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論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下）
論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下） 第三節(jié) 古希臘法律制度確立了大陸法私法基礎(chǔ)原則及主要框架
人們往往津津樂道于古希臘哲學(xué)思想和民主共和制度，但是卻無視這些成就的法律基礎(chǔ)及其影響�？梢韵胂螅瑳]有一種私法文化（或者說權(quán)利文化）的底蘊和堅實的法制基礎(chǔ)，古希臘哲學(xué)和民主政治不可能發(fā)展得如此完美；同時，在這種哲學(xué)指導(dǎo)和民主政治之下，特別是在人們交往頻繁、商事活躍的城邦中，私法制度也不可能是一片空白。實際上，古希臘法律制度中，私法同樣也占有重要地位。起草《拿破侖法典》三稿的委員會主席岡巴塞萊斯曾說：“對個人與社會而言，三件事是必需和充分的：成為自己的主人；有滿足自身需求的財物；能夠為其最大利益處分其人身和財物。因此，所有的民事權(quán)利都可歸結(jié)為自由權(quán)，所有權(quán)和契約權(quán)�！盵85]古代希臘的私法制度在此方面的發(fā)展，為羅馬法、甚至是整個西方私法的發(fā)展，確立了一些基本原則和制度框架；盡管這些原則和制度還遠(yuǎn)未達(dá)到大陸法私法所應(yīng)具有的完整和細(xì)膩的程度，但卻契合了私法的理念和精神，為大陸法私法以后的發(fā)展找到了不會迷失的家園。
一、私法的基本原則
那么，古希臘人到底為大陸法私法確立了什么樣的基本原則？我們還是從羅馬法中關(guān)于權(quán)利的表達(dá)（也是法律的基本原則）說起。在對權(quán)利的表達(dá)中，《民法大全》所稱的三個古典公式實際上是古希臘自然法哲學(xué)正義觀的明確闡述�！斗▽W(xué)總論》說：“法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應(yīng)得的部分�！盵86]這就是烏爾比安關(guān)于權(quán)利的三個公式：（1）正直地生活；（2）不侵犯任何人；（3）把各人自己的東西歸給他自己。羅斯科？龐德教授說，這種法律原則是古羅馬的法律天才們將“維護(hù)社會現(xiàn)狀的司法觀念”付諸實踐的結(jié)果，而“我們不難發(fā)現(xiàn)，這里具有那種旨在維護(hù)和睦的社會秩序的希臘哲學(xué)思想”[87].
哲學(xué)家康德（Immanuel Kant，1724—1804年）從倡揚權(quán)利的角度對這三個公式進(jìn)行了新的論述，認(rèn)為“正直地生活”包含的潛臺詞是：“不能把自己僅僅成為供別人使用的手段，對他們說來，你自己同樣是一個目的”；而“把自己的東西給自己”的說法很荒唐，因為不可能把已有的東西“給”他自己，只是進(jìn)入一種狀態(tài)，“在那兒，每人對他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯。”[88]例如，在羅馬法中，家父有解放家子的權(quán)利，這種權(quán)利是通過家父“給”的。但是，“雅典男性成年后（17周歲、18周歲）即完全擺脫家父的控制，在通過由家父或監(jiān)護(hù)人及立法大會主持的市民資格考察以后，即可獲得獨立權(quán)利而登記造冊”[89].這樣，也就沒有象羅馬法那樣存在一個家父解放家子的程序，而是權(quán)利主體自然地進(jìn)入的一種擁有權(quán)利的狀態(tài)。這種對于權(quán)利的尊重在古羅馬早期的軍事專制下是無法產(chǎn)生的，其有賴于熱衷于民主和自然權(quán)利的希臘城邦民主共和制的培植。
由此可以理解，在表達(dá)權(quán)利的三個古典公式中，第一個公式看似對人的義務(wù)要求，實則表述了一種權(quán)利；第二個公式則是于此權(quán)利之下引申出的責(zé)任；第三個公式是法律所要達(dá)到或營造的一種狀態(tài)和秩序。由于前兩個公式是指人們的一種權(quán)利或行為準(zhǔn)則及其延伸的意義，因此，它實際上是表達(dá)了一個原則：在不損害別人的前提下，人們可以以自己的行為或方式生活。這一個頗有些道德意味的警句就是人們的生活準(zhǔn)則，也是私法生活中“誠實生活”的行為原則。第三個公式描述的是一種秩序狀態(tài)，也是私法生活的秩序準(zhǔn)則。對這種正義秩序，柏拉圖曾說過：“人人都做自己的工作而不要作一個多管閑事的人；當(dāng)商人、輔助者和衛(wèi)國者各做自己的工作而不干涉別的階級的工作時，整個城邦就是正義的。”[90]簡言之，“正直生活，各歸其所”！這構(gòu)成了古希臘自然思想的通俗表達(dá)，也是人類對正義的不懈追求。正是這種正義觀，“給以后的羅馬法學(xué)鋪平了道路”[91].其實，由于人們常常將“各歸其所”的秩序原則與一種正義觀聯(lián)系在一起，所以我們往往容易忽視了它所包含的具體的、特別是在私法學(xué)上的寓意。實際上，古希臘人的這種“各歸其所”的狀態(tài)秩序與東方人在這方面的寓意是大相徑庭的；它建立在人本身就存在“各有所長”的信念之上。這一點，我們在隨后的分析中會論述到。
接下來本人想強調(diào)的是，這兩個私法生活的基本原則-“誠實生活”的行為原則和“各得其所”的秩序原則-如果沒有一定的前提條件如財產(chǎn)私有制為基礎(chǔ)，則只能說明是一種宗教勸善或者是一種政治秩序。所以柏拉圖在《理想國》中大談這種正義的時候，同時可以主張實行公有共妻制。而從氏族社會到城邦政治，財產(chǎn)是否公有問題是一個爭議的焦點。亞里士多德對柏拉圖早期的這種公有主張進(jìn)行了抨擊。[92]他在《政治學(xué)》第2卷開首便針對柏拉圖在《理想國》中的共妻、公有制提出了異議，認(rèn)為建立公妻制要發(fā)生諸多糾紛，而土地公有在自耕農(nóng)中就會引起重大糾紛�！八麄�?nèi)绻趧趧雍蛨蟪曛g不得其平，則多勞而少得的人就將埋怨少勞而多得的人”[93].相應(yīng)地，財產(chǎn)私有則會使人感到“人生的快樂”：“某一事物被認(rèn)為是你自己的事物，這在感情上就發(fā)生巨大的作用。人人都愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發(fā)的沖擊”[94].而事實上，當(dāng)時希臘城邦大部分都已是私有制，而只有象斯巴達(dá)、戈丁等一度還有一些集體所有制的形式保留[95]；而在整個希臘世界中，個人所有權(quán)已經(jīng)為人們所熟悉。從公有到私有的確立，解決了私法存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，也為私法的發(fā)展確立了一個發(fā)展方向。
不過，私有財產(chǎn)制還僅僅是私法生活中這兩個具體原則所需要的條件的一種表現(xiàn)；在私有財產(chǎn)制度的背后存在一個更大的命題-即實現(xiàn)個體的個人權(quán)利是一切制度的基礎(chǔ)，這是私法生活中以“私的東西”為本位的一種理念。這才是私法的最為基礎(chǔ)性的原則或前提。這里，我們不妨以蘇格拉底對“城邦正義”的論述進(jìn)行分析。
在柏拉圖《理想國》第2卷中，蘇格拉底從一個城邦的形成論述了“城邦正義”。[96]首先，他論述了建立城邦的緣起和目的。他說，“之所以要建立一個城邦，是因為我們每一個人不能單靠自己達(dá)到自足，我們需要許多東西�！币虼�，“我們邀集許多人在一起，作為伙伴和助手，這個公共住宅區(qū)，我們叫它作城邦�！盵97]這表明，城邦建設(shè)的目的是為了每個個體自身的多種需要，其出發(fā)點既不是宗教目標(biāo)，也不是什么政治原因。 接著，蘇格拉底論述了人們的一些具體需要。我們可以將這些需要分為三個層次：第一個層次是生存意義上的，如城邦需要糧食、住房、衣服和其它等；第二層次是生活意義上的，也可以分為物質(zhì)享受類型（如酒、紫杉、調(diào)味品、香料及“桃金娘葉子的小床”等）和精神享受類型（如親情、贊美詩、樂隊、繪畫及裝飾物等）兩種；第三層次才是安全（軍隊）、秩序維護(hù)（法官）和教育（包括身體、心靈和真理性認(rèn)識等方面）。這種分層可能是反映私法與公法思想的最早記載，也是西方法治國家建設(shè)的基本理論。前兩個層次構(gòu)成了市民生活的私法問題；第三層次所表述的是一個公法問題。而且，古希臘人突出個體需要和私人性的東西不僅僅表現(xiàn)在這種分層上（前者私法問題是后者公法問題的邏輯起點和歸屬），還表現(xiàn)為：在論及個體到整體（即城邦）需要時，其中包含了一些大陸法私法的“自然而然的”或者稱“不得不如此的”走向問題。 例如，蘇氏認(rèn)為，為了滿足需要而生產(chǎn)出“又多又好”的東西，人們至少要考慮三個因素。第一，每個人的性格和能力不同。所謂“我們大家并不是生下來都一樣的。各人性格不同，適合于不同的工作�！盵98]第二，干什么事情都存在一個最佳時節(jié)和時機問題�！耙粋�人不論干什么事，失掉恰當(dāng)?shù)臅r節(jié)有利的時機就會全功盡棄。”[99]第三，人們只有“放棄其它的事情，專搞一行”[100]，才能保證每樣?xùn)|西達(dá)到最多、最好。對這些因素的考慮，在今天已經(jīng)是不能算作什么了；但是，如果考慮到早期人們認(rèn)識水平和社會生活較為低下的技能要求的話，這種考量無疑是需要相當(dāng)?shù)闹亲R才能完成。尤其難能可貴的是，所考慮的這些因素，主要是從人的自然屬性和能力出發(fā)，并沒有附加更多的宗教、種姓和“意識形態(tài)”色彩的東西（這就很不同于東方文化中的秩序要素）。這三個方面因素的考量就表明，那時的人們已經(jīng)開始進(jìn)行“專業(yè)化”分工，而與此相伴而來的則必然是交換的產(chǎn)生。并且，“交換顯然是用買和賣的辦法�！盵101]這是商品經(jīng)濟(jì)社會里人們的交往方式。進(jìn)而，由于買賣和交換的需要，也就必然需要“商人”：包括城邦內(nèi)從事交易的“店老板”（或稱“小商人”）和城邦之間從事貿(mào)易的“大商人”。這就形成了商品經(jīng)濟(jì)社會中的主體-商人。同時，由于商業(yè)貿(mào)易的需要，自然地，城邦必須建立在適合貿(mào)易發(fā)展的地方。因為“把城邦建立在不需要進(jìn)口貨物的地方，這在實際上是不可能的。”[102]這是商品社會中市場形成的地理要素。
這樣，我們將上面的論述加以簡化以后就可以發(fā)現(xiàn)，一旦我們將滿足或?qū)崿F(xiàn)個體的需要即私人性的東西確定為社會生活的目標(biāo)，私法之繁榮似乎是一個必然的過程。因為：要生產(chǎn)又多又好的東西就必須進(jìn)行專業(yè)化分工；專業(yè)化分工就必然導(dǎo)致用買賣方式進(jìn)行交換；由于交換和貿(mào)易的需要就會產(chǎn)生商品社會的主體即商人；而商業(yè)貿(mào)易的需要也就必然驅(qū)使人們尋找適合交易的地方，從而逐漸形成市場。反過來，由商品、商人、市場及其相關(guān)行為規(guī)則又強化了人的需要即個體欲望，并促使人與人之間平等性觀念進(jìn)一步增長和發(fā)展。當(dāng)然，有的人也許會因此將私法之原則定位在生產(chǎn)“又多又好”的論述上，進(jìn)而得出私法的首要原則是效益原則。但是，正如亞里士多德所說，“那占主導(dǎo)地位的技術(shù)的目的，對于全部從屬的技術(shù)的目的來說是首要的。因為從屬的技術(shù)以主導(dǎo)技術(shù)的目的為自己的目的�！盵103]實際上，這里效益的考慮僅僅是具有工具性的，它服務(wù)于為了最大限度地滿足每個人個體的多種需要；也就是說，私法的基礎(chǔ)性原則是以個體的私的本位為基本理念，也是私法發(fā)展的前提和出發(fā)點。不過，這并不排斥在此理念之下存在多種具體原則和手段。
由此可見，私法的首要原則或者稱基本理念是滿足個體需要的“私的本位”，而于此之下的基本原則就是以“誠實生活”為內(nèi)容的行為原則和以“各得其所”為內(nèi)容的秩序原則。這也構(gòu)成了大陸法私法在以后發(fā)展的主要方向和線索。而歸其一點，這都來自于古希臘思想中最吸引人的地方-即它以人為中心，而不是以上帝為中心的。蘇格拉底之所以受到特別尊敬，正如西塞羅所說，是因為他把哲學(xué)從天上帶到地上。人文主義者不斷反復(fù)要求的就是，“哲學(xué)要成為人生的學(xué)校，致力于解決人類的共同問題。”[104]換句話說，你自己就是一個目的！-這構(gòu)成了法律的起點和終點。
二、私法理念對制度形成的影響
實際上，將自己就看成一個目的或者是以私的本位為私法的基本理念，它包含了兩個方面的內(nèi)容：一方面是以自己外在的客觀需求為自己行為的出發(fā)點；另一方面是以自己內(nèi)在的主觀感受為自己行為的出發(fā)點。顯然，前者是物質(zhì)性、制度性的；而后者則是意識性、觀念性的。一種理念如何影響制度的形成，從上面的論述中比較容易找到前者對制度造成的痕跡或影響；相對而言，后者作為一種觀念性的東西，它對制度的影響則不是那么容易顯現(xiàn)。這里，我們不妨用亞里士多德的“行為交往理論”來加以說明。
在私法或民法生活中，能夠體現(xiàn)人們交往與流通的莫過于債的關(guān)系理論。由契約和侵權(quán)賠償規(guī)則是否形成了希臘人“債”的概念及相應(yīng)的制度呢？盡管制度史的研究似乎尚不能證明其已經(jīng)發(fā)展到何種程度；但是，毫無疑問，如前所述，這種觀念以及于觀念之下的一些規(guī)則是存在的。結(jié)合制度存在的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會物質(zhì)條件來看，我們發(fā)現(xiàn)古希臘社會的思維方式和私的理念，為“債的關(guān)系”的理論的形成創(chuàng)造了條件，對大陸法后來的制度發(fā)展有著重要的影響。 亞里士多德在他的《尼各馬科倫理學(xué)》中，將公正（或正義）及“相應(yīng)的公正事情”分為兩種類型：一類是表現(xiàn)在“榮譽、財物以及合法公民人人有份的東西的分配中”；另一類就是“在交往中提供是非準(zhǔn)則”，也就是亞氏的“行為交往理論”[105].這是亞氏的一個重要理論，構(gòu)成我們對正義或公正看法的一個基點。
另一類則是在交往中提供是非的準(zhǔn)則。而后者又分為兩類，或者是自愿的交往，或者是非自愿的交往。自愿的交往，如買賣、高利貸、抵押、借貸、寄存、出租等等。（這類交往所以稱為自愿，因為它們是以自愿開始的。）而那些非自愿的交往，則有的在暗中進(jìn)行，如偷盜、通奸、放毒、撮合、誘騙、暗算、偽證等等；有的則通過暴力進(jìn)行，如襲擊、關(guān)押、殺害、搶劫、殘傷、欺凌、侮辱等等。[106]
這兩種交往形態(tài)，在法律關(guān)系上有人稱之謂“自由之債”和“不自由之債”。[107]具體而言，在私人之間的交往中，前者在自愿基礎(chǔ)上的交往是因為兩個人之間的彼此自愿-即合意而產(chǎn)生的，這就形成了債的重要來源-即因契約而產(chǎn)生的債；后者建立在非自愿基礎(chǔ)上，但卻同樣形成了兩個人之間的“交往”，因而就會發(fā)生損害賠償，從而形成債的另一個重要來源-即因侵權(quán)行為（或不法行為）而產(chǎn)生的債。古希臘人的這種建立在自由意志之上對人的行為進(jìn)行分類的理論對大陸法私法制度影響是巨大的，它不僅產(chǎn)生了私法行為理論中“意思表示”學(xué)說，而且形成了債的關(guān)系理論的兩大支柱：契約之債和侵權(quán)行為之債。后來經(jīng)過羅馬法的進(jìn)一步梳理，大陸法私法“學(xué)會了區(qū)分契約之債和產(chǎn)生于侵權(quán)行為的債。在其被引入以后的1500年里，盡管人們認(rèn)識到在一些情形其作用有限，[108]但是對于契約之債和侵權(quán)行為所生之債的區(qū)分從來沒有受到被廢除的威脅�！盵109]
尤其值得說明的是，在這種理念貫徹于制度之中，有兩點是后世的人們也有所不及的。
第一點是在交往中確立了“量”的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的“所得”與“所失”的平衡。亞里士多德所：
所得和所失這兩個詞，是從自愿交往中借用來的。一個人的所有多于自己所原有的，就稱為所得，他所有的比開始少了，就稱為所失。例如買進(jìn)和賣出，以及其他為法律所允許的交易。如若沒有增加，也沒有減少，而仍然保持其自身，那么人們就說夠本，既不受損失也無所利得。所以，公正就是在非自愿交往中的所得與所失的中間，交往以前和交往以后所得相等。[110]
有人認(rèn)為，這種“量”的考慮是因為“長期浸潤在畢達(dá)哥拉斯思潮中的希臘哲學(xué)，具有根深蒂固的數(shù)量意識”[111].其實，在法律關(guān)系中，這不僅是一個數(shù)量觀念的問題，它還隱含了人們對“公犯”（crime； crimen）與“私犯”（tort； delictum）之差別的認(rèn)識問題。公法領(lǐng)域的犯罪涉及的是刑事問題，而私法領(lǐng)域的侵權(quán)行為涉及的民事問題。早期侵權(quán)規(guī)則的出現(xiàn)，是為了取代私人報復(fù)行為而出現(xiàn)的，其要旨就在于消除私人的報復(fù)與懲罰行為，使受害人與損害人之間有一個“和平”關(guān)系下的平衡�？寇娛聫姶蠖l(fā)展起來的羅馬人，他們在私犯法則中依然保留著一些“原始的”和“僵化刻板的”東西，它們“影響著法的特點和實質(zhì)”。 羅馬法中對侵權(quán)行為進(jìn)行罰款。例如，若你的豬被偷，則你不僅可以拿回你的豬，還可以視具體情形而獲得2倍、3倍甚至4倍的罰款。如果你沒有看見安東尼拿走你的豬，則罰款金額為2倍；這時存在著違法，但是不會發(fā)生社會沖突，因為你不在那里而不可能挑起爭斗。但是，如果你看見了，且進(jìn)行了抵抗，則罰款是3倍，因為存在著暴力。而如果你知曉安東尼拿走了你的豬，你和朋友進(jìn)行了追趕，但還是被他拿走了，則罰款就是4倍，因為這實在是一個更高級別的惡性事件。隨著違法行為暴力程度的增加，就增加罰金。[112]英國正統(tǒng)的羅馬法專家尼古拉斯教授說，“在這里也有一些最顯而易見的東西，例如：甚至保留在優(yōu)士丁尼法中的損害賠償責(zé)任和對現(xiàn)行盜竊和非現(xiàn)行盜竊的區(qū)分。但這些東西都比不上它們所依據(jù)的、仍保留至今的原則，即：報復(fù)性懲罰原則。這部分法的歷史可以被看做是一種從對侵害的報復(fù)性懲罰向損害賠償過渡的運動，這一運動在羅馬時期根本沒有完成。”[113]而真正完成這一過渡與轉(zhuǎn)化的，是在近代法法典化運動中的事情。因此，在侵權(quán)責(zé)任中以“填補”為原則，將事態(tài)恢復(fù)到被侵害前的狀態(tài)，一直是大陸法所追求的一種完美秩序狀態(tài)。[114]這也來自于一種希臘觀念。當(dāng)然，現(xiàn)代法中又提出了懲罰性賠償問題。這一問題主要發(fā)生在一些特殊領(lǐng)域，如產(chǎn)品責(zé)任、不正當(dāng)競爭、侵害知識產(chǎn)權(quán)等，因為在這些領(lǐng)域中出現(xiàn)了這些現(xiàn)象：（1）侵害行為的分散化和擴(kuò)大化；（2）損失的計算存在不確定因素增多；（3）法律的社會責(zé)任加強等。這實際上也是因為在這些領(lǐng)域中“所得”與“所失”之間存在一些不對稱的因素而導(dǎo)致的。
第二點，古希臘人將“債”的產(chǎn)生與人的自己的意思表示（即自由意志）相聯(lián)系，并不區(qū)別行為之合法與否，這表明他們對世事變換的一種通靈而達(dá)觀的見解。因為以“合法性”行為為標(biāo)準(zhǔn)，實際上同以“消滅犯罪”為目標(biāo)的法律治理方法一樣，是一種絕對的法律浪漫主義。古希臘人這種分類方法并不以“合法性”為標(biāo)準(zhǔn)，似乎比我國時下“民事法律行為”理論更合理、更符合私法的秉性。[115]有人認(rèn)為，我們之所以將民事法律行為定位在合法行為，這是從兩個方面考慮：其一，因為民法主要是調(diào)整“正常的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系”，因而合法表意行為是一種典型，建立這種典型模式是“十分必要的”；其二，“法律行為”一詞來自德文“Rechtsgesch？ft”，而德國法文化中，“Rechts”（法律）一詞本身就含有“公平”、“正義”、“合法”（自然法意義上的法）等涵義。[116]這種解釋實際上是比較牽強的。因為違約行為和侵權(quán)現(xiàn)象也是商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中經(jīng)常發(fā)生的一種“常態(tài)”，否定這種行為或現(xiàn)象在法律上的意義，只能導(dǎo)致違背生活事實或者使法律本身在邏輯上不周延；而所謂自然法上的法所具有的公平與正義的涵義，它是對一種秩序狀態(tài)的描述，它本身并不排斥行為的不合法或違法性以后進(jìn)行救濟(jì)；相反，正義和法律就是要在這種不合法或違法行為發(fā)生時進(jìn)行及時地救濟(jì)。
同時，與羅馬人相比，希臘人的這種從自我意愿和感受出發(fā)的行為，也具有很大的進(jìn)步性。因為古羅馬那些繁瑣的交易形式（如要式買賣）實際上是來自于他們的宗教觀念，而這種宗教觀念對人們自己的意愿表達(dá)構(gòu)成了某種無形的壓力。“與希臘人相比，早期羅馬人認(rèn)為合同是宗教的。早期的合同不是書面的，而是通過詳盡的行為程序使之生效。這些形式如此重要，以至于任何偏離都會使合同歸于無效�！盵117]當(dāng)然，后來隨著生活的復(fù)雜化，合同為生活所必需，古老的形式越來越麻煩和阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形式的減少就是必然的了。特別是后面要談到的市民法與萬民法的融合，促進(jìn)了合同向自己的明確的、真實的“意思表示”方向發(fā)展。
不過，畢竟這種以“自愿”與否的劃分只是對債的發(fā)生根據(jù)是否依主體主觀意思的簡單描述，尚未脫離人的主體本身而外化或抽象為一種“債的關(guān)系”理論。完成這一系統(tǒng)化的債的關(guān)系理論的是古羅馬人。但對這一理論的追根溯源時我們發(fā)現(xiàn)，它產(chǎn)生于古希臘社會中的“私的”理念。這種觀念說起來簡單明了，但要首先表達(dá)出來，需要對事物和世態(tài)有一種達(dá)觀的態(tài)度和深刻的認(rèn)識。從這個角度說，古希臘人具有天才的智慧。
三、私法制度之框架
�。ㄒ唬┤松頇�(quán)制度
關(guān)于人身權(quán)方面，同其他古代法一樣，古希臘法側(cè)重于身份權(quán)的規(guī)范。古希臘法對人、婚姻、家庭、繼承進(jìn)行了很詳細(xì)的規(guī)定。在古希臘，成年男子可享受充分的私權(quán)和公權(quán)，合法后裔和歸化入籍都有公民資格（或稱市民資格）。外來僑民也同樣充分享有私權(quán)[118]；并隨著海上貿(mào)易的發(fā)展，公元前四世紀(jì)時，雅典允許外國商人在特設(shè)的比雷埃夫斯特別法庭進(jìn)行訴訟。婦女的地位在各城邦不同，但總地說來，比古羅馬早期，其地位要高一些。這一點，如前文所述，在《格爾蒂法典》中也就有所體現(xiàn)。同時，在奴隸與公民之間，也存在自由人的規(guī)定。解放的奴隸，便可以成為神靈庇護(hù)下的自由人。查士丁尼在對市民法進(jìn)行解釋時便提到，“每一國家的市民法是以它適用的國家命名的，例如雅典的市民法。如果把梭倫或德累科的法律稱為雅典的市民法，也沒有錯。因此，我們把羅馬人民或奎利迭人民適用的法律叫做羅馬人的市民法或奎利迭人的市民法�！盵119]古希臘各城邦對于公民、自由人、外來僑民等的規(guī)定，基本上形成了后來羅馬法對人的規(guī)定的基本框架。
盡管從語言學(xué)的角度說，在希臘語中，缺乏與“婚姻”、“夫”、“妻”等一一對應(yīng)的詞，但是，這卻并不妨礙希臘形成較完善的婚姻制度。英國學(xué)者A.R.W.哈里遜（A.R.W.Harrison）考察了雅典家庭制度后認(rèn)為，“毫無疑問，雅典人也象其他希臘人一樣，實行我們通常所說的‘一夫一妻制’。雖然這不一定是法律強制推行的結(jié)果-事實上有學(xué)者否認(rèn)這種法律的存在�！牵覀儚氖芎θ说呐渑继崞鸬摹�íκη’之訴以及第三人反對重婚或多妻的‘γραфη’之訴中找到依據(jù)”[120].《格爾蒂法典》雖然也沒有一夫一妻的原則性宣示，但從其離婚、再婚、撫養(yǎng)及其財產(chǎn)收益與分割的規(guī)定中可以看出，該法是以一夫一妻為背景的。因為在該法典的一些規(guī)定中，沒有“多妻”在財產(chǎn)及撫養(yǎng)上的一些沖突，如夫妻離婚，妻之財產(chǎn)收益和勞動所得要分得一半（第2欄第48～54行）。而且，在實際上的法定結(jié)婚的障礙之一就是一配偶在婚的事實。不過，所幸的是，“在雅典法律下，一方可極為隨意地宣布解除婚姻關(guān)系，這實際上導(dǎo)致這一障礙的不存在”[121].而人們對雅典在重婚情況下是否導(dǎo)致婚姻關(guān)系無效理論的爭議，又更加堅定了我們對希臘法“一夫一妻制”認(rèn)識的信心。-聯(lián)系到我國只是在最近的婚姻法的修改中才確立無效婚姻制度[122]，我們還是應(yīng)當(dāng)為古希臘法在婚姻家庭問題上所作的規(guī)定而驚嘆不已的。
雅典的婚姻發(fā)源于買賣。這一點可以從希臘文“éγγυη”一詞中得到一些印證�！�éγγυη”在當(dāng)時是指以新娘為標(biāo)的的新娘之父與新郎之間的交易，有一種“置于手中”的含義。而這種以買賣為基礎(chǔ)的婚姻居然可以保持一夫一妻制，是頗令人驚訝的。這也促使我們從新的角度來看待“éγγυη”交易形式�！啊帧囊鼗蛘邽楝F(xiàn)實地交付新娘，或者為協(xié)議調(diào)解時的握手�！盵123]這種婚姻是否包含了一種文化背景下的契約婚姻思想呢？本文無法進(jìn)行全面考究。但有一點可以肯定，宗教是希臘家庭根基，它的成員沒有選擇宗教的自由。[124]同樣，女性結(jié)婚以后就離開了她的部落，也就放棄她的神而加入她丈夫的家庭，并信奉他的神。因此，在結(jié)婚的儀式中，也有很濃厚的宗教色彩。結(jié)婚由三部分構(gòu)成，每一部都具有莊重的宗教意義：第一部分，新娘必須面對她的家庭，面對她信奉的神的祭壇，由她的父親正式宣布她可以脫離這一切；第二部分，由新郎或使者引領(lǐng)新娘到新郎家，新娘著宗教禮拜時穿著的白色禮服和戴著同樣具有宗教意義的花冠和面紗，有很多新郎要抱新娘跨越家里的門檻；[125]第三部分，在新郎家的祭壇前舉行，新娘入新郎家的宗教，向他介紹她必須熟悉的儀式和用語。今天，西方社會依然保留了古希臘婚姻儀式中的一些習(xí)俗，如白色的婚紗、花冠和面紗是至今仍延續(xù)下來的習(xí)慣； 論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下）也繼承了希臘人的另一個婚禮習(xí)俗，那就是新娘加入新郎的宗教，婚禮結(jié)束后，新郎和新娘要分食婚禮蛋糕。-當(dāng)然，現(xiàn)在這只是一個習(xí)慣，但對于希臘人來說，它具有宗教意義；某種程度上說，分食蛋糕意味著二人合而為一。[126]這也是一夫一妻制另一個明證�？傊橐鲞f交、一夫一妻、允許離婚等，構(gòu)成了希臘人較為開明的婚姻制度。
在家庭問題上，如前所述，是按照生理人的結(jié)合（配偶）到社會人的組織（家庭組織）來進(jìn)行規(guī)范的。在婚姻而產(chǎn)生的家庭關(guān)系中，也產(chǎn)生了“血親”與“姻親”的劃分。[127]這一區(qū)分沿用至今。在家庭制度中，家長權(quán)居于主導(dǎo)地位。如以嚴(yán)格的父權(quán)原則為秩序基礎(chǔ)的雅典，只有作為一家之主的父親才有權(quán)處理屬于家庭的財產(chǎn)。當(dāng)然，成年男子和作為家庭成員的婦女，在一定范圍內(nèi)有權(quán)管理和處分財產(chǎn)。[128]收養(yǎng)也是被允許的。沒有兒子的，可以收養(yǎng)一個兒子；在有些地方（如戈�。词股械兆�，也允許收養(yǎng)義子。[129]監(jiān)護(hù)權(quán)作為保護(hù)年幼而不能護(hù)衛(wèi)自身的人的一種制度，其權(quán)利首先屬于父親；沒有父親的未成年人（在雅典是十八歲以下），則由父親生前或遺囑指定的人行使監(jiān)護(hù)；此外，則一般由未成年人最近的父族成員行使監(jiān)護(hù)權(quán)。監(jiān)護(hù)人是未成年人財產(chǎn)的臨時管理人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)。除此之外，對婦女也有一些監(jiān)護(hù)權(quán)方面的規(guī)定。[130]這種家庭制度的確立，在最初意義上是作為延續(xù)子息、繁衍后代而出現(xiàn)，隨后便作為具有私有財產(chǎn)下傳承家業(yè)、產(chǎn)業(yè)的組織。關(guān)于繼承問題的法律在早期私法領(lǐng)域中為人們廣泛關(guān)注。因為在經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)的早期社會，人們保護(hù)自身及獲得財富，都必須依賴于家庭組織。在這一點上，繼承問題與其是一致的。
在古希臘各城邦，主要確立父系男性繼承權(quán)。在雅典，不論是婚生子或養(yǎng)子，合法的兒子都對一切無遺囑和有遺囑的繼承人享有排他權(quán)。婦女沒有繼承權(quán)，但在無兄弟的情況下，其兒子則可以繼承父親的財產(chǎn)。[131]同時，分有法定繼承、遺囑繼承和遺贈的規(guī)定。當(dāng)然，有些地方也有不承認(rèn)遺囑繼承的情況，而有些地方則允許沒有兒子的公民收養(yǎng)義子作為自己的指定繼承人。遺贈由早期一種把財產(chǎn)分給幾個繼承人的風(fēng)俗演變而來，到古典時期已擴(kuò)展為書面遺贈的方法。不過，“希臘人的身份對于他們擁有土地如此重要，外國人是不能擁有土地的，而一個沒有土地的希臘人在社團(tuán)內(nèi)也沒有什么地位。所以希臘人很少出現(xiàn)長子繼承權(quán)的爭議問題，每個兒子通常都會分得家庭同等份額的土地�！盵132]這些繼承關(guān)系的規(guī)定，構(gòu)成了后來財產(chǎn)取得的重要手段。隨著私有制的進(jìn)一步發(fā)展，到羅馬法極盛時期，繼承制度得到了較完備的發(fā)展。
�。ǘ┪餀�(quán)制度
在物權(quán)方面的規(guī)定中，古希臘法體現(xiàn)了早期樸素的財產(chǎn)觀點。正如哈里遜先生所說，“雅典人沒有描述‘財產(chǎn)法’的一般詞語，也沒有相當(dāng)于‘所有’的抽象詞匯。法律術(shù)語‘ουσíα’并不意味著抽象的‘所有’，而是為某人所擁有的具體意義上的某物或物之集合。”[133]因此，雅典人尚未能抽象出對物的權(quán)利的絕對性，即對世權(quán)性質(zhì)�！把诺淙藢ξ镏鲝垯�(quán)利只意味著較A、B或C有更優(yōu)越的權(quán)利�！盵134]這些早期樸素的物權(quán)觀念顯然不能與今天大陸法理念化的物權(quán)體系相提并論，但它卻是一體系的最初表現(xiàn)形態(tài)。
古希臘土地制度和觀念，對他們的財產(chǎn)法甚至是所有制形態(tài)，有著重大的影響。希臘人認(rèn)為，神喜歡安定而討厭遷徙，他們的神固定于家庭，而家庭要附著于特定的土地上。這種特殊的宗教觀念反映在他們對于有關(guān)土地的習(xí)慣和法律上。因此，他們的神需要保持隱私，希臘人就堅持自己需要一個獨立的封閉空間，都把自宅建于獨立于他宅的地方。同時，他們認(rèn)為有些家庭的神就是他們的祖先，因而墓地被認(rèn)為是神圣的；這樣，也就不難上升到整個土地都是神圣的。所以，希臘人關(guān)于土地上的私有財產(chǎn)的觀念，產(chǎn)生得比許多其他民族都要早得多，因為他們的宗教沒有將他們固定在特定的不動產(chǎn)上。宗教本身保證了家庭圈地的權(quán)利，土地由中立地段樹立的固定的界石（或Termini）圍繞，搬動界石或越過這神圣的土地界線的人是鹵莽的。除非經(jīng)過宗教處分和儀式，否則土地幾乎不能轉(zhuǎn)讓和剝奪。[135]這樣，一方面，土地的私有觀念加速了財產(chǎn)的交易和流動；而另一方面，對土地的宗教含義又限制了土地財產(chǎn)所有權(quán)的交易。這種狀況勢必導(dǎo)致以土地為代表的他物權(quán)形態(tài)的發(fā)達(dá)與多樣化。
概而言之，希臘人在物權(quán)領(lǐng)域主要具體成就表現(xiàn)在以下幾個方面：
1、在雅典城邦的法律中，物的種類已經(jīng)有幾種劃分。分別是土地與動產(chǎn)；有體物與無體物；生產(chǎn)性物與非生產(chǎn)性物；先祖?zhèn)鱽碇锱c后來取得之物；公有物和神用物等[136].特別是土地與動產(chǎn)的區(qū)分，在當(dāng)時至少有三個方面的意義：（1）保護(hù)動產(chǎn)與土地的法律程序不同；（2）對開發(fā)土地所密切相關(guān)的工具、牲畜等法國民法典中定義為“immeubles par destination”的東西，有特殊的處理方式；（3）在確定外國人是否有資格在阿蒂卡（Attica）擁有土地或房屋時，這種財產(chǎn)的劃分具有意義。[137]
2、在所有權(quán)方面，對所有的資格、共有及取得方式進(jìn)行了規(guī)定。雅典奴隸無權(quán)擁有財產(chǎn)，但也存在類似后來羅馬法中的特有財產(chǎn)制度（pecubium）。不過，雅典的共有制度源于財產(chǎn)繼承，主要是共同共有形式，沒有按份共有的比例規(guī)定。關(guān)于所有權(quán)的取得問題，則有十分完整的規(guī)定。這里，我們可以用圖示簡單介紹雅典的財產(chǎn)取得方式[138]：
（1）政府取得；
繼承取得 （2）漁、獵、戰(zhàn)爭；
原始取得
�。�3）發(fā)現(xiàn)無主物；
（4）盜、搶（但原主為雅典市民除外）。
其它方法取得
�。�1）買賣：
傳來取得 （2）贈予；
（3）在特定期間內(nèi)公平（undiputed）占有。
當(dāng)然，在取得的具體規(guī)定中，也有一些僵化的規(guī)定，如在讓與、買賣中，有效轉(zhuǎn)讓需要所有權(quán)憑證合法持有者對自己權(quán)利的處分，轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)。而且對于不動產(chǎn)的讓與（如前面談到的土地），在許多城邦的規(guī)定中，需要有報告員的宣告，或者在證人面前的讓與聲明，或者是由官方進(jìn)行交易登記。但是，這種對所有權(quán)取得方式的劃分，已經(jīng)基本上形成了所有權(quán)取得制度的雛形。
3、在雅典，在以下幾種情況下可以依法定設(shè)定地役權(quán)：（1）自己的土地離公用井超過4stades[139]，而于自家地掘井至10英寸，仍未發(fā)現(xiàn)水的話，可從鄰地井抽水6choai[140]/次，一天可抽兩次；（2）橄欖樹和無花果樹距鄰界不得少于9英尺種苗，其它為5英尺；（3）蜂巢至少離鄰居蜂巢300英尺以上；（4）地處上游，必須將給下游土地造成的排水損害控制在最小限度內(nèi)。[141]除法律設(shè)定以外，地役權(quán)還可以通過個人法律行為取得。同時，雅典也有類似羅馬法usufruct（用益權(quán)）的概念，如某人的父親可將地產(chǎn)的一部分用作其友的收益，直至某人成年。
4、擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定在雅典已經(jīng)基本成熟。物的擔(dān)保類型可以分為質(zhì)押（pledge）、抵押（hypothec）、讓與擔(dān)保（或附買回權(quán)的買賣sale subject to redemption）和船舶抵押貸款（bottomry）。[142]其中附買回權(quán)的買賣是古典時期最典型、最流行的物的擔(dān)保方式；質(zhì)押、抵押的規(guī)定基本上被羅馬法沿習(xí)下來。而海事?lián)Ｖ校ù皳?dān)保、貨物擔(dān)�；蚨呓Y(jié)合的擔(dān)保。由于海事貿(mào)易的發(fā)達(dá)，這在雅典廣為援用，并大都為后世所沿用。
在擔(dān)保的規(guī)則中，擔(dān)保物的價值與債權(quán)額關(guān)系很大。從一些間接的史料可以了解到這方面的一些原則。可以說，在雅典法律中，擔(dān)保物的價值超過債務(wù)額時須返還超出部分、不足的情況下則須補足的原則已經(jīng)存在。[143]同時也存在一項財產(chǎn)上數(shù)個擔(dān)保的情況，或為共同，或為連帶。[144]
總之，古希臘法律制度中關(guān)于物權(quán)方面的規(guī)定，實現(xiàn)了人類由氏族公有到奴隸制私有的轉(zhuǎn)化；并且，在產(chǎn)權(quán)觀念形成的過程中，萌芽了以所有權(quán)為核心的物權(quán)思想，并重視財產(chǎn)取得方式上的具體規(guī)則。這種財產(chǎn)觀念的萌芽，不僅導(dǎo)致了東西方私法的不同道路，而且成為了大陸法系發(fā)展的一個重要方向。
�。ㄈ┢跫s制度
有人認(rèn)為，雅典的債法比古代亞非國家較為發(fā)達(dá)；認(rèn)為當(dāng)時的債的來源已經(jīng)被分為兩種了-即“因契約而產(chǎn)生的債”和“因損害賠償發(fā)生的債”。[145]作為一種法律關(guān)系，如前所述，這種交往行為模式是已經(jīng)存在的。但是，現(xiàn)在還沒有證據(jù)表明已經(jīng)形成了“債法”或“債的關(guān)系法”的概念。不過，缺乏明確的統(tǒng)攝性概念并不能妨礙契約法和侵權(quán)行為（損害賠償）法的發(fā)展；特別是如前所述，私的理念已經(jīng)導(dǎo)致了制度形成中以人的意愿和行為進(jìn)行法律關(guān)系上的分類。其時也，在契約方面，希臘法較為成熟。雅典的契約種類很多，有借貸、合伙、租賃、買賣、物品保管及雇傭等，其中借貸、合伙和租賃最為流行。這主要得益于古典城邦（如雅典、科林斯等地中海沿岸城邦）存在廣泛的商事活動，特別是海上貿(mào)易。[146]在希臘契約發(fā)達(dá)史中，最引人注目的莫過于關(guān)于借貸契約的改革。在梭倫改革中，被亞里士多德稱道的“最具民主特色的”且“最重要的”是，“禁止以人身為擔(dān)保的借貸”。[147]梭倫的這項借貸契約的改革，實際上是為了解決土地問題，從而解決當(dāng)時社會上存在的嚴(yán)重的貧富不均現(xiàn)象。因為在那時，“借款是以人身為擔(dān)保，而土地則集中在少數(shù)所有者手里”[148].公元前594年以前，以“六一漢（hektemoroi）”而自縛的交易是合法的。
“六一漢”為了酬答某一較富有的土地所有者的借貸與幫助，立約向其交出所耕土地產(chǎn)品的六分之一，如不能履行義務(wù)，他們和他們的全家就淪為該土地所有者的奴隸。[149]
梭倫的禁令“一舉而永遠(yuǎn)地解放了人民”，使以債務(wù)人的人身自由來保證借貸的契約為非法；隨后頒布“解負(fù)令（Seisachtheia）”[150]，解放債務(wù)纏身的人民。這是債的關(guān)系發(fā)展史上一次重大突破。使債務(wù)人免于淪為奴役狀態(tài)，實則是將人身關(guān)系清除出契約關(guān)系之外，它是“從身份到契約”運動的前提條件。只有這樣，契約才有可能是一種真正的意思表示，而不是一種壓迫工具。
在古希臘契約觀念中，契約最初是以一個實在的根據(jù)來確認(rèn)的；其義務(wù)責(zé)任也因此而產(chǎn)生，并不完全取決于雙方合意。并且，依侵權(quán)規(guī)則的發(fā)展，對違約者，債權(quán)人可以行使一種不得抵抗的執(zhí)行程序，逼使債務(wù)人付出雙倍的贖金。隨著發(fā)展，有些城邦在立法上確認(rèn)，凡是自己自愿承認(rèn)的東西是“不可推翻的”。同時出現(xiàn)了一些今天我們所稱的“標(biāo)準(zhǔn)契約”，如租賃契約、交付定金或預(yù)付款的契約、借貸契約等。在形式上，希臘法較為簡單，當(dāng)著幾個證人的面，達(dá)成協(xié)議即可；直到公元前四世紀(jì)以來，才重視書面合同。這大約與早期商事活動存在著較多的慣例、習(xí)俗有關(guān)。另外，由于商業(yè)風(fēng)險，希臘法的債的擔(dān)保制度也完善起來。這時的擔(dān)保分為人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種形式。物的擔(dān)保我們前面已經(jīng)談過。人的擔(dān)保要擔(dān)保被告出庭或履行債務(wù)人的諾言，并且還可能要承擔(dān)債務(wù)人應(yīng)受的處罰。
從梅因爵士對早期契約史的考察來看，契約的效力最初不是簡單的允約；使之賦予法律效力的是一種莊嚴(yán)儀式的允約。只是隨著儀式逐漸地被省略，“最后，少數(shù)特殊的契約從其他契約中分離出來，準(zhǔn)許不經(jīng)任何儀式而締結(jié)定約”。“這種心頭約定通過外界行為而表示，羅馬人稱之為一個‘合約’（Pact）”或‘協(xié)議’（Convention）；當(dāng)‘協(xié)議’一度視為一個‘契約’的核心時，在前進(jìn)中的法律學(xué)不久就產(chǎn)生了一種傾向，使契約逐漸和其他形式和儀式的外殼脫離�！癧151]不論希臘法中契約方面的規(guī)定對《民法大全》是否有直接的影響，有幾點是可以肯定的：（1）希臘契約法的發(fā)展，也印證了契約法由儀式到合意的發(fā)展過程；（2）希臘基本上形成了成熟民法所具有的契約法的規(guī)則；（3） 希臘商事活動中的一些習(xí)慣，體現(xiàn)了今天契約規(guī)則中的一些原則，特別是構(gòu)成了今天海商法的基礎(chǔ)。
這里，我們可以從另外一個角度來領(lǐng)會柏拉圖的話。他說，完全沒有沿海貿(mào)易的城市要比“食物既來自陸地，又來自大�！钡拇蠖鄶�(shù)希臘城邦的立法少得多（-“少一半甚至減少大部分”），因為“像商船業(yè)務(wù)、貿(mào)易、零售、小旅館業(yè)、關(guān)稅、采礦、貸款和復(fù)利”等，都是些“大傷腦筋”的事情。[152]孟德斯鳩評價說，這話很對。因為有了貿(mào)易，就會有各種不同的民族的人民匯集到同一個國家里去，契約、財產(chǎn)的種類和發(fā)財致富的途徑都將是不可勝數(shù)了。[153]的確，古希臘的發(fā)展印證了這一點。也正是在這一基礎(chǔ)上，古希臘的財產(chǎn)法制度才建立和完善起來。[154]
�。ㄋ模┣謾�(quán)行為制度
侵權(quán)行為，往往與早期犯罪史聯(lián)系在一起。雅典較早將侵權(quán)行為納入私法調(diào)整的軌道。如我們前面所談到的《格爾蒂法典》所表現(xiàn)出的一種“法律文明”，它不僅克服了古代同態(tài)復(fù)仇的私力救濟(jì)方式，而且也擺脫了初民法律的殘酷性，更多地納入了民事救濟(jì)方式。所以說，“大多數(shù)場合不受刑事懲處，加害人僅向受害人交付賠償費即可了事�！盵155]按照雅典法律，最主要的私法上的侵權(quán)行為是造成損害的行為，這并不限于人身損害，還包括對他人財產(chǎn)的損害。凡故意損害他人者，罰以雙倍損害賠償。并且還規(guī)定，給人以某種類型的侮辱，也構(gòu)成侵害，可根據(jù)案情處以懲罰性財產(chǎn)賠償。這種把私犯作為民事責(zé)任承擔(dān)者，是民法文明的最顯著的標(biāo)志之一。
不僅如此，在侵權(quán)行為的歸責(zé)原則方面，希臘法也提供了最初的基礎(chǔ)。誠然，在雅典法律中，損害賠償也實行加害責(zé)任原則；但是，“將私權(quán)觀和平等觀引進(jìn)民事責(zé)任制度，這本身就意味著一個重大的歷史進(jìn)步。觀念的變革將導(dǎo)致制度的更新，第一次勃興的曙光已經(jīng)出現(xiàn)在遠(yuǎn)方的地平線上�！盵156]讓學(xué)者們?nèi)绱伺d奮的“勃興”乃是侵權(quán)歸責(zé)原則-過錯責(zé)任原則的興起。換句話說，古希臘雖未明確提出侵權(quán)責(zé)任的主要歸責(zé)原則，但卻為它的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件。例如，在梭倫改革中，便把財產(chǎn)作為政治的基礎(chǔ)，并對賠償請求權(quán)進(jìn)行保護(hù)。亞里士多德評價說，在梭倫的憲法中，最具民主特色之一的是，“任何人都有自愿替被害人要求補償?shù)淖杂伞盵157].在這里，被害人的權(quán)利主張是得到“任何人”支持的，法律是“人們互不侵害對方權(quán)利的保證”，這是以正義和善德為基礎(chǔ)的最初表現(xiàn)形態(tài)。
第四節(jié) 小結(jié)：私法精神的張揚與人性的歸依
也許正如有的學(xué)者所說，“希臘法”（Greek Law）這一稱呼是否確切，是一個值得探討的問題，因為某一城邦的法律會有別于另一城邦。但是，我們認(rèn)為，一定的區(qū)域、民族或時代，其法律制度、文化及思想都具有“家族相似性”（維特根斯坦語）。而且，由于成文法律文本與實踐可能存在的差異，就會使表面上的制度區(qū)別（如雅典的民主制與斯巴達(dá)的軍事制），在實際生活中的差別可能會很小。[158]畢竟，私法傳統(tǒng)更多地表現(xiàn)為一脈相承、相對穩(wěn)定的民間特性。
考古學(xué)的發(fā)現(xiàn)和學(xué)術(shù)研究的結(jié)果表明，不僅西方法律思想啟蒙于古希臘，而且大陸法私法傳統(tǒng)也源自希臘法。也正如美國學(xué)者所指出的，“西方精神、現(xiàn)代精神是希臘人的發(fā)現(xiàn)，希臘人是屬于現(xiàn)代世界的。”[159]當(dāng)然，從希臘法及其文化的形成來看，我們也同樣可以發(fā)現(xiàn)其中的一些其他社會因素，例如，我們還可以發(fā)現(xiàn)希臘法律中的一些希伯來法的影響�！霸谙２畞矸òl(fā)展的后期，即在馬其頓-希臘人侵入巴勒斯坦以后，情況發(fā)生了變化�！ＥD人對古老的東方文化興趣倍增，對燦爛的希伯來文化贊嘆不已。尤其是公元前三至二世紀(jì)猶太教《圣經(jīng)》的”七十子希臘文本“譯成后，希臘人如獲至室，開始研究《圣經(jīng)》。在研究《圣經(jīng)》的過程中，希臘人逐漸被希伯來法的精神所吸引，以致于在希臘法律文化中也夾雜著希伯來法的某些原則。及至希臘歸入羅馬的版圖，基督教在整個西方占統(tǒng)治地位以后，人們已無法將希臘文化中的希伯來成份分離出來了�！盵160]
同樣，我們甚至從對文明起源的追溯中，我們可以將古希臘文化的起源追溯至更加遙遠(yuǎn)的古代社會。正如著名歷史學(xué)家湯因比先生所了解的那樣，考古學(xué)家和人種學(xué)家的研究印證了這一點：“最早在愛琴海群島的任何一個島嶼上居住的人們乃是由于亞非草原的干旱而遷來的移民”。[161]另外，人種學(xué)也告訴了我們羅馬人與印度人乃是同一個原始祖先[162]；而文化研究則表明克里特文明受到古埃及文明的深刻影響。這些說法或許也有些真實的地方。但是，這是否可以使我們將淵源于古希臘的大陸法私法傳統(tǒng)追溯得更遠(yuǎn)呢？我想，在沒有充足的證據(jù)來證實存在那種“法的家族性”（Rechtsfamilien）或“法圈”（Rechtskreise）成長因素之前，我們還不能進(jìn)行更進(jìn)一步地追溯。因為對于法的家族性或傳統(tǒng)的考察，并非與對人種或文化的考察具有完全的一致性。法律傳統(tǒng)的形成應(yīng)當(dāng)是在人類發(fā)展到相當(dāng)成熟階段以后的產(chǎn)物。盡管本人并不贊同湯因比先生對古代埃及社會的某些略顯刻薄的描述（如他認(rèn)為“這個社會既無親體社會又無子體社會”，是一個“死了的有機體，只是還沒有下葬罷了”），但古埃及與古希臘這兩個社會體之間的巨大差異，還依然是我們所關(guān)注的重點。[163]因此，文明溯源的結(jié)果現(xiàn)在卻并不能使我們再次把大陸法私法傳統(tǒng)往前推進(jìn)。從某種角度說，古希臘法已經(jīng)具備了其獨立的品格；而且如前所述，這種品格中蘊涵了大陸法私法發(fā)展的主要特質(zhì)。即使是其體內(nèi)還存在“異質(zhì)文化”因素的話，它也已經(jīng)“本土化”了。更何況，如果我們從大陸法私法發(fā)展傳統(tǒng)的歷史連續(xù)性來考察的話，只有希臘法才具有“一脈相承”的綿延性特征；而埃及法、印度法、希伯來法及中國法等，都表現(xiàn)出了一種強烈的“異質(zhì)文化”特點。
那么，古希臘法到底從哪些方面塑造了大陸法私法傳統(tǒng)？或者說是哪些因素培養(yǎng)了大陸法私法的精神呢？這個問題我們已經(jīng)從法律角度進(jìn)行了分析。實際上，從最廣泛的社會學(xué)意義上講，我認(rèn)為古希臘法這三個方面的成就是巨大的：第一，塑造了一個獨立人格的“人”；第二，奠定了財產(chǎn)私有制；第三，孕育了自然法思想。哲學(xué)家休謨（David Hume，1711—1776年）曾經(jīng)說過，“關(guān)于人的科學(xué)是其他科學(xué)的唯一牢固的基礎(chǔ)”[164]，因而具有完全獨立人格的“人”的確立，才使大陸法私法具備了最活躍的主體和前提；同時，“一個社會所采取的財產(chǎn)權(quán)制度規(guī)定了競爭的方式”，“私有財產(chǎn)制度的明顯特點是利用市場解決經(jīng)濟(jì)問題”[165]，于是私有財產(chǎn)制度的確立才使得活躍的人有了創(chuàng)造性的平臺和空間；另外，自然法思想不僅賦予或者說是“恢復(fù)”了人和財產(chǎn)其本身所應(yīng)當(dāng)具有“自然屬性”的理念，而且為大陸法私法的發(fā)展提供了理性主義基礎(chǔ)和“永遠(yuǎn)的精神食糧”。正是在這三個方面相互結(jié)合的整體性意義上，古希臘法才表現(xiàn)出了超越時空的魅力，蘊涵了大陸法私法發(fā)展不竭的精神原動力。
我們可以進(jìn)一步地追問，這三個方面的相互結(jié)合是否就是私法發(fā)展所具備那種所謂的“整體性意義”呢？如果答案肯定的話，那么這種所謂的“整體性意義”又到底是什么呢？當(dāng)然，從宏觀上看，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的；不過，也許在與私法精神的具體聯(lián)系上，上面的這種論述還不夠具體和充分，也不能絲絲相連與環(huán)環(huán)相扣式地契合私法的發(fā)展。實際上，私法的世界包含了“人和物”這兩個維度，而且這兩個維度也是相互關(guān)聯(lián)的。“從哲學(xué)的角度看，人法與物法的對立以人與物的對立為基礎(chǔ)，翻譯成哲學(xué)語言，是主體與客體的對立或精神與物質(zhì)的對立”[166].這是從二者對立的角度來觀察這個私法的世界。哲學(xué)家黑格爾（Georg Lvilhelm Friedrich Hegel， 1770—1831年）其實更關(guān)心它們之間相互依存的關(guān)系。他說，“人為了作為理念而存在，必須給它的自由以外部的領(lǐng)域�！盵167]這一人的自由意志所依賴的“外部的領(lǐng)域”，也就是私法眼中的“物的世界”。他還以所有權(quán)的合理性為典型，論述了人們有權(quán)、并且必須將自己的意志體現(xiàn)在這種外部的物中；而只有這樣，人和物才能實現(xiàn)各自的目的性。“人有權(quán)把他的意志體現(xiàn)在任何物中，因而使該物成為我的東西；人具有這種權(quán)利作為他的實體性的目的，因為物在自身中不具有這種目的，而是從我意志中獲得它的規(guī)定和靈魂的。這就是人對一切物據(jù)為己有的絕對權(quán)利。”[168]于是，物通過我的意志而獲得了它的“靈魂”；而“人唯有在所有權(quán)中才是作為理性而存在的�！盵169]因此，古希臘在前兩個方面的成就，是對私法世界中的兩個維度初步建立。盡管在這兩個維度的建構(gòu)中，也還存在著一些需要等到近代法以后才能得以改進(jìn)的內(nèi)容（如將奴隸視為物、婦女和家子還未獲得完整人格等），但是它卻成為了大陸法法學(xué)階梯模式的基礎(chǔ)。
更進(jìn)一步地，這種模式不單是反映了一種制度的發(fā)展形態(tài)，尤其重要地是它反映了古希臘人試圖在我們認(rèn)識的世界里建立起普遍的“科學(xué)”，從而將日常的、含糊的見識或意見（δóξα）變成理性的知識（éπιστńμη）的一種努力；[170]并且它也蘊涵了一種以自然哲學(xué)為指導(dǎo)的世界觀：讓人與物都按照自己的意志成長。這就是私法精神張揚的哲學(xué)基礎(chǔ)，也是一種人性的歸依。從這個角度出發(fā)，我們就容易理解德國哲學(xué)家埃德蒙德？胡塞爾（Edmund Husserl，1859—1938年）對古希臘羅馬人生活的評價：
對于古希臘羅馬人來說，什么使根本性的呢？通過比較分析可以肯定，它無非是‘哲學(xué)的’人生存在形式：根據(jù)純粹的理性，即根據(jù)哲學(xué)，自由地塑造他們自己，塑造他們的整個生活，塑造他們的法律。[171]
通過上面的論述，我們已經(jīng)知道，這所塑造我們的生活與法律的哲學(xué)學(xué)校在古希臘；是古希臘建構(gòu)了大陸法私法發(fā)展的精神家園。
參考文獻(xiàn)：
[85] 轉(zhuǎn)引自[美]詹姆斯·高德利：《法國民法典的奧秘》，張曉軍譯，載梁慧星（主編）：《民商法論叢》（1996年第1號）總第5卷，法律出版社1996年7月第1版，第577頁。
[86] J.1，2，3. & D.1，1，6，1. 我國民法學(xué)者徐國棟教授將其譯為：“法律的戒條是這些：誠實生活，毋害他人，分給各人屬于他的�！眳⒁奫古羅馬]優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社1999年12月第1版，第11頁。
[87] [美]羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文，高雪原譯，夏登峻校，法律出版社2001年1月第1版，第60頁。
[88] 參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年9月第1版，第48－49頁。烏爾比安說，正義就是給每個人以應(yīng)有權(quán) 論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下）利的穩(wěn)定而永恒的意志。他強調(diào)“給”。See D.1，1，10，pr.
[89] A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， p.74.
[90] [英]羅素：《西方哲學(xué)史》（上），何兆武、李約瑟譯，商務(wù)印書館1963年9月第1版，第153頁。
[91] 陳弘毅：《權(quán)利的興起：對幾種文明的比較研究》，周葉謙譯，載《外國法譯評》1996年第4期。
[92] 柏拉圖晚年在《法律篇》中，對自己的這種主張也進(jìn)行了修正。認(rèn)為應(yīng)廢除公有制，恢復(fù)私有財產(chǎn)制度；并取消公妻制度，恢復(fù)個人家庭制度。但他仍然表現(xiàn)出了一些保守傾向，如強調(diào)財產(chǎn)關(guān)系方面公民之間的財產(chǎn)懸殊不能太大，而公民的婚姻生活也進(jìn)行國家監(jiān)督等。參見王哲：《西方政治法律學(xué)說史》，北京大學(xué)出版社1988年8月第1版，第22、23頁。
[93] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年8月第1版，第53－54頁。
[94] [古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年8月第1版，第55頁。
[95] 在古典時期，斯巴達(dá)對于希洛人的控制權(quán)操縱在國家手中。戈丁還存在諸如不轉(zhuǎn)讓的祖屋之類的對土地和房屋集體所有制形式。
[96] 參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第57－81頁。在第1卷中，蘇格拉底論及了正義是否就是“欠債還錢”、“善待友人”、“人的德性”、“強者的利益”、“天性忠厚”或者“智慧與善”等，進(jìn)行了探討。在第2卷中，開始談?wù)撜x與個體感受（如快樂、幸福；及是否帶來幸福與快樂等）問題，由此引入“個人的正義”與“整個城邦的正義”的話題。
[97] 參見[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第57頁。
[98] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第59頁。
[99] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第59－60頁。
[100] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第60頁。
[101] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第61頁。
[102] [古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年8月第1版，第60頁。
[103] [古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年8月修訂第1版，第2頁。
[104] [英]阿倫·布洛克：《西方人文主義傳統(tǒng)》，董樂山譯，三聯(lián)書店1997年10月第1版，第14頁。
[105] 有人稱之為“交換正義”，與前面一類稱“分配正義”相對應(yīng)。
[106] [古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年8月修訂第1版，第99－100頁。
[107] 參見陳盛清（主編）：《外國法制史》（修訂本），北京大學(xué)出版社1987年4月第2版，第51頁。
[108] 指向這一方向的一個標(biāo)志是“基于信賴之債”這一概念現(xiàn)在達(dá)到了全盛時期，在德國的情形尤其如此。這意味著盡管由契約上的權(quán)利加以調(diào)整，但是債實際上是在法律中默示的。所有權(quán)侵害與純粹的經(jīng)濟(jì)損失的界限，這一傳統(tǒng)的契約法與侵權(quán)行為法之間的兩分法也給其他法律體制造成了問題：參見Visintini， Rass. Dir. Civ.1988年，第1077－1091頁，以及Roskill上議員不感興趣的評論（見Junior Books Ltd. v. Veitchi[1983]1 AC第520頁、HL第545頁）：“我認(rèn)為，現(xiàn)在的適當(dāng)?shù)目刂撇⒉蝗Q于是否提出適當(dāng)?shù)木葷?jì)應(yīng)當(dāng)依賴合同還是依賴不法行為或侵權(quán)行為的問題，也不取決于法院在判斷一個具體的案件時認(rèn)為其符合這一規(guī)則或那一規(guī)則的變化無常的司法判決，同樣也不取決于某些人為的區(qū)分�！�-原引注釋。
[109] [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年12月第1版，第3－4頁。
[110] [古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年8月修訂第1版，第103－104頁。
[111] [古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國社會科學(xué)出版社1999年8月修訂第1版，第102頁。
[112] See René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， p.131.
[113] [英]巴里？尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年12月第1版，第217頁。我國羅馬法學(xué)家黃風(fēng)教授說：“尼古拉斯教授是一位真正的正統(tǒng)羅馬法專家，而且是一位崇尚古典羅馬法的學(xué)者�！眳⒁娫摃白g后記”。
[114] 1986年《中華人民共和國民法通則》第117條規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任的一般性原則，它是以返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀和折價賠償為承擔(dān)責(zé)任的基本方式。這一規(guī)定就是“填補”原則的一種反映。王澤鑒先生認(rèn)為，填補損害系侵權(quán)行為法的基本機能。我國臺灣地區(qū)民法典184條第1項也是這種填補原則的反映。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊）：基本理論？一般侵權(quán)行為》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第7頁。
[115] 1986年《中華人民共和國民法通則》第54條規(guī)定，“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。其中，將“合法性”作為重要特征。
[116] 參見佟柔（主編）：《中國民法學(xué)？民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月第1版，第214－215頁。
[117] René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， p.133.
[118] 一般來說，被正式允許在境內(nèi)的外國僑民，也享有充分的自由和財產(chǎn)保護(hù)，但在政治上還有一些歧視。特別是一些非僑居的外國人。他們無法在雅典出庭，只有依靠友善公民為其代辦訴訟。這種狀況隨著對外貿(mào)易的發(fā)展，后來有所改善。
[119] J.1，2，2. 查士丁尼隨后說明了羅馬人也稱作“奎利迭人”，是從奎利努斯（Quirinus）一字演化而來的。
[120] A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， p. 15.
[121] A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， p.21.
[122] 參見2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21次會議修改后的《中華人民共和國婚姻法》第10條的規(guī)定。該條所確認(rèn)的無效婚姻的情形中，第一項便是針對重婚的情況。
[123] 因為雅典的婚姻發(fā)源于買賣，我們可以想象丈夫是妻子的主人。但婚前的妻子的主人是否在其婚后仍保留一些權(quán)利，這出現(xiàn)了兩種觀點：一種認(rèn)為，婚姻使原主人的權(quán)利完全轉(zhuǎn)移給丈夫而消滅；另一種認(rèn)為，除明示轉(zhuǎn)移給丈夫的權(quán)利外，原主人仍保留對婚后已為人妻者的所有權(quán)利，甚至除相反的規(guī)定外，妻子的法定住所也須從前。而哈里遜先生則認(rèn)為，原主人至少保留了解除婚姻的權(quán)利。不過，對婚姻忠實的義務(wù)妻子是負(fù)有的，并且也僅僅是妻子才負(fù)有，-對丈夫來說幾乎是不存在這種義務(wù)的。See A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， pp.29－32.
[124] 希臘人崇拜自己部落的神，他不會有其他的神，除非其所在的民族或城市同樣也崇拜其他的神。See René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962，p.40.
[125] 希臘新郎抱新娘跨越門檻時，要假裝對其施加暴力；新娘要表示出反抗。這是一種取悅新娘將要信奉的新郎家崇拜的神的必經(jīng)程序。
[126] See René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， pp.40－41.
[127] 據(jù)保羅記載，“血親”（cognation）一詞來自希臘語，希臘語稱之為“EVYYEVELG， Suggeneis”，在羅馬人稱“Congnatio”。See D.38，10，10，1.
[128] 成年兒子雖然不能處分家庭財產(chǎn)，但卻可以占有、處分自己的財產(chǎn)。婦女作為一個集體成員之一，也可以將共同財產(chǎn)出讓，除非遭到具有同樣權(quán)利人的反對。
[129] 在有些城邦，家庭成員資格僅限于合法的男性后裔。當(dāng)然，有的城邦也并非盛行這種嚴(yán)格的身份制度。
[130] 對監(jiān)護(hù)權(quán)行使的監(jiān)督，在雅典屬于民政長官，任何公民也均有權(quán)控告。在對婦女的監(jiān)護(hù)權(quán)上，各城邦都存在術(shù)語、功用上的差異，較為混亂。
[131] 在這種情況下，為了防止祖產(chǎn)外流，雅典法律同時規(guī)定，女子的丈夫死后，死者的男系近親可以娶她為妻。當(dāng)然，她也可以外嫁。戈丁、斯巴達(dá)都有類似規(guī)定。 [132] René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962， p.41.
[133] A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， p. 201.這里，“ουσíα”可音譯為“屋西阿”。這種所有者占有物之集合或總體的含義有雅典早期公社所有制的特點，反映一種公社的分配制度。
[134] A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， p.201.有的學(xué)者將這種對財產(chǎn)上的具體的權(quán)利解釋為“占有”。但我們實際上也很難用今天法律意義上的占有來理解古希臘人對財產(chǎn)的這種權(quán)利。參見黃洋：《古代希臘土地制度研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社1995年6月第1版，第8頁。
[135] See René A. Wormser， The Story of the Law： And the Men Who Made It－From the Earliest Times to the Present， Simon and Schuster， 1962，p.41.
[136] See A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， pp.228以下。
[137] See A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， pp.229－230.
[138] See A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， pp.244－245.
[139] 1stades相當(dāng)于607—738英尺。
[140] 相當(dāng)于4.5加倫。
[141] See A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford Clarendon Press，pp.249－250.
[142] See A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford Clarendon Press，p.258.
[143] See A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford Clarendon Press， pp.286－288.
[144] See A.R.W. Harrison， The Law of Athens， Oxford Clarendon Press， p.289.
[145] 參見陳盛清（主編）：《外國法制史》（修訂本），北京大學(xué)出版社1987年4月第2版，第51－52頁。
[146] 古希臘人制定的《羅得法》（Lex Rhodia）被認(rèn)為是古代商法的最初形式。公元前5世紀(jì)時，雅典已經(jīng)成為希臘世界的主要工業(yè)和商業(yè)中心。參見任先行、周林彬：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年10月第1版，第143－144頁。
[147] [古希臘]亞里士多德：《雅典政制》（第一部分第IX章），日知、力野譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第12頁；又參見法學(xué)教材編輯部（編）：《外國法制史資料選編（上冊）？雅典政制》，北京大學(xué)出版社1982年10月第1版，第118頁以下。
[148] [古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第8頁
[149] [英]A.安德魯斯：《希臘僭主》，鐘嵩譯，馬香雪校，商務(wù)印書館1997年2月第1版，第89頁。
[150] “解負(fù)令”，原文為“塞薩克忒阿”（σΕισáχθΕια「“σΕíω”即為“解除”：“？χθоs”即為“負(fù)擔(dān)”」）。解負(fù)令意為“人民卸下他們的負(fù)擔(dān)”。不過，據(jù)記載，梭倫頒布解負(fù)令也使他遭到了一些毀謗，但他以其謙遜的美德和公允的精神，最終贏得了人民的支持。參見[古希臘]亞里士多德：《雅典政制》，日知、力野譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第9頁和其注釋②。
[151] 參見[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年2月第1版，第177頁。
[152] [古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，孫增霖校，上海人民出版社2001年7月第1版，第269頁。
[153] 參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（下冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年3月第1版，第24頁。
[154] 以上關(guān)于希臘財產(chǎn)法的介紹中，部分地參考了A.R.W.Harrison， The Law of Athens， Oxford at The Clarendon Press， 1968， Part Ⅱ。 又參考《不列顛到百科全書》1977年第15版，第8卷，第398－402頁和第746－748頁；譯文見丘日慶（主編）：《各國法律概況》，上海社會科學(xué)院法學(xué)所編譯，知識出版社1981年10月第1版，第18－39頁。又參考陳盛清（主編）：《外國法制史》（修訂本），北京大學(xué)出版社1987年4月第2版，第51頁以下。又參考由嶸（主編）：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1992年1月第1版，第48頁以下。又參考G.Y. Diosdi： Comtract in Roman Law， Translated by DR.J. Szabo， Akademi Kiado， Budapest， 1981. 這些論述都是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的。
[155] 陳盛清（主編）：《外國法制史》 論古希臘法對大陸法私法形成的貢獻(xiàn)（下）（修訂本），北京大學(xué)出版社1987年4月第2版，第52頁。當(dāng)然，這一規(guī)則是針對自由民而言的；對于奴隸，則因不具人格和財產(chǎn)，處肉刑。
[156] 王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年5月第1版，第29頁。
[157] [古希臘]亞里士多德：《雅典政制》（第一部分第IX章），日知、力野譯，商務(wù)印書館1959年9月新1版，第12頁。這是被亞里士多德所稱道的三點民主特色之二；第一為前面提到的“禁止以人身為擔(dān)保的借貸”；第三為“向陪審法庭申訴的權(quán)利”。另外，前面已經(jīng)提到，這里“任何人”，就是指任何在城邦具有“完全權(quán)利的公民”，也即具有市民資格身份的人。
[158] See S.C.Humphreys， “Law， Court， Legal Process”。 該文為作者在日本新瀉大學(xué)的一次研討會上提交的論文；日文為葛西康德、高橋秀樹翻譯，曾發(fā)表于日本法學(xué)刊物《法政理論》第31卷第2號，1998（平成10）年11月20日，新瀉大學(xué)法學(xué)會，第254－288頁。本文寫作時參見其英文文本。
[159] [美]伊迪絲·漢密爾頓：《希臘方式-通向西方文明的源流》，徐齊平譯，浙江人民出版社1988年11月第1版，第4頁。
[160] 王云霞、何戊中：《東方法概述》，法律出版社1993年4月第1版，第45－46頁。
[161] 考古學(xué)家們證實，米諾斯社會中最早的人類生活遺址出現(xiàn)在克里特島，但實際上這個島嶼離希臘和安那托利亞都比較遠(yuǎn)，而同非洲的距離則近得多。同時，人種學(xué)支持了考古學(xué)家們的論斷。因為分析結(jié)果表明，克里特島上最早居民體型絕大多數(shù)是“長顱人”，這與亞非草原上的最早居民所謂的“長顱人”特征相吻合，而與希臘和安那托利亞的最早居民的所謂“寬顱人”特征相異。英國學(xué)者哈蒙德也從語言學(xué)、人種學(xué)和地理學(xué)的角度進(jìn)行過一些考證。例如，他從早期希臘地名語尾音節(jié)中發(fā)現(xiàn)，它們多與小亞細(xì)亞的地名相同，與印歐語系的希臘語則有很大的不同。See Hammond， A History of Greece To 322B.C.， Oxford University Press， 1959， PP.24－77. 又參見[英]湯因比：《歷史研究》（上），曹末風(fēng)等譯，上海人民出版社1997年11月第1版，第94－95頁。
[162] 梅因爵士認(rèn)為，在他們原來的習(xí)慣中，“也確定有顯著的類似之處，即使在現(xiàn)在，印度法律學(xué)還存留著考慮周到和判斷正確的實體”。參見[英]亨利？梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年2月第1版，第12頁。
[163] 參見[英]湯因比：《歷史研究》（上），曹末風(fēng)等譯，上海人民出版社1997年11月第1版，第38頁。
[164] [英]休謨：《人性論》（上冊），關(guān)文運譯，鄭之驤校，商務(wù)印書館1980年4月第1版，第8頁。 [165] 社會分工并不是產(chǎn)權(quán)、契約和交易產(chǎn)生的充分條件（這曾經(jīng)是社會理論中“最深刻的錯誤”）。私有財產(chǎn)制度確立了在稀缺引起的利益沖突時的資源配置方式，這種方式是大陸法私法存在的社會制度基礎(chǔ)。這一點明顯有別于東方法中有的君主所有或公有制。參見V.奧斯特羅姆、D.菲尼。H.皮希特（編）：《制度分析與發(fā)展的反思-問題與抉擇》，王誠等譯，商務(wù)印書館1992年9月第1版，第266、281頁。
[166] 徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)-以民法的調(diào)整對象理論為中心》，載徐國棟（編）：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)-世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第63頁。
[167] [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年6月第1版，第50頁。
[168] [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年6月第1版，第52頁。
[169] [德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年6月第1版，第50頁。
[170] 當(dāng)然，現(xiàn)代人的基本看法是，真正的普遍科學(xué)的建立是在勒內(nèi)？笛卡爾（René Descartes，1596—1650年）以后的近代。笛卡爾不僅是近代偉大的科學(xué)家，也是西方近代哲學(xué)的創(chuàng)始人。參見[德]埃德蒙德？胡塞爾：《歐洲科學(xué)危機和超驗現(xiàn)象學(xué)》，張慶熊譯，上海譯文出版社1988年10月第1版，第77頁。又參見另外一部中譯本[德]胡塞爾：《歐洲科學(xué)的危機和超越倫的現(xiàn)象學(xué)》（德國畢邁爾編），王炳文譯，商務(wù)印書館2001年12月第1版，第82－83頁。
[171] [德]埃德蒙德·胡塞爾：《歐洲科學(xué)危機和超驗現(xiàn)象學(xué)》，張慶熊譯，上海譯文出版社1988年10月第1版，第8頁。另外一部中譯本將這種“依據(jù)哲學(xué)的”生存方式翻譯為：“自由地賦予自己本身，自己的全部生活以它的來自純粹理性，來自哲學(xué)的準(zhǔn)則�！庇謪⒁奫德]胡塞爾：《歐洲科學(xué)的危機和超越倫的現(xiàn)象學(xué)》（德國畢邁爾編），王炳文譯，商務(wù)印書館2001年12月第1版，第17－18頁。
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