中國是否需要司法能動主義

中國是否需要司法能動主義 　　根據(jù)辭典的解釋，司法能動主義是“一種司法哲學(xué)�熕�促使法官為了推動新的進步的社會政策偏離嚴(yán)格遵循先例的原則”，這些進步的和新的社會政策經(jīng)常與人們期待的上訴法官所受到的限制不一致。司法能動主義的共同標(biāo)志是法官更多地把自己看做社會工程師而不是單純適用規(guī)則的法官。而“那些旨在建造社會工程的判決有時候表現(xiàn)為對立法和行政權(quán)力的侵犯”。

　　根據(jù)這個定義，長期以來�熕痉�能動主義和中國的司法幾乎完全不相干。它的老家是美國最高法院。20世紀(jì)60年代，美國最高法院在動蕩的社會矛盾中主動承擔(dān)了社會工程師的角色，通過判決的方式對少數(shù)民族的受教育權(quán)、公民善良違法等憲法權(quán)利確立了普遍原則。盡管有司法被動主義作為其對立面，但由于它是司法精英推動社會進步的一種方式，在美國和其他西方國家仍然具有很強的生命力。另一方面，它又是普通法制度的產(chǎn)品，是“法官造法”的一種形式，其含義是，在沒有先例可循或者遇到疑難案件時，司法能動主義允許法官造法，是法官創(chuàng)造性的表現(xiàn)方式。而我國的法院，至少在文字上除了恪守大陸法系對法官的教條之外，還受到憲法體制的嚴(yán)格約束。從理論上說，我國的法律意識形態(tài)不主張法院或者法官創(chuàng)造規(guī)則，而只是在法律適用的過程中解釋和適用規(guī)則。1979年通過、1983年修改的人民法院組織法第三十三條規(guī)定：“最高法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進行解釋�！�1981年第五屆全國人民代表大會第19次常委會通過的《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定：“凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋。”

　　但是，人們都知道，中國的法官在解釋法律方面的自由裁量權(quán)一點都不比普通法系的同事們少。恰恰相反，由于我國立法長期以來遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，故每個法律頒布實施之后，緊隨其后的就是司法解釋，有的司法解釋的內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法律本身的體積。此外，實踐中對法律適用的一致性問題沒有足夠的重視，法官們很少受先例的約束，所以，“法官造法”的事實不僅是客觀存在的，而且有日益擴張的趨勢。特別是最高人民法院的司法解釋，近年來實際上成為立法的重要補充和發(fā)展�！胺ü籴尫ā焙汀胺ü僭旆ā钡慕缦迣嵲谑呛茈y劃清楚的。

　　2001年最高人民法院作出了兩個具有深遠(yuǎn)社會影響的司法解釋，它們從技術(shù)指標(biāo)和社會影響上都符合司法能動主義的標(biāo)準(zhǔn)。

　　第一個案件發(fā)生在四川省。在侵害發(fā)生過程中，被侵害人曾經(jīng)跑到派出所求救被值班民警拒絕，后派出所又提出收“保護費”，導(dǎo)致被侵害人被肇事者打成殘疾。被害人因公安機關(guān)不作為導(dǎo)致人身和財產(chǎn)遭受侵害，訴諸法院，要求公安機關(guān)予以賠償。一審法院認(rèn)為，此訴訟請求沒有法律根據(jù)，裁定“中止訴訟”。當(dāng)事人不服，上訴至四川省南充市中級人民法院。后經(jīng)四川省高級人民法院向最高人民法院提出《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任的問題的請示》，2001年6月26日，最高人民法院審判委員會就此案作出回復(fù)：“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素�！�

　　這個司法解釋的意義非常重大。首先，由法院通過司法解釋明確行政機關(guān)因不作為而造成對公民權(quán)利損害的行為承擔(dān)行政賠償責(zé)任，填補了立法的空白。在我國的法律和行政法規(guī)中，對行政機關(guān)不作為均沒有懲罰性規(guī)定，這在一定程度上導(dǎo)致現(xiàn)實生活中公民對行政機關(guān)的不作為束手無策。在本案中，警察機關(guān)面對被侵害者生命和財產(chǎn)的安全所遭受的現(xiàn)實侵害表現(xiàn)出來的冷漠令人吃驚。盡管該案性質(zhì)很特殊，但是，現(xiàn)實生活中公安機關(guān)對公民報案不立案，立案不查案的情況很普遍。如果沒有最高人民法院的這個司法解釋，被侵害人的訴訟請求就沒有法律根據(jù)。一審法院裁定不受理當(dāng)事人訴訟請求的理由就是“原告請求追究被告人瀆職的行政、刑事責(zé)任，不屬于人民法院管轄”�？梢哉f，最高人民法院的這個司法解釋通過對個案的解釋確定了一個一般普遍的規(guī)則。其次，這項司法解釋不僅確立了規(guī)則，而且改變了通行的權(quán)力觀念。按照我國傳統(tǒng)的“公、檢、法”的排列，“公”為老大，除非公安機關(guān)真正成為被告而被法院裁判敗訴。在法定的“公檢法”三機關(guān)的關(guān)系中，法院亦沒有以制定規(guī)則的方式約束警察權(quán)力的法律責(zé)任。所以，按照本文開頭提到的標(biāo)準(zhǔn)，這個司法解釋應(yīng)該是典型的司法能動主義。

　　第二個司法解釋就是2001年6月28日最高人民法院審判委員會對山東省高級人民法院關(guān)于一起冒名頂替上學(xué)案適用法律問題的請示的批復(fù)。此批復(fù)發(fā)表后被媒體稱為“憲法司法化第一案”。對于此案的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界仁者見仁，智者見智。有人認(rèn)為此案不過是一般的民事侵權(quán)案件；也有人認(rèn)為是憲法權(quán)利案件；由于此案涉及了滕州市教育委員會和其他公法實體，所以還有人認(rèn)為此案屬于行政訴訟案件。由于滕州市教育委員會等機構(gòu)在此冒名頂替上學(xué)案件中扮演了什么角色媒體披露得不是很清楚，所以后一種觀點并沒有得到充分的討論。

　　最高人民法院審判委員會的批復(fù)明確定義了這是一起“憲法所保護的公民的受教育權(quán)”的案件。對于此批復(fù)的重要意義，最高人民法院民一庭庭長黃松有認(rèn)為，第一是“開創(chuàng)了法院保護公民依照憲法規(guī)定享有的基本權(quán)利之先河”；第二是“創(chuàng)造了憲法司法化”的先例；第三是“首次正式提出以民法方法保護公民在憲法上的基本權(quán)利”（見人民法院報2001年8月13日法治時代版）。可見，最高人民法院的批復(fù)是在明確的指導(dǎo)思想下作出的，體現(xiàn)了司法機關(guān)試圖通過司法解釋來糾正某些普遍性社會問題的努力。而在這個特定的領(lǐng)域中，普遍性的問題就是某些憲法權(quán)利在司法實踐中的“睡眠”或者“半睡眠”狀態(tài)。

　　司法能動主義產(chǎn)生的條件，首先是司法精英解釋群體的存在。這些司法精英清楚地了解國家立法和社會現(xiàn)實之間的距離，具有強烈的使命感，理解社會全面進步的價值，希望通過司法解釋迅速地補充立法的缺陷和不足。其次，社會對通過司法解釋完善國家的法治體系具有高度的期待。這種期待和司法精英形成強烈的互動。第三是通過具體案件的審理所產(chǎn)生的對普遍規(guī)則的要求。立法是一項復(fù)雜的工程，從立法提案到法律通過需要一系列的民主程序，民主程序中的不同利益集團對立法的不同要求經(jīng)常會使得社會迫切需要的法律難以通過。而在這種條件下，通過司法解釋產(chǎn)生出規(guī)則的成本要小得多，效率也高得多。

　　根據(jù)以上分析，司法能動主義在我國不僅有可能性，而且有必要性。經(jīng)過多年的人才積累，最高人民法院已經(jīng)積聚了一批司法解釋精英。他們不僅有學(xué)識，掌握解釋的技術(shù)，而且有社會責(zé)任感。此外，社會對司法機關(guān)在我國權(quán)力體制中的地位和作用有很高的期待，社會對司法改革的普遍關(guān)注就說明了這一點。第三，經(jīng)過20多年依法治國的實踐，社會和公民的法治意識普遍提高，司法權(quán)威逐步樹立。當(dāng)然，我們也要意識到司法能動主義的另一種可能性，那就是司法專斷。畢竟司法解釋沒有民主程序，解釋者的個人觀點、知識結(jié)構(gòu)和對案件認(rèn)識的偏差都可能導(dǎo)致更大面積的司法不公。防止這樣的問題，解釋的原則和技術(shù)規(guī)則是十分重要的，比如同類案件司法解釋的一致性，司法解釋與憲法原則的一致性等。

　　希望司法能動主義成為我國法治建設(shè)過程中的一道風(fēng)景。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....