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知識社會中法律的回應性特征
知識社會中法律的回應性特征 [摘 要]文章首先指出，知識社會的到來不僅是經濟形態(tài)的變化，也是一個新的社會范式的轉變，這種轉變在法律方面的一個表現(xiàn)就是法律的回應性特征凸顯出來。其次，文章說明了知識社會回應型法的表現(xiàn)及其回應性特征的成因，并揭示了這種回應型法中所具有的過渡性和實踐品格。再次，文章探討了回應型法律所包含的價值內涵，并認為回應型法的內在價值在于實現(xiàn)一種“原初權利”。最后，根據(jù)知識社會中法律的回應性特征，文章談了建構知識社會的法律的幾點啟示。
[關鍵詞]知識社會，法律回應性特征，過渡性，實踐品格，內在價值
我們不能再無視這樣的事實：科學正在影響當代的社會變革而且也受到這些變革的影響，但是為了使這種認識多少具有實在的內容，我們需要比以往更仔細地分析兩者之間的交互作用。[①]
——[英]J·D·貝爾納：《科學的社會功能》
引言
弗里德里希·卡爾·薩維尼（Friedrich Karl Savigny， 1779—1861年）及其歷史法學派理論很難再去解釋變動不居的技術時代與知識社會的某些法律現(xiàn)象。人們似乎再也無法從民族精神中發(fā)現(xiàn)、培植和鞏固既有的法律傳統(tǒng)。[②]因此，美國著名法學家羅斯柯。龐德（Roscoe Pound， 1870—1964年）說，“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變�！鐣瞽h(huán)境的不斷變化，則要求法律根據(jù)其他社會利益的壓力和危及安全的新形式不斷作出新的調整�！盵③]法律社會學家們的思想還不能簡單地用一句經驗主義的話來說：“法律的生命始終不是邏輯，而是經驗”[④]，因為我們幾乎無法再去“經驗”這個突飛猛進的知識社會�？茖W技術的迅猛發(fā)展使法律的穩(wěn)定性和靈活性之間的矛盾更加彰顯，二者也表現(xiàn)出極強的張力；而與此同時，法律的回應性特征就日益凸現(xiàn)出來。[⑤]
一、知識社會的來臨
社會發(fā)展線性進步理論給我們講述了人類進步的單一故事：科學技術是人類征服自然和改造自然的工具，生產力和生產關系是正向的、同步的，技術進步、生產力發(fā)展決定和改善著生產關系，工業(yè)革命帶著人們歡心鼓舞地步入現(xiàn)代文明。于是，我們只要不斷地發(fā)展科學技術和提高生產力，就可以實現(xiàn)人類解放。[⑥]然而，事情發(fā)展得似乎并非如此明朗而清晰。法蘭克福學派[⑦]的學者們認為，當代發(fā)達工業(yè)社會中，統(tǒng)治者借著技術手段將自己的意志內化為被統(tǒng)治者的心理意識，使人們喪失判斷能力、批判能力而成為思想僵化、缺乏革命精神的單面人；統(tǒng)治的合理性在生產力的制度化增長中獲得了合法性的基礎。這樣，“生產力在其科技發(fā)展的水平上，在生產關系面前似乎有了一種新的狀態(tài)和地位。這也就是說，生產力所發(fā)揮的作用從政治方面來說現(xiàn)在已經不再是對有效的合法性進行批判的基礎，它本身變成了合法性的基礎�！盵⑧]按照哲學家和社會學家赫伯特。馬爾庫塞（Herbert Marcuse，1898－1979年）的說法，即技術和統(tǒng)治-合理性和壓迫-達到了特有的融合。因此，科學技術在現(xiàn)代社會中已經成為作為意識形態(tài)的制度框架（der institutionelle Rahmen）的一部分。[⑨]這就表明，作為意識形態(tài)的科學技術現(xiàn)在已不再居于社會結構的最底層，也不再處于政治生活的幕后，而是居于前臺，與法律構成同一層面（而不是分層）的共同體，從而影響著社會結構和社會范式。
社會學所揭示事實也正是如此。學者們認為，科學技術所改變的不僅是經濟形態(tài)，而且對社會行為和結構具有重要的影響。他們將社會分為社會結構、政體和文化三個部分。而社會結構又包括經濟、技術和職業(yè)制度。由此，有學者分析道：
隨著經濟、技術和職業(yè)制度的變化，社會結構也將隨之改變，而社會結構的改變將推動整個社會向前發(fā)展。社會科學工作者，不但要研究經濟形態(tài)的變化，同時也必須探索整個社會結構的變化。只研究經濟形態(tài)的變化，不研究整個社會的變化，經濟形態(tài)的研究是難以獲得全面深刻的認識的。換言之，我們既要關注知識經濟，也必須重視知識社會的研究。[⑩]
所以說，以技術為先導的工業(yè)革命發(fā)展到知識經濟時代，已經不單是技術與經濟的問題，它們更多的是與制度、文化和道德等密切關聯(lián)的社會發(fā)展問題。正是在此背景之下，第十四屆世界社會學大會對知識問題倍加關注。[11]未來學家阿爾溫。托夫勒夫婦（Alvin and Heidi Toffler）早就指出，“全球性的競爭至少意味著，我們不可能再回到生產流水線時代的一致性，一律性，回到官僚和體力型的經濟。但是，第三次浪潮不僅僅是個技術和經濟學的問題。它涉及到道德、文化、觀念，以及體制和政治結構。總之，它意味著人類事務的一場真正的變革�！盵12]也許，未來學家們略帶有些天啟般的觀點總讓人們的認同感有所保留[13]；但無庸置疑的是，這場以知識經濟為先導的變革是整體性的，是一個社會范式的轉變。就目前的情況來看，這種轉變是以生產物質產品為主導的工業(yè)社會范式轉變到以生產知識、信息為主導的“網絡社會”或“知識社會”[14]的新范式。當然，對知識社會這種新范式的探討必須先對其背景或經濟形態(tài)-知識經濟的興起進行考察。
那么，什么是知識經濟呢？ 這個時下被炒得沸沸揚揚的語匯，各學科也為之提供了不同的注解。按照世界經濟合作與發(fā)展組織（OECD）在《1996年科學、技術和產業(yè)展望》報告中的說法，知識經濟是“建立在知識和信息的生產、分配和使用之上的經濟”。經濟學學者從這種“新經濟”對傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)中發(fā)現(xiàn)，知識經濟主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是將知識作為內生變量納入了經濟分析范疇；另一方面是在知識型企業(yè)中用“勞動雇傭資本”的模式替代了傳統(tǒng)“資本雇傭勞動”的模式。[15]社會學學者在考察社會生產、分配、消費和就業(yè)四個環(huán)節(jié)后認為，知識經濟有四大特征：（1）創(chuàng)意成為生產的主要內容；（2）知識的占有程度成為分配的主要依據(jù)；（3）知識消費成為主導消費；（4）知識勞動者成為社會的主要就業(yè)者。[16]這些分析都有一定的道理。而從宏觀上來看，與農業(yè)經濟、工業(yè)經濟相比較，知識經濟大致有如下幾個特征： 第一，知識經濟是以知識為基礎的經濟。提出知識經濟的概念，而且把它說成是經濟發(fā)展史上的一個新時期，主要是從生產要素的角度來劃分的。在人類發(fā)展史上，在蒙昧時期，人類的經濟主要是采集和狩獵經濟；而進入文明時期，人類經歷了農業(yè)經濟、工業(yè)經濟兩個發(fā)展階段。農業(yè)經濟歷經數(shù)千年，其主要生產要素是土地和勞動力。工業(yè)經濟數(shù)百年，其主要生產要素是資本、自然資源和勞動力。[17]知識經濟時代的主要生產要素則是知識和信息。[18]
這種以知識為基礎的經濟決定了其支柱產業(yè)不同于農業(yè)經濟時代的種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)和畜牧業(yè)，也不同于工業(yè)經濟時代的煤炭業(yè)、石油業(yè)、鋼鐵業(yè)和汽車業(yè)等，因為知識經濟必然依賴技術所推動，自然地，高技術產業(yè)就成為了其主導產業(yè)。當然，這里所說的高技術產業(yè)是一個發(fā)展的概念。隨著某項高技術成果的成熟和普及，原來的高技術產業(yè)也會變成傳統(tǒng)產業(yè)，甚至成為“夕陽產業(yè)”。同時，高技術產業(yè)也是一個集合的概念，就目前情況來說，它包括信息、生物工程、新材料和新能源、航空航天等產業(yè)。其中，信息產業(yè)中又可分為計算機制造業(yè)、軟件業(yè)、網絡服務業(yè)、咨詢業(yè)、通信業(yè)等。[19]
第二，知識經濟是由創(chuàng)新所推動的經濟。農業(yè)經濟是靠土地和勞動力增加獲得發(fā)展的，所以戰(zhàn)爭的目的在于擴張領土和俘虜勞動力。工業(yè)經濟是靠自然資源的開發(fā)和市場的擴張獲得發(fā)展的，所以戰(zhàn)爭的目的在于掠奪資源和市場。知識經濟的發(fā)展則依靠創(chuàng)新推動，不斷地創(chuàng)新是其原動力。 “創(chuàng)新”這一概念是著名經濟學家熊彼特（Joseph A. Schumpeter， 1883—1950年）在《經濟發(fā)展理論》（1912年最先以德文版出版）一書中最早提出來的。他認為，所謂創(chuàng)新，就是“建立一種新的生產函數(shù)”，也就是把一種從未有過的關于生產要素和生產條件的“新組合”引入生產體系。他認為，這種新組合的創(chuàng)新包括了五種情況：
�。�1）采用一種新的產品-也就是消費者還不熟悉的產品-或一種產品的一種新的特性。（2）采用一種新的生產方法，也就是在有關的制造部門中尚未通過經驗檢定的方法，這種新的方法決不需要建立在科學上新的發(fā)現(xiàn)的基礎之上，也可以存在商業(yè)上處理一種產品的新的方式之中。（3）開辟一個新的市場，也就是有關國家的某一制造部門以前不曾進入的市場，不管這個市場以前是否存在過。（4）掠取或控制原材料或半制成品的一種新的供應來源，也不問這種來源是已經存在的，還是第一次創(chuàng)造出來的。（5）實現(xiàn)任何一種工業(yè)的新的組織，比如造成一種壟斷地位（例如通過“托拉斯化”），或打破一種壟斷地位。[20]
簡單地說，這五種情況就是：引進新產品；采用新技術；開辟新市場；控制新的原材料供應；以及實現(xiàn)新的企業(yè)組合。[21]由此可見，這種創(chuàng)新均是經濟發(fā)展框架中內在因素的變動和革新。
第三，知識經濟是可持續(xù)發(fā)展的經濟。農業(yè)經濟和工業(yè)經濟依賴土地、石油、煤炭、鐵礦和其他各種礦物等自然資源的開發(fā)和利用，逐步造成生態(tài)失衡、物種滅絕、環(huán)境污染；而知識經濟則是可持續(xù)發(fā)展的經濟。
1994年《中國21世紀議程》（China‘s Agenda 21）第1章序言中闡明了“可持續(xù)發(fā)展”（sustainable development）的含義，認為可持續(xù)發(fā)展是一種新的發(fā)展模式，是“尋求一條人口、經濟、社會、環(huán)境和資源相互協(xié)調的、既能滿足當代人的需求而又不對滿足后代人需求的能力構成危害的可持續(xù)發(fā)展的道路”[22].而知識經濟條件下的可持續(xù)發(fā)展的意義更加豐富，它包括幾層含義：一是指知識不同于傳統(tǒng)的物質，它本身是不會因使用而減少，反而會不斷增加、更新與超越。二是指由于高技術對傳統(tǒng)產業(yè)的改造，自然資源可以大大地節(jié)約，并可重復使用與再生；同時，新材料、新能源技術可以代替原有自然物，從而獲得豐富的物質和無盡的能源。三是指知識經濟的發(fā)展可以調節(jié)和平衡生態(tài)系統(tǒng)，發(fā)展新物種，有效解決目前困擾人類的環(huán)境污染問題，創(chuàng)造更適應人類生存的環(huán)境，為經濟的持續(xù)發(fā)展開辟道路。
第四，知識經濟是全球化的經濟。農業(yè)經濟以地為界，基本上是封閉型的；工業(yè)經濟靠能源和市場，也只能是通過殖民和掠奪。而隨著工業(yè)經濟向知識經濟轉變，經濟的全球化真正開始出現(xiàn)了�，F(xiàn)在，“經濟全球化是我們正在面對的現(xiàn)實，而且，它不僅只是過去年代的趨勢的某種延續(xù)或者回復�！盵23]
這種經濟全球化趨勢取決于：（1）科技革命的不可逆轉性；（2）世界市場格局的逐步形成；（3）經濟趨同化（人均所得趨同、經濟需求格局趨同、生產能力趨同）快速發(fā)展；（4）全球范圍普遍適用的規(guī)則被制定出來；（5）各國政府具有共同的信念與行為的一致。[24]
知識經濟的這些特征表明，社會生活的物質基礎和組織形式發(fā)生了巨大的變化，這種變化引起了社會范式的轉變。這種新的范式轉變可以歸納為以下幾個方面：
（一）生產和勞動將發(fā)生兩個重大轉變：一是從體力勞動向腦力勞動的轉變，即從B（Brawn，肌肉勞動）到B（Brains，腦力勞動）的轉變；一是從物質型生產到非物質型生產的轉變，即從A（atom，原子，一切物質的基本單元）向B（bit，即所謂“比特”，信息傳輸?shù)幕締卧┑霓D變。這首先表現(xiàn)在發(fā)達國家腦力勞動者在社會生產中占據(jù)了主導地位，在高性能工作場所從事工作的人主要是知識工作者而不是體力勞動者。[25]同時，科技發(fā)展也帶來了工作性質的變化，以貨物為基礎的生產明顯地轉變?yōu)楦咝阅�、高技術的服務，從而實現(xiàn)了從A到B的轉變。正如未來學家尼古拉。尼葛洛龐蒂所說，“隨著我們越來越少地使用原子、而越來越多地使用比特，就業(yè)市場的本質將發(fā)生巨變�！盵26]
（二）世界競爭將會圍繞控制信息與知識而展開。正如有人所指出的，由于知識成為了首要的生產力，并對于生產能力來說已經成為必不可少的信息商品形式，因此，它在世界權力競爭中已經是、并將繼續(xù)是一筆巨大的、也許是最重要的“賭注”和爭奪的焦點�！耙驗槊褡鍑以洖榱丝刂祁I土而開戰(zhàn)。后來又為了控制原材料和廉價勞動力而開戰(zhàn)。所以可以想象它們在將來會為了控制信息而開戰(zhàn)。這樣就為工業(yè)和商業(yè)戰(zhàn)略，為軍事和政治戰(zhàn)略開辟了一個新的領域�！盵27]
�。ㄈ⿵姆忾]性、地區(qū)性向開放性、全球性的轉變，即從I（Isolate，孤立的）到G（Globalization，全球性）的轉變。這種轉變有四大特征：第一，它越來越漠視地理、距離和時間；第二，全球性經濟所提供的一個全球性的基礎設施，加大了公共福利的消費，促使我們日益生活在同一個水平線上；第三，開放與共享的經濟與財富-特別是知識產品的無形性為人們同時擁有提供了可能-為文化、道德和價值等方面的趨同性和多樣性并存奠定了物質基礎；第四，無邊界技術使國家之間、地區(qū)之間和國家與地區(qū)之間的關系逐漸變得平等，因為它有能力為每一個國家和地區(qū)自由、平等地獲得知識和信息開辟道路。
（四）組織管理的巨大變革。與上述變化相適應的，人類將從集中勞動轉化為分散式生產，出現(xiàn)了所謂“SOHO”（small office and home office）、“虛擬公司”、“虛擬社群”等現(xiàn)象。這些現(xiàn)象說明必須要有與之相適應的組織機構和管理形式。這大大提高了社會管理的復雜程度，也使我們在管理和組織方面更加依賴信息技術。在知識社會里，知識經濟和組織管理是互動的，互為因果并相互促進。[28]
二、法律的穩(wěn)定性喪失，回應性特征凸顯
知識社會中社會范式的轉變是人們行為方式變化的結果，同時，這也使得作為對人們行為進行規(guī)范與控制的法律，在近年來也發(fā)生了變化。因為腦力勞動及其成果（信息和知識）在過去并不構成人們的主要生活內容，傳統(tǒng)法律行為的設計是建立在體力及對有形的“物”的控制上的。而全球化和虛擬空間的擴大又再一次加重了傳統(tǒng)法律的制度負擔，使之有“難以承受之重”。于是，經過人類千百年磨合而形成的穩(wěn)定的法律制度，受到了前所未有的沖擊。這一點，我們多少可以從某些法律現(xiàn)象方面獲得一些感性認識。例如，現(xiàn)行日本著作權法在最初實施后10年內幾乎沒有什么風吹草動。但是，到了1984年（昭和59年），對租賃音像制品的著作權派生的權利-出租權等進行了修改；而1985年（昭和60年），為保護計算機軟件又作了修訂。而且，其后修訂工作連續(xù)不斷。這些經歷的主要修改如下：
-1986年（昭和61年），對數(shù)據(jù)庫的保護，將有線放送權放入有線送信權；
-1988年（昭和63年），延長了著作鄰接權的保護期間；
-1989年（平成元年），締結保護表演者條約后對國內法進行了完善；
-1991年（平成3年），延長著作鄰接權的保護期間，承認外國的的表演者也享有音像制品的出租權；
-1992年（平成4年），引進個人錄音錄像補償金制度；
-1994年（平成6年），依據(jù)WTO協(xié)定的規(guī)定進行修改；
-1996年（平成8年），修改了攝影作品的著作權保護期間；
-1997年（平成9年），將放送權和有線放送權改組為公眾送信權，創(chuàng)設了送信可能化權；
-1999年（平成11年），增加了有關回避技術保護手段的規(guī)制，對權利管理信息改變的有關規(guī)制，創(chuàng)設了轉讓權。
這些修訂，大多數(shù)都是只隔1年或者2年進行。這樣頻繁的修改，究其原委，大都是由于數(shù)字化技術的影響所帶來的。而隨著知識社會的進一步發(fā)展，今后這樣的傾向還會更加明顯，修改的速度還會加快。[29]
這種頻繁的法律修訂顯然沖擊了法律所應當具有的穩(wěn)定性，也影響到我們對自己行為的預期。而且，事情可能還遠不止于此。法律的穩(wěn)定性是成文法和法律法典化的主要追求價值之一，而法律穩(wěn)定性的喪失必然波及到成文法本身存在的價值。當然，這里所說的“穩(wěn)定性”與完整性、確定性和程式性屬于同一價值體系的范疇；換句話說，對穩(wěn)定性的沖擊實際上就包含了對法律的完整性、確定性和程式性的影響。
成文法是以文字形式頒布并予以公布的法律，其根本特點在于共知性和雙向約束性。共知性指成文法是為執(zhí)法者和被執(zhí)法者所共同看得見的法律，因為它是在生效前公開頒布的。因此，在成文法條件下，執(zhí)法活動自然地受到被執(zhí)法者以及社會大眾的嚴格監(jiān)督，一有偏離成文法的執(zhí)法行為，被執(zhí)法者將行使各種救濟權（如上訴、請愿、游行示威等），由此形成對執(zhí)法者之權力的有效控制。[30]
廈門大學法學院徐國棟教授從歐洲兩次成文法運動[31]中分析認為，成文法的特點在于于執(zhí)法者和被執(zhí)法者之間建立起共知性和雙向約束性，從而形成對執(zhí)法者權力的有效控制。盡管現(xiàn)代社會法律應對社會發(fā)展的方法依然是以成文法為主導，但一部經常修改的、不穩(wěn)定的法律也自然影響到成文法律所應具有的共知性。而隨著法律共知性的漸漸喪失，成文法所具有的這種雙向約束性的功能也就會減弱，從而對執(zhí)法者所形成的控制能力也就會降低。[32]正所謂：“當代社會瞬息萬變，而國家對經濟的干預導致了法制在規(guī)模和功能上的擴張，從而給守法與變法的兩難境遇更渲染了一層緊張的氣氛�！盵33]
在這種緊張氣氛中，法律的應對性增強，出現(xiàn)了一種我們可以稱之為“回應性的法律”；用“伯克利觀察法”（Berkeley Perspective）[34]的角度即稱之為“回應型法”。[35]而法律的應對性或回應性特征又加劇了法律的不穩(wěn)定性。這就使我們生活在一種幾乎無法回避的無奈和困境之中。然而，對法律的回應性或回應型法的深入研究，有助于我們在無奈和困境中尋求一條可能獲得法律和社會協(xié)調發(fā)展的路徑。
探求回應型法已成為現(xiàn)代法律理論的一個持續(xù)不斷的關注點。如同J.弗蘭克所指出的那樣，法律現(xiàn)實主義者的一個主要目的就是使法律“更多地回應社會需要”。為了這個目的，他們極力主張擴大“法律相關因素的范圍”，以便法律推理能夠包含對官方行為所處社會場合及其社會效果的認識。像法律現(xiàn)實主義一樣，社會學法學的目標是使法律機構能夠“更完全、更理智地考慮那些法律必須從它們出發(fā)并且將被運用于它們的社會事實”。龐德的社會利益理論是為發(fā)展一種回應型法的模型而作出的更直接的努力。在這種理論看來，好的法律應該提供的不只是程序正義。它應該既強有力又公平；應該有助于界定公眾利益并致力于達到實體正義。[36]
可見，美國加利福尼亞大學伯克利分校的兩位教授諾內特（P. Nonet）先生和塞爾茲尼克（P.Selznick）先生是從現(xiàn)實主義法學派在近年的發(fā)展來認識回應型法的。他們認為，這種回應型法有別于過去存在的另外兩種法律現(xiàn)象-即“壓制型法”和“自治型法”�！皦褐菩头ǖ臉酥臼欠蓹C構被 知識社會中法律的回應性特征動地、機會主義地適應社會政治環(huán)境。自治型法是對這種不加區(qū)別的開放性的一種反動。它的首要關注是保持機構或制度[37]的完整性。為了這個目的，法律自我隔離，狹窄地界定自己的責任，并接受作為完整性的代價的一種盲目的形式主義�！盵38]而與這兩種法律不同的是，回應型法試圖去緩解這兩種法律現(xiàn)象中法律的完整性和開放性之間的緊張關系。他們認為：
我們稱之為回應的而不是開放的或適應的，以表明一種負責任的、因而是有區(qū)別、有選擇的適應的能力。一個回應的機構仍然把握著為其完整性所必不可少的東西，同時它也考慮在其所處環(huán)境中各種新的力量。為了做到這一點，它依靠各種方法使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐。[39]
他們似乎在向我們表明，所謂回應性的法律，它是在保持法律的完整性的條件下來實現(xiàn)法律對社會的適應與開放的。這實際上一種試圖將形式正義與實質正義統(tǒng)合的嘗試，是兩者結合的產物；換句話說，這是一種地道的法律現(xiàn)實主義的思維模式。而這種思維模式對法學方法提出了更高的要求，即要“使完整性和開放性恰恰在發(fā)生沖突時相互支撐”。不過，這又不單是一個方法方面的問題，更涉及法律的價值內涵（這一點下文將會論及）。 這種法律現(xiàn)實主義的思維模式也許從本質上應驗了經典馬克思主義者關于法律屬于上層建筑，是一定經濟基礎和經濟關系的反映的思想。[40]但是，知識社會背景下法律對經濟關系的反映尤有些不同之處。
事實上，法的發(fā)展反映出更大范圍的社會發(fā)展，這是再也明顯不過的。例如科學技術的發(fā)展是引起法的變化的一個直接因素：內燃機、汽車和空中運輸?shù)某霈F(xiàn)引起了法的原則的更新和新的部門法的誕生，以此適應現(xiàn)實生活中的這些新因素和它們帶來的危險。但是當前西方法學在處理計算機的運用和信息革命所帶來的種種后果方面所存在的問題證明，這個適應過程常是緩慢而又艱難的。正象埃利希所說的：現(xiàn)代立法對社會發(fā)展的影響與社會變遷對法的沖擊一樣，都是一個棘手問題。[41]
法律社會學學者們將科技對法律的影響作為例證是有一定的道理的。當代西方法學在適應社會變化過程中的這種“緩慢而又艱難”，進一步說明了知識社會中法律的回應性特征是長期性的；而且每一種法律法規(guī)在回應社會以后向傳統(tǒng)法律門類轉化的過程也將更為漫長。而這種現(xiàn)象實際上包含了一個更為深刻的原因：科學所具有的本質屬性-即“可證偽性”。因為支撐知識社會的主要物質基礎是科學技術，而科學技術所具有的客觀性卻又是可以不斷地被“證偽”的；科學在被證偽的過程得到發(fā)展的同時也形成了科學技術的變動不居的特性，這就使得知識社會的基礎也時時處于不斷變化之中，從而引發(fā)了法律對社會的不斷回應與變化。 英國哲學家波普爾（Karl R. Popper，1902年－ ）曾經在《科學發(fā)現(xiàn)的邏輯》一書中揭示了科學所具有的這種“可證偽性”特點。他指出，一切科學與非科學的根本界限在于“可證偽性”和“不可證偽性”。他在廣義相對論“推翻”牛頓引力論的震驚中發(fā)現(xiàn)，科學本身并不在于它的可證實性（宗教、玄學、占星術一度也可以找到支持自己的例證）；科學之為科學，而在于它在經驗事實的發(fā)展中不斷否定或證偽自己，過渡到更新的理論。所以，科學最根本特性恰恰在于它的可證偽性，-上帝是不可以被證偽的！從這個角度看，任何一種稱之謂科學理論的東西都不過是一種猜想或假設，其中必然潛在著錯誤，即使它能夠暫時逃脫實驗的檢驗，但終有一天會暴露出來，從而遭到實驗的反駁或“證偽”。這就是所謂的科學的可證偽性。[42]馬克思主義哲學也強調一切發(fā)展過程中內部的否定因素，認為真理是一個隨實踐而不斷發(fā)展的過程。恩格斯早就說過：“今天是被認為合乎真理的認識都有它隱藏著的、以后會顯露出來的錯誤的方面”[43].這就從另一個角度說明，支持知識社會不斷進步的是對既有知識的“證偽”或更新。正如前面所談到的，在被創(chuàng)新所推動的知識經濟的發(fā)展中，法律實際上也處于不斷地“維新”或“革新”之中。
這里之所以稱為法律的“維新”（Reform）而不是法律的“革命”（Revolution）[44]，旨在于于動輒“改天換地”的國度里強調這種法律變化對傳統(tǒng)法律的繼承性；甚至可以說，其僅僅是量上的變化，尚不關涉到法律本質。其實，自19世紀末開始的自由法學運動基本上已經確立了法律的目的性和法學方法多樣性的核心地位，因為法典萬能主義、概念法學并不能為我們提供一個富有生命力的法律制度。
三、法律回應性中的過渡性特征和實踐品格
前面提到，當代西方法學在回應社會時“緩慢而又艱難”，也說明了每一種法律法規(guī)在回應社會以后向傳統(tǒng)法律門類轉化的過程也將更為漫長。這實際上暗含了一個前提：即回應性的法律在完成對社會的回應以后，一般便會向傳統(tǒng)法律門類（或部門法）[45]轉化。當然，也不排除因此而形成新的法律門類，如近年來環(huán)境法、網絡法等部門法的興起即是例證。這就涉及到回應性的法律所派生出的特性之一：過渡性。而回應型法律的這種過渡或轉化是有一個前提條件的，即我們必須對該項法律中所規(guī)范的行為或該行為中所包含的技術有一個較為成熟的認識。唯其如此，我們才能較好地把握它，并使之或發(fā)現(xiàn)它與某一部門法所具有的協(xié)調性，從而才能將它們加以整合。 部門法一般由三大部分組成：該部門主干性法典、單行法和附屬性法律，而回應型法律的過渡就是向部門法的這三個部分進行轉化，并以主干性法典為價值歸屬。相對應地，這種轉化也形成了回應型法律向部門法轉化的三種形式。第一種就是向部門法主干性法典的轉化。例如，關于著作權犯罪問題，早期并未作為犯罪看待；但是，“隨著知識經濟的逐漸形成，著作權更多地作為一種經濟載體、財產權利出現(xiàn)，并受到重視，刑法控制手段也便應運而生”[46].而且，由于知識經濟往往跨地域、呈現(xiàn)國際化趨勢，“侵犯知識產權犯罪已經成為聯(lián)合國規(guī)定的17類跨國犯罪中最嚴重的犯罪之一。這些犯罪包括侵犯版權以及非法使用版權的標志和商標等”[47].可見，對侵犯著作權較為嚴重的行為追究刑事責任，已經成為世界各國的一個顯著趨勢。因此，為應對這種社會發(fā)展和國際趨勢，1994年4月關貿總協(xié)定烏拉圭回合談判最后文件即Trips協(xié)議規(guī)定，“全體成員均應提供刑事程序及刑事懲罰，至少對于有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或對版權盜版的情況是如此�！倍覈藢萌舜蟪諘灿谕晖ㄟ^《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，確立了“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”。[48]最高人民法院于1995年1月16日頒布《關于適用全國人民代表大會常務委員會〈關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》，對具體適用進行了詳細規(guī)定。這些規(guī)定都是為了及時應對社會所確立的一種回應性的法律規(guī)范。隨著我們對著作權犯罪認識的逐步成熟，1997年3月15日八屆人大第5次會議對刑法進行修訂，廢止了此《決定》，其主要內容被納入新刑法第2編第3章第7節(jié)《侵犯知識產權罪》。1998年12月11日最高人民法院審判委員會第1032次會議通過了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對相關著作權犯罪問題進行了司法解釋。這樣，一種回應性的法律就向傳統(tǒng)法律門類轉化，成為了刑事法的主干性法典的組成部分。[49]
也有很多回應性的法律，由于缺乏相應的同構性部門法法典與之整合，仍然作為單行法獨立存在。這是回應型法向部門法轉化的第二種形式。這里所謂的缺乏“同構性”，是指形式上的；而作為同一個部門法，在價值取向上當然還是一致的。例如，許多規(guī)范知識產權的法律，雖然作為規(guī)范一種民事權利的法律已無異議，但由于其與傳統(tǒng)民法缺乏足夠的同構性質，大都仍散見于民法典之外。我國民法通則也只是籠統(tǒng)地在第5章“民事權利”中對此加以宣示。[50]而關于專利、著作權、商標和動植物新品種等方面的主要規(guī)范，都是作為單行法加以頒布的，而且施行至今。正是因為如此，有的人開始探求制定單獨的知識產權法典的可行性問題，如20世紀末的《法國知識產權法典》就是在此方面的有益的實踐成果。[51]
由此，隨之而來就出現(xiàn)了第三種轉化或過渡的情況。一旦知識產權法典頒布，在部門法學的組成方面就面臨兩種或然的情況：要么刑法典將知識產權刑法問題主要規(guī)范加以規(guī)定，使之成為知識產權法學的附屬性法律；要么知識產權法典將知識產權刑法問題主要規(guī)范加以規(guī)定，使之成為刑法學的附屬性法律。這就出現(xiàn)了回應性的法律成為某一部門法的附屬性法律的問題。當然，所謂附屬性法律是具有相對意義的概念。某一部門法中的有些規(guī)范可能成為另一部門法的附屬性法律組成部分；而另一部門法的有關規(guī)范，也可能成為其它部門法的附屬性法律。
如前所述，回應型法律過渡的前提條件是對該法律所規(guī)范的行為及該行為所包含的技術有比較成熟的認識、了解或把握，這樣才可能向其它部門法轉化。這也表明了回應型法律本身對科技引發(fā)的新的社會現(xiàn)象不能很好地或穩(wěn)定地掌握，特別是在利用傳統(tǒng)法律手段方面。在這種情況下，有些回應型法律就難免出現(xiàn)了這兩種現(xiàn)象：一是法律規(guī)范中原則性較強，缺乏可操作性；二是在民事、行政和刑事這三種手段中，行政手段較多地被加以運用。
顯然，這兩種現(xiàn)象都容易引起法律人士的不滿。行政手段多為一種管理職能而發(fā)揮作用，是一種公權行使的代表，只應該在確有必要時才運用。所謂“公法關涉公共利益，私法關涉?zhèn)�人利益”[52]，民事手段應在規(guī)范人們行為中占主要地位。因為不論社會如何變化，蕓蕓眾生個體的、私人的生活永遠是主要的；過多地運用行政手段，不僅會給我們私人生活帶來不適，造成與社會的緊張關系，而且也會破壞我們這個權利社會的和諧，甚至動搖自治社會存在的基礎。然而，行政手段又無疑具有靈活、便捷的特點，在應對知識社會中的新事物、新現(xiàn)象時自然又具有比民事、刑事手段都優(yōu)越的地位。同時，對“突如其來的明天”的恐懼心理往往使我們容易滋生一種要將其置于我們控制之下的念頭，行政管理手段實際上充當了“慰安婦”的角色。-盡管我們人類也深知，“我們之所以恐懼乃是因為恐懼本身”，而能夠戰(zhàn)勝恐懼的只有我們人類自己。因之，從進一步的社會心理背景上說，行政手段不過是知識社會下人類或某一群體聊以自慰的措施罷了。而以此來看，一個體制越完備的社會就越自信，也就愈少地運用行政手段；相反，體制越不健全的社會越發(fā)恐懼，從而也就愈多地運用行政措施。
回應型法律規(guī)范的原則性從某種角度說為行政權力的擴張?zhí)峁┝烁蟮目臻g。但學者們的認識還不止于此。有人認為，法律的可訴性（Justiciability）是現(xiàn)代法治國家中法律的重要特征之一，而這些原則性較強的規(guī)范有政策性和宣言性特點，不具備或很少具備法律的規(guī)范性，特別是法律的可訴性。[53]所謂法律的可訴性，就是指“法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法律規(guī)定的機構中通過爭議解決程序加以運用的可能性”[54].當然，法律的最終目的就是為人們提供這種可能性。但是，這種可能性并不是依靠每一部法律中的每一條具體規(guī)定都具備這種“可訴性”來實現(xiàn)的；甚至從根本上說不是依靠法律文本。如美國司法審查的建立，實際上是美國權力制衡機制、司法實踐、甚至是政黨斗爭和法官個人魅力等因素的成就[55]，而不完全是依賴于憲法文本；并且這一成就的最終確立從某種角度說是靠普通法傳統(tǒng)。正如王晨光教授所注意到的，我國憲法“對勞動者實行勞動保護”的原則性規(guī)范，同樣可以在司法實踐的能動作用下成為法院適用的條款。[56]更何況，每一部法律法規(guī)、或每部法律法規(guī)中的每一條規(guī)范所承擔的任務不一樣，由此才能組成法律制度的有機整體。[57]而更為重要的原因是，知識社會中回應型法必須具有相當?shù)撵`活性，這是應對社會必不可少的特性。靈活性卻又與原則性往往相伴而生。這實際上又回到了文章開篇所提到的社會法學派的觀點：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變�！�
當然，靈活性與原則性之間的矛盾是永遠會存在下去的，這幾乎成為了法治無法克服的內在矛盾：“一方面，法治表示對法律的確定性和穩(wěn)定性的需求，以便人們得以相應地規(guī)劃和組織他們的安排；但是，另一方面，法治又強調需要法律保有某種靈活性并且能夠讓自身適應公共觀念的變化。”[58]可見，法治本身就存在諸多悖論。值得欣慰的是，法治的終極目標是在社會實踐之中，而二者的緊張關系在實踐中獲得了一定程度的緩和與消解；換句話說，法律所具有的實踐品格成為平衡二者的支撐點。
法治是一門實踐的藝術。[59]從某種意義上講，法治是一個社會的、實踐的概念。因為規(guī)則在本質上依賴于社會場合和重復性的人類行為。[60]無論是被認為業(yè)已建成法治的社會，還是正在走向法治的社會，都會面臨一些具體場合下的特殊問題。也就是說，怎樣表達法治、怎樣建成法治以及怎樣操作法治在不同的文化和制度背景下是有著不盡相同的語式、路徑和方法的。[61]
中國社會科學院法學研究所夏勇教授在法治的一系列悖論中，強調了我們通常所說的“法治”都是有其特定的語境的。這種“語境”則又是社會實踐和歷史場景所構筑的。因此，夏勇教授這里引述法學家朗。富勒（Lon L. Fuller，1902－1978年）和哲學家路德維希。維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）的觀點，也旨在說明鍛造法治過程中的實踐意義。也許，富勒的“實踐論”和維特根斯坦的懷疑論在一定程度上為回應型法律的實踐品格提供了某種詮釋。富勒的實踐論說法是在強調實在法與理想法（或正義法）、法的內在道德與外在道德等之間彼此不可分的關系，并且其均在以相同的功效為法的“事業(yè)”（enterprise）服務。[62]他的這種觀點，避免了我們在談論知識社會新事物和新現(xiàn)象時過分區(qū)分實然法與應然法、程序法與實體法以及法律與道德等問題，從而使得回應型法律不至于僅僅存在于思維的云端之上或居于具體技術規(guī)則之下。而維特根斯坦的懷疑論卻不止于此，他所從事的不只是采用比如說懷疑的方法“揭示問題”或者“指出懸而未決的問題”，而是把想法推向最荒謬的結論：“我的目標是：教你從不明顯的胡說過渡到明顯的胡說�！盵63]也許這種過分探究的結果會使得任何法治問題都可能成為一種悖論（如關于正義、秩序、自由等），但它卻從另外一個角度打破了我們既有社會規(guī)則與傳統(tǒng)概念中的理性基礎和邏輯前提，使先驗論的實現(xiàn)規(guī)則讓位于活生生的社會實踐，為重建科技沖擊下的知識社會秩序提供了理論依據(jù)。
而在知識社會背景下尤有不同的是，由于社會變化頻率和速度加快，回應型法律對靈活性的需求加大，從而強調法律的實踐性品格更具現(xiàn)實意義。這種強烈的需求表現(xiàn)在三個方面：（1）人類的認識來源于實踐的觀念；（2）對司法制度的依賴；（3）對執(zhí)法者素質的強調。
對舊有法律的負擔，往往成為人們在適應新事物時的包袱。因此，在回應型法的確立階段，人們最需要的是擺脫對傳統(tǒng)的負擔，樹立“實踐的觀念”。思想家約翰。洛克（John Locke， 1632－1704年）說：“由我們獲得知識的方式看來，足以證明知識不是天賦的”[64].洛克的這種針對“天賦觀念”論的“白板”（tabula rasa）論學說表明，人類的知識都是以經驗為基礎的，而且歸根到底都是從經驗中來的。[65]那么，一切我們今天稱之為公理的傳統(tǒng)法律的規(guī)則和原理，從本質上都來源于社會實踐。而今天，也許那些法律規(guī)則和原理所存在的社會基礎和實踐條件變化了；于是，相應的法律規(guī)則和原理也就可以改變，這就是所謂的“法律革新”。當然，實踐的觀念本身說明，法律革新也必須以實踐為基礎，并不是純思維上的天馬行空。這是樹立實踐觀念的應有之義。 從某種角度說，司法制度是超越法律文本的法律實踐知識的組成部分；自然，它也就成為了知識社會中回應型法所關注的焦點。因為知識社會中的新事物是傳統(tǒng)法律所始料未及的，而傳統(tǒng)法律文本在理性方面的有限性必須在某一方面得到彌補，否則就會出現(xiàn)法律失范現(xiàn)象。當然，盡管彌補的方式也不一定是法律性質的，如在契約信用方面，法律的失范可以通過基督教倫理著眼于來世的“人不可食言”原則、霍布斯（Thomas Hobbes， 1588－1679年）的“利維坦”（Leviathan）[66]的威懾作用等來實現(xiàn)信用社會的范式。但是，一旦我們依賴法律或法治的作用的時候，司法制度就成為回應型法律所依賴和倚重的對象。因為法律機制的設計使司法制度更加接近事實，也更加關注人們的具體行為和社會實踐。-也就是我們常常所說的法律的“第一線”。在回應社會方面，“第一線”工作的主要手段有法律解釋、法律擬制和所謂的“法官造法”。法律解釋和法官造法是近年來法律界談論較多的問題，但人們卻對法律擬制較少地予以關注。事實上，法律擬制是早期社會中法律媒介社會生活的重要成就。[67]這種方式既不破壞原有的法律原則和秩序，又能夠適應新的社會發(fā)展，實為法律轉型期的一種較好的“改良手段”。因為這種法律改良措施不同于立法手段富有革命性，它著眼于建設性和維持新舊制度的和諧；而這一點正是法制建設中的核心價值，-靠破壞是無法建立起人們的法治信仰的！
司法制度能動作用的發(fā)揮所依靠的是人，因而，回應型法十分強調執(zhí)法者的素質。這不僅是因為上述三種司法手段的運用本身需要豐富的法律知識和技巧；更主要的原因是：盡管知識社會法律變革對舊制度來說是一種超越，但執(zhí)法者卻不能沒有傳統(tǒng)法律理論的底蘊，也不能沒有對法律的根本價值的信仰，否則，回應型法將成為無本之木、無源之水。[68]這一點，就又涉及到了回應型法律所具有的價值內涵問題。
四、回應型法律中的價值內涵
知識社會中回應型法律具有過渡性和實踐性的現(xiàn)實主義色彩卻并不表明它只是簡單地應對現(xiàn)實社會，更不是一種純粹的工具論或手段論；-而事實上，“就法律作為達到一定目的的手段而論，目的和手段是相對的，有時可以是相互轉化的”[69].并且，恰恰相反的是，回應型法對法律的目的和價值更加注重。英國法學家阿蒂亞（Patrick Selim Atiyah， 1917－1988年）說，“如果法在很大程度上是政策-可通過其追求目標或價值的一種手段-的工具，則仍要更細致地探究這些目標或價值的性質。”[70]因為失去了對完整而又穩(wěn)定的法律形式的依賴，法律所具有的價值內涵的重要性就凸現(xiàn)出來。這種方式就改變了我們應付社會的視角、方法和路徑。在過去，我們經常把價值的實現(xiàn)交付給形式和程序，并試圖在形式或程序的實現(xiàn)中實現(xiàn)實體的正義；而現(xiàn)在，我們則采取了一種開放性的態(tài)度來面對社會生活，開始注重法律本身所具有的目的性。由此，回應型法在知識社會中必然采取一種開放的姿態(tài)。
它把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會。要采取這種姿態(tài)，一個機構就需要目的的指導。目的為批判既定的做法設立了標準，從而也就開辟了變化的途徑。[71]
這里涉及到人們思維的兩種方式：一種是首先考慮你要干什么，即確定一個目標，再考慮通過什么途經達到；另一種是先確定你怎樣干，即尋找一條途經，然后再思考會達到什么樣的結果（目標）。而實際上，注重法律的目的性，不僅可以避免形式僵硬和機會主義的弊端，也可以減輕現(xiàn)有制度對正義實現(xiàn)的負荷，矯正被扭曲的或被權力所利用的形式，從而達到有效地控制并實現(xiàn)自由裁量權的目的。[72]因為“只有當一個機構真正具有目的性時，才會存在完整性和開放性、規(guī)則和自由裁量權的某種結合�！盵73]
諾內特和塞爾茲尼克認為，法律的發(fā)展加大了目的在法律推理中的權威，使目的在法律體系中占有支配地位。而目的的核心地位的確立，實際上就確立了法律的價值內涵、價值取向和價值目標在法律體系中的基礎性地位，也必然影響到舊有的法律習慣、法律程式先前所具有的優(yōu)勢地位。他們說：
從自治轉向回應的關鍵的一步，就是法律目標的普遍化。特殊的規(guī)則、政策和程序逐漸被當作是工具性的和可犧牲的。它們雖然可能作為長期積累下來的經驗受到尊重，但卻不再表明法律秩序的承諾。[74]
這樣，那些既存的或舊有的法律規(guī)則、程式和秩序不再是法律變革的負擔。這就為知識社會背景下法典的不斷修訂和完善、為靈活的制度設計、以及法律實踐中的現(xiàn)實主義目標等方面的法律變革措施，在理論上提供了有力的支撐。[75]正如哲學家康德所揭示的：“用哲學上的術語說，現(xiàn)象內的‘常住的’是‘本質’，而變化的現(xiàn)象是它的附性”[76].那么，回應型法律中的價值內涵就是這種所謂“常住的”“本質的”東西，是不變的。
從哲學的角度來看，我們對社會的認識論不外乎是關于事實和價值兩種。所謂事實的認識，就是關于“是如何”的問題；所謂價值的認識，就是關于“應如何”的問題。而法律就是在認定事實的基礎上作出價值評價，主要是在“應如何”的層面去解決問題。因此，回應性的法律對價值問題的追問，實際上就回到了對我們生活的本源問題的探討。 建立在“應如何”層面上的價值追求，實際上將我們人類的認識又拉回到人類最初生活的起點或原點，因為“應如何”問題克服了對事物外在的、功用性的思維障礙，將我們的視角放在追求事物內在的、最初的信念上。[77]
那么，法律所追求的內在的、本質的價值是什么呢？這是一個能夠引起無數(shù)的法學家和思想家都在不斷思索的命題。而對于回應型法律來說，其內在價值在于實現(xiàn)“原初權利”或稱“初始權利”（the original right）。事實上，這是一個“提供了人類自我反省的一個有力激素”[78]的自然法思想的概念。盡管在古希臘和古羅馬法中，關于權利的概念更多地是指“正義的”或“正當?shù)摹笔虑椋覀冞�是可以從早期的自然哲學和自然法中發(fā)現(xiàn)，這些所謂的“正義或用于特定場合的正當行為”是指“自然權利”（the natural right），并在實踐中獲得了道德或法律上的支持。[79]著名的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes， 1841－1935年）法官說，一個權利是“對行使一定自然權力的一種允許”。[80]這種觀念改變了至今所形成的關于權利來源于現(xiàn)有法律的明文規(guī)定-即“權利法定”學說；至此，回應型法律對于這種原初權利（或初始權利）的認同，就賦予了知識社會中法律應付社會生活的活力。
比如，對于數(shù)字技術引發(fā)的數(shù)字化權問題的討論中，我們只要從回應型法律所具有的內在價值即原初權利的角度考慮，問題便迎刃而解。不管有多少反對確立數(shù)字化權的理由，只要某種事物中包含了人們的一定的勞動和投入，那么，對這種勞動成果的權利就必須加以確立與保護。[81]正如洛克所說，“每個人對他自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當?shù)貙儆谒�。”[82]有人認為，對數(shù)字化 知識社會中法律的回應性特征行為沒有必要進行保護，不僅因為數(shù)字化由機器完成，有些數(shù)字化過程很容易，而且隨著技術進步其成本會更低、操作會更容易，因此“對數(shù)字化創(chuàng)設權利的必要性不足”。[83]但是，我們有誰會因為耕作容易或機械化耕作技術的產生而認為農民不該收獲莊稼呢？“不勞而獲的思想宣告了這一不公正”[84]！“種瓜得瓜，種豆得豆”，……任何一種積極的、合法的勞動應該受到應有的尊重，更何況數(shù)字化是信息社會發(fā)展的基礎條件！當然，這種數(shù)字化權利如何設置、包括哪些具體內容、是否排斥他人對同樣作品的數(shù)字化行為等，則又是值得探討的另外的問題。但它只是一個如何去保護的問題。[85]
知識社會強調這種原初的權利，除了因為這種自然法色彩濃厚的權利可以幫助找到人類最初的“家園”以外，還因為只有在這個層面上，法律才能獲得其他社會資源如道德、倫理和政治等的支持。著名法學家哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart， 1902年－ ）試圖證明，“如果存在什么道德權利的話，那么至少也就存在一種自然權利，這就是人皆自由的平等權利�！盵86]既然人們可以在主張把道德權利納入法律體系時論及他們的道德權利，那么，人們同樣可以在尋求法律權利時把目光放在法律之外或法律的源頭。而在那里，人類可以找尋到支持我們人類不斷進步與發(fā)展的一些最初的信念：自由、平等、公平、正義等；而我們祈望：這些最初的信念，同樣能夠幫助我們矯正被日漸成為統(tǒng)治我們的意識形態(tài)一部分的“技術理性”所扭曲了的生活，并將我們帶入更美好的明天。
當然，這里的潛在的話語中承認了現(xiàn)代社會結構中法律的失范現(xiàn)象。產生這種法律失范現(xiàn)象的大背景是：近代法中將國家定位在“守夜人”的位置上已不能帶來有效競爭（如壟斷）和保護自然人、特別是弱者的權利，而現(xiàn)代法中國家的積極介入也引發(fā)了福利國家的“財政問題”；與此同時，既有法律體系中以“有體物”為主、將“無體物”擬制有體物進行規(guī)范的制度設計，已經無法適應知識社會以信息和知識為基礎、并為創(chuàng)新所推動的發(fā)展進程。在這些現(xiàn)象同時存在的大背景下，人們時而為技術、信息與知識所帶來的成就而歡欣鼓舞，時而又對技術理性或工具理性之下的生存狀態(tài)充滿恐懼；盡管多重價值與眾多手段的同時存在為每一個社會狀態(tài)下的人們提供了克服這種恐懼的方式，但是，它們也往往會成為人們莫衷一是的原因，或者因為某一社會形態(tài)下的人們的基礎價值不一，導致對知識社會出現(xiàn)的新現(xiàn)象采取不同的法律手段-而這一點是有悖于知識社會發(fā)展方向的（如全球化、價值趨同和人的全面發(fā)展等）。因此，在知識社會中重申法律的基礎價值，能夠有效地消弭傳統(tǒng)社會形態(tài)中個人自由與社會發(fā)展對立主題之下的矛盾。因而從本質上說，在知識經濟時代，人將在實現(xiàn)個性自由的同時，并在社會發(fā)展中得到全面地發(fā)展，個人與社會二者是統(tǒng)一的。按照馬克思主義的觀點，從人的發(fā)展來說，人類社會經歷了人的依賴關系（前資本主義）、物的依賴關系（資本主義）兩大形態(tài)后，必然會進入第三階段；這一階段會實現(xiàn)“建立在個人全面發(fā)展和他們共同的社會生產能力成為他們的社會財富這一基礎上的自由個性”[87].這種可持續(xù)的發(fā)展觀其最終目的是“實現(xiàn)人的發(fā)展和社會的全面進步”[88].的確，正如有的學者所說，經濟與社會發(fā)展的核心是“人”：“市場是為人而設的，而不是相反；工業(yè)屬于世界，而不是世界屬于工業(yè)；如果資源的分配和勞動的產品要有一個合法的基礎的話，即便在經濟學方面，它也應依據(jù)以人為中心的戰(zhàn)略�！盵89]
五、結語
盡管在促進社會變遷的作用方面，人們已經對法律的直接作用-即試圖直接地對個人法律主體強加法律上的義務來改變人的行為乃至人的觀念-發(fā)生了懷疑，但我們也不得不承認，“在社會變遷的許多方面，法律能夠、并且確實起著十分重要的間接作用”。[90]認識到知識社會法律的回應性特征，對我們建構促進和適應知識社會的法律制度具有重要啟示。
首先，認識到成文理性[91]的有限性和局限性。盡管法典萬能主義在今天已為多數(shù)人所放棄，但法典化趨向至今依然影響著大陸法系國家的立法。知識社會回應型法律的過渡性和實踐性品格要求我們更多地認識到既有法律規(guī)范所代表的“過去了的”經驗和歷史語境，并努力建構一個開放的、靈活的法律方法和法律體系�！拔覀冇肋h也不能終結技術的發(fā)展”[92]，因此不能僅僅靠預先對行為、權利的設計去指望一勞永逸地解決所有問題，更不能因此影響技術的發(fā)展。同時，正如有的學者在探討技術與知識產權的關系時所說的，“知識產權經常因技術的進步而被淘汰”[93].在知識社會中，技術發(fā)展使權利呈現(xiàn)擴張、并彼此消長的趨勢；而穩(wěn)定性趨向明顯的法典化立法必然會限制科技的發(fā)展。當然，認識到這種局限性和有限性并不是要放棄成文法或法典，只是強調不要過分倚重這種成文理性。而且，在知識社會背景下，法典化立法應只是在基礎地位層面上存在，并有前瞻性、原則性和靈活性；而我們必須更多地依賴單行法和附屬性立法來應對科技進步所帶來的新問題。 第二，強調司法制度相互制衡中所具有的結構性優(yōu)勢地位，改變將司法機構看成官僚科層體制中的一部分的做法。上面我們已經談到，回應型法律的實踐品格對法律運行機制中的司法結構和執(zhí)法者的素質有著強烈的依賴和需求。因為如果不存在這種制衡的結構，那么作為官僚科層體制的司法就會對政治權力和成文法具有強烈的倚賴，缺乏適應新問題的能動性，自然也無法靈活地運用法律去適應知識社會的發(fā)展節(jié)奏；相反，一種權力制衡體制下的司法制度更能實現(xiàn)實質的、個案的正義。當然，這種正義的實現(xiàn)對執(zhí)法者、特別是法官素質有更高的要求，并強調判例在司法中的作用。這就要求我們：（1）建立獨立完善的司法制衡機制；（2）提高以法官為主的執(zhí)法者的素質；（3）發(fā)揮判例法在法律生活中的作用。這一點也是認識到成文理性的有限性和局限性以后的應有之義。
第三，說明法律移植具有可行性�！笆澜绶砂l(fā)展的歷史表明，移植是法律發(fā)展的極好途徑。”[94]由于知識社會中的法律在最基礎的價值層面或內在價值中，人類有更多的共通性，因而法律移植在此具有可行性。而且，知識社會中人們行為范式的開放性與全球化趨勢，對移植先進的法律也有迫切的要求。正如日本學者在專利法修改過程中所說的，“由于事業(yè)經營方法、生物和金融派生商品等在美國都可以申請專利，如果不追隨美國的做法，則很難與之交易。”[95]當然，最根本的原因還是，知識社會將人們的生活又納入了“原初狀態(tài)”，在最本質的意義上，人類的基礎價值都是相同的、相通的；而反過來，這種法律移植也促進知識社會全球一體化進程。
第四，發(fā)揮行政權在促進社會變遷中的作用。正如前文所述，行政手段在應對社會變化中具有靈活、優(yōu)越的作用，它可以通過在政府機構內建立各種組織機構和設立相應的義務，以擴大對社會變遷的影響。如20世紀西方國家經常依法建立名目繁多的局、委員會以及用于促進特殊政治目的的各種機構；比如，根據(jù)“1975年勞資法”，英國成立了“國家企業(yè)局”，法律規(guī)定該機構的宗旨是促進和援助聯(lián)合王國的發(fā)展。[96]同時，對行政權賦予法律上的義務，以形成一種社會環(huán)境，以此培養(yǎng)社會變遷的因素。
第五，提倡法律理論的創(chuàng)新，并與傳統(tǒng)理論加以融合。如前所述，傳統(tǒng)法律所面臨的挑戰(zhàn)是知識社會所引發(fā)的，那么，要適應知識社會的發(fā)展就得對傳統(tǒng)法律理論進行改造與創(chuàng)新。例如，知識經濟條件下“勞動雇傭資本”的現(xiàn)象改變了過去“資本雇傭勞動”形式下的投資、管理和分配方式，并使企業(yè)的治理結構也發(fā)生了變化。這就需要在風險投資、市場主體、條件保障和稅收等方面對傳統(tǒng)法律理論加以創(chuàng)新。[97]通過理論創(chuàng)新，回應性的法律手段與傳統(tǒng)法律中的內在機理進行融合，從而完成過渡并實現(xiàn)回應型法律向部門法的轉化。
第六，重視對其它社會資源如政治、經濟、道德、倫理和文化等的利用，形成適應知識社會結構的新文明。這不僅是因為在社會轉型期法律失范使得回應型法律必須借助其它社會資源以渡過“難關”，實現(xiàn)法律功能再造；也不僅因為回應型法律在內在價值中可以實現(xiàn)與其它社會資源的“同構”；而且在于：法律與政治、經濟、道德和文化等因素是一個社會范式的整體，只有它們有機地結合在一起，才能實現(xiàn)知識社會的新文明，法律由此也才能成為這個社會的有機組成部分。
參考文獻：
[①] [英]J. D. 貝爾納：《科學的社會功能》，陳體芳譯，張今校，商務印書館1982年11月第1版，第37頁。英國著名物理學家、倫敦大學教授貝爾納（J. D. Bernal， 1901－1971年）先生于1939年出版的《科學的社會功能》一書，為“科學學”（又稱“科學的科學”「Science of science」）這門學科的形成奠定了基礎。貝爾納先生60多年前提出的問題，今天仍然是一個亟待研究的課題。
[②] 薩維尼（Friedrich Karl Savigny， 1779—1861年），德國著名法學家、德意志私法理論的奠基人、歷史法學派的主要代表人物之一。主要著述有：《占有權論》（1803年）、《論當代立法和法理學的使命》（1814年）、《中世紀羅馬法史》（1815－1831年）、《論當代羅馬法制度》（1840－1849年）和《論契約法》（1851－1853年）等。1815年，薩維尼同艾希霍恩（Eichhorn， K.F.）、格興（G？schen， J.F.L）一道創(chuàng)辦了《歷史法學雜志》；后來，該雜志成為了歷史法學派的主要陣地。 薩維尼認為，法律與人民對權利和正義的理解是相同的，它淵源于人們的信仰、習慣和“共同意識”，體現(xiàn)著一個民族的特征，即所謂的“民族精神”（Volksgeist）。因此，法律生活在民族的獨特生活之中，它只能夠被“發(fā)現(xiàn)”，而不能被“創(chuàng)造”。
歷史法學派是19世紀西方法學流派之一，主要代表人物有德國的胡果（G. Hugo）、薩維尼、普赫塔（G. F. Puchta）、艾�；舳鳎↘. F. Eichhorn）、英國的梅因（H. Maine）和美國的卡特（J. C. Carter）等。梅因發(fā)展了德國歷史法學派，提出了法的進化理論（“從身份到契約”的運動），并運用比較研究的方法發(fā)現(xiàn)法的共同特征。歷史法學派盛行了近一個世紀，19世紀末期才開始逐漸衰落。20世紀以來，作為一種思想，歷史法學派可以說已經并不存在；但作為一種研究方法，它逐步融入到了法律社會學之中。
[③] [美]羅斯柯·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂、楊知譯，鄧正來校，華夏出版社1989年4月第1版，第1頁。
[④] Oliver Wendell Holmes， The Common Low （Boston， 1923）， p.1. 美國著名法官奧列弗�；裟匪梗∣liver Wendell Holmes， 1841－1935年）在《普通法》中所說的這句話，后來幾乎成為了詮釋普通法傳統(tǒng)的一句經典。轉引自[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年1月第1版，第151頁；又參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，潘漢典校訂，貴州人民出版社1992年9月第1版，第334頁。
[⑤] 關于法律的回應性特征問題，目前只有少數(shù)學者論及，例如有的學者曾撰文指出經濟法的回應性特征問題，但作者是從另外一個角度加以論述的。參見劉普生：《論經濟法的回應性》，載《法商研究》1999年第2期。
[⑥] 經典馬克思主義理論家為我們描繪了一幅社會演化圖景：一定生產力之上形成了人與人之間的生產關系；生產關系的總和構成一定的經濟基礎；建立在經濟基礎之上的是一定社會的上層建筑。生產力的發(fā)展改變著生產關系，并通過經濟基礎決定了一定社會的上層建筑。 [⑦] 法蘭克福學派是20世紀20、30年代在德國興起的一個思想流派，40、50年代后流入美國，在歐美學術界和思想界有著十分廣泛和深遠的影響。在關于人與科學技術的問題上，該學派有很多有價值的論述。中文文獻中，有的學者將這個問題作為博士學位論文進行過研究，請參見陳振明：《法蘭克福學派與科學技術哲學》，中國人民大學出版社1992年6月第1版。
[⑧] [德]哈貝馬斯：《作為“意識形態(tài)”的技術與科學》，李黎、郭官義譯，學林出版社1999年第1版，第41頁。
[⑨] 馬爾庫塞和哈貝馬斯都將解放自然或技術作為解放人的必要條件。《中國大百科全書》“哲學”卷中，沒有收錄“法蘭克福學派”辭條，但在“人道主義”之“現(xiàn)代西方哲學中的人道主義”欄中，在論述“人與科學技術”時，論及過馬氏和哈氏的觀點。參見中國大百科全書總編輯委員會《哲學》編輯委員會（編）：《中國大百科全書。哲學》（Ⅱ），中國大百科全書出版社1985年8月第1版，第698頁。
[⑩] 金吾倫：《迎接知識社會的到來》，載《社會學研究》1998年第6期。
[11] 參見周長城：《社會知識：淵源、挑戰(zhàn)與展望-記第十四屆世界社會學大會》，載《國外社會科學》1999年第2期。
[12] [美]阿爾溫·托夫勒、海蒂·托夫勒：《創(chuàng)造一個新的文明》（前言），陳峰譯，上海三聯(lián)出版社1996年5月第1版，第5－6頁。
[13] 人們認為，“過分信任未來學是不謹慎的”。參見[法]讓－弗朗索瓦。利奧塔爾：《后現(xiàn)代狀態(tài)：關于知識的報告》，車槿山譯，三聯(lián)出版社1997年12月第1版，第1頁。
[14] 就現(xiàn)今世界科技發(fā)展而言，知識社會的興起是以數(shù)字化、信息化和網絡化為基礎的，而知識社會的發(fā)展又為這“三化”創(chuàng)造更好的發(fā)展環(huán)境。參見金吾倫：《知識社會的興起》，載《科普研究》1997年第2期。 [15] 參見洪智敏：《知識經濟：對傳統(tǒng)經濟理論的挑戰(zhàn)》，載《經濟研究》1998年第6期。
[16] 參見王澄清：《知識經濟的四大特征》，載《中國科技論壇》1999年第1期。
[17] 在生產要素中，從土地到自然資源，概念更寬泛，環(huán)境問題也成為一個重要因素，這也反映了社會的發(fā)展變化。
[18] 這里說的“主要”，并不排除其它因素。在農業(yè)經濟和工業(yè)經濟時代，并不是說知識和信息對經濟發(fā)展就毫無作用，而知識經濟時代也不是說自然資源和資本就不需要。這里只是相比較而言，哪些才是生產的主要因素。正是從這一點考慮，有的學者將知識經濟“更確切點”地定義為“主要建立在知識和信息的生產、分配和使用之上的經濟”。參見李京文：《迎接知識經濟新時代》（前言），上海遠東出版社1999年1月第1版，第1頁。
[19] 當今時代，一項高技術的突破，往往帶動一批產業(yè)興起，同時為對傳統(tǒng)產業(yè)的改造提供了新手段。近20年來，信息產業(yè)的發(fā)展獨領風騷，生物工程業(yè)也緊隨其后。人們預測，這兩個產業(yè)是21世紀最大的產業(yè)，其前景一片光明。
[20] [美]約瑟夫·熊彼特：《經濟發(fā)展理論》，何畏、易家詳、張軍擴、胡和立、葉虎譯，張培剛、易夢虹、楊敬年校，商務印書館1990年6月第1版，第73－74頁。
[21] 該學說后在《資本主義、社會主義和民主主義》一書中得到進一步完善，并經其追隨者的繼續(xù)深入研究而不斷得到發(fā)展和完善。參見[美]約瑟夫。熊彼特：《資本主義、社會主義和民主主義》，絳楓譯，商務印書館1979年4月第1版；特別是該書序言部分和第2篇對資本主義創(chuàng)新的論述。又參見該書另一譯本：《資本主義、社會主義與民主》，吳良健譯，商務印書館1999年2月第1版。
[22] 參見《中國21世紀議程-中國21世紀人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書》（1994年3月25日國務院第16次常務會議討論通過），中國環(huán)境科學出版社1994年5月第1版，第1頁。
[23] [英]安東尼·吉登斯：《第三條道路：社會民主主義的復興》，鄭戈譯，黃平校，北京大學出版社、三聯(lián)出版社2000年1月第1版，第33頁。
[24] 誠然，承認這種趨勢對我們是痛苦的。因為“全球化的含義實際上意味著西方就是標準，全球化是西方的全球化，不是中國傳統(tǒng)價值語系的全球化，全球化意味著西方文明的話語權在全球范圍內得到承認和普及�！眳⒁婈惔何模骸度蚧窬峙c中國的私民社會傳統(tǒng)》，載《科學。經濟。社會》1999年第2期。
[25] 1955年，美國白領工人和從事服務業(yè)的勞動者人數(shù)首次超過藍領工人；在50年代，美國制造業(yè)工人占全美國工人人數(shù)的33%；60年代，比例下降到30%；80年代下降到20%；90年代中期，從事制造業(yè)的藍領工人已經不到17%.雖然制造業(yè)工人的人數(shù)連續(xù)大幅度下降，但生產效率并沒有下降，反而逐年增長，80年代從每年遞增1%上升到3%；1979年到1992年，勞動力以15%的速度縮減，制造業(yè)部門的生產效率仍以35%的速度增長。See Rifkin Jereny， The End of Work， G. P. Putnam‘s son， 1995， p.8.
[26] [美]尼古拉。尼葛洛龐蒂：《數(shù)字化生存》，胡泳、范海燕譯，海南出版社1996年10月第1版，第267頁。例如，據(jù)世界經濟合作與發(fā)展組織（OECD）的統(tǒng)計，自60年代以來，服務價格比工業(yè)價格增長三倍，美國服務業(yè)對 GNP的貢獻率從50%上升到80%，其中63%的服務屬于高技能的服務。
[27] 參見[法]讓－弗朗索瓦。利奧塔爾：《后現(xiàn)代狀態(tài)：關于知識的報告》，車槿山譯，三聯(lián)出版社1997年12月第1版，第3－4頁。
[28] 美國麻省理工學院斯隆管理學院的管理學專家馬隆等人認為，工業(yè)革命是由生產和交通經濟的變革形成的，而這一次新的革命是由協(xié)調的革命造成的。因為計算機、網絡的最重要的應用就是執(zhí)行協(xié)調的任務。言下之意 知識社會中法律的回應性特征是，這場革命（包括知識經濟的迅速成長）是由信息技術推動的，而信息技術的中心作用是協(xié)調，協(xié)調乃是管理的基本職能。由此我們也可以認為，正是管理推動著這場革命的發(fā)生和發(fā)展。參見金吾倫：《迎接知識社會的到來》，載《社會學研究》1998年第6期。
[29] 參見[日]半田正夫：《著作權制度的歷史與展望》，載《法學家》第1160期，1999年7月15日版，第32頁。
[30] 徐國棟：《市民法典與權力控制》，載楊振山、[意]斯奇巴尼（主編）：《羅馬法。中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年11月第1版，第80頁。
[31] 即以《十二表法》為代表的成文法運動和19世紀前后歐洲大陸的法典化運動。 [32] 不過，這種對執(zhí)法者控制能力的降低并不是使權力又回到過去毫無約束的統(tǒng)治者或君主的手中，而是形成了所謂專家社會中的“專家統(tǒng)治”。這也是知識社會不同于傳統(tǒng)社會的地方。
[33] 季衛(wèi)東：《社會變革的法律模式》，載季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年7月第1版，第295頁。
[34] 日本神戶大學華人教授季衛(wèi)東先生認為，我們可以將他們稱之為“伯克利學派”；他說，“在廣義上我們不妨以學派視之”。參見季衛(wèi)東：《社會變革的法律模式》，載季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年7月第1版，第296頁。
[35] 本文中“回應性法律”、“回應型法律”和“回應型法”，均為同一含義。
[36] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第81－82頁。
[37] 張志銘先生在翻譯諾內特、塞爾茲尼克兩位教授的《轉變中的法律與社會》時，將“institution（s）”和“institutional”多譯作“機構”和“機構（上）的”，但其往往含有“機構及其運作規(guī)程（即制度）”之意。為保持文章一致性，本文亦采此用意。
[38] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第85頁。
[39] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第85頁。
[40] 有時候，我們還不能簡單地稱之謂“物質經濟決定論”。
[41] [英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第57頁。歐金。埃利希（Eugen Ehrlich， 1862－1922年），奧地利著名法學家，歐洲社會法學、自由法學主要代表人物之一。主要著述有：《法律的自由發(fā)現(xiàn)和自由法學》（1903年）、《法律社會學基本原理》（1913年）、《法學邏輯》（1918年）等。
[42] 當然，人的本性及社會文化傳統(tǒng)中的惰性造成了人們非理性的頑固或教條態(tài)度，使得科學在一定時期和一定程度上也形成了可證偽性相反的另一面，即不可證偽性。參見[英]波普爾：《科學知識進化論-波普爾科學哲學選集》（編譯前言），紀樹立編譯，三聯(lián)書店1987年11月第1版。
[43] [德]恩格斯：《路德維希。費爾巴哈和德國古典哲學的終結》，載《馬克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年9月第1版，第338頁。
[44] 梁啟超先生在《釋革》中曾對二者進行了區(qū)分。他認為“Reform”是漸進的、部分的改良，而“Revolution”則是急進的、整體性的革命：“其事物本善，而體未完法未備，或行之既久而失其本真，或經驗少而未甚發(fā)達，若此者，利用Reform.其事物本不善，有害于群，有窒于化，非芟荑蘊崇之，則不足以絕其患，非改弦更張之，則不足以致其理，若是者，利用Revolution.”參見曠新年：《激進主義與現(xiàn)代性經驗》，載《讀書》2000年第5期。
[45] 在西方法學分類中，沒有我國目前的這種部門法劃分方法。這里采用部門法劃分方式，只是便于問題的探討。
關于我國部門法的劃分問題，總的說來，類似于大陸法系。新中國成立以來，受前蘇聯(lián)法學的影響，認為部門法的分類就是建立本國的法律體系（或法的體系），并且否定了公私法的劃分。這種主張，其劃分的標準主要是法律調整對象（即社會關系）和法律調整方法。其實，這種具體部門法的劃分，還是深受大陸法系的影響（前蘇聯(lián)地區(qū)的法律傳統(tǒng)也屬于大陸法系）。改革開放以來，我國法學界逐漸非意識形態(tài)化，法學研究也逐漸向專業(yè)化方向發(fā)展；于此同時，中華民國以來繼受大陸法的歷史傳統(tǒng)也漸漸得以恢復。近年來，在區(qū)分公私法的基礎上，具體法律門類劃分多以法律調整的領域、社會關系和調整方法等為標準，從多個角度加以研習；而且，新型法律分類，多以學術研究為出發(fā)點。參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年9月第1版，第463頁以下；又參見石泰峰：《當代世界法律基本格局及發(fā)展趨勢》，載虞云耀、楊春貴（主編）：《關于當代世界重大問題》，中共中央黨校出版社2002年5月第1版，第128－140頁。
[46] 易繼明、李輝鳳：《論著作權犯罪與刑罰的價值取向》，載《犯罪與改造研究》2000年第3期。
[47] 孫萬懷：《侵犯知識產權犯罪刑事責任基礎構造比較》，載《華東政法學院學報》，1999年第2期。
[48] 《決定》第1條規(guī)定了四種應處以刑罰的侵權行為是：（一）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美術作品的�！稕Q定》第2條規(guī)定了以營利為目的而銷售明知是第1條規(guī)定的侵權復制品的行為。
[49] 新刑法第217條、第218條基本上沿襲了《決定》中關于“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”的規(guī)定。
[50] 參見《中華人民共和國民法通則》第94－97條。
[51] 參見《法國知識產權法典》（法律部分），黃暉譯，鄭成思審校，商務印書館1999年7月版。最近，我國民法典制定的過程中，關于知識產權部分如何處理的問題，也是引起了一些討論。具體意見大致可以分為三種：一是采用《民法通則》的辦法，在民法典“民事權利”部分對知識產權進行宣示性規(guī)定，然后進行專利、商標、著作權等單行立法；二是在民法典之外，制定專門的《知識產權法典》；三是將知識產權作為民法典的專門一編加以規(guī)范。全國人大法制工作委員會正在組織加緊制定我國民法典，一度采納了第三種意見，但在制定過程中發(fā)現(xiàn)一些不能消弭或協(xié)調的問題（如專利存在的行政性實質審查、復議等程序），便最后放棄了這種做法。全國人大常委會第39次會議審議的民法草案有九編，但沒有將知識產權單獨列編。 [52] 從羅馬時代開始，法律一直被分為私法與公法；即所謂“公法關涉羅馬帝國的政體，私法則關涉?zhèn)�人利益”（J. 1.1.4.）。參見[羅馬]查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1989年12月第1版，第5－6頁。
[53] 王晨光教授從現(xiàn)代法治對法律良性雙向運行模式的要求出發(fā)，強調了法律可訴性作為法律特征的必要性。其中，作者舉例說明了我國“科學技術進步法”、一系列“權益保障法”和“母嬰保健法”等法律中大多數(shù)條文不具備規(guī)范性和可訴性。參見王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一》，載《法學》1998年第8期。
[54] 王晨光：《法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一》，載《法學》1998年第8期。
[55] 比如Marbury v. Madison案；參見蘇力：《制度是如何形成的？-關于馬歇爾訴麥迪遜案的故事》，載蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年7月第1版，第34頁以下；又參見《馬伯里訴麥迪遜》，黎軍譯，載《中外法學》2000年第2期。蘇力先生文章中的副標題“馬歇爾”應為“馬伯里”（Marbury），而不是作為此案主審法官的聯(lián)邦最高法院首席大法官約翰。馬歇爾（John Marshall）。
[56] 參見最高人民法院公報1989年第1號（總17號）刊載《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》；關于此案的評析，請參見梁慧星：《雇主承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案件評釋》，載梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年5月第1版，第270頁以下。
另外，關于憲法司法化的問題，近年來也有不少學者論及。這從另一個方面說明，法律的可訴性問題，有時不單純是法律規(guī)范本身，更多地決定于司法機關及其運作的問題。關于憲法司法化論述，請參見王磊：《憲法司法化》，中國政法大學出版社2000年第1版。
[57] 這里，筆者無意為那些缺乏可訴性的法律進行辯護，但我們卻無法回避在中國現(xiàn)實條件下學人們的良苦用心。筆者曾就《科學技術進步法》制定的有關情況請教過該法起草人之一北京大學的羅玉中教授，羅教授其中談到的幾個觀點，對理解這個問題或許有些啟示：（1）我國政府以往對科技進步的重視大都停留在“嘴上”，并且還往往存在“人亡政息”的問題；而通過立法將其規(guī)范在“紙上”，就可以一步一步往前推進，使之不能退下來。（2）在立法過程中，由于部門利益的介入，對很多問題尚不能具體化，如關于每年的科技投入問題等。（3）科技進步法畢竟是科技活動領域里的“小憲法”，具體實施還要靠相應的配套立法。
[58] Geoffrey de. Walker， The Rule of Law， Foundation of Constitutional Democracy， 1988， p.42. 轉引自夏恿：《法治是什么-淵源、規(guī)誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。
[59] See Lon L. Fuller， The Morality of Law， Revised Edition， Yale University Press， 1969， pp.91－94.-原引注。
[60] See L. Wittgenstein， Philosophical Investigations， G. E. M. Anscombe trans. Rev. ed. 1968. 關于維特根斯坦的規(guī)則的社會概念和規(guī)則懷疑論，參見Margaret Jane Radin， Reconsidering The Rule of Law， 69 Boston University Law Review， 1989， pp.797－801. -原引注。
[61] 夏恿：《法治是什么-淵源、規(guī)誡與價值》，載《中國社會科學》1999年第4期。
[62] 參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年6月第1版，第53頁以下；又參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年12月第1版，第62－66頁。富勒的這些理論，是在與哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart， 1907年－ ）的新分析實證主義法學（new analytical－positivist jurispradence）長期論戰(zhàn)過程中發(fā)展起來的，具有濃厚的世俗自然法傾向，被稱為新自然法學派（new natural law school）。
[63] [奧]維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書館1996年12月第1版，第201頁。又參見[聯(lián)邦德國]施太格繆勒：《當代哲學主流》（上卷），王炳文、燕宏遠、張金言等譯，商務印書館1986年1月第1版，第585頁。
[64] [英]洛克：《人類理解論》（上冊），關文運譯，商務印書館1959年2月第1版，第6頁。
[65] 洛克在批判法國哲學家笛卡爾“天賦觀念”時所提出的這一學說主張，成為了近代唯物主義認識論理論基礎，對18世紀偉大的法國唯物主義者愛爾維修、霍爾巴赫和狄德羅等人有著重大影響。
[66] 托馬斯·霍布斯，英國著名思想家。1651年他在法國巴黎完成《利維坦》一書，對君權神授和教會大加討伐，遭到法國當局和流亡英國的王黨分子的強烈反對。所謂“利維坦”（Leviathan），是指圣經中記載的一種力大無比的海獸�；舨妓挂源藶橛�，比喻一個強大的國家。他從人性惡的角度出發(fā)，說明“自然狀態(tài)”是一種人人自危的混亂狀態(tài)（“戰(zhàn)爭狀態(tài)”），因此必須有一個絕對集中而強大的主權來維持統(tǒng)治及其秩序。關于該書的具體內容，請參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，楊昌裕校，商務印書館1985年9月第1版。
[67] 關于法律擬制問題，法律史學家亨利。梅因（Henry Sumner Maine， 1822－1888年）爵士有過很好的論述，請參見[英]梅因：《古代法》（第2章），沈景一譯，商務印書館1959年2月第1版，第13－25頁。
[68] 例如，在20世紀50年代初，我國政府公派學生到前蘇聯(lián)學習法律，要求學生“不準帶任何舊法的書籍”，這些廢除“偽法統(tǒng)”也拋棄傳統(tǒng)法律知識的做法，就不是一種理性的態(tài)度，也自然談不上對舊制度進行超越。作為當時被選派的第一批留學人員，中國政法大學江平教授也談到了這種體會。參見江平：《雜憶蘇聯(lián)時期的法律和法學教育》，載宮本欣（主編）：《法學家茶座》第一輯，山東人民出版社2002年8月第1版，第135－142頁。
[69] 沈宗靈：《從〈中國21世紀議程〉看法律的作用》，載沈宗靈、羅玉中、張騏（編）：《法理學與比較法學論集》（上冊），北京大學出版社、廣東高等教育出版社2000年1月第1版，第530頁。
[70] [英]P.S.阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會》，范悅、全兆一、白厚洪、康振家譯，全兆一校，遼寧教育出版社、牛津大學出版社1998年9月第1版，第134頁。
[71] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第85－86頁。
[72] 當然，也不可避免地會出現(xiàn)法治狀態(tài)下程序與實體之間發(fā)生沖突，甚至本身就存在一種悖論的問題。
[73] 參見[美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第86頁。
[74] [美]諾內特、塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第87頁。
[75] 這里要強調的是，由于我們過去在美好口號下踐踏法律的災難性經歷，本人必要特別提示在變革過程中要注意適度和對既存制度之必要尊重，否則便會隱含另一種“專制”的危險。
[76] 鄭昕：《康德學述》，商務印書館1984年8月第2版，第169頁。
[77] 價值有雙重含義：其一是指外在價值，即功用價值，是指某物能夠滿足人的某種需要的效用；其二是指內在價值，即本身具有的優(yōu)異特性，是用以衡量同類事物高低貴賤的標準。參見張岱年：《論價值和價值觀》，載《中國社會科學院研究生院學報》1992年第6期。張岱年老先生將二者分為“功用價值”和“內在價值”。又參見何祚榕：《什么是作為哲學范疇的價值？》，載《人文雜志》1993年第3期。
[78] [德]登特列夫：《自然法-法律哲學導論》，李日章譯，（臺灣）聯(lián)經出版事業(yè)公司1984年12月初版（1990年2月第三次印行），第1頁。
[79] 中共中央黨校政法部張恒山教授對權利概念進行了辨析，他認為“權利”與“正當”均源于英文“right”，在意義上也具有同一性，“可以說，對權利加以理解的關鍵恰恰是對‘正當’的了解”。參見張恒山：《權利與法律權利再辨析》，載《中外法學》2002年第4期。
[80] 參見[美]羅·龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》，沈宗靈、董世忠譯，楊昌裕、樓邦彥校，商務印書館1984年4月第1版，第44－46頁。
[81] 在對財產權合理性基礎的探討中，自然權利學說和勞動學說都以洛克個人主義哲學為基礎的，是同一理論的兩種表達形式。關于這個問題的探討，請參見易繼明：《評財產權勞動學說》，載《法學研究》2000年第3期。
另外，西南政法大學青年學者肖厚國先生最近也從歷史哲學角度對這個問題進行了專門研究，請參見肖厚國：《我們憑什么取得物權？-洛克的勞動財產哲學解讀》，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》2002年第4號/總第25卷，金橋文化出版（香港）有限公司2002年12月第1版，第237－265頁。
[82] [英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年2月第1版，第19頁。
[83] 參見[日]中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年12月第1版，第77 頁。
[84] W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights，
London： Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P27.
[85] 甚至是我們是否將數(shù)字化產品作為一種由國家來提供的公共產品、如何配置權利和這種配置所涉及到的的經濟條件與社會成本等問題，都可以納入研究的框架。
[86] [英]H. L. A. 哈特：《是否存在自然權利？》，張志銘譯，載夏勇（編）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第365頁。
[87] 馬克思：《 知識社會中法律的回應性特征政治經濟學批判（1857—1858年草稿）》，載《馬克思恩格斯全集》（第46卷），人民出版社1979年7月第1版，第104頁。
[88] 易培強：《可持續(xù)發(fā)展與國民素質》，載《湖湘論壇》1998年第5期。
[89] [法]弗朗索瓦·佩魯：《新發(fā)展觀》，張寧、豐子義譯，華夏出版社1987年9月第1版，第92頁。
[90] 參見[英]羅杰·科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第65頁。
[91] “形式理性”（logically formal rationality）是從著名社會學家馬克斯。韋伯（Max Weber，1864—1920年）“合理性”引申的概念。在韋伯的法律社會學中，它包括四個方面的含義：（1）由法規(guī)支配的；（2）體系化的；（3）基于邏輯分析意義的；（4）由理智控制的。在一般意義上，人們將這種合理性或成文理性理解為法院以預先設定的、單一的法律淵源衍生的法律規(guī)范作為判決的依據(jù)。參見蘇國勛：《理性化及其限制-韋伯思想引論》，1988年5月第1版，第222頁；又參見[美]艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年6月第1版，第32頁。
[92] 1994年8月澳大利亞版權融合小組（Copyright Convergence Group. CCG）在《變革高速路-新傳播環(huán)境下的版權法》（Highways to Change Copyright in the New Communications Environment）報告中提出了“技術中立性”的思想，指出法律不能限定技術的發(fā)展，應給予版權人以廣泛的向公眾傳輸?shù)臋嗬⒁娧纾骸都{入版權保護體系的網絡傳輸》，載《中國法學》1998年第3期。
[93] W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights，London： Sweet & Maxwell， 1996， Third Edition， P26－28. 作者指出，主要從機器和化學過程中發(fā)展起來的專利法在今天必然要吸收電子工程、計算機制造、原子能、微生物及生物技術；而起初對印刷出版反映遲緩的著作權也轉向音樂、劇作、表演、攝影、錄音、電影、廣播以及具有先端性的數(shù)字復制和傳送技術。
[94] 張文顯：《繼承。移植。改革：法律發(fā)展的必由之路》，載《社會科學戰(zhàn)線》（長春）1995年第2期。
[95] [日]鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動向》，載《法學家》第1162期，有斐閣1999年9月1日版，第32頁。
[96] 為此，可以通過貸款、抵押貸款或提供現(xiàn)金，以取得公司股權等方式進行大規(guī)模工業(yè)投資；1980年由于一系列新的社會和經濟發(fā)展重點項目被政府采納，于是該機構的宗旨從原來促進經濟事業(yè)中的公有權和工業(yè)民主轉變?yōu)橥ㄟ^它所擁有的證券和其他財產的轉讓來保護企業(yè)的私人所有權。參見[英]羅杰�？铺赝枺骸斗缮鐣䦟W導論》，潘大松、劉麗君、林燕萍、劉海善譯，華夏出版社1989年4月第1版，第65－66頁。
[97] 例如，我國臺灣根據(jù)高新技術產業(yè)發(fā)展的特殊規(guī)律，采用了“分散的經營管理模式”、“鼓勵風險投資的金融體制”、“激勵人才創(chuàng)新機制”和務實的經濟政策。這些高科技企業(yè)的成功經驗，需要傳統(tǒng)法律對此加以整合與創(chuàng)新。參見郭勵弘、張承惠、李志軍：《高新技術產業(yè)：發(fā)展規(guī)律與風險投資》，中國發(fā)展出版社2000年1月第1版，第14頁以下。
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