論瑕疵證據(jù)的證明力

論瑕疵證據(jù)的證明力 　　對于瑕疵證據(jù)能否采納為定案依據(jù)，在司法實踐中存在著兩難選擇：如果不加區(qū)別地予以采用，則在一定程度上有悖于“正當程序”

　　的要求；如果完全予以排除，又會有礙于發(fā)現(xiàn)真實案情和有效打擊犯罪。那么，如何找到一個最佳切入點？

　　瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中是否有證明力的問題，也就是瑕疵證據(jù)能否采納為定案的依據(jù)，一直是法學理論和司法實踐中的一道難題。究其原因，在于它涉及的是兩種截然相對、相互沖突的刑事訴訟價值觀念：一方面是，如果采納瑕疵證據(jù)，就會有悖于“正當程序”的要求，不利于保護人權；另一方面是：如果完全排除瑕疵證據(jù)，又會有礙于發(fā)現(xiàn)案件真實和有效打擊犯罪。所以，深入研究瑕疵證據(jù)在刑事訴訟中的證明力問題，實有必要。

　　一、刑事瑕疵證據(jù)概念之界定

　　作為一個特定的概念，它專指偵查、檢察和審判人員違反法定權限、程序或其他非正常情形所收集、提供的含有違法特征和殘缺因素的證據(jù)。

　　我們知道，證據(jù)具有三種屬性：客觀性、關聯(lián)性和合法性，瑕疵證據(jù)即關系到證據(jù)的合法性問題。在我國較長一段時間的司法實踐中，由于“重實體輕程序”，只重視結(jié)果而忽略過程，或只重視社會效果而忽略法律效果等，導致了刑事瑕疵證據(jù)的出現(xiàn)。

　　二、對待瑕疵證據(jù)的觀點之比較

　　歸納之，關于刑事瑕疵證據(jù)的證明力問題，當今主要觀點如下：

　　1.全盤否定說（亦稱“排除說”）。該說認為，凡是瑕疵證據(jù)皆不具有法律效力，應當一律排除。

　　2.真實肯定說（亦稱“采信說”）。該說認為，應當重視瑕疵證據(jù)所反映的實體真實，把瑕疵取證行為與瑕疵證據(jù)本身區(qū)別開來。

　　刑事瑕疵證據(jù)只要經(jīng)過查證屬實，就應承認其具有證明能力，并作為定案的依據(jù)。

　　3.線索轉(zhuǎn)化說。該說認為，刑事瑕疵證據(jù)本身并不具備法律效力，但可以把它作為發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)的線索，通過補充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關證據(jù)。它強調(diào)一旦出現(xiàn)瑕疵證據(jù)應該重新取證。希望在否定瑕疵證據(jù)效力的同時又對其隱含的合理信息加以利用。

　　4.區(qū)別對待說。就是把非法獲取的言詞證據(jù)同實物證據(jù)區(qū)別對待。1 應當排除的瑕疵證據(jù)包括被告人供述、證人證言、被害人陳述等。2 對具有較強客觀性和相關性的實物證據(jù)（書證、物證等），可作為排除規(guī)則的例外情形而加以確認。

　　5.排除加例外說。該說主張，在確立瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時，由立法規(guī)定一些例外規(guī)則，即允許某些特定情形的瑕疵證據(jù)具有證明能力。

　　三、各國對瑕疵證據(jù)運用之比較

　　國外對于瑕疵證據(jù)的認識和處理方式有一個基本的發(fā)展趨勢，那就是在肯定瑕疵證據(jù)排除的一般規(guī)則的同時輔之一些例外規(guī)定，把排除范圍加以限制。

　　為此，筆者試圖將這種觀點具體概括為“瑕疵證據(jù)相對排除主義”。它是在協(xié)調(diào)刑事訴訟兩大基本目的（打擊犯罪與保護人權）的一種相對合理的選擇。

　　美國早在1897年各州就規(guī)定了根據(jù)強制所得的供述予以排除的規(guī)則。此后，最高法院又于1941年規(guī)定了對瑕疵實物證據(jù)的排除規(guī)則。

　　60年代出現(xiàn)著名的“毒樹之果”理論，即把程序比喻成樹，把實體比喻成果，如果訴訟程序不合法或有瑕疵，其訴訟實體必然是錯誤的或不完善的。為此，各州法院也隨之不再將瑕疵證據(jù)作言詞與實物區(qū)別對待，而一概予以排除。但引起了極大的爭議。1984年，最高法院根據(jù)眾多建議在該原則的適用上增加了兩項例外，即對于以下兩種證據(jù)不適用排除規(guī)則：1 “最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)；2 偵查人員出于善意即不明知搜查和扣押是違憲所獲得的證據(jù)。

　　相比而言，英國的瑕疵證據(jù)制度則具有更大的靈活性。刑事瑕疵證據(jù)被劃分為非法獲得的自白和非法收集的物證（書證）以示區(qū)別對待。對于前者，原則上予以排除，而對于后者，則予以采納。同時賦予法官一定的自由裁量權。

　　只有意大利對瑕疵證據(jù)是全盤否定，該國刑事訴訟法典第一百九十一條規(guī)定：“在違反法律禁令的情況下獲得的證據(jù)不得加以使用。”

　　四、刑事瑕疵證據(jù)排除制度之設想

　　綜觀我國1997年《刑事訴訟法》，雖然對證據(jù)的收集和確認作了一些原則上的規(guī)定，但在刑事瑕疵證據(jù)的效力問題上，尚有很大空白。

　　筆者認為，在順應世界法制潮流的前提下，借鑒國外先進經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，特提出刑事瑕疵證據(jù)排除制度的一些設想：

　　首先，應當在刑事訴訟法中明確規(guī)定瑕疵證據(jù)排除的一般原則。

　　這是因為：由于眾所周知的原因，我國刑事訴訟制度的強職權主義色彩較濃，這有歷史的原因，也有現(xiàn)實的因素。盡管1997年刑訴法初步確立了控辯制庭審模式，從而借鑒了當事人主義訴訟制的一些先進經(jīng)驗。但從總體上看，我國刑事訴訟具有的兩項重要功能中，打擊犯罪仍然位于保障人權之前。這決定了在訴訟過程中，犯罪嫌疑人或被告人的合法權益還遠未得到足夠的尊重，正當程序概念在相當一部分司法者心中還較陌生與淡化；在現(xiàn)實生活中，違反法定程序、使用違法手段等方式獲取證據(jù)屢見不鮮，所以確立刑事瑕疵證據(jù)排除原則，就顯得非常必要。通過對瑕疵證據(jù)予以排除，使司法人員在違法取證過程中的努力歸于無效，在客觀上可以促使人們學會并習慣于對法定取證程序的遵循。

　　第二，確立刑事瑕疵證據(jù)排除規(guī)則是“正當程序”的必然要求。

　　否定違法取證，直接的目的是保障人權，而深層次意義則是符合司法程序的正當性，使人們有理由對訴訟程序的全過程予以充分的信賴。

　　如果訴訟程序本身具備了正確、正當?shù)耐庥^形式，人們就自然會視訴訟結(jié)果為公正、合理并廣泛為大眾所接受，這實際上就是正當程序的根本價值。

　　第三，在肯定排除規(guī)則的必要性的同時，人們還要理智地對待它與實體正義發(fā)生的沖突，建立一定的規(guī)則對之加以調(diào)整和補充，使之符合世界法制發(fā)展潮流的同時，也符合現(xiàn)實我國法制建設的需要。

　　筆者在比較并分析了上述種種因素后，現(xiàn)提出自己的幾點思考意見：

　　1.充分考慮司法實踐需要，通過立法制定一些相應的變通規(guī)定，避免操作程序僵硬化和不合理的掣肘，將—些因為情勢所迫而導致的“程序性違規(guī)”合法化。

　　2.對于以刑訊逼供、威脅利誘、超期羈押等嚴重違法方式取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，應當絕對排除，以避免訴訟過程中新的違法事實出現(xiàn)，并最終導致實體不公的事實出現(xiàn)。

　　3.對于違法搜查、扣押而獲取的物證、書證，應當權衡利弊得失，將采用該證據(jù)所帶來的不利后果與其具有的證明價值大小進行比較，從而完成個案中對程序正義和實體正義的最佳取舍。比如，當取證的違法程度是輕微的，無損于證據(jù)的真實可靠，并且對犯罪人的合法權益損害極微；另一方面，該證據(jù)對案情有關鍵的證明作用，一旦排除就會使明顯的犯罪人逃避制裁，從而造成更大的社會危害性，這類刑事瑕疵證據(jù)就應當考慮通過補充偵查等方式加以完善，使證據(jù)的三個特性充分得以展示，將瑕疵證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)而加以運用。這就是排除規(guī)則加例外的適用，但必須在法條中作具體明確的規(guī)定。

　　4.確立及時、適當?shù)闹撇眠`法取證人員的制度，即無論最終是否采納刑事瑕疵證據(jù)，違法者都應依法承擔一定的民事、行政及刑事責任，這就要求執(zhí)法者務必提高業(yè)務素質(zhì)并重視取證程序的合法性。

　　這些都是進一步減少瑕疵證據(jù)所帶來的負面效應的一種積極措施。

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