日本民法學(xué)的現(xiàn)狀

日本民法學(xué)的現(xiàn)狀 　　日本民法的總則編、物權(quán)編及債權(quán)編從明治三十一年（一八九八年）施行到現(xiàn)在，已經(jīng)有一百年多了。從繼受法國法的立場來說，日本在欠缺西方法制思想的土壤中，能夠在一個世紀中孕育累積出如此斐然成果的確令人嘆為觀止。從整體來說，雖然在過去的一個世紀中，日本民法典中關(guān)于財產(chǎn)法部分的規(guī)定本身并無重大的變更，但為配合社會的變動，其在實質(zhì)內(nèi)容上卻并非一成不變。為解決新的問題，日本采取的主要方法有：第一，法院在解決具體案件時采取彈性的解釋方法，累積的成果已修正了民法典中的規(guī)定（如安全配慮義務(wù)）；第二，為避免牽一發(fā)而動全身致有損體系的完整性，用制訂特別法的方法來補充或修正無法迅速修訂的民法典（早期者如利息限制法，較近者如訪問販賣法與制造物責(zé)任法）。但此并不意味著民法典本身今后仍將以此沉寂的狀態(tài)繼續(xù)存在，尤其是在原支配財產(chǎn)法部分的“市場機能結(jié)構(gòu)”理念已產(chǎn)生重大變化之情況下，確認現(xiàn)代民法的內(nèi)涵，并描繪出其未來去向已成為現(xiàn)在日本民法學(xué)界的重要課題。這些課題主要是：

　　一、高齡者與民法

　　由于日本社會人口結(jié)構(gòu)急速高齡化，對于高齡者財產(chǎn)的保護與照顧療養(yǎng)等問題日趨重要，反映在民法上即為是否應(yīng)增訂成年監(jiān)護制度的問題。目前最新的動向是法制審議會民法部會（法務(wù)大臣的咨詢機關(guān)）于一九九七年九月三十日公布了要求創(chuàng)設(shè)“成年監(jiān)護制度”的報告書。報告書主要的目的是因應(yīng)癡呆性高齡者的增加，針對現(xiàn)行民法的“禁治產(chǎn)。準禁治產(chǎn)制度”進行全面的檢討，并設(shè)置了為進行具體檢討的小委員會。

　　該報告書之大要如下：

　�。ㄒ唬┗�本理念：調(diào)和現(xiàn)行禁治產(chǎn)制度中“本人之保護”的理念與“尊重自我決定（自律）”的新理念，設(shè)計富于彈性且易于活用個人殘存能力的制度。

　�。ǘ�）更改原有的禁治產(chǎn)。準禁治產(chǎn)二制度（日本民法七以下）的名稱，并因應(yīng)輕度癡呆及智能障礙者的判斷能力與保護的必要性，新設(shè)第三類型的制度。其內(nèi)容為：

　　1.將現(xiàn)行的以心神喪失者為對象的禁治產(chǎn)制度改稱為“監(jiān)護型”。在此類型中，原則上賦予監(jiān)護人代理權(quán)與撤銷權(quán)，但為尊重本人的殘存能力，對被監(jiān)護人為營運日常生活的必要行為，允許由本人單獨為之。

　　2.將現(xiàn)行的以心神耗弱者為對象的準禁治產(chǎn)制度改稱為“輔佐型”。在此類型中，輔佐人被賦予對于法定重要法律行為的同意權(quán)與撤銷權(quán)；另外，為達到保護本人的實效，亦得依申請就特定的法律行為賦予輔佐人代理權(quán)，但為尊重本人的自我決定，代理權(quán)的賦予以由本人申請并同意者為限。3.對于雖尚未達心神耗弱，但因其判斷能力不足而有保護的必要的，新設(shè)“輔助型”的制度。為尊重本人的決定，得基于本人的申請或同意，就特定的法律行為賦予輔助人撤銷權(quán)及代理權(quán)的全部或一部。

　　（三）為減輕一般大眾對適用此制度的心理抗拒，達到充分發(fā)揮制度本身的功能，檢討足以擔(dān)負公示機能的方法，以取代原將宣告禁治產(chǎn)等事由記載于戶籍內(nèi)的方式。

　　（四）為健全運用該制度的基礎(chǔ)，另設(shè)其他如下規(guī)定：

　　1.賦予福利事務(wù)所所長申請權(quán)，使其能迅速適切地保護需受保護者。

　　2.允許選任多個監(jiān)護人，由其共同或分擔(dān)行使監(jiān)護事務(wù)。

　　3.允許選任社會福利事業(yè)法人為監(jiān)護人行使監(jiān)護事務(wù)。

　　4.監(jiān)護人于行使其權(quán)限時，兼負有注意本人的醫(yī)療、看護等義務(wù)，使財產(chǎn)管理與健康管理一體化。

　　從以上的修正方針可知，現(xiàn)代民法上對“人”的認識，已朝脫離傳統(tǒng)上將其定位為抽象存在且作劃一處理的方向前進，亦即，除一方面顧慮“人”的“共通性”外，同時兼顧其“多樣性”。換言之，所有的人就其本質(zhì)而言，具有相同的權(quán)利，但各個人同時亦是唯一的存在且各有不同。因此如何立足于其共通性并認識其多樣性，進而以活生生的個人為對象，劃定其自律與協(xié)調(diào)互動的界線，為今后民法重新構(gòu)筑“人法”的重要指標。

　　二、消費者保護法的制度

　　由于事業(yè)者與消費者間就商品的相關(guān)信息與交涉能力存在相當(dāng)大的差異，致使關(guān)于消費者合同的糾紛層出不窮。統(tǒng)計資料顯示，一九九五年度中有關(guān)消費者合同糾紛占了向日本全國各地消費者中心申訴案件的54.7％。為縮短雙方不平衡立場的差距，促其能依正當(dāng)?shù)某绦蚓喗Y(jié)適當(dāng)內(nèi)容的契約，國民生活審議會消費者政府部會于一九九八年二月公布了“消費者合同法（草案）”，適用于消費者與事業(yè)者間所締結(jié)的所有合同。

　　該草案的主要目的是規(guī)范合同的方式與合同的內(nèi)容。以前者而言，如事業(yè)者于從事勸誘行為時有不實的說明，或以強迫性的方式進行勸誘（如長時間拘束消費者）而締結(jié)的合同，消費者得撤銷該合同。以后者而言，如合同條款不當(dāng)?shù)貙ο�費者造成不利益時則該合同無效；此無效之情形又分為絕對無效（例如事業(yè)者于合同中排除因其重大過失致消費者受害所應(yīng)負的責(zé)任）與合同條款對消費者過于嚴苛?xí)r的相對無效（例如啊合同中約定消費者于解約時需支付巨額的手續(xù)費）。其他另有合同條款的用語應(yīng)求明確且易于理解，如依通常的解釋而有疑義者，應(yīng)優(yōu)先適用有利于消費者的解釋等規(guī)定。

　　在今天消費者所處的消費環(huán)境日趨復(fù)雜，各種不當(dāng)推銷手段充斥整個社會的狀況下，制定如上以消費者為本位的法律確有其必要性。

　　三、定期借家權(quán)

　　日本借地借家法第二十八條規(guī)定“建筑物的出租人依第二十六條第一項所為的通知或要求終止建筑物的租賃合同的，除考慮建筑物的出租人及承租人（含轉(zhuǎn)承租人，本條以下同）使用建筑物的必要性外，還應(yīng)考慮有關(guān)建筑物租賃的經(jīng)過、建筑物的利用狀況、建筑物的現(xiàn)況、建筑物的出租人就返還建物所提出的條件或就建筑物的返還對承租人所提出的財產(chǎn)的給付，如非認其有正當(dāng)?shù)氖掠�，出租人不得為通知或要求終止租約”。該規(guī)定乃承繼原借家法第一條第二款的精神，以保護承租人的地位。

　　然而長久以來，土地開發(fā)業(yè)者即主張應(yīng)廢除此“正當(dāng)事由”條款；最近更有經(jīng)濟學(xué)者推波助瀾，提議應(yīng)將房屋租賃契約自由化，以配合“放寬管制”。因此再度引發(fā)了學(xué)界對此問題的議論。

　　經(jīng)濟學(xué)者主張導(dǎo)入“定期借家權(quán)”的理由大致如下：（一）由于“正當(dāng)事由”條款的存在，使出租人難以拒絕租約的延長，導(dǎo)致其將房屋出租的意愿低落。如承認定期借家權(quán)，將房屋租賃委由市場原理決定，則可形成價廉物美的租賃市場，有助于解決都市的住宅問題。（二）在法定延長的限制下，出租人難以調(diào)整租金。租賃契約的自由化則有助于出租人收取適當(dāng)?shù)淖饨�，使市場活潑化。（三）一九九二年�?dǎo)入的“定期借地權(quán)”已趨安定并具成效，其經(jīng)驗足以借鑒。（四）處于弱勢的承租人的住屋問題，應(yīng)由國家制定妥善的住宅政策加以救濟。

　　針對以上的論點，法律學(xué)者提出了如下的反駁：（一）“定期借家權(quán)”的期間及適用對象并不明確。（二）價廉物美的住居的供給主要受地價、課稅及建筑費用等因素的影響，導(dǎo)入定期借家權(quán)與該目標的達成并無必然的關(guān)系。（三）租金的增額可求助于調(diào)停制度，且隨地價的下跌與建筑物的老化，租金應(yīng)是不升反跌。（四）依賴國家的住宅政策需耗費時間與費用，有緩不濟急之弊。在政策未確立前即驟然導(dǎo)入定期借家權(quán)制度，有犧牲弱者之嫌。（五）定期借地權(quán)系在原借地權(quán)之外另行設(shè)立的新制度，其并非以追求借地合同自由化為最終目標。

　　根據(jù)法律學(xué)者的一般的見解，房屋租賃制度系牽涉到國民居住生活的基本問題，絕非僅單純地以市場機能為根據(jù)，以人為的方式加以劃分即可解決。換言之，居住生活的問題與交易生活的問題在本質(zhì)上有所不同，關(guān)于前者的立法精神系以弱者的保護為重，其修改應(yīng)以審慎的態(tài)度為之。

　　四、器官移植法與“死亡”

　　傳統(tǒng)上對“死亡”的判定系以呼吸停止、心脈停止與瞳孔擴散等微候為準，但是因日本于一九九七年十月十六日施行的《器官移植法》中規(guī)定了在一定情形下得對“腦死”體進行器官的移植，其對民法造成如何影響，引起了學(xué)者的議論。

　　根據(jù)器官移植法第六條規(guī)定，“腦死者的身體”系限于依同法的規(guī)定被判定為腦死，且腦死的判定僅就以移植為目的者為限。而關(guān)于“腦死”則為“飲食腦干之全腦的機能不可逆地達到停止”的狀態(tài)；其判定需由本人于事前以書面表示提供器官的意思及接受腦死判定的意愿；而有家屬者，且須在本人的家屬不拒絕接受腦死的判定的條件下始得進行。

　　由上可知，該法對“腦死”是否即為“死亡”并未為明確的規(guī)定。但依“器官移植法運用指針”的規(guī)定，腦死者的死亡時刻，以經(jīng)所定觀察階段后確定為腦死時為準；其在經(jīng)判定為腦死手后，因器官不適于移植致未能提供器官者的情形亦同。由該“指針”可知，雖其母法未明定腦死即為死亡，但在實際運用上即以腦死為死亡。在此情況下所作成的死亡診斷書是否即構(gòu)成民法上的死亡將成為問題。

　　因為決定接受腦死判定的情形，除本人有選擇權(quán)外，其家屬亦擁有拒絕權(quán)，其結(jié)果造成即使在醫(yī)學(xué)上系處于相同的狀態(tài)，有可能會產(chǎn)生一方被判定為死亡，而他方系處于生存狀態(tài)的情形；且被判定為腦死者，其判定的時刻有可能受人為的操作而發(fā)生變化。以極端的例子而言，A、B夫婦因車禍被送至醫(yī)院急救，實際上A在醫(yī)學(xué)上已處于腦死狀態(tài)，但因其未曾以書面承諾接受腦死的判定，致無適用器官移植法接受判定腦死的余地；而B因曾以書面承諾接受腦死的判定，在其陷入腦死狀態(tài)后，以其被判定為腦死的時刻作成了死亡診斷書，A則在其后始停止心跳而死亡。在此情形，如以A在B死亡后仍生存為根據(jù)，使其繼承B之財產(chǎn)是否妥當(dāng)將會發(fā)生問題。

　　針對以上的問題，有學(xué)者作如下的建議。亦即，鑒于死亡時刻有可能因人為的因素而發(fā)生前后順序不一的情況，就繼承的情形，如系因同一事故而死亡者，應(yīng)增設(shè)視為同時死亡規(guī)定，以杜絕在解釋上的矛盾。

　　透過腦死制度的確立，其所引發(fā)的急迫的課題為應(yīng)重新檢討死亡的定義，尤其是就繼承的觀點而言，如何確定死亡的范圍與效果是今天民法所面臨的重大問題。

　　五、合同理念的再檢討

　　為因應(yīng)社會狀況的演變，或以制定特別法的方式、或由判例建立新的法理以解決問題乃無可避免的結(jié)果，只是其中所包含的理念是否仍與傳統(tǒng)的民法理念一致，是日本民法學(xué)界所關(guān)心的課題。

　　以特別法而言，最明顯的例子為《訪問販賣法》中的“猶豫期間”制度（《訪問販賣法》第六、九條的十二、十七款），因其允許一方當(dāng)事人（消費者）在合同締結(jié)后一定期間內(nèi)不附任何理由而脫離已成立的合同關(guān)系，此與傳統(tǒng)民法上于當(dāng)事人有歸責(zé)事由時始發(fā)生解除合同效力的原則應(yīng)如何協(xié)調(diào)乃成問題。

　　至于由判例所建立者有如：（一）在締結(jié)合同的交涉過程中，當(dāng)事人一方無正當(dāng)理由而中止已達一定程度的交涉的，應(yīng)負損害賠償責(zé)任、（二）對于特殊的交易型態(tài)，當(dāng)事人負有說明相關(guān)信息的義務(wù)、（三）無正當(dāng)理由不得拒絕繼續(xù)性合同（如代理店合同、連鎖加盟店合同）的延長請求等法理。這些由判例所形成的法理，因（一）究系合同  責(zé)任的擴大或是屬侵權(quán)行為責(zé)任，在現(xiàn)實面上難以區(qū)別；（二）無法圓滿說明當(dāng)事人何以需被課以未能預(yù)見的義務(wù)；（三）違背法無明文規(guī)定者應(yīng)由當(dāng)事人自由決定的原則等理由，致遭質(zhì)疑其是否仍與傳統(tǒng)的民法原理相調(diào)和。針對以上的疑問，或可將上述情形解解釋為純屬例外的現(xiàn)象，但因此種說明并無法解決例外情形逐漸增加的狀況下，傳統(tǒng)民法的基本原理所面臨的挑戰(zhàn)并未獲得解決。

　　針對以上情形，近年有學(xué)說提出所謂的“關(guān)系性合同理論”，主張合同的拘束力及圍繞合同的各種義務(wù)乃基于社會關(guān)系而發(fā)生。其主要的論據(jù)為，支配傳統(tǒng)合同法的“契約自由原則”，乃受重視個人意思的意思的主義及個人主義式的自由主義思想的影響，并未反映出當(dāng)時的實際社會狀況。該理論的主張者認為，無論在以前或是現(xiàn)在，每一合同的背后實際上都受到種種社會關(guān)系的拘束，而構(gòu)成此種社會連帶的基礎(chǔ)乃各該社會的倫理與信義的觀念。無視于此社會條件的古典的合同原則乃該時代的思想的產(chǎn)物，在面對今天合同法的渾沌狀態(tài)，難逃發(fā)生破綻的命運。

　　該理論經(jīng)由探討日本國內(nèi)締結(jié)合同的實態(tài)，并以社會關(guān)系為保障合同實效性的基礎(chǔ)，在此理論下，合同條件乃隨合同關(guān)系的進展而漸形成或修正，而為維持合同的連帶，雙方當(dāng)事人乃負有各種義務(wù)，依此可解釋于特別法或判例中因引進新的制度或法理所引起的問題。而支撐此理論的思想基礎(chǔ)則為尋求社會或共同體中具有價值的規(guī)范。

　　此理論提出后在學(xué)界受到相當(dāng)矚目，惟因其系以日本式的交易方式為前提，且系以共同體的規(guī)范為依歸而形成的理論，在合同法領(lǐng)域漸趨國際化的潮流下，其是否為一具普遍性與開放性的理論不無疑問，有關(guān)此等議論的去向為今后仍應(yīng)繼續(xù)關(guān)注的焦點。

　　從以上簡單說明的幾個例子可知，為因應(yīng)社會狀況的變化，民法的內(nèi)容亦不斷地在蛻變，且每一具體的問題莫不面臨到如何與傳統(tǒng)理論相調(diào)和的挑戰(zhàn)。尤其是近年來因技術(shù)的進步與社會構(gòu)造的轉(zhuǎn)變，使得民法學(xué)界對民法本身的適用范圍（其中包含了因特別法的增加造成形式上的民法被架空，與因行政法規(guī)的介入而縮減了實質(zhì)上的民法的適用范圍的問題）與民法規(guī)定的妥當(dāng)性等問題，感受到強烈的危機意識。重新檢討民法的意義及去向乃成為日本民法學(xué)界迫切的共通課題，此由一九九七年十月該國私法學(xué)會民法部會特地以“轉(zhuǎn)換期的民法學(xué)——方法與課題”為主題進行了討論一事可得到印證。

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