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實踐中的民事審判―――四個中級法院民事一審程序的運作（下）
實踐中的民事審判―――四個中級法院民事一審程序的運作（下） 述這些所謂“非正式開庭”的做法，盡管法無明文規(guī)定，但在司法實踐中卻確有其必要性。符合上面列舉的所有那些條件的正式開庭審理，確實是一種旨在給以當事人最充分的程序保障的“重裝備”式程序18.不過，僅僅有一兩次這樣的場面有時并不足以使當事人和法官獲得妥善處理糾紛所需的充分信息，另一方面多次反復(fù)使用這種程序無疑既影響訴訟效率又帶來沉重的成本負擔。這種情況下，在給以當事人提供最低限度的程序保障同時，又大幅度地簡化程序來設(shè)定雙方當事人與法官圍繞糾紛的解決進行信息交流和對話的場面，就超越不同的訴訟制度而成為一種普遍的必要。德國，日本等國民事訴訟中的“程序協(xié)議期日”，“準備期日”及“和解期日”，美國的“庭前會議”（pretrial conference）及“聽審”（hearing）等場面，都可以理解為因這種需要應(yīng)運而生的程序。從這樣的角度來看，我國中級法院一審民事程序中的類似現(xiàn)象，只要滿足了來自程序保障要求的一定條件，無論出現(xiàn)在正式開庭前還是在開庭之后，無論其有著如何多樣的形式或名稱，都有可能得到正當化，也應(yīng)該納入訴訟的理論研究和制度設(shè)計中去。
不過，這里的問題是：應(yīng)當適用于這類場境的程序保障最低限度要求的邊界在哪里呢？而與這種基準相對照，樣本中“非正式開庭”的場境又表現(xiàn)出什么樣的狀態(tài)呢？顯然，雖是“非正式”卻稱為“開庭”，這些場境應(yīng)該在相當程度上滿足“公開，對席，口頭，直接”諸原則的要求。一般而言，當事人雙方都到場，大體上就可以做到對當事人的公開和對席的口頭辯論，而作為合議庭成員之一的承辦法官出面主持，也就在一定程度上體現(xiàn)了做出實體裁判的法官必須聽取當事人辯論的直接原則。從這樣的標準來看，樣本中大多數(shù)“非正式開庭”的場面盡管沒有一般公開，而且在事前通知的方法，記錄形式以及場所和服裝等方面做了大幅度的簡化，但只要實質(zhì)性的信息交流由雙方當事人在法官面前進行，都可以認為達到了上述的最低要求。不過，出現(xiàn)在不少樣本中正式開庭以外的場面，仍有相當一部分還達不到這樣的要求。這類情況有時確實顯得情有可原，如通知雙方當事人來法院卻只有一方到場，結(jié)果做了“調(diào)查筆錄”；還有當事人一方因事找到法院要求反映情況，在卷宗里留下“談話筆錄”等等情境，如果此后切實做到使這些材料與不在場的當事人見面，確保他們有對其內(nèi)容發(fā)表意見的機會，則程序保障方面的“瑕疵”就能夠得到“治愈”。問題是樣本中還表現(xiàn)出有一些這樣的情況，即承辦法官一開始就僅僅通知一方當事人到場，留下的卻是“詢問筆錄”，“調(diào)查筆錄”乃至“質(zhì)證筆錄”19.這種場面在任何意義上顯然都已經(jīng)不能被稱為“開庭”，法官在類似的情境中失去了形式上的中立，另一方當事人也被剝奪了起碼的程序保障。然而值得注意的是，在對法官和律師的訪談中我們還感覺到，似乎從專家到當事人都較少有人明確地認識到這類場面的存在成問題。
總體上看，在訴訟審判應(yīng)該主要通過開庭這一形式或場面來了解把握案情并解決糾紛的意義上，以開庭審理為中心的觀念已經(jīng)成為支配我國實務(wù)界的共識。而且我們調(diào)查的樣本也表明，至少有一次正式的開庭審理已成為大多數(shù)案件程序進行的重要環(huán)節(jié)。這些都是審判方式改革帶來的重要成果。然而，作為進一步了解案情推進程序并解決案件的重要渠道，在能夠滿足程序保障最低限度要求的所謂“非正式開庭”場境與不能為當事人提供起碼程序保障的做法之間，我國實務(wù)界還未能劃出一條明確的規(guī)范性界線，甚至也還沒有形成有關(guān)的普遍意識�？紤]到在實際辦案過程中還可能存在不能從案件卷宗里反映出來的其他更成問題的法官接觸案情渠道，不能不說圍繞程序保障的最低基準還缺乏上述界線及有關(guān)意識的現(xiàn)狀值得我們認真對待。
鑒于類似“非正式開庭”那樣的情境對于法官了解掌握案件信息的現(xiàn)實必要性及其與正式開庭之間相互替代的可能性，似可從以下幾個方面來考慮深化開庭樣式改革的途徑。首先，可以把相當一部分“非正式開庭”場景納入規(guī)范的渠道，從功能和樣式上給以其較明確的定位。如對證據(jù)交換或庭前調(diào)解等現(xiàn)已經(jīng)逐漸在形成較定型樣式的程序場面，可進一步澄清其功能并規(guī)范其形式；此外，對于有關(guān)程序進行方式的協(xié)商、固定爭點和證據(jù)的庭前協(xié)議、以及對賬或單項書面證據(jù)的相互質(zhì)證等等需要用來節(jié)約資源、輔助案件實體解決過程的三方相互作用情境，也可以在明確允許法官和當事人根據(jù)具體情況加以運用，并在此基礎(chǔ)上限定其作用或提供某種有關(guān)樣式的規(guī)范。而且這種定位或規(guī)范的過程還應(yīng)當與建構(gòu)形成庭前整體的準備程序有機地結(jié)合起來。在此同時，對于不能給當事人提供起碼程序保障的做法則應(yīng)旗幟鮮明地予以排斥。至少就中級以上的法院而言，禁止法官單方接觸當事人的原則應(yīng)該得到更為嚴格的遵守。需要花力氣在法官、律師和當事人之間促進這種規(guī)范意識更加廣泛的共有，或逐漸釀成這樣的一種氣氛。另一方面，由于“非正式開庭”的普遍存在與正式開庭因缺乏充實的內(nèi)容而未能達到真正成為法官了解掌握案情主要渠道的程度、或因過份的形式化導(dǎo)致成本高昂等問題緊密相關(guān)，如何在大力充實審理內(nèi)容的同時又對其形式加以適當?shù)暮啽慊蜆?gòu)成了開庭樣式改革更為重要的部分。就開庭樣式適當?shù)暮啽慊@一點而言，實務(wù)中已經(jīng)出現(xiàn)諸如“普通程序簡易審”等提法，并有學者指出了普通程序與合議制“綁在一起”的制度設(shè)計問題和兩者可分的簡化建議20.盡管這方面有的改革還需要通過民事訴訟法的修改才得以完成，但實踐中仍有可能在滿足特定條件的前提下允許通過臨時的獨任審理21、適當簡化召喚當事人及程序進行的方法等措施來對正式開庭的樣式做更有彈性的處理。除了案情或爭議比較單純等實體的考慮和雙方當事人合意或同意的程序條件外，例如可能做到當即結(jié)案也可能只是用于程序性協(xié)議等準備活動的早期第一次開庭，大概就屬于適合做這種彈性處理的典型場景之一。與程序樣式的適當簡化相比，如何充實正式開庭的審理內(nèi)容則是更為關(guān)鍵而困難也要大得多的問題。作為一種可能的解決方向，也許有必要設(shè)法逐漸地使聽取有關(guān)證據(jù)的口頭陳述真正成為正式開庭的主要內(nèi)容及區(qū)別“正式”與“非正式”樣式的標志之一。而要做到這點，就必須考慮為什么我國證據(jù)制度在實務(wù)中的運作呈現(xiàn)出向書面形式高度傾斜的狀況，并摸索增加證據(jù)提出與審查的口頭方法在訴訟中比重的有效途徑。關(guān)于這個問題，將通過下一節(jié)對證據(jù)運用狀況的描述再來加以討論。
與牽涉程序形式側(cè)面的這些問題密切相關(guān)，我們在調(diào)查中感覺普遍存在的另一個問題在于，圍繞案件的所謂實體形成方面，法官與當事人之間的分工也相當不明確。在理論和制度上，這樣的情況表現(xiàn)為盡管有不少學者大聲疾呼的介紹宣傳，但以當事人主張拘束法院為中心內(nèi)容的處分權(quán)原則和辯論原則仍然還沒有完全結(jié)晶為規(guī)范性的制度要求，也尚未真正滲透到法官和律師的意識中去22.關(guān)于究竟是法官還是當事人應(yīng)該對案件實體的形成負責，除了下面的證據(jù)部分將要通過當事人主張與當事人陳述的關(guān)系等來加以考察之外，通過調(diào)查我們還發(fā)現(xiàn)，反映了中院民事一審程序運作的司法實務(wù)中對此問題的認識仍相當模糊的一個現(xiàn)象，就是當事人（包括第三人）的追加及更換。
關(guān)于當事人的追加與更換，除在固有的必要共同訴訟中對應(yīng)當作為共同原告或被告的人可以依職權(quán)追加為當事人這一點基本上沒有疑義外23，對于其他種類的共同訴訟中是否有必要依職權(quán)追加當事人和是否應(yīng)該依職權(quán)更換不適格的當事人這兩個問題上，部分學者之間存在爭論，司法實務(wù)中的做法據(jù)說也相當流動24.從這次調(diào)查中接觸到的材料來看，一共有30個樣本涉及到了當事人的追加或更換，但除了少數(shù)樣本顯示了追加或更換確實出于當事人申請之外，大部分樣本看不出究竟完全是法院職權(quán)行為還是通過釋明征得了當事人的同意。對于問卷設(shè)定的“如何處理有必要更換或追加當事人的情況”這一問題，有46位（人次）法官選擇了“盡量讓當事人自己提出更換或追加”，但也有21位（人次）選擇了“只要認為有必要就主動更換或追加”的答案。當事人的追加與更換實際上往往引起作為案件實體審理對象的法律關(guān)系發(fā)生重大變化，為了讓當事人在形成這種實體對象的過程中自行負責，法官有必要抑制自己的職權(quán)行為，而應(yīng)當盡量采取通知或釋明等間接方法來幫助當事人做出負責任的決定。實務(wù)中對這個問題尚未達成相對統(tǒng)一穩(wěn)定的認識及運作方式，從一個側(cè)面說明了在案件的實體形成上由當事人主導(dǎo)并自行負責的機制發(fā)揮作用尚待時日。關(guān)于這一問題，在以下有關(guān)證據(jù)運作狀況的介紹和最后的分析中還會涉及。
3，證據(jù)的收集提出及運用的狀況
審判方式的改革自強化當事人的舉證責任，減少法院的調(diào)查取證始，2001年年底最高法院有關(guān)證據(jù)的訴訟規(guī)則出臺，意味著證據(jù)制度仍然是程序方面改革的重點和進展最大的領(lǐng)域之一。自然，中級法院在最高法院上述規(guī)則于2002年四月正式實施之前在證據(jù)領(lǐng)域的實務(wù)狀況究竟如何，也就成為我們此次調(diào)查一個重要的關(guān)注點。以下，首先介紹一下我們所看到的法院依職權(quán)調(diào)查取證與當事人舉證的關(guān)系。
從與法官和律師的座談中，我們體會到了這些年來中級法院民事訴訟實務(wù)的最大變化，正在于當事人舉證已經(jīng)成為法院獲得糾紛信息的主流，而依職權(quán)調(diào)查取證僅僅居于一種輔助性的地位。不少法官和律師都表示，據(jù)他們在訴訟實務(wù)中的感覺，恐怕每辦二十個案件才會有一件出現(xiàn)法院依職權(quán)的調(diào)查取證。關(guān)于法院大致在什么時候?qū)崿F(xiàn)的從依職權(quán)取證為主到當事人舉證為主這一轉(zhuǎn)換，幾個中院似乎有所不同。B中院可能最早，大約在九十年代初期就開始實現(xiàn)了這個轉(zhuǎn)換。A中院和D中院次之，是在九十年代前半期實現(xiàn)的轉(zhuǎn)換，不過A中院的轉(zhuǎn)換大概最為徹底。而C中院則較晚，據(jù)說到九十年代的后半期才真正轉(zhuǎn)換過來。從檢索的案件卷宗來看，A中院的樣本中表明有依職權(quán)調(diào)查的案件為16個，占總樣本大約不到12%的比例，同一案件有兩次以上職權(quán)調(diào)查的樣本也只是2個25；B中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本為23個，占總樣本的13%，其中有兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件則為7個；相對這兩個中院來講，D中院和C中院有依職權(quán)調(diào)查情形的樣本顯得稍多一點。D中院有依職權(quán)調(diào)查的樣本24個，占總樣本的17%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為8個。C中院的這種樣本則有16個，達總樣本的20%，兩次以上職權(quán)調(diào)查的案件為6個。并且，因C中院的樣本總體上還包含有若干屬于“找案辦”而記錄明顯不全的案件，所以上列比例實際上可能還會更高一些。
看來，雖說四個中院在當事人舉證已成為訴訟實務(wù)主流這一點上大致是共通的，但在依職權(quán)進行調(diào)查取證的力度上還存在微妙的差異。這種差異還作為法官之間個性及傾向的不同，也反映在問卷調(diào)查的結(jié)果上。對于“如何處理依職權(quán)收集證據(jù)”這一提問，在A中院回收的18份問卷中，回答“基本上沒有主動”或只是因“當事人申請”而進行職權(quán)調(diào)查的為8人，選擇“視具體情況而定”的有9人，選擇“只要認為有必要就會主動收集證據(jù)”的僅有1人；而在B中院的35份問卷中，選擇不主動實施職權(quán)調(diào)查的有11人，選擇視具體情況而定的6人，選擇最后一個回答的則有15人。D中院的9份問卷中選擇上述第一項回答的5人，選擇第二和第三項的分別有2人。估計C中院法官的意識分布很有可能與B、D兩中院的上述情況相似。對于這種認識或傾向上的微妙差異，除了可能以實務(wù)操作習慣的區(qū)別，案件類型乃至經(jīng)濟發(fā)展狀況的不同等來加以說明之外，一個我們相信是極為重要的技術(shù)性因素就在于，A中院長期處于人少案多的壓力之下，法官在訪談中屢次描述了即便想主動去調(diào)查取證也缺乏時間精力的狀況。與此相對，B、D、C三個中院在這方面卻還存在著較大的回旋余地。
關(guān)于證據(jù)，我們在調(diào)研中關(guān)注的另一個重要問題是，各種不同的證據(jù)方法在中院的民事一審訴訟實務(wù)中都起到何種程度的作用呢？作為結(jié)論，我們發(fā)現(xiàn)書證具有壓倒的重要性，而證人證言所起的作用既非常有限，而且在其提出和審查的方式上也存在著諸多的問題。從卷宗樣本來看，在四個中院的所有案件中都提交有書證，這種證據(jù)得到了最為普遍的運用。甚至不妨說，在大多數(shù)樣本中書證看上去幾乎就是唯一的證據(jù)方法，而且許多案件確實主要是依靠書證才得以解決的。其他證據(jù)方法連在樣本中表現(xiàn)出來的概率都不高。具體而言，除無所不在的書證以外，A中院的樣本中出現(xiàn)證人證言的有16個，而我們只發(fā)現(xiàn)有1個樣本存在證人出庭作證的明確記錄26；B中院的樣本中有證人證言的比例降低，絕對數(shù)量卻同樣是16個，其中兩個案件有證人出庭作證；C中院和D中院的樣本中證人證言出現(xiàn)的頻度較高，前者達18個，有證人出庭的兩例；后者達29個，有證人出庭的三例。四個法院全部樣本中其他種類證據(jù)方法出現(xiàn)的頻度如下：有鑒定的42件，有物證（主要是照片）的21件，有勘驗筆錄的4件，有視聽資料的只發(fā)現(xiàn)1件。關(guān)于當事人陳述，下面將另行介紹討論。
書證作用的普遍性和關(guān)鍵性以及證人證言的局限在訪談中也得到了法官們的一致承認，不少人指出，中院的民事經(jīng)濟審判幾乎全都建立在書證之上，而證人證言數(shù)量既少，也很難依靠。一般而言，與經(jīng)濟活動緊密相關(guān)的糾紛在發(fā)生之前和之后的過程中都會制作大量的書面材料，而且只要涉及的財產(chǎn)或標的足夠大，當事人往往都比較慎重并注意留下保存相關(guān)文書。另一方面，證人因經(jīng)常與糾紛本身或當事人有千絲萬縷的利害關(guān)系而傾向于不說或不完全說真話，對其提供的證言很難采信。從問卷來看，對于“是否有過采信證人證言的情況”這一提問，在A中院（18份問卷）回答“有過，但不多”的法官為17人，有1人回答“極少有過”，沒有人選擇“很多”這一回答；在B中院（35份問卷）選擇“有過，但不多”的為27人，還有2人回答“極少有過”，不過選擇“很多”的也有6人（其中2人為基層法院法官）；D中院的9份問卷中除1人選擇“很多”之外，其他回答者大都選擇了“有過，但不多”。
證人證言很難得到采信的狀況看來既與其提交的狀況有關(guān)，也影響到了法官取得及審查這種證據(jù)的方式。一方當事人或其代理律師常常不是申請及努力動員證人出庭（這樣做也許難度更大且所需的成本也更高），而是要他們出具書面證言，或找到證人交談后再以記錄的方式提出證言。這樣的提出方法當然會使法官在決定是否采信證言時更為慎重。另一方面，為了提高證人證言的可信度，法官也有可能通過職權(quán)調(diào)查去直接獲取這種證據(jù)�，F(xiàn)實中這兩種情形實際上已替代了證人出庭作證，而體現(xiàn)于其中的證人證言實際作用低下及其審查提交的書面方式甚至可能影響到開庭審理的樣式以至整個訴訟結(jié)構(gòu)27.看來，民事訴訟法學界的有關(guān)研究還不能僅僅停留在大聲疾呼證人應(yīng)當出庭的規(guī)范性要求和證人出庭后應(yīng)怎樣進行詢問等層面上，還有必要進一步思考促使他們出庭的機制或條件，包括探索在實務(wù)中對這一規(guī)范性要求如何才能真正形成共識的途徑28.
除了書證和證人證言之外，還有一種證據(jù)方法的作用值得特別關(guān)注。這就是當事人陳述。盡管在現(xiàn)行訴訟法上當事人陳述與其他證據(jù)一起并列為七種法定的證據(jù)方法之一，但我們在卷宗檢索和訪談中卻發(fā)現(xiàn)，要想為此確定一個工作定義來識別和計算這種證據(jù)卻非常地困難。不僅從案件卷宗的記錄上完全無法區(qū)分當事人的主張或辯論與當事人陳述，而且接受訪談的許多法官都承認，自己幾乎沒有考慮過這種區(qū)別，也未感覺到有做這樣區(qū)分的必要29.最后，我們只好勉強地決定，凡是當事人以書面形式提交的“情況說明”，“事實經(jīng)過”等等（包括其代理律師詢問自己的委托人后提交的“調(diào)查筆錄”在內(nèi)），都當作“當事人陳述”。這樣倒是使計算“當事人陳述”出現(xiàn)在樣本里的頻度成為可能，卻完全沒有解決與當事人主張或辯論相區(qū)別的問題。照此標準登錄計算的結(jié)果，在四個法院的全部樣本中，出現(xiàn)了這種“當事人陳述”的共有27個案件。
盡管從這個數(shù)字來看“當事人陳述”顯得比較少見，但我們通過調(diào)查獲得的總體印象卻是，在與主張及辯論不加嚴格區(qū)分的意義上，作為證據(jù)的當事人發(fā)言或表述往往發(fā)揮了幾乎與書證同等重要的證明作用，有的情況下這種作用甚至超過或否定了書證。例如，A中院一位資深法官為我們講述了自己承辦的這樣一個案件：原告出具了一張借款收條，作為書證在制作者以及形式的真實性等方面都無可置疑。對此被告主張雖然收據(jù)本身不假，但借錢的事實卻并未發(fā)生，而且其提供的抗辯理由似乎也言之成理。在被告的抗辯并沒有相關(guān)證據(jù)支持的情況下，法官發(fā)現(xiàn)原告對于事實及過程的說明有不少難以自圓其說的地方，對借款實際上并未發(fā)生的懷疑逐漸加深。為了慎重起見，承辦人及合議庭在請來其他有經(jīng)驗的法官旁聽的場合又多次反復(fù)地就借錢的事實和過程詢問雙方當事人，結(jié)果發(fā)現(xiàn)原告的陳述始終是既混亂又前后矛盾，被告陳述則顯得一貫而有合理性。最后，此案在提交審委會長時間的討論后，終于否定了存在借款的事實。
包含著當事人陳述在內(nèi)的雙方當事人主張及辯論在絕大多數(shù)案件中都起到了重要的作用，有些時候甚至能夠發(fā)揮決定性作用。這樣的情況相信對于民事訴訟來講具有相當?shù)钠毡樾�。但把事實上其實極難加以區(qū)分的當事人陳述與當事人的主張及辯論從性質(zhì)和程序形式上相當“生硬地”區(qū)分開來，卻是具有“對抗？判定”結(jié)構(gòu)的民事訴訟差不多都必備的特點30.這是因為當事人的主張及辯論在這種訴訟結(jié)構(gòu)下具有拘束法院的效力，也是體現(xiàn)當事人主體性和自我歸責原理的根據(jù)。尤其是當事人的主張，在訴訟的實體形成階段發(fā)揮的是使審理對象得以成立和固定下來的作用。與此相對，當事人陳述作為一種證據(jù)方法，既沒有拘束法院和構(gòu)成當事人自我歸責基礎(chǔ)的性質(zhì)，邏輯上其作用也只存在于證明已經(jīng)形成的審理對象這個訴訟的后一階段之中。我國的民事訴訟實務(wù)中很難從形式上區(qū)分當事人的主張與當事人陳述這一現(xiàn)象，當然與民事訴訟法學理論還沒有留意到兩者在原理及性質(zhì)上存在的區(qū)別緊密相關(guān)。這種現(xiàn)象從證據(jù)這樣一個角度也說明了我們無論在理論上，制度上還是實務(wù)中，都還未充分認識到區(qū)分形成審理對象與證明該對象這兩個邏輯上的階段的必要，也未能理解這種區(qū)分對于確立當事人主體性和自我歸責機制的意義。鑒于此問題的重要性，我們應(yīng)該更深入地思考，包括從將當事人陳述作為證據(jù)與其主張及辯論在技術(shù)上區(qū)分開來這樣具體微觀的層面去探索如何推進這方面的改革。
作為證據(jù)方法的當事人陳述與當事人主張辯論的未分化和證人、鑒定人很少出庭接受詢問，證人證言和鑒定結(jié)論一般都以書面形式提交等現(xiàn)象聯(lián)系在一起，還會給開庭的樣式帶來內(nèi)在的重大影響。要使正式開庭真正成為審判者了解獲得案件信息的主要渠道，至少當事人提交關(guān)鍵或重要的證據(jù)以及圍繞該證據(jù)的辯論都應(yīng)該在這種特定的程序場景中才予以實施。這一點在英美法的民事訴訟中表現(xiàn)得最為徹底，陪審或法官原則上只是到了相當于正式開庭的“trial”才接觸證據(jù)，且大多數(shù)證據(jù)都盡可能地以口頭方式加以展示。證人、鑒定人和當事人本人自不待言，就連書證或物證等相當客觀的證據(jù)，只要出現(xiàn)爭議并有可能的話，也會要求制作或提供書證、物證的人出庭接受雙方律師交叉詢問。另一方面，在大陸法系的德國、日本等國民事訴訟中，盡管法官從訴訟一開始就在庭下接納書證及物證等表現(xiàn)為“物”的證據(jù)，但證人、鑒定人和作為證據(jù)方法的當事人本人原則上卻必須到正式的開庭這種程序場景中才能夠當庭做出陳述并接受詢問31.與這些國家相比，我國民事訴訟的實際情形正如上文已經(jīng)提到的那樣，卻是絕大多數(shù)證據(jù)都表現(xiàn)為書面的形式，且大都在庭外即已提交。盡管作為證據(jù)方法的當事人陳述仍一般地以口頭方式表達，但卻與庭上庭下的主張辯論等溶為一體。這樣的情形意味著法官有可能在庭外就開始接觸幾乎所有的證據(jù)，當事人圍繞任何證據(jù)和主張的辯論因而也不太可能只限定在正式的開庭這種場合。于是更為簡便易行的“非正式開庭”自然應(yīng)運而生并大行其道。換言之，如果很少對證人、鑒定人及當事人本人實施口頭的證言聽取，則要從實質(zhì)上或功能上區(qū)別所謂“非正式開庭”與正式的開庭是非常困難的。相信這種“人的證據(jù)”缺位的情形正是現(xiàn)實中前者已經(jīng)在相當程度上替代了后者的根本原因之一。尤其是真正做到原則上禁止當事人當庭提出新證據(jù)并圍繞該證據(jù)進行辯論的情況下，留給正式開庭的恐怕主要也就只有兩種作用。一種是把承辦法官完全可能通過“非正式開庭”場合來實施的證據(jù)調(diào)查和辯論為另兩位合議庭成員“演示”一遍，但在合議庭其他成員未能真正參與到審理中來的所謂“一人審二人陪”等情形下這一作用就會落空。另一作用則是以相應(yīng)的程序成本為代價而使案件的審理保持程序合法的外觀，即所謂“必須走一下手續(xù)”。盡管對這種作用具有的正當化或象征意義不應(yīng)低估，但其包含的形式性傾向卻總是可能導(dǎo)致對正式開庭的規(guī)避甚或誘發(fā)對這種程序場景的冷嘲或虛無主義態(tài)度。針對這方面存在的問題，除了上文所提及的對類似“非正式開庭”的程序情境加以辨別和重新定位的必要之外，有必要在實質(zhì)性地落實公開審判原則、真正充實開庭審理內(nèi)容這一高度上來考慮促進證人、鑒定人和作為證據(jù)方法的當事人本人當庭口頭陳述的有效途徑。由于正式開庭給當事人提供程序保障的意義甚至可以超過案件信息的獲取，即使在書證占有絕對優(yōu)勢的中級法院一審程序中，仍需要完善提交證人證言之前的證據(jù)申請制度，原則上只是在對方當事人不加爭議的情況下才免除證人的出庭而接受書面證言（因為只要法官接觸到證據(jù)內(nèi)容，即使最終“不予采信”，實際上也可能已經(jīng)受到了潛在的影響）。如果當事人對鑒定意見提出了合理的異議并有相應(yīng)的要求，則應(yīng)當召喚鑒定人出庭接受詢問。作為證據(jù)方法的當事人陳述原則上也應(yīng)逐漸做到在正式開庭時采取與一般的主張辯論明確分離的外觀或形式予以實施。當然，促進這些證據(jù)“口頭化”的措施都應(yīng)該盡力追求實質(zhì)內(nèi)容，避免墮入形式化陷阱，而且還有可能和普通程序庭審樣式的適當簡化結(jié)合起來。例如在完全依靠書面形式的證據(jù)就足以查明案情等情況下，除非當事人提出了合理的爭議意見并愿意承擔有關(guān)人員出庭進行口頭陳述的費用，采用適當簡化的開庭樣式是能夠得到正當化的。
4，結(jié)案方式
我們在調(diào)查中還感受到，民事審判方式改革給中級法院一審程序運作帶來的另一個重大變化，恐怕就發(fā)生在結(jié)案方式上了。原來那種圍繞調(diào)解這個中心而運轉(zhuǎn)的審判方式以及由此而來的高調(diào)解結(jié)案率，至少從中院的民事程序來看似乎已經(jīng)不復(fù)存在。就我們檢索的案件樣本所顯示的結(jié)案狀況而言，A中院的判決結(jié)案率占總樣本的61%（其中包括11個缺席判決），調(diào)解結(jié)案率為16%，撤訴率為16%，還有7%左右的裁定駁回起訴等；B中院的判決結(jié)案率占總樣本的73%（包括8個缺席判決），調(diào)解結(jié)案率為16%，撤訴率為10%，裁定駁回起訴較少，只有3件，其他則為移送管轄，訴訟終結(jié)等。這個比例與我們從兩個中院獲得的統(tǒng)計資料相對照，結(jié)果大體上是相近的32.C中院和D中院的判決結(jié)案率相對較低而調(diào)解結(jié)案率稍高。在C中院的樣本中，除去“找案辦”的案件（因不符合級別管轄規(guī)定，只能采取調(diào)解方法）以外，判決結(jié)案率占總樣本的54%（包括7個缺席判決），調(diào)解結(jié)案率為34%，撤訴及其它的比率則為9%.不過我們未能取得顯示C中院結(jié)案方式比率的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。D中院的判決結(jié)案率則占總樣本的56%（包括4個缺席判決），調(diào)解結(jié)案率為28%，撤訴及其他結(jié)案方式的比率為16%.在D中院我們只得到了包括該中院和下屬所有基層法院審結(jié)的一審案件在內(nèi)的一般統(tǒng)計資料 實踐中的民事審判―――四個中級法院民事一審程序的運作（下），數(shù)據(jù)顯示從1999年到2001年，民事案件的判決結(jié)案率大約在39~42％左右，調(diào)解結(jié)案率為36~40％；經(jīng)濟案件的判決結(jié)案率約為50~6%，調(diào)解結(jié)案率18~27%；撤訴與駁回起訴、移送及其他加起來則一直大致在20％前后。
在這方面，問卷調(diào)查的結(jié)果反映出來的法官意識狀況則比較復(fù)雜或微妙，對于“怎樣看待和運用調(diào)解方法”這一提問，在A中院的18份問卷中，選擇“認為很重要也有效，經(jīng)常運用”的有3人，選擇“認為對于訴訟不是很重要，運用得不多”的有4人，有10人則選擇“不能一概而論，必須視具體情況而定”。在B中院的35份問卷中，選擇上述第一項回答的有8人（其中2人是基層法院法官），選擇第二項回答的有5人（其中1人為基層法院法官），選擇第三項回答的為21人。在D中院取得的9份問卷中，卻有7人選擇調(diào)解“重要且有效，經(jīng)常運用”，2人選擇“視具體情況而定”，無人選擇“不很重要，運用得不多”。對于“在您審結(jié)的案件中各種結(jié)案方式大約各占多大比例”這一問題，A中院選擇判決80以上：調(diào)解20以下的最多，為13人；B中院選擇同一比例的也有12人，但兩個中院回答者更多的選擇集中在判決50~70：調(diào)解40~30這一比例上，還有4人選擇的是調(diào)解結(jié)案率大于判決結(jié)案率。有趣的是態(tài)度上顯得非常重視調(diào)解的D中院法官對此問題的回答卻有些出人意外。除2人未做回答之外，有3人答的是判決80∶調(diào)解10~20，4人答判決50~60∶調(diào)解15~30.看來，即使法官高度重視并注意運用調(diào)解方法，至少在中院審理的案件中要實現(xiàn)很高的調(diào)解率似乎還是有相當難度的。
對調(diào)解的看法或態(tài)度在不同法院以至不同的法官之間存在相當大的差異作為一個明顯的事實，在我們訪問過的其他法院也得到了印證。就本報告涉及到的四個樣本而言，D中院的有關(guān)情況構(gòu)成了一個很有意義的個案。我們從訪談和書面資料獲悉，該中院的領(lǐng)導(dǎo)層大約從1998年起意識到因?qū)徟腥藛T“片面理解”審判方式改革而導(dǎo)致調(diào)解“滑坡”的現(xiàn)象，并認為由此造成了上訴率及申請執(zhí)行率上升，申訴乃至社會不穩(wěn)定因素的增加等問題，于是重新大力提倡調(diào)解，抓了幾個基層法院作為典型。估計這個情況就是D中院法官對問卷中有關(guān)問題作答時體現(xiàn)出來的態(tài)度或傾向背后所具有的一般背景。事實上，從我們對一些基層法院的了解來看，設(shè)定某種不一定帶有強制性的調(diào)解結(jié)案率作為民事審判的努力目標仍然是相當普遍的做法33.
對調(diào)解的看法或態(tài)度在法官中間的不一致，也許能夠被理解為表現(xiàn)了目前在法院系統(tǒng)內(nèi)尚未就法院調(diào)解制度的改革形成較明確的共識，顯示著這項改革的方向在司法實踐中還非常地不確定。這樣的情形與學術(shù)界強勁地主張“調(diào)審分離”式改革方向的聲音形成了一定的反差。其實，按照持這一主張的代表性觀點，無論是對于在獲得當事人合意的基礎(chǔ)上解決糾紛的強調(diào)還是實際上也更多地通過這種方法來達到案件終結(jié)，都與“調(diào)審分離”的改革方向并不一定相悖�！罢{(diào)審分離”式的改革真正要解決是調(diào)解過程混同于判決形成過程而導(dǎo)致案件實體法和程序法制約“雙重軟化”的問題34.應(yīng)該看到，與過去不同的是今天這種混同至少在觀念上或制度性的表述上已經(jīng)不復(fù)存在（如很少有人還會主張“調(diào)解是行使審判權(quán)的方式”），但這并不意味著現(xiàn)實的程序運作中也完全消除了實質(zhì)上的混同。從要求徹底消除這種混同的理論視角出發(fā)，除了是否把“調(diào)解”轉(zhuǎn)化為“訴訟上的和解”以及是否再建立某種與訴訟更緊密地聯(lián)系卻又不包含在訴訟內(nèi)的調(diào)解制度等問題需要留待將來通過立法去解決之外，在現(xiàn)在的司法實踐中就應(yīng)該存在著“調(diào)審分離”的改革空間。例如，實務(wù)上已經(jīng)出現(xiàn)的就有從主體上和場景上分離調(diào)解與審判的兩種嘗試。前者指的是主要由與最終做出判決的法官在主體上并不重合的其他審判人員來主持調(diào)解，如立案庭或預(yù)備庭以及法官助理進行庭前或庭外的調(diào)解就屬此種嘗試；后者則是指除正式開庭的當庭調(diào)解之外，設(shè)定專門用于調(diào)解的程序場景，在大幅度簡化形式并努力釀成非正式的和睦氣氛同時，又對法官發(fā)言和當事人主張的效果等做出較明確的限定。當然，兩種分離的方法也可以交錯或結(jié)合起來，而且這樣的改革嘗試常常需要與重新定位“非正式開庭”式的程序場景以及建構(gòu)完善的準備程序配套進行。不過，就我們所調(diào)查的中級法院一審程序運作狀況來看，法院內(nèi)部及法官之間逐漸就調(diào)解制度的改革方向形成明確的共識或許還是更為緊要的前提或課題。
無論怎樣，從總體上看來，判決結(jié)案遠遠多于調(diào)解結(jié)案，程序運作中更加重視達到判決的過程已經(jīng)在作為調(diào)查對象的中院成為一般的傾向。這意味著原來支配著我國民事訴訟實務(wù)的那種“調(diào)解型”審判方式至少在我們所調(diào)查的中院一審民事案件程序這個層次上已經(jīng)明顯式微。然而，更高的判決結(jié)案率卻也意味著如何切實保障判決本身的正當性成為關(guān)鍵問題。牽涉到判決正當性內(nèi)容的重構(gòu)或重新認識，我們首先關(guān)注的是，民事訴訟法學界這些年來一直在鼓吹的“將追求絕對客觀真實轉(zhuǎn)換為法律真實”這一命題究竟為法官們?nèi)绾慰创�，在訴訟實務(wù)中又是否真的得到了運用呢？
為此我們的問卷設(shè)定了“如何看待和運用按照舉證責任的分配來決定訴訟勝敗”這一問題。在A中院的18份問卷中，選擇“如果當事人不能繼續(xù)舉證，即使案件關(guān)鍵事實不清也應(yīng)做出判決讓負有舉證責任的當事人敗訴”有13人，有4人選擇“依舉證責任的分配來決定勝負的方法應(yīng)盡量避免”，其中有1位法官還就“避免的方法”列舉了依職權(quán)主動調(diào)查，多做調(diào)解，動員撤訴等等措施，但無人選擇第三項回答，即“不應(yīng)按照舉證責任來決定當事人兩方誰勝誰負”。對于同一設(shè)問，在B中院的35份問卷中，選擇上述第一項回答的有24人，選擇第二項的有5人，其中的3人列舉了同樣的避免方法，有2人選擇第三項回答，還有2人在“其他”欄寫明“應(yīng)以事實為根據(jù)，以法律為準繩”35.D中院法官的9份問卷中，除1人未回答，另1人選擇“其他”之外，其余7人都選擇了第一項回答，即哪怕事實未查清也應(yīng)做出負舉證責任一方當事人的敗訴判決。
關(guān)于在訴訟實踐中按照舉證責任的分配來決定勝負的方法是否得到了運用，通過訪談等我們獲得的印象是，這樣的情況盡管不是很多，但確實是存在的。有幾位接受訪談的法官就明確表示自己用這樣的方法結(jié)過案，而且這只是近些年來才有的事情。其中，B中院的一位資深法官講述的個案給我們留下了深刻的印象。這是一個追索加工費的案件，當事人在承攬加工的合同成立及加工的工作已完畢等事實上都不存在爭議，但圍繞加工費是否已經(jīng)支付這一點，雙方的主張卻完全相反。主張已經(jīng)付款的被告提出了本來應(yīng)當為原告持有的加工單等全套的書面憑據(jù)，而主張被告采取詐欺手段拿走書面憑證其實卻沒有付款的原告也提供了在場的出租三輪車主的證言，當時到派出所報案的記錄，事后找到被告方索款并發(fā)生爭吵斗毆的處理經(jīng)過等等證據(jù)。而且，被告主張是用現(xiàn)金而不是用支票付的款，因此財務(wù)上也沒有留下明確的記錄。總之，被告方擁有支持自己主張的直接證據(jù)，而原告方則擁有支持相反主張的一套間接證據(jù)，且大致能連成互不矛盾的證據(jù)環(huán)。兩方的證據(jù)勢均力敵，很難斷定事實的真相究竟是什么。該法官表示，像這樣真?zhèn)尾幻鞯那闆r，當事人既無法再舉證又不愿調(diào)解，確實只好采取舉證責任分配的辦法來決勝負了。
從法官們關(guān)于舉證責任的意識及在實務(wù)中的運用來看，訴訟原則上是當事人自己解決問題的過程且他們必須自己對訴訟結(jié)果負責的觀念和相關(guān)的程序運作似乎已經(jīng)得到確立。但是，在內(nèi)在邏輯上與這樣的觀念及運作并非毫無沖突矛盾的制度，卻也同時存在于訴訟實務(wù)之中。就案件的終結(jié)而言，這就是有關(guān)審限的法律規(guī)范及實踐中相應(yīng)的制度性做法。我國民事訴訟法規(guī)定，使用普通程序?qū)徖淼拿袷乱粚彴讣?yīng)在6個月內(nèi)審結(jié)，特殊情況報本院院長批準后可延長6個月，需要再延長的必須報上級法院批準。這一規(guī)范在我們所調(diào)查的法院都得到了高度重視，一般還經(jīng)常以加強檢查和把超審限審結(jié)案件的比例與法官的獎懲掛鉤等做法來盡力保證這條規(guī)定切實得到遵守36.確實，從提高訴訟效率消除積案這一角度來看，這條規(guī)定以及在實務(wù)中的相應(yīng)做法都是很有必要的。但另一方面也不得不承認，這樣的規(guī)范和做法在邏輯上意味著要求法官對訴訟程序的展開及其結(jié)果負責，與當事人主體性及自我責任的原理是可能發(fā)生沖突的。這也是在確立了上述原理的訴訟制度中很少發(fā)現(xiàn)有審限規(guī)定的原因所在。反過來看，也許不得不說在我們的訴訟制度和審判實務(wù)中，當事人主體性及自我責任的原理還未真正得到全面的確立。
四，初步結(jié)論及今后的課題
根據(jù)上述調(diào)查獲得的數(shù)據(jù)信息及一般印象，關(guān)于我國中級法院民事一審案件程序運作的現(xiàn)狀，我們達到的初步結(jié)論體現(xiàn)在下面的假說中。
依據(jù)這次調(diào)查采用的理論框架，也許可以說我國民事審判方式的改革已使某種新的模式在大體輪廓上開始形成，但許多地方卻仍然處于與原有的模式交織融匯，顯得模糊甚或混沌而不穩(wěn)定這樣一種復(fù)雜的狀態(tài)之中。用經(jīng)濟學領(lǐng)域慣用的語詞來表達的話，大概可以說是一種“雙軌制”般的，處于轉(zhuǎn)型過程中的狀態(tài)37.換言之，在高度尊重當事人雙方的主體性和給以充分的程序保障這一前提下，讓他們真正在訴訟過程中展開對抗并對具有終局性的訴訟結(jié)果負責-這樣一種訴訟模式已經(jīng)在改革的前景中隱隱約約地顯露出其大致的輪廓。然而，也還有一些并沒有讓當事人擁有程序的權(quán)利并自行負責，而是把權(quán)力和責任都留給法官的制度或?qū)嶋H做法仍舊通行。正是因為這樣一些制度及做法與把權(quán)利和責任都轉(zhuǎn)換到了當事人身上的改革措施同時并行，造成了目前這種不安定的，不得不“繼續(xù)改革”下去的過渡性態(tài)勢。
具體說來，在證據(jù)的收集與提出這一層面，已經(jīng)基本確立了當事人發(fā)揮其主體性并自行負責的原理，而且這項原理還通過結(jié)果的舉證責任和有關(guān)過程的舉證時限等新出臺的司法解釋規(guī)定而開始貫穿訴訟的整個架構(gòu)，并正在逐步卻也是有效地滲透到實務(wù)中去。但另一方面，在案件處理的實體形成上法官卻仍然發(fā)揮著主導(dǎo)性的作用。這反映在上文指出并討論了的依職權(quán)追加或更換當事人、作為證據(jù)方法的當事人陳述未能從當事人一般的主張辯論中分化出來、以及關(guān)于審限方面的規(guī)定和做法等等現(xiàn)象之中。同時，功能上已部分替代了正式開庭的所謂“非正式開庭”式程序場景不明確的定位及其時�！安唤�(jīng)意地”違背“禁止單方接觸”等程序規(guī)范的傾向，又意味著為當事人而提供的、并作為他們對訴訟結(jié)果自行負責必須前提的程序保障機制本身尚不完備，或者遠不夠充分。由于法官仍然持有相當強的主導(dǎo)性、也由于向當事人歸責原理的程序保障前提尚不完備充分，許多情況下要求當事人對程序終結(jié)后的結(jié)果承擔責任還很困難，同時這也構(gòu)成了不得不追究法官責任的某些做法依舊盛行的背景之一。從判決仍然因申訴的大量存在及審判監(jiān)督程序的頻繁發(fā)動而缺乏終局性到“錯案追究制”的層出不窮，都可以被理解為這種困境的局部體現(xiàn)。從這樣的角度看來，僅僅對一審程序進行調(diào)查是不夠的。從一審案件的起訴受理到二審、再審以至強制執(zhí)行程序的終結(jié)，訴訟的全過程可以被視為一個整體，任何階段的改革措施及其引起的程序變動都可能給其它階段的程序運作帶來微妙的影響，以致構(gòu)成整個訴訟結(jié)構(gòu)的演化。反過來，在某一環(huán)節(jié)上試圖實施的改革也可能因為前后階段中某種程序的既成狀態(tài)潛在地起到制約作用而難以順利推行�；谶@一理論視角，我們已把二審、審判監(jiān)督以及強制執(zhí)行的程序運作都納入了今后的調(diào)研課題范圍之內(nèi)。
對于有關(guān)中級法院民事一審案件普通程序運作狀況的以上假說，其進一步的驗證盡管只能留待今后使用更多的、包括通過對訴訟其他階段調(diào)研而獲得的資料信息再來實行，但這里所包含的一個困難的方法論問題卻有必要預(yù)先加以適當澄清。上述假說可能給人一個印象，即我們調(diào)查的結(jié)果是確認審判方式改革已經(jīng)取得的成績而發(fā)現(xiàn)仍然存在的問題，上文的敘述中不少“指出不足并提出改進建議”式的表達方式顯然會加強這樣的印象。但是，在這里提起假說的更重要目的卻在于為建立某種能夠準確地把握描述我國民事訴訟制度變遷的動態(tài)模型提供一個初始的參照點。在這個意義上，本稿描述的中院民事一審程序運作狀況和體現(xiàn)于其中的民事審判方式改革應(yīng)該被理解為我國民事訴訟整個制度變遷過程中的一環(huán)，體現(xiàn)的是一種“自組織”或內(nèi)生的秩序形成或結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。這種理解與實證的調(diào)查方法以及價值中立式的客觀描寫也更相藕合。必須承認，單純站在制度或改革措施設(shè)計的角度來提出應(yīng)然性的改進建議與這樣的方法及理論指向確實是包含著內(nèi)在矛盾的。然而，盡管非常地困難，我們?nèi)匀幌Ｍ軌蛘线@兩種不同的理論視角及研究方法， 盡可能使它們相對地統(tǒng)一在眼前和今后的調(diào)研之中。
為了解決這樣的問題，也許需要在不同而又緊密相關(guān)的兩個層面上理解把握法院日常的程序運作以及試圖改變程序的審判方式改革。在第一個層面上，訴訟審判程序的日常運作及已經(jīng)滲透于其中的程序改革可以被視為一種由眾多主體在既成的制度框架內(nèi)反復(fù)從事博弈的動態(tài)過程38.這里所說的制度框架既指體現(xiàn)在民事訴訟立法、最高法院有關(guān)司法解釋、以及各級法院種種文件或出版物中的成文或有形的規(guī)則，也包括法院內(nèi)部長期形成的傳統(tǒng)或相沿成習的慣有做法等不一定成形甚或只是潛在的規(guī)則，甚至可以擴展到在學者、政府官員等政治權(quán)威、媒體和社會上的一般人中間占支配地位的關(guān)于司法審判“話語”（discourse）里所包含的價值指向或應(yīng)然性要求。而牽涉到這種制度內(nèi)博弈過程的主體（game players）則可以是從負責處理具體案件的審判人員、雙方當事人及其代理律師，一直到法院的領(lǐng)導(dǎo)層和他們的上級。審判方式改革作為某種外在或內(nèi)在于這些主體的程序改變，被他們主動或受動地與自己日常化（routine）了的程序運作交織在一起，從而匯合成一種制度變遷的自組織過程39.因此，改革不僅可以看作一個個具體的政策措施對系統(tǒng)內(nèi)部的投入及其效果的外部產(chǎn)出，而且也能夠被理解為這種過程中被建構(gòu)起來的變量，其演化發(fā)展存在著自身內(nèi)在的邏輯。通過在訴訟程序的各個具體領(lǐng)域收集資料數(shù)據(jù)來認識并從理論上把握和描述這種邏輯，理解或認清其發(fā)展的方向則是我們這項調(diào)研最根本的目的。
同時在另一個層面上，我們認識到自己的研究其實意味著圍繞這場博弈而努力建構(gòu)某種包含一定價值取向的學術(shù)話語，實際上也在試圖影響制度變遷過程。在這個意義上，純粹的客觀描寫或價值中立都是不可能的。不過，我們希望把“發(fā)現(xiàn)問題、指出改進途徑”式的描述方式有機地“嵌入”上述第一個層面的分析之中，從而使看上去好象是政策性的主張建議在兩個意義上得到相對化。首先，我們不把自己的分析結(jié)果或主張定位為“應(yīng)當被采納”的規(guī)范要求，甚至不一定期待以法官為典型的“博弈參與者”們會理解地加以傾聽。我們的努力實際上只是圍繞制度變遷過程而建構(gòu)某種學術(shù)“話語”的一環(huán)，制度變遷的結(jié)果卻向未來開放，有著多樣的可能性。其次，因為存在著力圖“內(nèi)在理解、客觀描述”的第一個層面作為參照，在價值和政策層面形成的判斷也能夠被置于不斷的反思之中，始終成為調(diào)整修正的對象。在本稿上文的第二節(jié)結(jié)尾時提出來的“對抗。判定”模型作為第二個層面上的一種理論預(yù)設(shè)，同樣可能因在第一個層面上獲得的知識而加以修改或重構(gòu)。
由于本稿不過是計劃中一系列調(diào)研的初始性成果，這里提示的只能是一個極其粗略的構(gòu)想，希望通過今后對調(diào)研計劃的逐步實施，最終形成關(guān)于我國民事訴訟制度變遷的理論模型，并設(shè)法使上述的兩個方法論層面達到某種蘊涵著張力的有機結(jié)合。
最后想簡單地涉及幾個今后應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注的課題。調(diào)查中給我們留下了深刻印象的另一現(xiàn)象，就是不同地區(qū)的法院之間，同一法院內(nèi)不同的承辦法官之間以及同一法官在辦理不同案件時，都可能在程序運作上表現(xiàn)出種種明顯或微妙的差異。一方面，我們認識到任何訴訟制度都不可能對程序運作的所有細節(jié)加以統(tǒng)一規(guī)定或要求任何程序規(guī)定都得到劃一的執(zhí)行，程序的運作因地域，法官及案件的個性等具體因素而有所變化可以說是訴訟審判的題中應(yīng)有之義。另一方面，在這樣的前提下如何保持程序的穩(wěn)定性或普適性就成為一個重要而困難的問題。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，盡管存在上述種種差異，但一般的程序架構(gòu)仍在不同的法院之間得以維持，而同一法院內(nèi)部的程序運作也呈現(xiàn)出大體一致的傾向。這樣的現(xiàn)象完全可能用制度變遷的博弈理論來把握：法官個人的“視界”（perspective）在受到既成制度框架及其“話語”背景制約和影響同時，又通過充滿了微小的“創(chuàng)新”或“越軌”行為的日常性“實踐”（practice）實現(xiàn)著制度的再生產(chǎn)，而這一過程也意味著廣義的訴訟制度及其相關(guān)“話語” 不斷地得到可能包含“轉(zhuǎn)型”因素的重新建構(gòu)。不過，就調(diào)查中得到的直接印象而言，上述的穩(wěn)定或普適性似乎與法院系統(tǒng)內(nèi)從上而下的管理作用緊密相關(guān)。關(guān)于這種帶有行政性質(zhì)的管理作用或職能對于我國法院的特殊含義及其與審判職能的交織混同或?qū)徟械母蓴_，已經(jīng)有學者進行了研究40.這里想指出的是這種作用或職能可能發(fā)揮的正面功能。當然，在司法的框架內(nèi)保持程序安定性的正常途徑應(yīng)該是以法的解釋共同體為背景的法官職業(yè)化和包括程序在內(nèi)的法律專業(yè)知識的均質(zhì)化�，F(xiàn)實中保持程序安定性的途徑是否也在發(fā)生轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)換會如何進行、這種轉(zhuǎn)換是否能夠用上述制度變遷理論來更為準確地把握，等等問題，或許應(yīng)作為今后的調(diào)查課題之一。
盡管這次調(diào)查主要圍繞程序運作狀況或?qū)徟蟹绞蕉归_，但我們也清楚地認識到，與上述管理職能問題類似的眾多有關(guān)法院內(nèi)部組織和來自外部的制約等人，財，物方面的因素，由于其影響甚或左右訴訟審判過程及結(jié)果的重大作用而不可回避。關(guān)于這方面的具體例子，上文已經(jīng)有所涉及，而更進一步的研究考察則只能作為今后的課題了。
最后還應(yīng)該提及的另一課題，就是中級法院一審程序的運作與基層法院民事訴訟狀況的關(guān)系。從這次調(diào)查中對少數(shù)位于都市環(huán)境的基層法院所做的了解來看，除了簡易程序占的比例較大且都正在開展擴大這種程序適用面的改革之外，其民事案件的處理運作與上文描述的情況似乎并無很大距離， 但相信不少基層法院也存在著與我們在中級法院看到的狀況相去甚遠的訴訟實務(wù)�？紤]到基層法院所處的地域及有關(guān)條件千差萬別，要回答什么是基層法院民事程序運作的一般狀況這個問題可能會困難得多。我們希望通過繼續(xù)進行的調(diào)查能夠加深對這個問題的認識，并計劃把如何看待中院與基層法院在訴訟程序運作上的關(guān)系，以及怎樣在這種關(guān)系中考慮建立我國民事訴訟法學理論體系等其他重要課題納入今后的調(diào)研對象中去。
2001年4月25日
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注釋
*本稿是關(guān)于我國民事訴訟一審程序運作狀況調(diào)研課題的成果之一。部分內(nèi)容已作為王亞新、徐昕、傅郁林、范愉《關(guān)于中級法院民事訴訟一審程序運作狀況的調(diào)查報告》，提交給2002年8月于人民大學法學院召開的比較民事訴訟國際研討會。清華大學法學院研究生徐昀、黃新華參加了部分調(diào)查。
本課題獲得了來自清華大學法學院“985”課題第1期項目、北京市哲學社會科學研究基金和美中法律合作基金（U.S.- China Legal Cooperation Fund）的資助。
不用說，沒有作為調(diào)查對象的四個中級法院從領(lǐng)導(dǎo)到一般法官們的熱情支持和鼎力協(xié)助，本研究課題的實施完全是不可能的。在此謹致誠摯的謝意。
參考文獻：
[1]作為法社會學領(lǐng)域最近在這方面出現(xiàn)的一項重要成果，參見蘇力，2000年。
[2]作為法律解釋學的民事訴訟法學要得到進一步的發(fā)展深化，在體系性的理論指導(dǎo)下獲得更為系統(tǒng)的實證性資料數(shù)據(jù)也是一項不可或缺的方法論支撐。美國及日本等外國民事訴訟法學界在對訴訟程序運作狀況進行實證性調(diào)查這方面就取得了較大成果，有很好的經(jīng)驗可資借鑒。例如可參見Maurice Rosenberg， David M. Trubek， etc.，1980-81； 日本民事訴訟實態(tài)調(diào)查研究會？代表 竹下守夫，2000年。
[3]大約從2001年后半年開始，因最高法院提出有關(guān)“大民事”格局的方針，全國法院的經(jīng)濟庭都已開始改換名稱為民事庭。我們調(diào)查的案件盡管還大都區(qū)分為民事與經(jīng)濟兩類，但以下的表述除非確有必要，暫時都統(tǒng)一稱為“民事案件”。
[4]在某種意義上，中國的中級法院可以同德國的“地區(qū)法院”（Landgericht），日本的“地方裁判所”，美國的聯(lián)邦及州具有“一般管轄權(quán)”（general jurisdiction）的地區(qū)法院（district Courts）相類比。著眼于中級法院與基層法院的區(qū)別，一位學者主張可以把我國基層法院改造為簡易法院，以中級法院作為普通案件的初審法院和簡易案件的上訴審法院。參見，章武生，2002年，204頁。此外，盡管完全是出于另外的理論視角，朱蘇力教授提示的關(guān)于“無需將人民法庭，甚至是基層法院某些部分納入國家的正式司法審判制度之內(nèi)”這一思路，在筆者看來與章教授的上述觀點有“異曲同工”之妙。參見，蘇力，2000年（379頁）。
[5]例如可參見楊柳，1999年； 王亞新，1999年（1）；蘇力，2000年。
[6]在筆者以前發(fā)表的有關(guān)論文中，這種方法被表述為“l(fā)ocal but total（基層或微觀的卻又是整體的方法）”。參見王亞新，1999年（2）。
[7]關(guān)于社會學實證調(diào)查所使用的這些技法，可參見Peter H.Mann， 1968，Gary Easthope，1974，等。
[8]律師在訴訟中發(fā)揮的這種功能被一位美國的法社會學者在他用實證調(diào)查獲得的數(shù)據(jù)和在此基礎(chǔ)上建立起來的理論模型所構(gòu)成的著作中不帶貶義地表述為“司法掮客”（justice broker）。參見 H.M.Kritzer，1990.
筆者則利用Kritzer教授提供的這一理論分析了中國律師在民事訴訟中實際起到的類似作用，提出了我國律師利用“關(guān)系資源”操作信息和資源在當事人和法官之間轉(zhuǎn)移的“中間人角色”假說。參見，王亞新，1994（1995）。
[9]關(guān)于這個模型的詳細討論和通過制度樣本的例示，參見王亞新，2002.
[10]今年2月召開了全國法院立案工作會議。據(jù)會議資料介紹，到2002年10月，全國已有85%的法院設(shè)立了立案庭。資料還總結(jié)了最近在這個領(lǐng)域展開的一些改革內(nèi)容。參見《人民法院報》2003年2月22日報道。
[11]C中院經(jīng)過開庭的樣本之所以還不到總樣本的一半，主要是因為總樣本中包含了不少“主動找辦”的案件。這些訴訟標的達不到管轄標準的案件全部以調(diào)解方式處理，至少在記錄上都沒有顯示經(jīng)過正式的開庭。
[12]四個法院據(jù)說都和全國許多法院一樣，曾經(jīng)有過一段嘗試“一步到庭”改革的時期。但到現(xiàn)在看來我們的樣本中只有B中院還保留著“一步到庭”的明顯傾向。
[13]作為一種工作定義，我們以卷宗中有記錄寫明了“證據(jù)交換筆錄”來計算存在證據(jù)交換的案件數(shù)。但需要注意的是，不這樣寫明的許多筆錄其實也反映了證據(jù)交換的實際場景。關(guān)于這一點參見后文的討論。
[14]除了明確選擇給定答案之外，凡選擇“視具體情況而定”等項的都分別計入不同的回答。因此有時回答的總數(shù)可能大于回答者人數(shù)。
[15]關(guān)于這種觀點可參見，左衛(wèi)民，陳剛，1997；房保國， 2001，209-211頁；程宗璋，2001，270-271頁。
[16]除了上述兩個中院及附近的基層法院之外，筆者近來還利用講學等機會到其他地區(qū)的法院做了一些附帶的調(diào)查，一個發(fā)現(xiàn)就是時至今日，有的基層法院在適用證據(jù)規(guī)則這方面仍然還沒有什么明顯的動向。
[17]A中院經(jīng)過開庭的112個樣本中，有兩次正式開庭的為17個，三次開庭的為2個，四次開庭的為4個；與此相對，B中院經(jīng)過正式開庭的145個樣本中，兩次開庭的為18個，三次開庭的為3個，四次開庭的為1個；C中院的樣本中則只有一個案件經(jīng)過兩次正式開庭。不過，D中院經(jīng)過正式開庭的119個樣本中，兩次開庭的達23個，三次及三次以上的也有11個。但是在D中院，由于第二次及以后的開庭往往采取作為第一次開庭延續(xù)的簡單方式（如簡便的通知和不再公告、由承辦法官一人審理等等），因此時常很難與“非正式開庭”區(qū)分開來。
[18]盡管訪談中我們感覺到這種正式的開庭也部分地存在“走形式”（或按照一位接受訪談的法官所表述的那樣是“為開庭而開庭”）的情況，但關(guān)于堅持這種程序樣式對于“對抗。判定”式訴訟審判所具有的重大意義及其內(nèi)在邏輯，參見王亞新，2002，122-125頁。
[19]例如，在B中院的樣本中有這樣的案件：立案后第54天第一次開庭，開庭后承辦法官兩次召一方當事人到庭詢問。其間還有在庭外找證人調(diào)查的依職權(quán)取證。然后是第二次開庭。此后又有一次到庭外找當事人一方的“談話”，一次召集雙方到庭的“質(zhì)證”，三次“調(diào)解筆錄”，最終以調(diào)解結(jié)案。在C中院的樣本中則有這樣的例子：立案后不久承辦法官即找被告本人到庭“詢問”，然后又召第三人“談話”，到有關(guān)部門調(diào)查后兩次會集雙方進行調(diào)解，作完這些工作在立案后第69天才正式開庭，最終判決結(jié)案。D中院的一個例子則是： 立案20來天后承辦法官與書記員在辦公室詢問被告代理人，然后又有兩次召集雙方會面，分別做了“談話筆錄”和“詢問筆錄”，開庭前還進行了一次“證據(jù)交換”，開庭后則有一次對雙方的調(diào)解和一次對被告的詢問，最后做出判決。A中院的樣本中也存在類似場面，不過出現(xiàn)的頻度較少而已。
[20]關(guān)于這些問題的討論，參見傅郁林，2003年。
[21]事實上，在調(diào)研過程中我們就聽到過幾位法官說，他們曾在自己承辦的案件里征得雙方當事人同意之后，把本應(yīng)由三名法官出庭的合議庭開庭改為自己一人開庭審理。
[22]關(guān)于這方面的問題，參見張衛(wèi)平，1996，2001.
[23]不過筆者認為，即使是固有的必要共同訴訟，真正有必要依職權(quán)追加的也只限于共同原告，對共同被告則應(yīng)采取通知原告申請追加，若原告不申請追加就裁定不受理或駁回起訴的辦法。
[24]參見，張晉紅，1997；張衛(wèi)平，1998年，137-138頁；肖建華，2002年，153-162，213-214頁。
[25]如何定義并計算“法院依職權(quán)進行調(diào)查取證”是本次調(diào)研必須解決的一個技術(shù)問題。我們采取的工作定義是：沒有記錄表明當事人有事先的申請，且在當事人并未在場的情況下，法院人員到庭外找證人或召證人到庭詢問，委托鑒定，走訪或通過電話等向有關(guān)單位了解情況，以及其他的類似場面，都視為“依職權(quán)的調(diào)查取證”。
[26]我們用來計算“證人證言”的工作定義是：非當事人本人也非其代理人的其他人在訴訟進行過程中為了說明案件有關(guān)事實情況而向法庭出具的文書，以及在開庭筆錄中有記載的非當事人也非其代理人的其他人發(fā)言。前者既包括法官依職權(quán)詢問證人而制作的筆錄，也包括當事人一方或其代理律師找證人交談后向法院提交的書面材料（往往題為“調(diào)查筆錄”）等。對于在訴訟之前形成的任何書面材料，則全都計入“書證”。
[27]關(guān)于美國的證據(jù)法以證人證言為中心，連書證原則上也要求其制作者出庭作證的狀況是如何規(guī)定了他們的庭審樣式乃至訴訟結(jié)構(gòu)的分析，參見，谷口安平，1999年，527頁。
[28]證人很少出庭作證的情況之普遍存在也為其他調(diào)查結(jié)果所支持。參見，馬克輝等，2000年，247-303頁。此外，提供了同樣觀察的一位作者認為，不必把證人作為“法院的證人”而一味呼吁真正建立強制他們出庭的制度，而應(yīng)將其作為“當事人的證人”，由當事人自己設(shè)法引導(dǎo)證人出庭，在對他們進行徹底的交叉詢問后再綜合考慮是否采信其證言。這個思路顯然是新穎而值得認真考慮的。參見，胡夏冰，2002年。
[29]事實上，民事訴訟法學界在理論上對當事人陳述與當事人主張的區(qū)分也相當含糊。參見，柴發(fā)邦，1992年，317-318頁；江偉，2000年，142頁；王暉暉，2002年，368-402頁。
[30]關(guān)于德國及日本的民事訴訟中如何從原理和程序外觀上區(qū)分作為證據(jù)方法的當事人陳述，參見王亞新，2002，40-46，192-193頁。在美國民事訴訟的庭審中，當事人如果作為證據(jù)方法就有必要離開當事人的席位，坐到證人席上去接受雙方律師的交叉詢問。這也是我們很容易想像的場景。
[31]之所以做這樣的制度設(shè)計，主要是因為與書證、物證等更具客觀性的“物的證據(jù)”相比，以證人證言為典型的所謂“人的證據(jù)”是否可靠更加依賴帶有較多主觀性的觀察、記憶及表達等個人能力與態(tài)度，因而也更具不確定性和可操作性。為了盡可能地除去這些不確定或可操作的因素，一個程序上的對策就是保證可能因證言而蒙受不利的當事人享有直接面對證人進行反問或?qū)|(zhì)的權(quán)利。而能夠保障這種權(quán)利的最佳場所，當然就是公開的開庭場合了。參見，王亞新，2002年（48-51頁）。
[32]例如，A中院全部民事經(jīng)濟一審案件平均的判決結(jié)案率1999年約為61%，調(diào)解結(jié)案率為14%；2000年前者約為74%，后者為9%；2001年前者為62%，后者為11%；撤訴率則分別為8%，4%，11%.B中院的統(tǒng)計數(shù)字我們只拿到2000年的，顯示平均判決結(jié)案率約為68%，調(diào)解結(jié)案率為11%，撤訴率為13%.
[33]從實際上的調(diào)解結(jié)案率來看，基層法院之間的差異好象比中級以上的法院大得多。我們了解到有的基層法院調(diào)解結(jié)案率可達70％甚至80％，而另外的基層法院卻能夠在只有相當?shù)偷恼{(diào)解結(jié)案率同時，使判決結(jié)案率達到50％以上甚至60％。對于這種差異的原因及如何評價的問題，還需要進一步的調(diào)研才能回答。
[34]作為“調(diào)審分離”改革主張的代表性觀點，參見李浩，1996年a， 1996年b.
[35]看來接受問卷者未必全都理解“舉證責任”尤其是“客觀的舉證責任”或“舉證的結(jié)果責任”這一概念（除非回答“應(yīng)以事實為根據(jù)、法律為準繩”的人把客觀的舉證責任概念理解為與該原則相悖）。此外我們也留意到問卷調(diào)查所牽涉到的一般方法論問題，即：幾乎所有接受問卷調(diào)查者都有盡量做出“模范回答”的潛在傾向。
[36]事實上，不少確實非常復(fù)雜疑難的案件要在規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)看來并不容易。這樣的情形不僅體現(xiàn)在法院內(nèi)部關(guān)于審限問題的調(diào)研報告中，也從我們所調(diào)查的500多個卷宗樣本反映出來。在這些樣本中，超過6個月審限的共有153件，其中又有34件超過了12個月審限。除了少數(shù)案件記錄上表明了經(jīng)過審批或有訴訟中止及恢復(fù)程序進行等特殊情況外，大部分這類卷宗看不出確實履行了法定的報請批準程序。
[37]在法律制度時刻受到經(jīng)濟的社會的條件制約影響這個意義上，民事審判方式處于這種狀態(tài)決非偶然。關(guān)于用經(jīng)過“雙軌制”階段的長期逐漸轉(zhuǎn)型這一理論模型來把握我國經(jīng)濟及社會變革的觀點和國際學術(shù)界圍繞此觀點展開的討論，參見，張軍，1999.
[38]這個理論視角主要來自于青木昌彥，2001年。
[39]關(guān)于“自組織過程”的概念及意義，參見，吳彤，2001年。
[40]參見，賀衛(wèi)方，1998，103-128頁；蘇力，2000，61-87頁。
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