇］M ？希夫曼：《無罪推定和證明責(zé)任》，《蘇聯(lián)證據(jù)法的基本理論問題》，張保成節(jié)譯，黃怡校。轉(zhuǎn)引自載西北政法學(xué)院科研處：《證據(jù)學(xué)資料匯編》（下），1983年 8月，第539頁。）

　　在西方國家，有人在采用有罪推定這種手段時，是不加以明確宣示的。因為這會招致廣泛的批評。然而，通過主張證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，可以達(dá)到“有罪推定”效果，而且這種主張表面上看來似乎同有罪推定沒有任何關(guān)聯(lián)，因而具有相當(dāng)深刻的隱蔽性。事實上，在資產(chǎn)階級的刑事訴訟中，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在政治性審判中比較突出，是一種常用的卑鄙手段。本來，在訴訟開始時，法庭明確宣布，要對被告進行公開審判，要由控訴方提供證明以說服法庭，確實標(biāo)榜了“無罪推定”原則。但是，由于在審理過程中實行了“證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移”，卻變成了有罪推定。這說明轉(zhuǎn)移證明責(zé)任在刑事訴訟中是十分危險的。（注：參見［日］檜山良昭著：《希特勒的陰謀》，王秦平譯，工人出版社1985年版，第三章和第四章。）

　　四　如何識別“控訴方提出主張并加以證明，或者被告進行辯解”的行為性質(zhì)

　　在刑事訴訟中，如下兩種現(xiàn)象常常使人感到困惑：第一，在法律明確規(guī)定控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，為什么被告人要進行辯解，反駁控訴方的主張？因為按照一般的邏輯，既然被告不承擔(dān)證明責(zé)任，他本來就可以高枕無憂，不會積極地尋求證據(jù)的。第二，在刑事訴訟法律規(guī)定被告人承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，為什么控訴方要積極地尋求證據(jù)，駁倒被告的主張？

　　我認(rèn)為，要合理地解釋上述問題，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確地把握“被告人積極辯解，以反駁控訴方的主張”，或者“控訴方要積極地尋求證據(jù)，支持自己的主張或駁倒被告方的主張”這種行為的性質(zhì)。

　　在刑事訴訟中，按照證明責(zé)任分擔(dān)的一般原則，在通常情況下，法律規(guī)定控訴方承擔(dān)證明責(zé)任。同時允許被告否認(rèn)控訴方所主張的事實，或者提供證據(jù)對控訴方的事實主張予以反駁。但是這種否認(rèn)或反駁，并不意味著控訴方的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告。在法律規(guī)定的證明責(zé)任倒置的情況下，被告承擔(dān)證明責(zé)任，同時允許控訴方否認(rèn)被告所主張的事實，或者提供證據(jù)對被告的事實主張予以反駁。但是這種否認(rèn)或反駁，并不意味著被告的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了控訴方。

　　在通常的控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的情況下，如果認(rèn)為被告承擔(dān)證明責(zé)任，就會模糊“本案的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由控訴方承擔(dān)”這一重要的法定前提。同樣，在證明責(zé)任倒置的情形下，如巨額財產(chǎn)來源不明案件中，被告承擔(dān)證明責(zé)任，這是法律所規(guī)定的。這時，如果認(rèn)為控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，就會模糊“本案的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)”這一重要的法定前提。如果我們對此缺乏清醒的認(rèn)識，就把握不住證明責(zé)任的性質(zhì)，就會迷失解決問題的大方向。

　　在法律規(guī)定了證明責(zé)任或證明責(zé)任倒置的情況下，如果仍然認(rèn)為證明責(zé)任會發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，我們就會與法律的規(guī)定發(fā)生沖突。特別是在法律規(guī)定證明責(zé)任倒置的情況下，如果我們?nèi)匀徽J(rèn)為證明責(zé)任會發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，就會對這種規(guī)定造成很大誤解。因為正是由于控訴方缺

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