有效監(jiān)督與法律遵循

有效監(jiān)督與法律遵循 　　內容提要：有效監(jiān)督能促進法律被普遍遵循，無效監(jiān)督則往往使法律形同虛設。影響監(jiān)督績效的主要因素有監(jiān)督主體的動力不足、壓力缺乏及組織瑕疵、制度對被監(jiān)督主體的利益賦予不足、監(jiān)督信息不對稱、監(jiān)督路徑配置不當以及監(jiān)督資源最高效率使用的制度不足等。因此必須進行相應的制度創(chuàng)新，構建低代價的、有效的監(jiān)督體系，以促進法律的遵循。

　　“法律對人的選擇行為究竟有多大的約束力？”[1]法律在多大程度上會被人遵守？法律為何不被遵循？要回答這些問題相當不容易，它涉及到很多因素，如人的利益要求、人的道德存量、人對法律的理解程度、人的心理和精神狀況以及法律自身的因素等。本文無力對這些因素作出全方位的研究，只就外在監(jiān)督如何促進法律遵循、失效監(jiān)督如何導致法律不被遵循以及如何構建有效監(jiān)督體系以促進法律遵循等問題進行研究。

　　一、監(jiān)督如何促進法律遵循？

　　法律通過設置良好的行為模式和相應的責任形式并切實實施而發(fā)揮其功能，在這種作用機理中，法律責任的實現(xiàn)對法律整體功能的發(fā)揮起著重要作用，如果沒有法律責任的實現(xiàn)，既定行為模式的破壞將不能被抑制，法律因此而形同虛設。與道德規(guī)范不同，法律的主要功能在于禁惡，它是一種他律性的規(guī)范，其有效實施有賴于外在力量的強制。瞿同祖先生指出，“法律斷無強人為善的力量，只能消極地禁人為惡，以威嚇的力量使人不能為惡，至多只能達到‘民免而無恥’的程度。法網偶疏，法所不察，一旦這種威嚇的力量不存在時，仍將為惡�！盵2]法律責任是最主要的威嚇力量，但它的最終實現(xiàn)有賴于監(jiān)督的支持，因為法律責任的設置雖然增加了違法者的違法成本，從而促使其遵循法律，但這種成本只是一種或然成本，而或然成本就有相當可能不進入違法者不遵循法律時的成本范圍，從而可能使違法者作出不遵循法律的理性選擇，并且違法成本的或然性越高，作出不遵循法律選擇的可能性就越大。因為潛在的違法者在作出是否進行違法行為的決定時，會進行違法收入與違法成本之間的比較，其中的違法收入是違法者直接能感受到的，而違法成本則事實上是一種預期成本，這種預期成本在量上是法定違法成本與違法行為被查處的概率的乘積，所以如果違法行為被查處的概率越低，則預期的違法成本就越低，核算出的違法凈收益就越大，潛在的違法者就越有可能作出不遵循法律的選擇。外在監(jiān)督是把或然違法成本轉變成必然違法成本的前提，從而有可能降低違法成本的或然性，進而提高違法者的預期違法成本，最終使行為人不因不遵循法律而有利可圖，從而使法律得到普遍遵循。[3]

　　二、監(jiān)督失效如何影響法律遵循？

　　行為人是否履行法律賦予的義務有賴于監(jiān)督是否有效，如果對行為人的監(jiān)督無效，則該行為人不遵循法律的可能性會大大增加。因為法律是通過權利與義務的配置來預防、解決沖突的，義務的配置意味著義務人支出增加或收入減少。義務人履行義務雖然會對社會或其他主體帶來利益，但由于逃避義務有助于他實現(xiàn)利益最大化，對經濟人而言，逃避義務因此有可能成為其本性，尤其以對其無監(jiān)督或監(jiān)督失效之時為甚。監(jiān)督失效的原因相當復雜，有監(jiān)督主體的因素，有監(jiān)督程序的因素，也有法律自身的因素，大致有以下六點：第一，監(jiān)督主體是否有進行監(jiān)督的動力，如果監(jiān)督主體比較消極，不主動進行監(jiān)督，則良好的監(jiān)督機制根本不可能發(fā)揮作用；第二，監(jiān)督主體是否存在組織瑕疵，如果監(jiān)督主體存在組織上的瑕疵，則其在行使監(jiān)督職能時有可能力不從心；第三，監(jiān)督主體是否掌握關于被監(jiān)督主體的充分的行為信息，如果信息不足，則有效監(jiān)督的可能性會大大減少；第四，被監(jiān)督主體是否被給予足夠的利益，如果利益給予不足，特別是被監(jiān)督主體應該獲得的利益沒有獲得，則監(jiān)督的難度和成本就會增大；第五，監(jiān)督路徑是否充分、有效，如果監(jiān)督路徑單一或者監(jiān)督路徑無效，則監(jiān)督的有效性也不能確保；第六，監(jiān)督資源是否確保得到了最高效率的使用。以下分述之。

　　（一）監(jiān)督主體的因素

　　1.監(jiān)督主體的監(jiān)督動力不足。監(jiān)督主體的監(jiān)督動力直接影響到監(jiān)督的績效，如果監(jiān)督主體無監(jiān)督的動力導致外在監(jiān)督的喪失，則被監(jiān)督主體就會為所欲為，法律不被遵循的現(xiàn)象就在所難免。但監(jiān)督主體的監(jiān)督動力并不會憑空產生，也不會因為有法律的規(guī)定而自動產生，它需要法律的激勵，這種激勵既可以是物質上的，也可以是精神上的，既可以是直接的，也可以是間接的。在理論上，監(jiān)督動力的獲得直接導緣于監(jiān)督利益的歸屬，如果監(jiān)督主體與被監(jiān)督利益無任何相關，則監(jiān)督動力就會缺乏。監(jiān)督動力的大小程度由監(jiān)督主體與被監(jiān)督利益的相關程度所決定，如果監(jiān)督主體與被監(jiān)督利益之間的相關度很弱，則監(jiān)督主體的監(jiān)督動力就會趨于不足。我們應該看到，利益的強相關性雖然可以帶來強大的監(jiān)督動力，但這種動力在質上并不一定是最好的，在實踐中會產生相當大的弊端。如監(jiān)督主體為了獲得更多的利益有可能會濫用其監(jiān)督權，這不僅有可能導致權力的沖突，還有可能侵犯私權。美國學者在對波蘭與捷克證券市場規(guī)制的比較研究中指出，如果缺乏激勵，法庭常常會推遲裁定，或者干脆放縱可能的違規(guī)違約者。由法官實施法律的一種替代策略是由監(jiān)管者執(zhí)法，法官和監(jiān)管者的關鍵區(qū)別在于后者比較有懲罰違規(guī)者的激勵，與監(jiān)管者相比，法官的設置更為獨立因而難以驅動。監(jiān)管者有較強的激勵，其好處在于他們執(zhí)法比法官更積極，但潛在的成本是因為他們有動機去發(fā)現(xiàn)違規(guī)而采取過度激烈的做法使無辜者受到懲罰。因此，在法官與監(jiān)管者之間有這樣的利益權衡：法官執(zhí)法激勵弱但沒有被扭曲，監(jiān)管者執(zhí)法激勵強卻可能發(fā)生扭曲。[4]如何設計一種有效的監(jiān)督激勵機制？如何有效克服監(jiān)督動力與利益掛鉤的負面影響？我們認為，作為公權的監(jiān)督權和作為私權的監(jiān)督權其動力激勵機制應該有差異。作為公權的監(jiān)督權的動力激勵不應該與監(jiān)督利益直接相關。在設計動力機制時，應該考慮動力的獲得與監(jiān)督利益相關的間接性，同時應該考慮利益激勵的多元化，采取經濟激勵與非經濟激勵相結合的形式。而作為私權的監(jiān)督權的動力激勵完全可以采取與監(jiān)督利益掛鉤的形式。因為在這種情形之下，監(jiān)督主體與被監(jiān)督主體地位是平等的，監(jiān)督主體濫用監(jiān)督權自然會受到被監(jiān)督主體的抵制，因而不會產生因監(jiān)督主體擁有監(jiān)督權而使被監(jiān)督主體利益受到損的現(xiàn)象。目前我國較多國有企業(yè)中的監(jiān)督主體就是因為其監(jiān)督行為與監(jiān)督利益沒有一定的相關度而對監(jiān)督無大的興趣，導致經營者因不被監(jiān)督而侵犯所有者權益。所以，法律應該從增加監(jiān)督主體與監(jiān)督利益的相關度著手，加強監(jiān)督主體的監(jiān)督動力，使監(jiān)督主體成為一個主動監(jiān)督的機構。如確立監(jiān)事會主要成員的持股制度，確立監(jiān)事會對被監(jiān)督利益的分成制度，使監(jiān)事的利益與企業(yè)的利益在最大程度上相一致，從而增強公司監(jiān)事會的監(jiān)督動力。

　　2.監(jiān)督主體的壓力缺乏。監(jiān)督主體的壓力缺乏主要緣于對監(jiān)督主體疏于監(jiān)督沒有規(guī)定相應的法律責任，對監(jiān)督主體錯誤監(jiān)督沒有規(guī)定適度的法律責任。這有可能激勵監(jiān)督主體疏于監(jiān)督或錯誤監(jiān)督。法律的強制性主要通過法律責任的形式來體現(xiàn)的，缺乏法律責任的法律規(guī)范使法律的強制性很難體現(xiàn)，它在實質上與道德說教并無多大差異，因為單獨的行為模式只界定了人的行為范圍，而根本沒有改變行為人的成本結構，該行為模式因此也不會進行入行為人的成本視野，從而對其原有行為和現(xiàn)有選擇也不會有任何影響。所以如果法律對監(jiān)督主體疏于監(jiān)督的責任規(guī)定過輕或者根本沒有規(guī)定疏于監(jiān)督的責任，或對監(jiān)督主體與被監(jiān)督主體之間的利益聯(lián)盟不作出有效反應，則會導致監(jiān)督主體消極違法或積極違法的違法成本過低，監(jiān)督主體因此可以為所欲為。

　　3.監(jiān)督主體的組織瑕疵。監(jiān)督主體進行有效監(jiān)督必須有組織上的保障，對監(jiān)督主體而言，擁有與監(jiān)督責任相適應的監(jiān)督權力是有效監(jiān)督的前提，充分的財政支持及獨立的人事權力是有效監(jiān)督的保證。如果監(jiān)督主體存在組織瑕疵，如缺乏充分的監(jiān)督權力、缺乏足夠的資金支持等，則監(jiān)督的有效性就不能確保。監(jiān)督主體的組織瑕疵是我國目前最迫切需要克服的難題。如濫砍濫伐現(xiàn)象在較大程度上與地方自身利益有關，而地方上的森林警察部門由于人事權與財政權受制于地方政府，所以其執(zhí)法就有相當可能受到地方政府的干擾；某些地區(qū)的制假者之所以不能被有效徹底地打擊，其原因在于制假者與地方政府在利益上有一定的關聯(lián)，而質量技術監(jiān)督局又因在人事和財政上受制于地方政府而使正常執(zhí)法受到干擾。目前我國較多公司的監(jiān)事會不能發(fā)揮其應有的功能就與其自身的組織瑕疵有關。根據深圳市有關部門對市屬32家國有公司監(jiān)事會的調查結果顯示，在被調查的32家公司中，只有4家公司的監(jiān)事會設有獨立工作機構和專職工作人員，其他都沒有專門的工作機構；大部分監(jiān)事會沒有專門的辦公經費，有的從董事會專項基金中支出，有的要由總經理審批；監(jiān)事會成員除少數(shù)主席為專職外，其余均為兼職；監(jiān)事會主席有2家外派，10家下派兼職，6家專職，14家由公司內部其他正副職兼任。[5]因此監(jiān)事會的監(jiān)督職能的發(fā)揮大大受到限制。所以為了確保監(jiān)督效力，對監(jiān)事會應該進行四方面的組織創(chuàng)新，第一，除了《公司法》中規(guī)定董事、經理、財務負責人等不得兼任監(jiān)事外，還應規(guī)定與經理等主體存在重大利益關系的人員也不得擔任監(jiān)事；第二，股東會在確定監(jiān)事人選時，應嚴格把關，防止把監(jiān)事職位榮譽化、空洞化；第三，股東會應該確保監(jiān)事會行使職權應有的財政資金；第四，監(jiān)事會中的職工代表行使職權時的利益保障和安全保障應該在《公司法》中予以明確。只有這樣，監(jiān)督才能夠有效展開，公司管理層違法、違規(guī)的現(xiàn)象才有可能得到制止。

　　（二）制度對被監(jiān)督主體的激勵不足

　　嚴格地說，制度對被監(jiān)督主體的激勵不足并不是監(jiān)督失效的直接原因，但它是有效監(jiān)督的前提，它直接確定了監(jiān)督效率的上限。進言之，監(jiān)督體制的低效率并不一定緣于其自身，有相當大的可能由制度與被監(jiān)督主體的因素所促成，所以研究監(jiān)督失效就不能不研究這些因素。對監(jiān)督對象的利益的賦予是相當重要的，法律主要通過激勵的方式。因為激勵就是一種約束，有效的激勵可強化法律被被監(jiān)督主體所認同的程度，從而在一定程度上替代約束，減輕監(jiān)督主體的監(jiān)督責任，而無激勵的約束會對監(jiān)督對象產生不遵循法律的激勵，從而使約束和監(jiān)督都趨向于無效，因為缺乏激勵的約束將加重監(jiān)督主體的監(jiān)督責任，在監(jiān)督主體不能進行有效監(jiān)督的情形下，必然導致相關制度被“對策化”，監(jiān)督對象違反制度尋求制度外利益也就在所難免。我國國有企業(yè)對經營者約束無效的最主要原因就是對其的利益激勵不足。我國國企經營者中所存在的“59歲現(xiàn)象”并非個例，而具有一定的普遍性，這種普遍性與原有制度對企業(yè)經營者的利益激勵不足有相當?shù)年P聯(lián)。由于計劃體制向市場體制過渡過程是國家對國有企業(yè)的行政控制不斷被打破的過程，在新的約束機制尚未到位的情形下，國企經營者可以利用其對企業(yè)的控制權獲得各種灰色收入，而對工資薪金收入不予關注。但在經營者59歲即將退休之時，對企業(yè)的控制權即將喪失，與控制權相關的各種利益不能再獲取，面對較低的工資收入，侵吞國有資產的現(xiàn)象就很容易發(fā)生。與之相反，發(fā)達國家公司經理的高薪及期權收益的制度安排則在很大程度上避免了諸如“59歲現(xiàn)象”的發(fā)生。這是因為激勵的實行可能使經理與股東之間的利益趨于一致，使對經理的激勵轉化為經理的自我約束，從而能減輕股東及其代理人對經理進行外在監(jiān)督的壓力和責任。一般而言，在公司中，誰擁有控制權，誰就應擁有與之相適應的剩余索取權，這是至關重要的，否則控制權就會變成一種廉價投票權，控制權的使用結果因此可能會與產權主體的目標相背離；剩余索取權還應盡可能分配給公司中最具有信息優(yōu)勢的成員，因為他們擁有信息優(yōu)勢就難以被監(jiān)督，或因監(jiān)督成本過高而使監(jiān)督不可行，這使他們追求制度外利益從而損害公司利益成為可能。對他們最為有效的監(jiān)督辦法就是通過剩余權的賦與而使他們的利益與公司的利益兼容，使他們的行為盡可能地符合公司的利益，從而減少對他們進行監(jiān)管責任�？傊�，對監(jiān)督對象的激勵能夠強化其對自身的約束，從而形成外在約束與內在約束相結合的約束體系。

　�。ㄈ�）監(jiān)督程序的因素

　　1.信息不對稱。信息不對稱是指信息在監(jiān)督主體與被監(jiān)督主體之間分布不均勻，這種狀況會直接影響到監(jiān)督的效率。這是一個在制度安排時經常被忽視的問題，以至于各種制度中常常預設監(jiān)督信息的充分性及獲取的無代價而很少有為監(jiān)督而專門對信息問題作出規(guī)定。美國法學家拜爾認為：“法律的強制只有在法庭擁有執(zhí)行該法律所需信息時才是可能的”，[6]否則根本不存在執(zhí)法的前提，更不用說執(zhí)法過程。我們認為，監(jiān)督機制的有效性取決于監(jiān)督主體對被監(jiān)督主體的信息掌握程度，被監(jiān)督主體往往擁有壟斷性信息而使監(jiān)督主體無法進行有效監(jiān)督，所以如果法律不解決信息不對稱問題，而使行為人一直擁有壟斷性信息，則法律被行為人有效遵循的可能性就值得懷疑。在現(xiàn)實中，執(zhí)法者往往處于信息劣勢，從而不能進行有效執(zhí)法，而違法者則憑借信息優(yōu)勢逍遙法外。所以應該進行信息獲取方式的制度創(chuàng)新，建立監(jiān)督主體自身獨立的、低成本的信息獲取渠道，應該尋求多種途徑擴大監(jiān)督主體的信息擁有量。如賦予被監(jiān)督主體強制說明義務并規(guī)定較重的法律責任以獲取信息；充分運用新科技獲取信息；采用有償信息制度獲取信息等。國土資源部運用衛(wèi)星遙撼技術獲得了全國相當多的地方非法多占土地的信息。深圳市某法院針對被執(zhí)行人隱匿財產而使判決無法執(zhí)行的情形，采用有償信息方式，對提供被執(zhí)行人財產信息之人予以巨額獎勵，從而及時獲得有效信息。這都是有效的償試。

　　2.監(jiān)督路徑的不合理配置。多路徑的監(jiān)督有助于被監(jiān)督主體受到多方位的監(jiān)督，使其時時處處受到監(jiān)督，從而促使被監(jiān)督主體遵循法律。一般而言，監(jiān)督有三種路徑，即橫向監(jiān)督、自上而下的監(jiān)督以及自下而上的監(jiān)督。這三種監(jiān)督路徑都有各自獨特的功能，如果缺乏其中一種，監(jiān)督的效率就會受到影響。目前在我國政府體制中，自上而下的監(jiān)督處于主導地位，橫向監(jiān)督和自下而上的監(jiān)督相對缺乏。在構建自上而下的監(jiān)督體系時，認為監(jiān)督效率與監(jiān)督層級的多少成正比，監(jiān)督層級越多，監(jiān)督就越有效，因此導致監(jiān)督層層加碼，制度也被層層加碼，但監(jiān)督的效率并沒有多大的提高，被監(jiān)督主體并沒有受到有效的、充分的監(jiān)督；這種監(jiān)督體制還會因監(jiān)督層級過多而產生極大的負面影響。如鄭州市為了更好地打擊劣質饅頭，使市民吃上放心饅頭，在兩年多前成立了市饅頭辦和區(qū)饅頭辦。這些部門擁有餛頭企業(yè)開辦許可證審批權、面粉指定購買權以及處罰權等。在2001年前企業(yè)要生產饅頭須通過區(qū)饅頭辦向市饅頭辦申領許可證，繳納1600元，2001年后降至1100元；饅頭辦規(guī)定饅頭企業(yè)必須購買其指定的面粉，一家企業(yè)一般每月須購買600袋，面粉企業(yè)和饅頭企業(yè)向饅頭辦各繳納0.5元/袋；如果有企業(yè)沒有申領許可證而生產饅頭或沒有購買指定的面粉，則會受到饅頭辦的處罰。此外，市饅頭辦和區(qū)饅頭辦為了爭奪處罰權經常發(fā)生各種沖突和爭斗。我們認為，饅頭質量的確保并不是非成立饅頭辦不可，如果充分發(fā)揮質量技術監(jiān)督部門、衛(wèi)生部門及工商部門的職能，饅頭的質量是應該能夠得到保證的。而成立饅頭辦不僅沒有達到預期目的，反而擾亂了市場的正常運轉，侵犯了市場主體的財產權，增加了企業(yè)的運營成本，還產生了政府各部門之間的利益沖突和執(zhí)法權的沖突。山東某市為了抑制政府各部門的亂檢查、亂罰款、亂收費的現(xiàn)象，專門成立了經濟環(huán)境保護委員會，政府各職能部門行使檢查等權力要事先得到它的批準，這不僅干擾了政府各部門正常行使執(zhí)法權，改變了合理的政府體制，還使經濟環(huán)境保護委員會這個機構墮落為地方保護主義的工具。這些機構的成立完全緣于對監(jiān)督路徑與監(jiān)督效率的關系、監(jiān)督層級與監(jiān)督效率的關系的錯誤理解。監(jiān)督理論與監(jiān)督實踐證明，監(jiān)督路徑的充分性有利于監(jiān)督效率的提高；而監(jiān)督層級的增加并不會必然導致監(jiān)督效率的提高，反而有可能帶來更多的負面影響。我國證監(jiān)會曾于2001年12月30日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第16號-A股公司實行補充審計的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定，“公司在首次公開發(fā)行股票并上市，或上市后在證券市場再籌資時，應聘請具有執(zhí)行證券期貨相關業(yè)務資格的國內會計師事務所，按中國獨立審計準則對其依據中國會計準則、會計制度和信息披露規(guī)范編制的法定財務報告進行審計。此外，應聘請獲中國證券監(jiān)督管理委員會和財政部特別許可的國際會計師事務所，按國際通行的審計準則，對其按國際通行的會計和信息披露準則編制的補充財務報告進行審計�！边@個有關補充審計的規(guī)定存在著相當?shù)膯栴}。該規(guī)定的出臺主要針對較多的國內會計師事務所在對財務報告進行審計時造假的事實，而引入國際知名會計師事務所出具審計報告事實上是對前者的監(jiān)督。這種思路看似合理，但是不對的，解鈴還須系鈴人，會計師事務所的問題應該從其自身著手解決，如進行制度建設，加重對違規(guī)會計師事務所的處罰、加強會計師事務所的自律等，這才是正道。如果為了應急，暫時作出補充審計的規(guī)定可能還算合理，因為對國內會計師事務所進行制度規(guī)范需要時間，但把補充審計也作為一種長久的制度進行建設，則有極大的負面影響，它不僅會影響對國內會計師事務所的制度建設，也會增加上市公司的成本，而實踐中，世界五大會計公司之一的安達信公司瘋狂制造假審計報告的事實也表明，在審計行業(yè)，國際知名會計師事務所也并不完全公正的，所以，補充審計制度只會把問題復雜化。從監(jiān)督層級的功效看，這種制度的作用會相當有限，并且其消極影響會遠遠大于積極影響。

　　3.監(jiān)督資源的使用效率低下。法治功能的實現(xiàn)有賴于良好規(guī)則的制定及該規(guī)則被有效遵循和實施，這必然要耗費資源。這種耗費是非生產性的，其來源主要是稅收，而適度的稅收是產權得到保障的前提，過度的稅收則會侵犯產權，從而影響社會資源的產出。所以，實現(xiàn)法治的資源耗費應該有合理的限度，使盡可能少的生產性資源被用作非生產性目的。 [7]鑒于在實踐中法律監(jiān)督會受到資源的限制，即法律實施的監(jiān)督不可能無限地耗費資源，并且越是經濟不發(fā)達地區(qū)，資源的制約就越大，所以我們必須進行制度創(chuàng)新使有限的監(jiān)督資源發(fā)揮出最高效率。這種制度創(chuàng)新必須基于不同的人而作出，因為監(jiān)督對不同類型的人有不同的影響，對純粹的道德人而言，有效監(jiān)督并不是法律被遵循的必要條件，換言之，是否存在有效監(jiān)督都不會影響道德人對法律的遵循。因為他們已把遵循法律作為一種道德責任，已把法律內部化，法律己被內生為他們的行為準則，成為他們個性的一部分，成為他們當然的行為目標，因此“規(guī)范的遵循不再需要外部的約束，規(guī)范的維持依賴于個人的自我價值意識，個人違反規(guī)范會使其產生負罪感或良心上的不安。”[8]對純粹的經濟人而言，有效監(jiān)督的存在與否會直接影響到法律的遵循程度，因為經濟人時時追求自身利益的最大化，他并不是一味的規(guī)范遵循者，他也可能是理性最大化者，當他發(fā)現(xiàn)不遵循現(xiàn)有法律比遵循現(xiàn)有法律更有利于他實現(xiàn)最大化利益時，不遵循法律是他的必然選擇。所以當制度自身對經濟人是有利可圖之時，外在的監(jiān)督是否存在并不會影響經濟人作出遵循制度的選擇，而當制度自身對經濟人最大化自身利益是一種障礙時，如果沒有有效監(jiān)督，制度不被遵循的可能性就會相當大。我們現(xiàn)實中并不存在絕對的道德人和絕對的經濟人，在任何時空都作出損人利己或損己利人行為的人是不存在的。人既有惡的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行為決策時，既有理性的成份，又有非理性的成份。在現(xiàn)有生產力條件下，人只能是經濟人和道德人的混合物，是善和惡、理性和非理性、利己和利他的矛盾統(tǒng)一體，至于哪一種性格占主導則因人而異，且在不同的社會關系領域中也存在著主次的問題。對這種兼有經濟人性格和道德人性格的人的監(jiān)督強度可視其性格而進行合理配置。此外，根據博弈論的研究成果，一次性博弈由于受制于信息等因素而容易產生博弈雙方之間的非合作；多次重復博弈則可能會產生一種博弈雙方的合作的結果。因此，在一錘子交易（如旅游景點中旅游產品的交易）中更容易發(fā)生欺詐現(xiàn)象，也就更需要監(jiān)管；而由于交易的重復性，對城市中大商場的監(jiān)管就可相對減少強度。監(jiān)督也可因人而異，對從不違法或違法可能性不大的主體可以放松監(jiān)督，而對多次違法或違法可能性相當大的主體則應加強監(jiān)督，這樣才能使監(jiān)督資源的運用效率最大化。如質量技術監(jiān)督局對符合條件的企業(yè)的產品在一定年限內實施免檢，就可把有限的監(jiān)督資源用于迫切需要監(jiān)督之處；征稅機關對納稅人采用不同的納稅申報方式，如日本采取的藍色納稅申報制度，韓國采取的綠色納稅申報制度，就為了使有限的監(jiān)督資源發(fā)揮出最高的效率。

　　4.監(jiān)督的隨機性與非公開性不足。絕大部分人因為被監(jiān)督而遵循法律，若無監(jiān)督，則法律不被遵循。但受制于各種因素，監(jiān)督不可能在任何時空都存在，而這就會使一些人有機會主義行為，在有監(jiān)督之時遵循法律，在無監(jiān)督之時則不遵循法律；在有監(jiān)督之處遵循法律，在無監(jiān)督之處則不遵循法律。如在高速公路的限速路段，一些人會在有交通電子眼的地方限速，而在無交通電子眼的地方超速；如某些商家會在3.15期間銷售合格產品，而在其余時間銷售假冒危劣產品等。所以在進行監(jiān)督資源的配置時，我們不能忽視“便衣警察”對潛在違法者的威懾力，更不能忽視隨機監(jiān)督對潛在違法者的威懾力。這就要求在正常的監(jiān)督之外，必須進行隨機監(jiān)督，在公開的監(jiān)督之外，必須進行非公開監(jiān)督，從而使被監(jiān)督者處于時時處處受監(jiān)督的“威脅”之下，因此不敢做出不遵循法律的選擇。

　　三、如何構建低代價的、有效的監(jiān)督體系？

　　我們應該構建一種低代價的、有效的監(jiān)督體系，以促進法律的普遍遵循，而這必須正確處理與人性的關系。有效監(jiān)督體系應該基于人性惡的假設而構建，低代價監(jiān)督體系應該基于人性善的假設而構建。兩者并不矛盾，因為人的本性本來就是多元的，也正基于此，我們的社會中既存在法律，又存在道德，法律基于人性的惡而設置他律性的規(guī)范，道德基于人性的善而構建自律性的制度。如果我們基于人性善而構建監(jiān)督體系則會導致監(jiān)督的無效，這種無效首先表現(xiàn)為監(jiān)督不足，如出于對人的信任的考慮而放松對人的監(jiān)督等，而監(jiān)督不足會導致法律不被遵循，為此必須對行為人進行多重監(jiān)督，從而又表現(xiàn)為監(jiān)督過度。這種監(jiān)督的不足與過度都是緣于對人利他的假設；基于人性的善構建監(jiān)督體系還會影響對監(jiān)督主體的規(guī)制，從而使監(jiān)督主體的權力膨脹，使被監(jiān)督主體和國家的利益受到侵損。因此人性的惡是有效監(jiān)督體系的認識論上的前提，但監(jiān)督體系的有效性并不是我們的唯一追求，如果有效監(jiān)督體系會帶來高昂成本，則在實踐中并不一定可行，所以監(jiān)督體系的低代價也是我們所追求的，猶如道德可以促進法治成本的最小化，道德也能促成監(jiān)督體系的低代價。這主要是通過在一定范圍內降低監(jiān)督強度而實現(xiàn)的，而這有賴于法律對被監(jiān)督主體的道德化程度。法律的道德化使法律遵循成為一種道德義務，這有助于民眾主動遵循法律，減少執(zhí)法者的監(jiān)督責任。良好教育是法律有效道德化路徑之一，小學生

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