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公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度
公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度 目 錄
一、引論
二、法治真空的初步解封
�。ㄒ唬┱位逃c改弦更張
（二）母校情結(jié)、恩惠意識和權(quán)利觀念
（三）回應(yīng)型司法之初興
三、公立高等學(xué)校的招生
（一）分工合作模式
�。ǘ└叨茸灾髂Ｊ�
�。ㄈ┦袌龌\作模式
四、學(xué)校管理法律關(guān)系的定性
�。ㄒ唬┕ê退椒ㄖ疇�
（二）為何而爭
�。ㄈW洲和美國的制度掃描
�。ㄋ模┕ā⑺椒ń诲e與厘清
五、大學(xué)自治、司法介入和良法之治
�。ㄒ唬┐髮W(xué)自治與法律保留
�。ǘ┲袊Z境下的困惑
（三）自治的生長：又一路徑？
（四）司法的尊重與干預(yù)
�。ㄎ澹⿷言斜焕樟钔藢W(xué)？一個個案的分析
六、結(jié)語
一、引論
20世紀(jì)的最后幾年，中國大陸的公立高等學(xué)校，在經(jīng)歷和實行國家有關(guān)教育管理、投資、招生、學(xué)校管理、教學(xué)科研、畢業(yè)就業(yè)等多方面改革措施之同時，面臨著主要由學(xué)生直接發(fā)起的法律挑戰(zhàn)。在一股令國人矚目的訴訟浪潮之中，公立高等學(xué)校，或者以民事訴訟被告身份，或者以行政訴訟被告身份，步入法庭應(yīng)接著來自學(xué)生的質(zhì)問。目前，訴訟案件涉及的領(lǐng)域，一般包括公立高等學(xué)校的招生、對學(xué)生的懲戒、頒授學(xué)歷和學(xué)位證書等。訴訟實踐的廣泛展開，亦引發(fā)學(xué)界與司法界紛紛就相關(guān)問題進(jìn)行理論上的探討，以期厘定以往在學(xué)校和學(xué)生（進(jìn)而學(xué)校與教師）之間模糊不清的法律關(guān)系，從而為方興未艾的此類訴訟奠定法理基礎(chǔ)。
由于在大眾意識和法律文本之中，公立高等學(xué)校與國家行政機關(guān)是兩類不同的組織，而行政訴訟制度在確立伊始，為了促進(jìn)廣大民眾之理解，又被一種民間流行的俗語即“民告官”所化約（在一定程度上形成認(rèn)知的誤區(qū)），故而，針對現(xiàn)實中發(fā)生的學(xué)生告學(xué)校的行政案件，法院判決、學(xué)理議論，都就公立高等學(xué)校為什么得以成為行政訴訟之被告問題，傾注了大量的解釋。與之關(guān)聯(lián)的，公立高等學(xué)校的法律性質(zhì)與地位、[1]大學(xué)自治是否排斥司法干預(yù)、[2]受教育權(quán)的法律保護，[3]亦成為討論的熱點。另外，法院在田永訴北京科技大學(xué)案、劉燕文訴北京大學(xué)案中，破天荒地運用了實定法未明確規(guī)定的正當(dāng)程序原則，正當(dāng)程序原則又是法學(xué)者經(jīng)過比較研究、從國外移植過來的一種理念，[4]這也導(dǎo)致論者們對正當(dāng)程序原則的由來及在我國的適用、對法官在案件審理中擔(dān)當(dāng)“立法者”角色的正當(dāng)性等，給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。[5]而2002年發(fā)生的一起女大學(xué)生懷孕被學(xué)校勒令退學(xué)的事件，再度引起社會各界對高�，F(xiàn)行管理制度、特別是高校自主權(quán)與學(xué)生個人權(quán)利之間關(guān)系問題的廣泛討論。
在當(dāng)事人、媒體、學(xué)界以及司法界的共同努力之下，公立高等學(xué)校終于走出象牙之塔，開始接受法治的考驗。這個斷言并非意味著，在此之前，我國大陸的公立高等學(xué)校處于“無法無天”的境況。相反，高等教育領(lǐng)域不僅有《學(xué)位條例》、《教師法》、《教育法》、《高等教育法》四部法律予以相應(yīng)的規(guī)范，而且還存在大量的行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。公立高等學(xué)校也基本上在按照這些規(guī)則辦事，并非沒有秩序可言。然而，有既定的規(guī)則只是法治的一個方面，任何組織和個人都必須為其違反規(guī)則的行為承擔(dān)責(zé)任，是法治更為重要的應(yīng)有之義；有規(guī)則而無責(zé)任追究機制，實等同于無法治。就此意義而言，公立高等學(xué)校終于必須為其作出的一些管理行為而與學(xué)生對簿公堂，乃邁出法治真空的第一步。
可是，由于我國奉行民事訴訟和行政訴訟分野的制度，公立高等學(xué)校在法律上又享有“自治”的權(quán)利，[6]因而，高校在哪些事項上的處理行為所引起之糾紛有接受司法監(jiān)督的必要性，其中，又有哪些糾紛得通過民事訴訟加以解決、哪些得通過行政訴訟加以解決，就成為上述追究機制完善、法治成為現(xiàn)實的關(guān)鍵問題。更進(jìn)一步言，如果說追究機制之存在與改良可以促進(jìn)“已成立的法律獲得普遍的服從”，那么，這也只是反映了亞里士多德式法治理念的一層意義。而近來發(fā)生的案件還折射出更深層次的信息，即公立高等學(xué)校予以遵循的規(guī)則本身，存在是否制定得良好的問題，例如田永案曝露正當(dāng)程序規(guī)則之匱乏、劉燕文案揭示學(xué)位論文“外行審內(nèi)行”規(guī)則之弊病、女大學(xué)生因懷孕而被勒令退學(xué)案反映學(xué)籍管理規(guī)則之滯后于個人受教育權(quán)的發(fā)展。于是，若要使法治之光真正眷顧大學(xué)殿堂，如何達(dá)到法治的另一層意義-良法統(tǒng)治，亦成為當(dāng)前必須給予思考的問題。
古典的亞里士多德式法治模式，引領(lǐng)我們提出上述問題。不過，法治的實現(xiàn)既非一朝一夕之事，也非公立高等學(xué)校一家之事。公立高等學(xué)校以往偏安于法治沒有觀照的角落，而在上個世紀(jì)最后幾年被學(xué)生提出法律挑戰(zhàn)，這兩個事實都是在一定的制度條件之下由各種因素促成的。當(dāng)這些內(nèi)嵌于整個社會結(jié)構(gòu)中的因素發(fā)生了歷史性變遷以后，公立高等學(xué)校以及承擔(dān)教育立法、教育行政和司法審判職能的國家機關(guān)，面臨著學(xué)生群體（乃至教師群體）自發(fā)的、強烈的權(quán)利與法治需求。也許，把思考置放在這樣一個社會變遷、轉(zhuǎn)型的背景之中，將更有助于我們尋求以上問題的解決方案。
二、法治真空的初步解封
任何一種社會現(xiàn)象都不是獨自生成與存在的，如果我們努力但絕非狂妄地運用理性，總是能夠在社會結(jié)構(gòu)中發(fā)現(xiàn)與該現(xiàn)象有著或多或少關(guān)聯(lián)的因素，并把這種關(guān)聯(lián)性適當(dāng)?shù)丶右越沂尽Ｖ怨⒏叩葘W(xué)校在以前很少受到學(xué)生質(zhì)疑，很少受到因為學(xué)生起訴而引發(fā)的司法介入，而在1990年代后期訴訟案件陡然增多，至少可以從以下三個方面進(jìn)行考察。
（一）政治化教育與改弦更張
共和國成立伊始，憲法性文件《共同綱領(lǐng)》確立了從文字上看政治色彩較為淡化的新民主主義教育政策。[7]但是，在復(fù)雜的國際與國內(nèi)形勢之下出于鞏固新政權(quán)的需要，直至文革期間加上意識形態(tài)“以階級斗爭為綱”的因素，教育長期被賦予濃厚的政治屬性和政治功能。[8]此類教育更多確立革命、造反、斗爭的精神，對規(guī)則構(gòu)成擠壓之勢。盡管學(xué)校亦定有許多規(guī)章制度，但學(xué)生還是可以政治上正當(dāng)?shù)睦碛桑瑢W(xué)校的正常管理秩序提出挑戰(zhàn)。公開、確定、穩(wěn)定、不可破壞的規(guī)則，特別是比較明確地厘定學(xué)校、學(xué)生、教師之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)則，在政治化教育領(lǐng)域似乎難以培植。
在以經(jīng)濟建設(shè)為導(dǎo)向的社會變革路徑形成以后，1985年，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》對教育功能進(jìn)行了重新定位，使教育在承擔(dān)為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)的使命同時具備了應(yīng)有之探求與傳播真知的屬性，而且也強調(diào)了“紀(jì)律”在教育領(lǐng)域的重要性。[9]經(jīng)濟建設(shè)對知識和知識人才的需求，在社會上逐步形成重視、尊重教育的氛圍，也導(dǎo)致文革期間遭到極大破壞的學(xué)校管理秩序得以重構(gòu)。正常秩序的形成，必需以規(guī)則的制定為保障條件。1980年代中期以后，國家關(guān)于教育的法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件急劇增長，[10]當(dāng)前公立高等學(xué)校基本穩(wěn)定的運作，亦皆仰賴于其中有關(guān)高等教育的規(guī)則之形成。雖然，誠如上文所言，有規(guī)則而無完善的司法救濟并不能夠成就法治，但是，政治化教育的衰微促成的大量規(guī)則之構(gòu)建，無疑為日后學(xué)生利用規(guī)則、在法庭上挑戰(zhàn)公立高等學(xué)校進(jìn)而推動法治的真正實現(xiàn)，奠定了良好的基礎(chǔ)。
�。ǘ┠感Ｇ榻Y(jié)、恩惠意識與權(quán)利觀念
媒體在報道近來發(fā)生的一系列學(xué)生狀告學(xué)校的案件中，經(jīng)常以“學(xué)生告母�！睘樾侣剺�(biāo)題�！澳感！边@個詞是否反映人們對教書育人之學(xué)校有著一種像尊重、敬愛父母一樣的心理，是否會在學(xué)生以及學(xué)校潛意識中形成阻礙訴訟的情結(jié)，由于沒有經(jīng)過細(xì)致的社會心理學(xué)研究，不敢妄下斷言。不過，也許可以從一起訟案中已經(jīng)披露出來的信息，對此窺探一二。
武漢大學(xué)附中學(xué)生程肯對省重點中學(xué)華中師大一附中向往已久。1994年5月，程肯初中升高中考試時填報的第一志愿是華師一附中，其家長也在報名表上簽了字。而武大附中為了保證本校高考的升學(xué)率，有意留下優(yōu)秀生程肯，要求他報考本校高中。但是為了自己的前途，程育拒絕了學(xué)校的要求，依然報考了華師一附中。按照招生規(guī)定，學(xué)生填報志愿后，由學(xué)校向區(qū)招生辦集體報名，區(qū)招生辦再根據(jù)學(xué)生的志愿發(fā)放準(zhǔn)考證。重點高中的準(zhǔn)考證號第一位數(shù)為1，普通高中準(zhǔn)考號第一位數(shù)為5，試卷題目完全相同。但是武大附中在向區(qū)招生辦集體報名時，隱匿了程肯報考華師一附中的實情，程肯被編入普通高中考場。經(jīng)過程肯的努力，他的中考成績?yōu)?82分，考華師一附中是不成問題的，但因其被編入普通高中考場，無法向重點高中投檔，致使華師一附中沒能錄取他。他也就被武大附中錄取了。
程肯及其家長發(fā)現(xiàn)上述情況后，多次向武大附中提出交涉，但均遭到拒絕。一氣之下，程肯不愿再到武大附中讀書，而借讀于水果湖中學(xué)。后來他又要求武大附中將其學(xué)籍轉(zhuǎn)至水果湖中學(xué)，也遭到拒絕。在這種情況下，程肯委托其法定代表人向武漢市武昌區(qū)人民法院提起訴訟，狀告其母校武大附中侵害其受教育的選擇權(quán)，要求法院判令被告立即停止侵害、準(zhǔn)予轉(zhuǎn)學(xué)并賠償損失。
被告武大附中對程肯狀告母校表示十分痛心。校方在法庭上舉例說明，武大附中對程肯傾注了滿腔心血，將他由一般學(xué)生培養(yǎng)成為優(yōu)秀學(xué)生。學(xué)校將其留在本校高中就讀并拒絕讓他轉(zhuǎn)學(xué)是事出有因、事出有據(jù)的。武大附中的招生對象是武大員工的子女，在特殊情況下也接受非武大員工子女。按照該校《學(xué)籍管理條例》和有關(guān)補充規(guī)定，凡非武大員工子女要求借讀該校的，須經(jīng)學(xué)校統(tǒng)一考試，擇優(yōu)錄�。痪妥x期間還要繳納一定增容費；在教學(xué)上與武大員工子女一視同仁。借讀生如成績優(yōu)秀，可正式轉(zhuǎn)入武大附中，并酌情減免增容費。同時還規(guī)定，學(xué)生畢業(yè)時只能報考本校高中。程肯是武大附中的借讀生。1991年程肯由中科院武漢分院附小畢業(yè)后申請到武大附中借讀。最初程肯的成績并不好，但一學(xué)期后，他進(jìn)入全年級25名之內(nèi)，武大附中將他正式轉(zhuǎn)入本校。
最后，武昌區(qū)人民法院經(jīng)調(diào)查認(rèn)定：被告不應(yīng)違背原告志愿而擅自將其報考檔案歸入普通高中類，侵害了原告的受教育選擇權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1995年7月17日，法院作出一審判決：被告武大附中將原告程肯的學(xué)籍檔案轉(zhuǎn)至原告指定并同意接收他入學(xué)的學(xué)校；被告每年應(yīng)付原告借讀費400元整，直至原告轉(zhuǎn)學(xué)為止。
這起因受教育選擇權(quán)被侵害的法律糾紛歷時半年。從感情上講，學(xué)生與學(xué)校都不愿對薄公堂。原告程肯及其家長都說，很感謝學(xué)校老師多年的教育和培養(yǎng)；而學(xué)校老師也很震驚，自己培育多年的學(xué)生告學(xué)校是不是太忘恩負(fù)義了？[11]
當(dāng)然，這是一個以中學(xué)而非公立高等學(xué)校為被告的案件，但是，學(xué)校及教師的心態(tài)、學(xué)生及其家長表達(dá)的對母校的復(fù)雜情感，其實可以映射出“母校情結(jié)”對學(xué)校構(gòu)成的無形保護。而且，武漢大學(xué)附屬中學(xué)老師所謂“忘恩負(fù)義”之譴責(zé)，亦在一定程度上透露把教育視為一種恩惠（“恩，惠也”，許慎：《說文解字》）的意識。既然是恩惠，學(xué)生當(dāng)思感激，又怎能把母校推上被告席呢？[12]
然而，與以往相比，我國正在經(jīng)歷的種種變革，已經(jīng)把學(xué)生投入到這樣一個環(huán)境之中：公立高等學(xué)校公費生和自費生不再是要不要交學(xué)雜費的區(qū)別，而是交多交少的區(qū)別；高等教育規(guī)模擴大化、辦學(xué)方式多樣化（如近年來出現(xiàn)的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招生），已經(jīng)使得相當(dāng)一部分學(xué)生必須付出昂貴的成本才能進(jìn)入公立高等學(xué)校就學(xué)；大學(xué)生畢業(yè)后不再由國家統(tǒng)一分配到條件較為優(yōu)越的單位并在這個單位勤勉一生，而是要在人才市場中去競爭以及不斷競爭滿意的工作；知識時代、信息時代對高級知識人才的需求與日俱增，高等學(xué)歷與學(xué)位足以決定一個人追求更幸福生活的可能性；由此，是否能夠獲得完整與更佳的學(xué)業(yè)、良好的記錄、畢業(yè)與學(xué)位證書，對于辛苦求學(xué)的學(xué)生而言成為舉足輕重之大事，成為其是否可以從自己的成本（金錢、時間、精力、家庭[13]）投入中獲得應(yīng)有回報之大事。
與此同時，盡管緩慢但已成不可逆轉(zhuǎn)之勢的法治進(jìn)程，導(dǎo)致越來越多的人為保障自己認(rèn)為正當(dāng)?shù)睦娑V諸“權(quán)利”概念，或者努力影響立法，讓法律承認(rèn)、確立新型權(quán)利，或者在訴訟中將某些較為新奇的利益訴求歸在既定的、其意義略有含糊的法律權(quán)利名下。當(dāng)權(quán)利與一個人的充分發(fā)展、自我實現(xiàn)聯(lián)系在一起的時候，[14]我國大陸訴訟現(xiàn)象漸趨增多、一反厭訴傳統(tǒng)就不足為奇了。制度改革所達(dá)致的一系列后果-尤其是一個人現(xiàn)在和未來的巨大利益同專門知識更為緊密地聯(lián)結(jié)起來，加上象牙塔之外的法治進(jìn)程，所謂的母校情結(jié)、恩惠意識自然會受到權(quán)利觀念的沖擊。學(xué)生會更多地利用法律去維護其應(yīng)當(dāng)所得，盡管他們也對母校、恩師心存感激之情。當(dāng)下的學(xué)生告學(xué)校訴訟案件中，“受教育權(quán)”成為援用頻率非常之高的詞匯，可見權(quán)利觀念之一斑。
�。ㄈ┗貞�(yīng)型司法之初興
在當(dāng)前，制度變遷和重構(gòu)過程是激烈、快速的。立法者（包括代表機關(guān)與行政機關(guān)）一方面為這個過程的形成起了原動作用，另一方面又像滾木的推動者一樣難以及時適應(yīng)其加速度的發(fā)展。當(dāng)社會各個領(lǐng)域的權(quán)利需求日漸興盛并利用較為模糊的既定規(guī)則求諸訴訟之時，法院在解釋適用這些規(guī)則方面、甚至在創(chuàng)設(shè)規(guī)則方面，越來越表現(xiàn)出其能動的作用。法官學(xué)識、經(jīng)驗的增長，司法與學(xué)術(shù)互動的加強，加上法官解決糾紛、保障穩(wěn)定、促進(jìn)發(fā)展之職能，不僅是一種政治要求，也在學(xué)理上得到原則認(rèn)同，這些都促成了當(dāng)下的一種回應(yīng)型司法。[15]
相比較而言，在行政訴訟領(lǐng)域，限于現(xiàn)行體制的約束，法院主動回應(yīng)社會的作用要小于民事訴訟領(lǐng)域。但是，法院在行政訴訟實踐中的創(chuàng)造力也是現(xiàn)實存在的，最高人民法院以司法解釋文件的形 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度式對行政訴訟法規(guī)則的革新，并非最高人民法院行政審判庭幾個法官的天才構(gòu)想，實是對地方法院經(jīng)驗的總結(jié)。而具體到學(xué)生起訴學(xué)校領(lǐng)域，法院在體制上極少受制于學(xué)校，其積極、主動解釋或者創(chuàng)造規(guī)則的空間就更大了。
回應(yīng)型司法在促進(jìn)公立高等學(xué)校走向法治方面的一個起點，就是解開事業(yè)單位概念造成的禁錮。在我國大陸，單位是城市社會中不同于家庭的另一個基本單元，傳統(tǒng)上根據(jù)其功能的不同，一般被劃分為機關(guān)單位（社會管理功能）、企業(yè)單位（生產(chǎn)經(jīng)營功能）和事業(yè)單位（社會服務(wù)功能）。其中，事業(yè)單位在法律上的定性是“國家為了社會公益事業(yè)目的，由國家機關(guān)或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織”。[16]由于存在這樣的官方分類，公立高等學(xué)校一直以來被視為事業(yè)單位而與國家機關(guān)有別。也正因為此，當(dāng)早些時候?qū)W生以學(xué)校為被告提出行政訴訟之時，法院在被告是否適格的問題上表現(xiàn)出猶疑不定乃至拒絕承認(rèn)；而且，這種認(rèn)識在社會上也較為流行。甚至在最高人民法院已經(jīng)肯定田永案判決之后，在實踐中，仍然有學(xué)校一方以事業(yè)單位并非行政機關(guān)為由提出行政訴訟不能成立。[17]
其實，傳統(tǒng)上以管理、生產(chǎn)經(jīng)營、服務(wù)功能為標(biāo)準(zhǔn)對機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的劃分，已經(jīng)在實踐中無法達(dá)成自洽的邏輯。被定性為事業(yè)單位的某些組織，有的與行政機關(guān)無任何實質(zhì)差異，如中國證券監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會，有的則領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，如各種出版單位。[18]法院在田永案的判決論理之中，沒有拘泥于機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位的分類，而是更多地關(guān)注組織所行使的權(quán)利（權(quán)力）之性質(zhì)。法院就此案中所涉的學(xué)校頒發(fā)畢業(yè)證和學(xué)位證、學(xué)校對學(xué)生的學(xué)籍管理以及對畢業(yè)生的派遣，分別作了較為細(xì)致的分析，從而宣告了學(xué)校與學(xué)生之間在某些事項上“不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系”，其行使的是法律賦予的行政管理職權(quán)。[19]事業(yè)單位不排除成為行政訴訟被告之可能性，由此為法院判決所確定。事業(yè)單位概念為公立高等學(xué)校構(gòu)造的庇護屏障，也因此瓦解。
就論理過程而非其結(jié)論來看，田永案判決是一個具有經(jīng)典意義的法學(xué)研究文本。其努力撥開事業(yè)單位概念造成的迷霧，而在這一努力之中，確立了從權(quán)利（權(quán)力）運作的實際來研究某些特殊組織法律問題的路徑。過去，事業(yè)單位概念之存在，把公立高等學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系掩蔽起來，使人們疏忽了對這一實際存在的關(guān)系進(jìn)行類型化梳理。由于我國的司法救濟習(xí)慣于建立在對法律關(guān)系性質(zhì)的清醒認(rèn)識之上，所以，缺乏類型化梳理直接導(dǎo)致了司法救濟的尷尬、法治的真空。[20]田永案判決畢竟是針對個案的，其在結(jié)論上并未全面地告訴我們，學(xué)校與學(xué)生的哪些關(guān)系屬于私法范疇、哪些屬于公法范疇。也無此必要。然而，其所隱含的對學(xué)校權(quán)利（權(quán)力）作實證研究的路徑，比起其結(jié)論來，更是在方法論意義上擺脫了事業(yè)單位概念形成的禁錮，無疑將有助于進(jìn)一步的理論研究，以促成公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系全面實現(xiàn)法治。
以上三個方面的考察，無意窮盡所有歷史背景因素，只是力圖表明：教育制度轉(zhuǎn)型過程中規(guī)則之治成為必需、學(xué)生權(quán)利觀念日張、回應(yīng)型司法的興起及其對實際分析方法之采納，既是推動公立高等學(xué)校邁出走向法治之第一步的力量，也是我們進(jìn)一步解決有關(guān)問題的動力和方向。
三、公立高等學(xué)校的招生
公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，在學(xué)生入學(xué)之前就可能存在，這主要表現(xiàn)于公立高等學(xué)校的招生領(lǐng)域。近年來，在招生過程中所產(chǎn)生的糾紛也已出現(xiàn)，有的學(xué)生以學(xué)校未按照招生簡章上的規(guī)定錄取學(xué)生為由提起訴訟，[21]有的學(xué)生在訴訟中提出招生考試試題存在問題，[22]有的學(xué)生則在訴訟中提出學(xué)校沒有按照擇優(yōu)錄取原則招收其為博士生。[23]誠如上文所述，接受高等教育在現(xiàn)代社會對于個人發(fā)展的重要性，勢必會使更多的學(xué)生關(guān)注學(xué)校招生工作的合法性、合理性，故可以預(yù)見，招生領(lǐng)域可能出現(xiàn)的糾紛會增加。雖然教育法第28條規(guī)定學(xué)校有“招收學(xué)生及其他受教育者”的權(quán)利，但是，隨著公立高等學(xué)校向社會提供教育的方式之多樣化，其招生工作也有多種模式，其中所產(chǎn)生的糾紛究竟以哪種訴訟機制予以解決，不宜給出統(tǒng)一定位。
從教育行政部門與公立高等學(xué)校在招生中的作用這一角度觀之，當(dāng)前的招生模式可以歸納為三大類：一是教育行政部門與公立高等學(xué)校分工合作的模式；二是教育行政部門宏觀管理，公立高等學(xué)校高度自主的模式；三是公立高等學(xué)校的市場化運作模式。其中，決定教育行政部門是否進(jìn)行直接管理、管理權(quán)能大小的一個重要因素，就是招生是否經(jīng)過全國統(tǒng)一考試。
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在“分工合作模式”之下，主要有經(jīng)過全國統(tǒng)一考試的本（專）科生招生、成人教育招生以及碩士研究生招生（包括近年來興起的工商管理碩士、法律碩士、公共管理碩士招生）。[24]這些領(lǐng)域仍然實行全國統(tǒng)一考試，而統(tǒng)一考試在我國還不存在由非政府組織負(fù)責(zé)的模式，[25]基本上由教育行政部門進(jìn)行控制，教育行政部門直接介入招生許多事項，公立高等學(xué)校處于依附地位。以高考招生為例，雖然“學(xué)校負(fù)責(zé)、招辦監(jiān)督”的錄取體制自1987年以來就已經(jīng)得到承認(rèn)，但在制定招生來源計劃、組織報名、身體檢查、考試以及錄取方面，都屬于教育行政部門的職權(quán)。學(xué)校有權(quán)決定考生錄取與否以及所錄取的專業(yè)，不過，學(xué)校必須將擬錄取考生名單報經(jīng)生源所在�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）招生委員會辦公室核準(zhǔn)。省級招生辦公室核準(zhǔn)備案后形成錄取考生名單，并加蓋�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）招生委員會辦公室錄取專用章，以此作為考生被正式錄取的依據(jù)。[26]當(dāng)然，根據(jù)招生對象的不同，教育行政部門和公立高等學(xué)校在具體事項上的分工又有所不同。例如，相對于高考而言，碩士研究生的招收，在報名、身體檢查、部分科目考試命題、面試等方面，一般由高校負(fù)責(zé)，而招生計劃編制、報名條件規(guī)定、分?jǐn)?shù)線劃定等則是教育行政部門的職權(quán)。
政府控制的全國統(tǒng)一考試的存在，意味著這種模式下的招生至今還是被視為國家行政權(quán)之當(dāng)然組成部分。而教育行政部門每年公布的相當(dāng)細(xì)密的招生規(guī)則之存在，也表明享有一定自主權(quán)的公立高等學(xué)校，其實很大程度上是在執(zhí)行行政部門的意志。因此，我們可以將此類招生定性為一種公共行政活動，教育行政部門和公立高等學(xué)校分別就其負(fù)責(zé)的事項承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，教育行政部門對碩士研究生招生有權(quán)劃定最低錄取分?jǐn)?shù)線。若在劃定最低錄取分?jǐn)?shù)線方面出現(xiàn)明顯與往年政策不同的情況（假設(shè)出現(xiàn)以下情形：往年是劃定考試總成績最低線和各科成績最低線，今年在此基礎(chǔ)上又劃定幾門專業(yè)課總成績最低線，而在考試之前并沒有將這一政策公布，只是因為考試成績公布以后出于招收優(yōu)秀專業(yè)人才的考慮而擬定的，這可能會造成部分在非專業(yè)科目上成績突出的考生落榜），教育行政部門就可能違背了行政法學(xué)理上一直認(rèn)同的“信賴保護原則”，就可能會被考生運用我國行政復(fù)議法和行政訴訟法都明文規(guī)定的“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，提出行政復(fù)議或者行政訴訟。
而如果公立高等學(xué)校違反國家有關(guān)規(guī)定錄取學(xué)生，例如，學(xué)校違背了“德智體全面考核，擇優(yōu)錄取”原則或者“公平競爭、公平選拔”原則，由此受到不利影響的學(xué)生，可以選擇兩條途徑。一是向教育行政部門提出進(jìn)行監(jiān)督的請求。因為，雖然系分工合作模式，但教育行政部門明顯處于主管地位，監(jiān)督招生工作進(jìn)行是其法定的職責(zé)。[27]若教育行政部門拒絕處理或者學(xué)生對其處理決定不服，可以就教育行政部門的不作為或者處理決定提出行政復(fù)議或者訴訟。二是直接以公立高等學(xué)校為被告，提起行政訴訟。若嚴(yán)格適用行政訴訟法及最高人民法院司法解釋關(guān)于行政訴訟被告系“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織”的規(guī)定，那么，結(jié)合全國統(tǒng)一考試模式下招生的公共行政性質(zhì)，結(jié)合在此模式下公立高等學(xué)校一定的職責(zé)，把《教育法》第28條規(guī)定解釋為授權(quán)，可以更好地保障學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益。
那么，公立高等學(xué)校違反招生簡章的規(guī)定錄取學(xué)生，由此引起的糾紛又當(dāng)通過何種訴訟機制加以解決呢？在美國，法院會運用合同理論要求學(xué)校遵守其公布的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，無論該學(xué)校是公立的還是私立的。在運用合同理論時，把學(xué)校發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)視為要約邀請、學(xué)生的申請視為提出要約、學(xué)校保留申請費用即為接受要約（承諾）。[28]但是，美國不實行全國統(tǒng)一考試，學(xué)生申請入學(xué)和學(xué)校審核是否通知其入學(xué)基本上是平等主體之間的活動，而在訴訟機制上又沒有民事訴訟、行政訴訟之劃分，對待公立學(xué)校、私立學(xué)校只是在具體適用哪些法律上（如行政法原則還是普通法原則）存在一些差異，合同理論并不僅僅適用于私立學(xué)校。由于我國與美國之間存在非常明顯的“地方性制度差異”，分工合作模式下的招生具有非常強烈的公共行政性質(zhì)，教育行政部門也始終將其作為一項行政工作來抓，故不宜借用美國的作法。
考察分工合作模式下的招生簡章，可以發(fā)現(xiàn)有兩類：一是教育行政部門發(fā)布的招生簡章（如教育部發(fā)《2001年全國招收攻讀碩士學(xué)位研究生簡章》）；二是公立高等學(xué)校自己發(fā)布的招生簡章。教育行政部門發(fā)的招生簡章實際上就是一種規(guī)范性文件，學(xué)校違反此招生簡章亦即違反國家有關(guān)規(guī)定，糾紛解決機制同上文所述。公立高等學(xué)校發(fā)的招生簡章，影響學(xué)生錄取的內(nèi)容中有些是對國家規(guī)定的細(xì)化，有些則是學(xué)校在有關(guān)部門批準(zhǔn)之下自主決定的，如關(guān)于收費標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。鑒于此類模式下招生在整體上屬于行政公務(wù)活動，我們可以把學(xué)校發(fā)布的招生簡章視為公務(wù)主體自己制定的規(guī)則。規(guī)則本身不僅對學(xué)生有約束力，而且也對學(xué)校有約束力。若非特殊公務(wù)需要，學(xué)校不得隨意變更或者違背自己的規(guī)則，尤其是當(dāng)該規(guī)則已經(jīng)在學(xué)生中形成值得保護之信賴?yán)鏁r。所以，若出現(xiàn)學(xué)校錄取不符合條件的學(xué)生，或者學(xué)校在考生已經(jīng)報名參加考試后任意提高收費標(biāo)準(zhǔn)，都是違背信賴保護原則的、反復(fù)無常的行為。若學(xué)生對此不滿提起訴訟，應(yīng)當(dāng)將學(xué)校列為行政訴訟被告并以行政訴訟法上“濫用職權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)其行為違法、責(zé)令其重新作出合法的錄取行為。
現(xiàn)實中還發(fā)生學(xué)生因?qū)W校違背其意愿安排其他專業(yè)而提起訴訟的案件，[29]由于理論梳理的缺乏，該案被作為民事案件來審理。在這個問題上，似乎有學(xué)校與學(xué)生達(dá)成合意的空間，即：考生在高考填報志愿時，志愿表上必備一欄，由學(xué)生表明是否服從學(xué)校安排其所報志愿以外的其他專業(yè)；若學(xué)生明確表示不服從，學(xué)校則不隨意安排其他專業(yè)。但是，由于高考志愿表在民法理論上很難將其定性，不如將尊重學(xué)生報考志愿視為學(xué)校在實行公務(wù)時必須遵循的一個規(guī)則，把由此產(chǎn)生的糾紛作為行政爭議處理，更有利于保障考生正當(dāng)權(quán)益。在實踐中，教育行政部門既規(guī)定“高等學(xué)校要正確處理志愿與分?jǐn)?shù)的關(guān)系，認(rèn)真對待各志愿的考生”，也規(guī)定“考生應(yīng)認(rèn)真填寫本人的報名表和院校、專業(yè)志愿表等，并對其真實性和準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。因考生本人填報錯誤造成的后果，由考生本人負(fù)責(zé)”。[30]雖未明確規(guī)定尊重學(xué)生報考志愿原則，但從考生權(quán)利義務(wù)一致原則出發(fā)，可以認(rèn)為該原則隱含其中。
值得指出的是，在目前的招生過程中，有些類別的學(xué)生錄取是通過簽訂合同的形式最終完成的，如簽訂定向培養(yǎng)協(xié)議書、委托培養(yǎng)協(xié)議書。這就意味著整體上屬于行政公務(wù)活動的招生并不完全排斥適用合同法規(guī)則。這些協(xié)議書一般是學(xué)校方給出的格式合同，對于經(jīng)歷了統(tǒng)一考試、不想輕易放棄既有成績和入學(xué)機會的學(xué)生而言，即便其認(rèn)為合同條款存在違反國家有關(guān)規(guī)定、學(xué)校招生簡章或者其他顯失公平的問題，為了首先保證入學(xué)往往會先行簽下協(xié)議，而在事后才提出異議。因此，以簽訂協(xié)議方式入學(xué)的學(xué)生，可能在事后僅就協(xié)議本身的合法性問題提出訴訟。若如此，通過民事訴訟途徑加以解決是合適的，畢竟，協(xié)議本身的合法性爭議可以歸屬為私法爭議。
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公立高等學(xué)校的博士研究生招生屬于典型的高度自主模式。教育行政部門一般只是進(jìn)行宏觀管理，如與國家發(fā)展計劃委員會、人事部共同編制招生計劃，規(guī)定報考條件、選拔方式、錄取原則等。而報名、資格審查、發(fā)放準(zhǔn)考證、考試命題、組織考試（包括面試）、試卷評閱以及錄取，都由各個學(xué)校負(fù)責(zé)。在這個模式之下，公立高等學(xué)校的招生權(quán)應(yīng)該如何定位呢？
與前一種模式相比，高度自主模式至少有以下三個特點：第一，教育行政部門在相當(dāng)程度上未直接介入招生的一系列工作；第二，各個學(xué)校命制的試卷有較大差異，也反映出不同的要求，其導(dǎo)致的后果之一是有些考生同時報考兩個以上的學(xué)校（或研究機構(gòu)），形成了一種類似于市場的選擇機制；第三，由以上兩點出發(fā)觀察教育行政部門的宏觀管理，又與行政機關(guān)對市場主體的管制類似。然而，高度自主模式畢竟只是相對于前一種模式而言的，細(xì)察其運作現(xiàn)實，與“市場主體＋政府管制”的混合經(jīng)濟模式有著本質(zhì)差異。教育行政部門編制招生計劃、制定全國攻讀博士學(xué)位研究生招生簡章、對公立高等學(xué)校執(zhí)行招生計劃進(jìn)行審核，招生單位在經(jīng)過審核后方能發(fā)放錄取通知書，以及教育行政部門對違反招生規(guī)定、政策的招生單位以及個人可給予紀(jì)律處分，[31]這些都體現(xiàn)出高度自主模式下的招生也是一種有著較強公共行政色彩的活動。因而，在當(dāng)前制度情境中，由公立高度學(xué)校的此類招生行為所產(chǎn)生的糾紛，依然可以參照上述模式下的糾紛解決機制。
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目前，公立高等學(xué)校以各種方式向社會提供教育，其中就有經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，舉辦各類短期培訓(xùn)班、函授班、輔導(dǎo)班等非學(xué)歷教育。此類模式下，公立高等學(xué)校只是必須經(jīng)過教育、物價等行政部門的批準(zhǔn)（即行政許可），并接受它們的一般性監(jiān)督，招生基本按照市場運作方式進(jìn)行。顯然，在學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系是私法（民事）性質(zhì)的，學(xué)校發(fā)布招生簡章、學(xué)生報名以及入學(xué)，可以理解為合同理論上的要約邀請、要約和承諾，由此引起的糾紛可以通過民事訴訟途徑解決。
另外，近來開始試點的遠(yuǎn)程教育，雖然也實行學(xué)歷、學(xué)位制度，但其招生已經(jīng)突破全國統(tǒng)一考試招生模式和單獨考試、教育行政部門決定錄取模式，教育行政部門只是進(jìn)行審批、限定招生條件以及適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。以北京大學(xué)遠(yuǎn)程學(xué)歷教育為例。北京大學(xué)作為遠(yuǎn)程教育試點院校是由國家教育部批準(zhǔn)的，經(jīng)過在線教育后，對于成績合格、取得規(guī)定學(xué)分的畢業(yè)生，北京大學(xué)可以審核頒發(fā)北京大學(xué)畢業(yè)證書，國家承認(rèn)該學(xué)歷，符合條件的學(xué)生還可以獲得北京大學(xué)學(xué)位。不過，遠(yuǎn)程教育作為利用現(xiàn)代科技向社會提供教育的新型方式，其創(chuàng)辦伊始即面向市場。北京大學(xué)網(wǎng)站上明確宣告在線學(xué)歷教育“以市場為導(dǎo)向，與北大有關(guān)院、系合作，開發(fā)具有市場前景的、社會急需的、應(yīng)用性強的專業(yè)和課程，提供具有國際水準(zhǔn)的在線學(xué)習(xí)課件”。這種導(dǎo)向也使得其招生與統(tǒng)一考試發(fā)生相當(dāng)程度的脫離，例如，北京大學(xué)2001年法學(xué)�？粕究圃诰�教育入學(xué)方式有三種：（1）參加由北京大學(xué)單獨組織的入學(xué)考試；（2）已具有國民教育系列本科或本科以上學(xué)歷者，可免試入學(xué)；（3）已參加成人高考專升本入學(xué)考試，且達(dá)到錄取分?jǐn)?shù)線者，持有效證明可免試入學(xué)�？梢�，此類招生所采取的市場化經(jīng)營方式，決定了公立高等學(xué)校在招生過程中與學(xué)生之間發(fā)生的關(guān)系相當(dāng)程度上是私法性質(zhì)的，由私法加以調(diào)控亦能厘定雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
綜上所述，教育法授予公立高等學(xué)校的招收學(xué)生及其他受教育者的權(quán)利，在實際運作過程中因存在不同模式而在法律定性上有所不同，相應(yīng)地，糾紛解決也就需要訴諸不同的機制。
四、學(xué)校管理法律關(guān)系的定性
（一） 公法和私法之爭
在我國大陸，每個公立高等學(xué)校都是一個共同體（community），學(xué)生、教師不僅作為公民身份而存在，同時也具備共同體成員資格。當(dāng)代，根據(jù)決定成員資格的不同標(biāo)準(zhǔn)-血緣、地域、組織、職業(yè)、價值等，存在著許多有形和無形的共同體。學(xué)校和其他有著較為嚴(yán)密之組織結(jié)構(gòu)的共同體（如協(xié)會、企業(yè)）一樣，學(xué)生和教師的成員資格是明確的、需要經(jīng)過組織的管理機構(gòu)予以確認(rèn)的，學(xué)校在這一點上既不同于血緣基礎(chǔ)上的家庭、也不同于所謂的“法律共同體”。而成員資格的確認(rèn)程序在法律意義上又有差異，企 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度業(yè)成員資格一般是通過契約的訂立而獲得的，而學(xué)生身份如上所述既有公共行政之確認(rèn)、也有契約之認(rèn)可。但是，無論采納何種程序，在有著韋伯所言之官僚層級結(jié)構(gòu)的組織那里，個人一旦取得成員資格，特定共同體就與其形成了一種管理與被管理的關(guān)系。企業(yè)和職員之間存在如是關(guān)系，學(xué)校和學(xué)生之間亦同。
任何一種管理和被管理的關(guān)系，就實證意義而言都具有不對等的性質(zhì)，企業(yè)可以決定開除職員、學(xué)校可以決定開除學(xué)生而職員不可能開除企業(yè)、學(xué)生不可能開除學(xué)校。不過，這種普通人看來沒有什么差異的管理關(guān)系，在法律人眼中卻會呈現(xiàn)出兩種不同的景觀。他們可能會以特定的術(shù)語來詮釋其中存在的差異，作如下闡述：與其說企業(yè)是開除職員，不如說是解除雇傭合同，企業(yè)表面上的“單方”權(quán)利其實源自雙方的契約自由和意思表示一致，只要合同本身不存在違法或者重大誤解、顯失公平的情形，企業(yè)即可依據(jù)合同約定行使其應(yīng)有之權(quán)利；公立高等學(xué)校對學(xué)生的開除，有的也是解除合同，因為有些學(xué)生身份是完全基于明定的合同而成立的，但更多的是一種特殊的公共行政管理措施，因為絕大部分學(xué)生目前還是通過公共行政之確認(rèn)而進(jìn)入學(xué)校管理之中的，并未有事前完全自由的訂立契約過程，況且，公立高等學(xué)校與私立學(xué)校的最大不同是其代表國家為社會提供教育，這決定了公立高等學(xué)校教育管理的行政公務(wù)性質(zhì)。法律人并不是在玩弄文字游戲，他們?nèi)绱祟H費周折地詮釋差異，目的在于確立企業(yè)與職員之間和公立高等學(xué)校與學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，從而在權(quán)利義務(wù)上、訴訟機制和救濟手段上實現(xiàn)不同的配置。更為明確地言之，在他們看來，公立高等學(xué)校作為一個行政公務(wù)主體，與學(xué)生之間的管理關(guān)系是公法性質(zhì)的，學(xué)生認(rèn)為學(xué)校管理行為侵犯其合法權(quán)益，當(dāng)訴諸行政復(fù)議或者行政訴訟機制以獲得救濟。
然而，法律人視野中的世界也不是完全一致的，在學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系上曾經(jīng)存在這樣一種觀點：“學(xué)校根據(jù)國家法律的規(guī)定，制定招生條件、招收學(xué)生，對學(xué)生進(jìn)行管理，應(yīng)視為一種合同關(guān)系。學(xué)校錄取符合條件、同時愿意接受校紀(jì)校規(guī)約束的學(xué)生入學(xué)。而學(xué)生一旦被學(xué)校錄取，便構(gòu)成了學(xué)校依據(jù)校紀(jì)校規(guī)對其進(jìn)行管理的關(guān)系，這是一種平等的雙向選擇關(guān)系，是一種平等的主體之間的法律關(guān)系”。[32]據(jù)此觀點，學(xué)校與學(xué)生雖然沒有簽訂正式的、形式上可見的合同，但他們之間畢竟是平等的，報名和錄取過程的雙向選擇性喻示著他們有一種隱含的合同關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生的管理就如同企業(yè)對職員的管理一樣基于這種關(guān)系之上。若考察一下實際，我們似乎可以為這種觀點找到經(jīng)驗事實的支撐。例如，在北京大學(xué)委托培養(yǎng)法律碩士研究生格式合同中，有這樣一個條款：“委培生在校學(xué)習(xí)期間，由乙方按學(xué)校的各種有關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行管理”（注：甲方為委托單位，乙方為北京大學(xué)）。這份合同雖然是在學(xué)校和經(jīng)過全國統(tǒng)一考試的、特定類別的學(xué)生達(dá)成的正式協(xié)議，但把其意義擴展適用到?jīng)]有正式協(xié)議的情形之中、視后者為默示合同，似乎在法理上也可以成立。當(dāng)然，此觀點還可以進(jìn)一步延伸，即由于學(xué)校（無論是公立還是私立）的功能旨在向社會提供教育，其具有很強的公益性，故國家對學(xué)校和學(xué)生的平等關(guān)系會比對一般的市場主體之間關(guān)系更多干預(yù)，干預(yù)的方式就是制定大量規(guī)則約束此類合同關(guān)系，并對雙方履行合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。由此，持這種見解的法律人與其上述同行不一樣，他們可能傾向于認(rèn)為，若學(xué)生對學(xué)校管理行為發(fā)起挑戰(zhàn)，當(dāng)通過民事訴訟途徑而非行政訴訟途徑，以學(xué)�；诤贤P(guān)系的管理行為違背國家規(guī)定作為其訴訟理由。
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乍看之下，“兩派”法律人主張所導(dǎo)致的爭論，似乎只是“名分”之爭，在普通人以及糾紛當(dāng)事人眼中好像并無實際意義。既然無論公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的，因?qū)W校管理行為而產(chǎn)生的爭議都可以在法院那里得到審查，司法機關(guān)都可以依據(jù)國家法律、法規(guī)、規(guī)章甚至規(guī)范性文件，來裁斷學(xué)校管理行為是否合法以及是否支持學(xué)生的救濟請求，那么，又何必糾纏于這種爭論呢？只要立法機關(guān)或者司法機關(guān)以某種權(quán)威形式宣告此類爭議通過民事或者行政訴訟加以解決，不至于像以往那樣，司法面對學(xué)生權(quán)利請求不知何以處措、進(jìn)而形成救濟真空，不就可以使得學(xué)生“控訴有門”、使得其正當(dāng)權(quán)益受到法律保護了嗎？這種可以稱之為實用主義的質(zhì)問，對于當(dāng)前的公法和私法之爭，是極富挑戰(zhàn)性的但也是危險的。其挑戰(zhàn)的意義在于提醒法律人注意，爭論的終極關(guān)懷應(yīng)該是如何更好地保障當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，而不是僅僅限于名分之爭；不過，其危險性恰恰在于沒有將其終極關(guān)懷貫徹到底，因為它只是注意到公法和私法之爭在一個表面層次-訴訟機制配置-上的分歧，而忽略了公法與私法在維護當(dāng)事人權(quán)益上內(nèi)蘊的理念之差異。
公法和私法的劃分，在我國前近代史上是不存在的，自1949年以后至80年代后期，二者渾然一體的狀況依舊存在。在訴訟制度上的一個凸顯表征，就是1982年民事訴訟法規(guī)定法院審理行政案件適用該法。1989年行政訴訟法的頒布，方才正式宣告了公法、私法不分情形之結(jié)束。但是，這一制度變革的意義并不簡單地停留于訴訟機制上的不同選擇，其實際上是對正在發(fā)生公領(lǐng)域和私領(lǐng)域相對界分的中國社會結(jié)構(gòu)的反映。[33]這種界分的現(xiàn)實發(fā)展在法律上的要求，就是在兩個不同的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)適用基本理念不同的公法規(guī)則和私法規(guī)則。
觀察近代意義上的公法、私法之西方起源，公法（尤其表現(xiàn)在憲法）與“有限政府”理念是彼此勾連的，私法則建立在“契約自由”、“財產(chǎn)權(quán)神圣”的理念基礎(chǔ)之上。二者都出于個人主義、自由主義的關(guān)懷，但公法為保障個人權(quán)利而對政府進(jìn)行約束，私法為實現(xiàn)個人權(quán)利而放任平等主體基于意思自治的交往自由。公法把政府活動范圍局限在治安、國防、外交、財政等領(lǐng)域，而私人活動領(lǐng)域基本由契約予以調(diào)節(jié)，私法只是承認(rèn)契約的法律效力和確保契約不被破壞（通過法院）。此后，資本主義之發(fā)展進(jìn)程，暴露出契約自由、神圣財產(chǎn)權(quán)存在限制個體-尤其是弱勢個體-充分實現(xiàn)自我的弊病。一系列經(jīng)濟、社會權(quán)利在人們的努力之下得以承認(rèn)，并構(gòu)成對契約自由、財產(chǎn)權(quán)的一定限制。與契約自由、財產(chǎn)權(quán)對立于政府不同，經(jīng)濟、社會權(quán)利更大意義上需要政府的積極襄助，由此，政府權(quán)力開始擴張、授權(quán)政府干預(yù)傳統(tǒng)私領(lǐng)域的公法規(guī)則（表現(xiàn)在行政法規(guī)則）也日益增加。所謂的“私法公法化”，是對此發(fā)展的一個概括。然而，公權(quán)力的拓寬及其行使總是讓忌憚于權(quán)力濫用的人們深感憂慮的，所以，早期確立的私領(lǐng)域放任當(dāng)事人自由處事、公領(lǐng)域?qū)珯?quán)力加以限制的理念，原則上仍然得以奉行。盡管時代的發(fā)展促使公法不再嚴(yán)格禁錮政府活動的范圍，可拷問政府權(quán)力存在的必要性、正當(dāng)性，在實體和程序上監(jiān)控行政權(quán)之行使，從而以使私領(lǐng)域不至于受公權(quán)力非正當(dāng)?shù)摹⒎欠ǖ母深A(yù)，是公法始終必須履行的使命。
由此出發(fā)反觀上述公法和私法之爭，其實質(zhì)在于解答這樣一個問題：把學(xué)校管理關(guān)系視為公法關(guān)系、通過相對比較嚴(yán)格的公法規(guī)則對學(xué)校管理權(quán)力加以控制，或者把學(xué)校管理關(guān)系視為私法關(guān)系、在放任自由的基礎(chǔ)上加以適度限制，哪一種方式更有利于保障學(xué)校和學(xué)生各自應(yīng)該享有的正當(dāng)權(quán)益？
（三）歐洲和美國的制度掃描
在給出問題的解決方案之前，我們不妨簡單掃描一下歐美的制度經(jīng)驗。在美國，沒有把公法、私法作截然兩分的傳統(tǒng)，公立、私立學(xué)校受許多相同規(guī)則的約束，但是，針對公立學(xué)校和私立學(xué)校，法院也會在某些方面適用不同的規(guī)則。例如，法院在審查公立學(xué)校的錄取行為時可以運用來自于正當(dāng)程序和行政法上的“武斷專橫和反復(fù)無�！保╝rbitrary and capricious）標(biāo)準(zhǔn)，可法院一般不愿意接受控告私立學(xué)校武斷專橫的理由，盡管普通法規(guī)則可能提供某種類似的救濟。再如，聯(lián)邦憲法正當(dāng)程序保障一般對私立學(xué)校懲戒學(xué)生的行為沒有約束力，除非私立學(xué)校（1）作為政府代理人履行政府授權(quán)的某個特定任務(wù)（授權(quán)理論）；或者（2）履行一般被認(rèn)為屬于政府責(zé)任的職能（公共職能理論）；或者（3）從其與政府的聯(lián)系中獲得物質(zhì)資源、特權(quán)或獎勵（政府聯(lián)系理論）。當(dāng)然，公領(lǐng)域和私領(lǐng)域之間已經(jīng)不存在明顯、嚴(yán)格的界分，私立學(xué)校也需要把憲法上正當(dāng)程序原則作為執(zhí)行其自身懲戒程序制度的指導(dǎo)。不過，相比之下，法律給予私立學(xué)校的靈活性更大一些。[34]
在法國、德國，公立高等學(xué)校在法律和理論上歸屬為“公務(wù)法人”，[35]其內(nèi)部組織機構(gòu)以及學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系都屬于公法性質(zhì)，在整體上受公法調(diào)整。過去，德國把學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系視為特別權(quán)力關(guān)系，不受法治原則之約束，學(xué)生不能在行政法院那里就學(xué)校管理行為提出訴訟，但是，特別權(quán)力關(guān)系理論目前已經(jīng)衰微，取而代之的是在法治原則統(tǒng)制之下的一般權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此，公法上的所謂法律保留原則得以適用，行政訴訟也得以成立。[36]然而，在法國、德國行政法上，行政活動并不都以公法為依據(jù)。在法國，私產(chǎn)管理行為、實施公務(wù)中以簽訂私法合同方式進(jìn)行的某些行為、以及工商業(yè)公務(wù)、社會保障公務(wù)等都依據(jù)私法，引發(fā)的糾紛也由普通法院而非行政法院管轄。[37]在德國，辦公用品、汽車、建筑物等行政物質(zhì)條件的供應(yīng)、國家作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟生活的經(jīng)營行為、以及以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的行為，也以私法為依據(jù)，發(fā)生的爭議由普通法院予以裁判。[38]公立高等學(xué)校的公法主體身份，當(dāng)然也不排斥其在某些管理學(xué)生的活動中可以適用私法規(guī)則。
比較觀察的結(jié)論是：美國對待公立、私立學(xué)校通常會適用許多相同的規(guī)則，不過，由于公立高等學(xué)校畢竟是各州政府所設(shè)、代表政府為社會提供教育，其當(dāng)然要受到旨在規(guī)范政府行為的憲法、行政法上一些規(guī)則的特殊約束；而法國、德國則首先確立公立高等學(xué)校的公法地位，主要依據(jù)公法規(guī)則行事，只是在某些方面可以依據(jù)私法展開活動。二者的差異，可以歸結(jié)于普通法系和大陸法系在公私法劃分上的不同傳統(tǒng)，也與它們在高等教育制度沿革上的不同歷史有關(guān)。在歐洲，除英國以外，官僚制國家的興起很早就確立了大學(xué)與政府關(guān)系上的國家控制模式。這一制度安排開啟了通過國家預(yù)算為大學(xué)提供公共財政的道路，將大學(xué)納入到公共行政管理領(lǐng)域，也把學(xué)者納入到國家公共事務(wù)之中，使其承擔(dān)為民族國家服務(wù)的義務(wù)。由此，在英美和歐洲之間形成了兩種不同的觀念：前者視學(xué)者為自由職業(yè)群體；后者視學(xué)者為公務(wù)員。[39]盡管存在如此迥異的制度，至少有一點是可以肯定的，即公立學(xué)校是政府而非私人從事教育事業(yè)，其經(jīng)費更多來自于國民稅收的支持，其管理學(xué)生的行為必當(dāng)有公法規(guī)則的規(guī)范，但公立學(xué)校在某些方面的管理活動亦完全可以運用私法規(guī)則。
�。ㄋ模┕ā⑺椒ǖ慕诲e和厘清
其實，公法和私法之爭在公立高等學(xué)校招生領(lǐng)域就存在。之所以在此作重點闡述，是因為公立高等學(xué)校在招生和管理上的自主權(quán)限不同，學(xué)校管理較少行政部門直接參與的事實，更易引起人們對其私法性質(zhì)的假設(shè)。而公立高等學(xué)校在當(dāng)前分工合作模式和高度自主模式下的招生都有教育行政部門的強力介入，政府也歷來將考試、招生作為一項行政工作，其性質(zhì)較為顯然，無論如何不能詮釋為“受適度限制的契約自由”。畢竟，契約自由受限制的理念絕不能包含政府權(quán)力直接參與契約簽訂過程之意。因此，把公立高等學(xué)校理解為公法主體，不僅是對其權(quán)利行使現(xiàn)實的反映，亦有利于學(xué)生正當(dāng)權(quán)益之保障。但是，如上所述，招生領(lǐng)域并非鐵板一塊，在分工合作模式和高度自主模式下仍然存在學(xué)校與學(xué)生在某些具體事項上（如學(xué)費）的合意，行政部門對這些事項不是直接介入而是予以適度監(jiān)督，在市場化運作模式下的招生更是體現(xiàn)行政適度監(jiān)控下的雙向選擇。由于合意往往體現(xiàn)在明示或默示的協(xié)議之中，并且，這些協(xié)議基本上不存在需要將其定性為行政合同的特殊公務(wù)需要，所以，以民事合同論之、以私法規(guī)則適用之，有益于解決學(xué)校和學(xué)生之間可能發(fā)生的合同爭議。
招生領(lǐng)域法律關(guān)系的多樣性，一方面表明關(guān)于學(xué)校和學(xué)生是在訂立合同基礎(chǔ)上形成學(xué)校管理關(guān)系的假說很難成立，另一方面也提供了啟示：學(xué)校管理法律關(guān)系是否也存在類似的多樣性。借助于比較觀察，這一啟示初步得到了來自西方國家制度經(jīng)驗的支撐。此外，以歐美為參照，我國大陸公立高等學(xué)校與政府之間的關(guān)系有其特殊性，公立高等學(xué)校被認(rèn)為是不同于行政機關(guān)的事業(yè)單位，學(xué)校教師也未列入公務(wù)員系列，可政府對公立高等學(xué)校的控制相當(dāng)嚴(yán)密，學(xué)校實際上多在執(zhí)行政府命令、實現(xiàn)政府的教育政策。公立高等學(xué)校的地位相比之下更接近于法國、德國，故有學(xué)者認(rèn)為當(dāng)引進(jìn)“公務(wù)法人”制度。[40]現(xiàn)在的問題是：學(xué)校與學(xué)生的管理關(guān)系中，哪些應(yīng)屬于公法（在我國目前主要為行政法）范疇內(nèi)的事項，哪些則可以適用私法規(guī)則？
為了厘清，首先必須明確兩點：其一，學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系的范圍；其二，劃分的標(biāo)準(zhǔn)。在本文中，學(xué)校對學(xué)生的“管理”采廣義之理解，所涉事項主要包括：學(xué)籍、教學(xué)、學(xué)歷和學(xué)位、檔案、社團、宿舍、設(shè)施使用、獎勵、資助、紀(jì)律處分以及校園秩序與安全等。當(dāng)然，由于辦學(xué)方式之迥異，學(xué)校對不同類型學(xué)生的具體管理事項亦有較大區(qū)別，這里不可能一一詳述。至于公法和私法的界分標(biāo)準(zhǔn)，追溯歷史、環(huán)顧他國，盡可以找到多種學(xué)說。以法國劃分普通法院和行政法院管轄范圍的標(biāo)準(zhǔn)為例，就有公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、公共權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)、法律關(guān)系和法律規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)、私人活動相似標(biāo)準(zhǔn)。其中，沒有任何一個標(biāo)準(zhǔn)具備獨力完成所有詮釋界限的功能。法國行政法院有時適用這個標(biāo)準(zhǔn)，有時適用另一標(biāo)準(zhǔn)，有時同時適用幾個標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗主義的立場非常明顯。[41]而英國學(xué)者也認(rèn)為，“界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷”。[42]盡管如此，本文還是在此提出若干考慮因素，以表明本文以后梳理的基本支撐點：（1）從招生過程的實際判斷，學(xué)生是否在相當(dāng)程度上基于意思自治與學(xué)校達(dá)成合意；（2）在學(xué)校管理過程中，學(xué)校所采取的具體措施是否與私人管理的性質(zhì)類似；（3）學(xué)生所提起的權(quán)利請求究竟是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)的；（4）在當(dāng)前制度和學(xué)術(shù)背景下，適用哪種性質(zhì)的規(guī)則，更有利于保證學(xué)校和學(xué)生各自享有的正當(dāng)權(quán)益，尤其是維護實際處于不對等地位的學(xué)生之權(quán)益。
在市場化運作模式基礎(chǔ)上形成的學(xué)校管理
由于在當(dāng)前體制之下，大部分學(xué)生還是經(jīng)過上述前兩種招生模式而進(jìn)入學(xué)校管理系統(tǒng)的，而且學(xué)校對此類學(xué)生的管理可謂最全面，故在此先行就基于第三種招生模式形成的管理關(guān)系作簡要澄清。
在市場化運作模式下招生入學(xué)的學(xué)生，經(jīng)過報名、學(xué)校組織的考試（如果有的話）、錄取之后，無論其是否與學(xué)校簽有正式的合同文本，都可以視為合同關(guān)系成立。學(xué)校的管理規(guī)則或者在招生簡章中明確規(guī)定的特殊規(guī)則，都可以作為合同條款（格式條款）來對待。若認(rèn)為學(xué)校管理行為（諸如教學(xué)組織、事務(wù)性管理等）違反這些規(guī)則而侵犯其合法權(quán)益，學(xué)生完全可以以違約為由提出民事訴訟。若國家對學(xué)�；谠撃Ｊ降墓芾碛衅渌�(guī)定，而學(xué)生認(rèn)為學(xué)校管理行為雖然依據(jù)其自定規(guī)則作出、但自定規(guī)則本身與國家規(guī)定有沖突，也可以在民事訴訟中提出“格式條款”無效，學(xué)校無權(quán)作出相應(yīng)管理行為。
之所以如此定性，主要考慮到在此種模式下：（1）學(xué)校管理集中于教學(xué)、事務(wù)性管理，其不像學(xué)校對大部分“計劃內(nèi)統(tǒng)招生”的管理，后者還涉及到臨時戶籍、糧油關(guān)系、人事檔案、畢業(yè)分配等事項，這些事項既與其他管理事項有著牽連，而且與公共行政有密切關(guān)系；（2）學(xué)校在進(jìn)行競爭性招生時，對有限的管理事項及相關(guān)規(guī)則都有比較明確的意思表示；（3）招生、錄取依市場運作方式進(jìn)行，基本由雙方充分合意完成；（4）以上運用民法理論解釋之，在當(dāng)事人和法院那里不會存在過多障礙，而且“誠實信用原則”這一民法上的帝王條款，在具體適用時有能力為學(xué)生權(quán)益提供充分保護。
但是，當(dāng)涉及上文所述遠(yuǎn)程教育的學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予時，雖然學(xué)生也可能認(rèn)為公立高等學(xué)校學(xué)校沒有頒發(fā)有關(guān)證書是一個違約問題，但是考慮到學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予在現(xiàn)實中受到國家行政部門的嚴(yán)格管控，此項權(quán)利一般不被認(rèn)為是公立高等學(xué)�？梢酝耆灾鞯模虼�，若學(xué)生對學(xué)校在頒發(fā)證書方面的行為提出訴訟請求，將其列為行政訴訟更為適宜。
在分工合作和高度自主模式基礎(chǔ)上形成的學(xué)校管理
如上所述，對于此類招生，教育行政部門直接介入成分大，公立高等學(xué)校與教育行政部門一起作為公共行政主體存在，從理論上不宜將其列為基于意思自治的契約訂立過程。然由此構(gòu)成的學(xué)校管理關(guān)系，根據(jù)學(xué)校在具體事項上的管理方式及可能引起的法律后果之不同，可分為私法性質(zhì)的與公法性質(zhì)的兩類。
�。�1）利用物管理
宿舍、教學(xué)設(shè)施、圖書館等既是學(xué)校的財產(chǎn)，也是學(xué)生在校學(xué)習(xí)所必需擁有的物質(zhì)條件。學(xué)生對它們有使用權(quán)，學(xué)校也有維護、管理的權(quán)利。但是，學(xué)校管理權(quán)利不宜作統(tǒng)一定性，需視具體情形而定。以宿舍管理為例，在《北京大學(xué)關(guān)于學(xué)生宿舍管理辦法（試行）》中有一條規(guī)定：“愛護室內(nèi)家具和各種設(shè)備，不得損壞或擅自增減、拆改。凡損壞家具、門窗、玻璃、燈具、門鎖等設(shè)備，根據(jù)損壞程度照價賠償，嚴(yán)重者罰款或給予紀(jì)律處分�！睂W(xué)校對損壞宿舍內(nèi)家具、設(shè)備的學(xué)生要求照價賠償，與房主要求借用或者租用房屋的房客因類似行為而承擔(dān)賠償責(zé)任是類似的，當(dāng)屬于私法性質(zhì)的管理。但是，無論是普通租、借房屋的私人房東還是旅館，在要求賠償之外都無其他權(quán)利，學(xué)校的罰款、紀(jì)律處分顯然是具有單方面性質(zhì)的行政管理行為。若學(xué)生對罰款或紀(jì)律處分不服，當(dāng)可以提起行政訴訟。至于罰款或紀(jì)律處分權(quán)利本身是否具有正當(dāng)性，涉及大學(xué)自治問題，在下文中將論及。
�。�2）學(xué)籍管理
如果按照字面意義予以理解，似乎學(xué)籍管理就是對學(xué)生資格、身份的管理，但法律所確定的范圍更為寬泛。在1983年教育部發(fā)布的《全日制普通高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》中，學(xué)籍管理的事項包括：入學(xué)與注冊；成績考核與記載辦法；升級與留、降級；轉(zhuǎn)專業(yè)與轉(zhuǎn)學(xué)；休學(xué)與復(fù)學(xué)；退學(xué)；考勤與紀(jì)律；獎勵與處分；畢業(yè)。在1990年國家教育委員會發(fā)布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》“學(xué)籍管理”一章中，增加了有關(guān)停學(xué)的規(guī)定�？梢�，除了涉及學(xué)生資格、身份的管理以外，教學(xué)上的考勤與成績考 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度核、學(xué)校一般管理中的獎勵與處分以及學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予等也在此范疇之內(nèi)。
學(xué)籍管理基本上屬于公法性質(zhì)的管理。雖然其中許多管理措施也是私立學(xué)�？梢圆扇〉�，但公立高等學(xué)校對絕大部分學(xué)生的學(xué)籍管理，還涉及臨時戶籍、糧油關(guān)系、人事檔案、公費醫(yī)療[43]、學(xué)歷確認(rèn)、學(xué)位授予、畢業(yè)分配[44]等一系列與公共行政有著這樣、那樣聯(lián)系的事項。尤其是紀(jì)律處分，是對學(xué)生在校情況的一種較為嚴(yán)重的不利評價，或者直接決定學(xué)生資格（如勒令退學(xué)、開除學(xué)籍），或者間接影響其既受利益，[45]或者間接影響其未來發(fā)展。至于考試和成績評定，盡管是學(xué)校、教師高度自主的權(quán)利，但也有可能因影響學(xué)生升級、留級、降級以及未來就業(yè)而引起爭議。若我國大陸的學(xué)生日后為更好地保護其利益，對考試成績的評定在訴訟中提出異議，也當(dāng)列為行政訴訟處理。在德國，因考試而發(fā)生的爭訟，由聯(lián)邦行政法院來處理。[46]另外，檔案管理也在廣義的學(xué)籍管理范疇之內(nèi)，檔案對于公立高等學(xué)校學(xué)生利益的潛在影響較大，鑒定、獎勵以及紀(jì)律處分一般都會列入學(xué)生本人檔案（《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第66條）。從行政法發(fā)展角度言，有關(guān)信息公開的法律應(yīng)當(dāng)對學(xué)校檔案管理有適用力。
�。�3）助學(xué)金管理
公立高等學(xué)校的助學(xué)金有來自于國家財政的，也有來自于企業(yè)、私人的。前者是國家對在校學(xué)生的資助，其管理關(guān)系當(dāng)屬公法性質(zhì)；而來自企業(yè)、私人捐助的助學(xué)金，學(xué)校對此的管理實際上是受委托而為，應(yīng)該是私法性質(zhì)的。當(dāng)前，有些助學(xué)金雖來自國家財政，但國家是以無息貸款的方式向?qū)W生提供的。學(xué)生符合規(guī)定條件可向?qū)W校申請，學(xué)校審核后由學(xué)生填寫“學(xué)生貸款申請表”，并由家長簽署確認(rèn)貸款意見、承擔(dān)還款保證人。[47]這些程序表明，學(xué)校是以合同形式來完成貸款事項的，充分體現(xiàn)雙方意思自治，與私人活動方式相似，由此引發(fā)糾紛可通過民事訴訟途徑解決。
�。�4）學(xué)生社團管理
學(xué)生社團是學(xué)生自愿組織的群眾性團體，是學(xué)生作為公民行使其結(jié)社權(quán)利之表現(xiàn)形式。憲法、法律對結(jié)社權(quán)利的認(rèn)可，主要目的不是在于保護其不受其他私人的侵犯，因為私人實際上沒有能力予以干預(yù)，而在于表明政府應(yīng)尊重此項權(quán)利，不得非法侵犯。正是此項權(quán)利的公法性質(zhì)，公立高等學(xué)校作為國家設(shè)立之主體，對學(xué)生社團的管理亦當(dāng)列為公法范疇。
�。�5）校園秩序和安全管理
任何一個單位為保證其所轄區(qū)域的秩序和安全都有相應(yīng)的管理權(quán)利，公立高等學(xué)校也不例外，因此校園秩序和安全管理可以認(rèn)為是類似于私權(quán)利的行使，由此形成的學(xué)校和學(xué)生關(guān)系屬于私法性質(zhì)。因?qū)W校管理不善導(dǎo)致學(xué)生人身、財產(chǎn)受到侵害，如房屋倒塌、因防火安全制度不健全而造成火災(zāi)、教學(xué)事故[48]等，可通過民事訴訟尋求救濟。甚至涉及刑事犯罪案件時，若刑事犯罪行為是可預(yù)見或者正在進(jìn)行，而學(xué)校沒有盡合理注意的保護義務(wù)，學(xué)生也可請求學(xué)校承擔(dān)民事賠償責(zé)任。美國法院在此問題上，把學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系看同于承運人與乘客、旅館與顧客、房東與房客的關(guān)系，使學(xué)校承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[49]
不過，校園秩序和安全管理涉及的事項較多，校內(nèi)集會、講演等公共活動也在此范疇之內(nèi)。[50]與對學(xué)生社團管理一樣，集會等公共活動涉及公法上的權(quán)利，公立高等學(xué)校對此的管理，自然應(yīng)屬公法性質(zhì)。
以上是對公立高等學(xué)校對學(xué)生管理所形成法律關(guān)系的定性分析。一則，由于實際管理涉及許多方面，不可能在此窮盡，只是擇要論之；二則，擇要論之的目的，在于提出劃分管理關(guān)系公、私法性質(zhì)的若干考慮因素，而非給出確定、無可爭議之答案，這絕非本文所能完成；三則，劃分的宗旨，意使學(xué)生對公立高等學(xué)校管理行為的法律挑戰(zhàn)有較為確定的途徑，而具體劃分的展開及相應(yīng)宗旨的實現(xiàn)，需要“回應(yīng)型司法”付出更多努力。
需要特別指出的是，在變動著的制度（包括教育制度）轉(zhuǎn)型時期，公立高等學(xué)校在招生和管理上的許多現(xiàn)行作法，都會隨著未來的改革而發(fā)生轉(zhuǎn)變，而本文第三、第四部分中的結(jié)論也完全可能因之失去適應(yīng)力。但是，無論如何變革，本文提出問題解決方案時所考慮的因素本身應(yīng)該是有持續(xù)生命力的。
五、大學(xué)自治、司法介入和良法之治
司法介入大學(xué)自治的界度問題、良法之治問題由田永案、劉燕文案以及女大學(xué)生懷孕被勒令退學(xué)案提出，前文業(yè)已提及。法律關(guān)系定性可以厘清行政訴訟、民事訴訟機制選擇之爭，促進(jìn)司法介入，但司法干預(yù)的界度并非其關(guān)注所在。另外，法律關(guān)系定性、司法介入在一定程度上對良法之治的形成束手無策。本文在此試就這兩個問題闡述一二。
�。ㄒ唬┐髮W(xué)自治與法律保留
我國大陸憲法和教育法律從未明定“大學(xué)自治”概念，只是在具體條款中出現(xiàn)“自主”一詞，[51]但劉燕文案的審理與判決，卻在民間引出大學(xué)自治的呼聲，其意在于指責(zé)司法多管閑事。大學(xué)在自治范圍內(nèi)排除司法干預(yù)，確是大學(xué)自治應(yīng)有之義，對此下文將要述及。然而，大學(xué)自治作為一個概念，其內(nèi)涵遠(yuǎn)甚于此。
發(fā)端于歐洲中世紀(jì)的大學(xué)最初多與教會有聯(lián)系，是一個準(zhǔn)教會機構(gòu)，大學(xué)聲稱學(xué)術(shù)自由，亦植根于保護中世紀(jì)教會自治、不受世俗政權(quán)干預(yù)的知識傳統(tǒng)。[52]大學(xué)早期同時具有行會的性質(zhì)，是由教師、學(xué)生依據(jù)協(xié)議而成立的教學(xué)組織，為保證相對獨立于教會的地位，它們從教皇那里得到許多特權(quán)。例如，設(shè)立特別法庭進(jìn)行裁判，大學(xué)師生免除賦稅及兵役，規(guī)定教學(xué)科目、頒布教師證書、授予學(xué)位、選任人員以及罷教、遷移的權(quán)利�！皩W(xué)校為獨立于一切權(quán)力之外的自由研究場所”，成為當(dāng)時的主張。[53]雖然大學(xué)在西方又經(jīng)歷了許多變革，包括上文提及的歐洲官僚國家興起把大學(xué)納入行政管理體系，但是大學(xué)自治觀念一直以來強調(diào)學(xué)校與權(quán)力的相對獨立，尤其在世俗化背景之下更主張排除國家的過多干預(yù)。學(xué)術(shù)自由被認(rèn)為是一種普適人權(quán)和公民自由權(quán)，任何人藉此得以自由地尋求真理并將真理傳授他人。為了保障良好的教育制度，為了維護民主之存在和發(fā)展，學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治都是必需的。[54]
但是，公立高等學(xué)校不同于一般的大學(xué)，其是國家在現(xiàn)代社會為更好地促進(jìn)國民教育而設(shè)立的機構(gòu)。正因為此，在法國、德國都將其視為公務(wù)法人，其履行的職能是公共行政之一部分，學(xué)生是學(xué)校公共行政之對象。于是，法律究竟應(yīng)該如何規(guī)范國家和學(xué)校之間、學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系，以既能保障大學(xué)自治、又能維護學(xué)生正當(dāng)權(quán)益，就成為問題之所在。
“法律保留”是德國行政法上用以表達(dá)法治行政原則一個重要內(nèi)涵的術(shù)語，其意指行政機關(guān)只在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為。[55]盡管在其他國家并不一定使用這一術(shù)語，但“行政依法而為”的原則卻為法治國家所公認(rèn)。在德國，高等教育領(lǐng)域存在兩個層次上的行政：一為教育行政機關(guān)的行政；二為大學(xué)行政。既然都屬于公共行政，自當(dāng)受到法律保留原則之約束。不過，當(dāng)代行政國家行政事務(wù)的復(fù)雜性，立法者本身又不可避免地存在的局限性，使得其實質(zhì)為議會保留的法律保留原則不再是機械意義上的。毫無疑問，法治原則要求行政活動必須受到規(guī)則約束，以使其具有確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、可實施性。但是，此類規(guī)則的制造與供應(yīng)是否一定要議會來完成？當(dāng)代行政國家中的議會是否有能力獨當(dāng)此任？行政法的沿革，已經(jīng)作出非常明確之否定性回答。于是，德國行政法上采用“重要性理論”以確定：哪些事項必需嚴(yán)格執(zhí)行法律保留原則、由議會立法加以規(guī)范；哪些事項可以由議會授權(quán)行政機關(guān)制定行政規(guī)則；哪些事項行政機關(guān)無需議會具體授權(quán)即可自行規(guī)定有關(guān)規(guī)則。[56]由此產(chǎn)生了法律絕對保留、法律相對保留和無法律保留三個層次。然而，大學(xué)行政更具特殊性。由于大學(xué)自治是學(xué)術(shù)自由的制度性保障，所以，為保障自治行政的順利進(jìn)行，大學(xué)有權(quán)在其自主事項范圍內(nèi)制定自治規(guī)章，在一定程度上獨立于議會立法和教育行政機關(guān)的法規(guī)命令，甚至在某些事項上享有“絕對規(guī)范自主權(quán)”。[57]因此，在德國，與學(xué)生有關(guān)的規(guī)范包括四個層次：
-議會法律
-教育行政機關(guān)根據(jù)議會具體授權(quán)制定的法規(guī)命令
-教育行政機關(guān)制定的行政規(guī)則
-學(xué)校自行制定的自治規(guī)章
前兩個層次規(guī)范的是法律保留事項，只是分為絕對保留（議會不得授權(quán)）和相對保留（議會可以授權(quán)）；后兩個層次規(guī)范的是無法律保留事項，只是某些事項不在議會、教育行政機關(guān)所規(guī)范的范圍之內(nèi)，而屬于學(xué)校自主立法權(quán)。值得注意的是，大學(xué)自治規(guī)章被認(rèn)為是法律規(guī)范的一種，只是應(yīng)經(jīng)上級機關(guān)許可。
那么，與學(xué)生有關(guān)的哪些事項當(dāng)屬法律保留范圍之內(nèi)，哪些又是教育行政機關(guān)或者學(xué)�？勺孕幸�(guī)定的？臺灣學(xué)者引德國學(xué)者的觀點，認(rèn)為：“舉凡教育內(nèi)容、學(xué)習(xí)目的、修課目錄、學(xué)生之地位等有關(guān)大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之‘重要事項’，皆應(yīng)以法律明文限制之，或有法律明確之授權(quán)。尤其是足以剝奪大學(xué)生學(xué)習(xí)自由之退學(xué)或開除學(xué)籍處分，更應(yīng)以法律明定其事由、范圍與效力，而不得僅以行政命令或各校之學(xué)則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求也�！盵58]可見，承認(rèn)學(xué)生享有學(xué)習(xí)自由，列出與學(xué)生學(xué)習(xí)自由有關(guān)的事項，并依照“重要性理論”、根據(jù)價值判斷從中剝離出需要法律保留的事項，這就是他人提供的攻玉之石。
�。ǘ┲袊Z境下的困惑和設(shè)想
顯然，大學(xué)自治在當(dāng)代西方社會是建立在學(xué)術(shù)自由理念基礎(chǔ)上的，大學(xué)在法國、德國又經(jīng)歷了一個行政化過程，故法律既要確立其為公務(wù)法人、以法律保留原則限制其權(quán)力，同時又要在教學(xué)、研究等方面保證大學(xué)的自治空間，不致使其受到國家（議會與行政）過多干預(yù)。而法律保留原則的堅持，無非是對議會民主更為信任、對行政有著不易抹去的忌憚與疑慮，無非是認(rèn)為涉及人民基本權(quán)利的事宜，由人民代表組成的議會充分討論、以法律調(diào)整，行政機關(guān)依法行事，權(quán)利就可能得到最大限度的保障。這些構(gòu)成了法國、德國大學(xué)問題及相關(guān)論述的語境。
在我國大陸，法律保留原則為學(xué)界所主張，且在《行政處罰法》、《立法法》中都有所體現(xiàn)。法律保留原則在高等教育領(lǐng)域的適用問題，卻是學(xué)者在近來討論引進(jìn)公務(wù)法人制度時提及。[59]但是，目前的人民代表大會制度（中國式代議民主制），是否有能力獲得法律保留原則內(nèi)含的對其的信任，這是一個問題。從目前現(xiàn)實狀況看，《教育法》規(guī)定學(xué)生所享有的權(quán)利包括：教育平等權(quán)；獲得資助權(quán)；獲得殘疾幫助權(quán)；學(xué)習(xí)權(quán)；設(shè)施、設(shè)備、圖書使用權(quán)；獲得獎學(xué)金、貸學(xué)金、助學(xué)金權(quán)；在成績和品行上獲得公正評價權(quán)；獲得學(xué)業(yè)、學(xué)位證書權(quán)；不服處分申訴權(quán)；對侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益行為的申訴權(quán)、訴訟權(quán)。[60]《高等教育法》則又增加了：參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)之權(quán)利；組織學(xué)生團體之權(quán)利。然而，除了1980年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《學(xué)位條例》，以法律形式規(guī)范學(xué)位授予問題以外，對上述權(quán)利有影響的規(guī)則，基本上都由教育行政部門或者各個高校創(chuàng)制。僅僅完成籠統(tǒng)的學(xué)生權(quán)利認(rèn)可，把與這些權(quán)利有關(guān)的規(guī)則，全部留給教育行政機關(guān)或者學(xué)校提供，這就是我國立法者目前的作法。而此種作法在許多領(lǐng)域都有體現(xiàn)，似乎已經(jīng)成為一種慣例。更何況，人民代表大會立法多由行政推動，立法項目提上規(guī)劃、法律草案起草、向人民代表大會提交草案并作說明等一系列環(huán)節(jié)，都與行政部門有關(guān)；而人民代表對立法的爭論雖比以往增加，卻也缺少各方利益在代表身上充分體現(xiàn)、代表們互相辯論與妥協(xié)的過程。在此現(xiàn)實面前，即便在形式上完成法律保留，似乎也只是行政主導(dǎo)的改頭換面而已。
不僅如此，自1949年至今，西方式的大學(xué)自治理念從未在我國樹立。只是在1985年，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》明確提出“辦學(xué)自主權(quán)”。[61]經(jīng)過歷年的制度變革、漸趨定型以后，1995年《教育法》列舉承認(rèn)了學(xué)校的權(quán)利，[62]1998年《高等教育法》也對高等學(xué)校的自主事項作出法律上的確認(rèn)。[63]然而，無論是《教育法》還是《高等教育法》，都未明確規(guī)定公立高等學(xué)校有權(quán)制定管理規(guī)則，更沒有對教育行政機關(guān)和學(xué)校在規(guī)則創(chuàng)制上的權(quán)限進(jìn)行劃分。如果把這一立法狀況放在我國的語境下，也可以得到一種合理的詮釋。畢竟，公立高等學(xué)校一直以來被認(rèn)為是事業(yè)單位，而不是法國、德國行政法學(xué)上所謂的公務(wù)法人。“事業(yè)單位”概念在現(xiàn)實中有兩個塑造功能。其一，事業(yè)單位是利用國有資產(chǎn)舉辦的，一般對應(yīng)地有主管行政部門居于其上。教育行政部門作為公立高等學(xué)校的主管部門，雖然把某些辦學(xué)自主權(quán)下放給學(xué)校，法律也對此加以確認(rèn)，但權(quán)利行使所需遵循的規(guī)則，自當(dāng)由教育行政部門給予提供。否則，高等教育是一項公益事業(yè)，如果放任學(xué)校自由行使權(quán)利，權(quán)利濫用可能性的存在會使社會公益受到極大損害。于是，招生權(quán)有招生規(guī)則、學(xué)籍管理權(quán)有學(xué)籍管理規(guī)則、頒發(fā)學(xué)業(yè)證書權(quán)有學(xué)歷證書管理規(guī)則，等等。在此種體制之下，立法者當(dāng)然不會對教育行政部門與學(xué)校權(quán)限作出明確劃分。其二，事業(yè)單位又是一個相對獨立的法人，其有自己的運作、管理方式。學(xué)校作為事業(yè)單位，既然不是行政機關(guān)，其在管理學(xué)生上的權(quán)利（包括制定規(guī)則權(quán)利）就像企業(yè)和其他事業(yè)單位對成員的管理權(quán)一樣，無需法律授權(quán)。在辦學(xué)自主方針下，教育行政部門也不是一切都加以管束，原則上承認(rèn)學(xué)校的教學(xué)、研究自主，對學(xué)校自己的規(guī)章制度也加以認(rèn)可。[64]
也正因為如此，部分法律人建議把公立高等學(xué)校的規(guī)章制度視為契約條款。其實，無論是建議確認(rèn)公立高等學(xué)校為公務(wù)法人、承認(rèn)其有制定自治規(guī)章的權(quán)利、同時以法律保留原則約束之，還是建議將規(guī)章制度視為契約條款，都是把實際存在的“民間規(guī)則”納入國家法體系的努力。因為當(dāng)學(xué)生對學(xué)校依據(jù)這些規(guī)則作出的行為提出法律挑戰(zhàn)的時候，勢必導(dǎo)致如何在整個國家法律體系中給予學(xué)校規(guī)則以定位的問題。然而，兩種建議若要實現(xiàn)，都需要跨越一些制度與理念障礙。表面上看，后一種建議實現(xiàn)的難度似乎更小，因為其不像前一種建議的實現(xiàn)，需要在顛覆事業(yè)單位概念、通過立法明確公務(wù)法人地位、健全代議民主制度、承認(rèn)學(xué)校規(guī)則為法律淵源等一系列問題上作出整體上的變革。然而，后一種建議實際上隱含有契約自由之意，一方面如上所述其無法自洽地解釋學(xué)生與學(xué)校之間不完全的意思自治關(guān)系，另一方面可能放任學(xué)校自定規(guī)則，因為契約自由以排除國家干預(yù)為原則。即便基于教育之社會公益性而強調(diào)教育行政部門應(yīng)多制定規(guī)則以限制契約自由，一旦發(fā)生訴訟，以行政規(guī)則來判斷學(xué)校規(guī)則適用的合法性問題，但教育行政部門承認(rèn)學(xué)校規(guī)章制度的現(xiàn)實，以及學(xué)校規(guī)則在一些方面并無上位行政規(guī)則的現(xiàn)實，是否意味著在行政規(guī)則缺位下當(dāng)無條件地認(rèn)可學(xué)校規(guī)則？
例如，《北京大學(xué)關(guān)于學(xué)生宿舍管理辦法（試行）》規(guī)定：學(xué)校對損壞宿舍設(shè)備嚴(yán)重者，除要求照價賠償外可給予罰款或者紀(jì)律處分；對使用電爐、加熱器、電熱器、電熱杯、電熨斗和其它電熱設(shè)備者，可沒收電具或者給予紀(jì)律處分；對私自留宿親友者，可每天罰款4－10元。其中，對私自留宿親友者的罰款、對毀壞宿舍設(shè)備者要求照價賠償，以合同理論分析，其實質(zhì)可視為“違約金”無妨。[65]但是，對損壞宿舍設(shè)備嚴(yán)重者另加罰款、對使用電熱設(shè)備者直接沒收電具，顯然不能等同于違約金，更不必說紀(jì)律處分了。若仍然沿用契約原理，就可能存在兩種都難以接受的后果：一是認(rèn)為該合同條款違反公平原則，不承認(rèn)其效力，就等于完全否認(rèn)學(xué)校在宿舍管理方面的紀(jì)律處分權(quán)利；二是，以契約自由原理承認(rèn)學(xué)校有此項權(quán)利，就等于對此不加任何約束。
綜上，公務(wù)法人的完全確立、法律保留原則的完全適用需要時間，而契約自由原理在現(xiàn)實中又捉襟見肘。雖然筆者傾向于未來的發(fā)展方向是前者，并在某些具體問題上運用契約自由原理，但是，面對學(xué)生日益增長的權(quán)利觀念，是否可能存在一個路徑，它既能支持未來的走向、又可在一定程度上解決當(dāng)前的困惑？
�。ㄈ┳灾蔚纳L：又一路徑？
法國人托克維爾在對美國的民主制度進(jìn)行社會學(xué)意義上的描述時，曾經(jīng)有一段話：
美國的居民從小就知道必須依靠自己去克服生活的苦難。他們對社會的主管當(dāng)局投以不信任和懷疑的眼光，只在迫不得已的時候才向它求援。他們從上小學(xué)就開始培養(yǎng)這種習(xí)慣。孩子們在學(xué)校里游戲時要服從自己制定的規(guī)則，處罰由自己制定的犯規(guī)行為。這種精神也重現(xiàn)于社會生活的一切行為。假如公路上發(fā)生故障，車馬行人阻塞不通，附近的人就會自動組織起來研究解決辦法。這些臨時聚集在一起的人，可以選出一個執(zhí)行機構(gòu)，在沒有人去向有關(guān)主管當(dāng)局報告事故之前，這個機構(gòu)就開始排除故障了。假如是事關(guān)慶�；顒�，則自動組織活動小組，以使節(jié)日增輝和活動有條不紊。而且，還有反對各種道德敗壞行為的組織。比如，把大家組織起來反對酗酒。在美國，為促進(jìn)公安、商業(yè)、工業(yè)和宗教，也建有社團。人們的愿望一定會通過私人組織的強大集體的自由活動得到滿足。[66]
現(xiàn)在，我國公立高等學(xué)校的學(xué)生生活也出現(xiàn)了某種“苦難”，學(xué)校管理成為“苦難”源泉。糾紛、爭議出現(xiàn)之后，大家習(xí)慣于如何訴諸國家法律及機構(gòu)以求得解決，本文對公立高等學(xué)校招生過程、管理關(guān)系的分析，無非是為這種解決出謀劃策而已。當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)國家法律本身就存在問題時，如學(xué)位制度中“外行審內(nèi)行”、立法機關(guān)對學(xué)校紀(jì)律處分的實體和程序只字不提，就提出更進(jìn)一步的“變法”建議�？墒�，仰仗于國家立法者的變法，總是需要一個過程，而且，立法者也并不見得完全能夠滿足愿望。難道在現(xiàn)行法律和未來變法之間，人們只能選擇等待嗎？
各高校在對待學(xué)生挑戰(zhàn)的態(tài)度上可能是有所不同的，但在現(xiàn)實中至少出現(xiàn)了一種積極回應(yīng)的傾向。劉燕文案發(fā)生之后，北京大學(xué)人事部在修訂《北京大學(xué)學(xué)術(shù)委員會章程》時就邀請了北京大學(xué)法學(xué)院的教師參與討論，北京大學(xué)還聘請法學(xué)院四位資深教授擔(dān)任學(xué)校常年法律顧問，并有意對現(xiàn)有規(guī)章制度進(jìn)行一次總體上的整理、修改。去年，《中國青年報》也登載了下面一條消息：
日前，上海華東政法學(xué)院就“研究生處對在校某研究生若干課程考核不及格作留級處理”問題舉行聽證會。這是該校首次舉行這樣的聽證會。
3月下旬，華東 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度政法學(xué)院研究生處針對某碩士研究生數(shù)門課程考核不合格、缺考和未交考試作業(yè)等情況，建議對該研究生作留級、延長一年課程學(xué)習(xí)的處理。為此，學(xué)校召開聽證會，聽取雙方的陳述和主張。院辦、研究生處有關(guān)工作人員及研究生導(dǎo)師、該研究生本人出席了聽證會。各方就事實和處理依據(jù)分別陳述了自己的看法和意見。
院長辦公會議根據(jù)聽證會了解的情況最后作出了決定：允許該研究生在論文答辯前參加補考，并補交有關(guān)課程的作業(yè)。[67]
在國家提供規(guī)則不足的空間里，社會生活的主體總是需要規(guī)則而且也會積極主動地創(chuàng)制或承認(rèn)規(guī)則；如果這些規(guī)則的創(chuàng)設(shè)或認(rèn)同不是為了壓制而是為了順應(yīng)民心，不是沿襲或者頑固強化舊制而是引入眾所公認(rèn)正當(dāng)?shù)男滦椭贫龋敲�，在這個制度下的人們就會承認(rèn)和接受其合法性。上引托克維爾的一段話，是其在觀察美國人結(jié)社意識的日常性所說，但結(jié)社的同時在多數(shù)情況下必然涉及自制規(guī)則。自我結(jié)社與自定規(guī)則，都是人們自治能力的展現(xiàn)，而且經(jīng)常是形影不離。自治的生長，從來不是、將來也不會是國家強加的秩序，國家政策也許會推動它的形成、發(fā)展，但出現(xiàn)問題即仰仗于國家解決就不成其為“自治”了。
其實，學(xué)校規(guī)章制度（除了復(fù)制教育行政部門的規(guī)則以外）在以往就是一種在學(xué)校共同體內(nèi)部（民間）生成的規(guī)則，其實際上規(guī)范著學(xué)生的行為。但是，以前主要由學(xué)校獨立完成的規(guī)則，正在受到來自權(quán)利意識增強的學(xué)生的質(zhì)疑。學(xué)校聘請法律專家重訂規(guī)則，是一個積極的回應(yīng)，有助于符合當(dāng)代法治理念的規(guī)則之生成。學(xué)校主動就是否留級舉行聽證會，若成慣例，亦可在某些方面成就良法之治。然而，如果說學(xué)生已經(jīng)從實質(zhì)意義上的特別權(quán)力義務(wù)關(guān)系中解脫出來了，那么，這就意味著學(xué)生不再是學(xué)校管理的被動客體，而應(yīng)該有權(quán)以學(xué)校共同體成員的身份參與管理過程。進(jìn)入聽證會程序，陳述自己的理由，以使學(xué)校對其作出更為準(zhǔn)確、合理的決定，這是一種參與管理；而學(xué)校制定有關(guān)學(xué)生權(quán)利義務(wù)的規(guī)則，亦應(yīng)以另一種聽證的方式（行政法學(xué)上耳熟能詳?shù)姆钦铰犠C）促進(jìn)學(xué)生的參與。就像我們在感嘆當(dāng)代議會民主制-間接民主制-的弊端之余，極力主張加強公民對行政立法的直接參與一樣，既然立法機關(guān)、行政機關(guān)在提供學(xué)校規(guī)則方面存在缺陷，學(xué)生更為直接的參與豈非可以給予補足？也正如我們經(jīng)常提及，行政立法的自由裁量空間較大，許多情況下很難從實體上判斷其合理與否，但經(jīng)過適當(dāng)程序的行政立法可假定其是合理的，那么，同樣的原理不也可以支撐學(xué)校規(guī)則的正當(dāng)性嗎？
沒有必要在此首先確定學(xué)校是行政主體、從而要求其遵循保證學(xué)生參與的規(guī)則制定程序，這個可在以后學(xué)術(shù)討論清晰的情況下由立法中予以規(guī)定。當(dāng)下，在學(xué)生、家長、媒體、學(xué)者共同組成的公共議論之推動下，有的學(xué)校已經(jīng)作出積極舉動。之所以如此，也許因為學(xué)校是傳播知識、真理、先進(jìn)思想之特殊共同體，這個特質(zhì)往往使其得以及時適應(yīng)社會之發(fā)展。若學(xué)生果能與教師共同參與學(xué)校規(guī)則之制作，自治就得以生長，良法之治就會得到極大促進(jìn)，而上文提出的判斷規(guī)則合理性問題就可以在相當(dāng)程度上獲得解決。
當(dāng)然，民主參與并不一定能夠?qū)е潞弦�，也可能存在多�?shù)人意見實際上無視甚至剝奪少數(shù)人權(quán)利的情形。因此，民主參與基礎(chǔ)上形成的自治規(guī)則，并非具有絕對的正當(dāng)性。為使將來自治規(guī)則受到適當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項以及自治事項。并在事項劃分基礎(chǔ)上，建構(gòu)一種各層次規(guī)則有效運作的制度：（1）法律規(guī)定或者授權(quán)政府規(guī)定由其保留的事項，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；（2）政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關(guān)事宜，但以不侵?jǐn)_學(xué)校自治為限；（3）學(xué)校就自治事宜制定學(xué)校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學(xué)校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進(jìn)行的填補，當(dāng)承認(rèn)其效力。尤其值得注意的是，某個事項是否屬于自治范圍，并非完全從實體上予以考慮，也絕非固定化。例如，涉及學(xué)生基本權(quán)利的紀(jì)律處分，實體和程序規(guī)則基本上都應(yīng)該由法律提供，但并不意味著學(xué)校不能自主地制定對其更多限制的程序規(guī)則。
�。ㄋ模┧痉ǖ淖鹬嘏c干預(yù)
為達(dá)成良法之下的大學(xué)自治，司法是一個不可忽視的力量。中國公立高等學(xué)校的法治之門，是學(xué)生牽著法官的手扣開的；對學(xué)校影響自身利益之決定不滿的學(xué)生，還會繼續(xù)嘗試得到法官支持、質(zhì)問一向罕受國家干擾（包括司法、行政）的具體決定之合法性、合理性。然而，法官和其他人一樣，都只是在某個領(lǐng)域或者某個問題上具備超乎常人的專業(yè)知識與經(jīng)驗，在某種意義上都是“井底之蛙”、只曉得自己頭上的一片天。法官的這片天就是法律以及法律所追求的公平正義。法官顯然不能超越自己的專業(yè)知識、經(jīng)驗，以自己的無知去替代別人的專業(yè)判斷。當(dāng)法官介入大學(xué)自治領(lǐng)域，理應(yīng)遵循同樣的原則，自不待言。
學(xué)校對學(xué)生作出的決定，大致可以分為招生決定和管理決定。依前文所述，法院可以根據(jù)招生的不同模式，通過民事訴訟或者行政訴訟途徑，介入學(xué)生和學(xué)校之間因招生而產(chǎn)生的各種糾紛。無論何種模式，學(xué)校的招生工作一般都有較為明晰的規(guī)則予以規(guī)范，或者是國家法律、法規(guī)、規(guī)章以及行政機關(guān)制定的其他規(guī)則，其中包括可能在特定情形下適用的民法規(guī)則，或者是學(xué)校通過招生簡章向社會公布的規(guī)則。為保證學(xué)校招生依照既定規(guī)則進(jìn)行，司法的干預(yù)是應(yīng)當(dāng)?shù)�。學(xué)校的招生決定是否遵循了這些規(guī)則，成為法院審理有關(guān)糾紛的主要爭議點。然而，在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)學(xué)生以招生考試試題存在問題為由提起的訴訟，[68]法院對此類專業(yè)性非常強的實體性爭議當(dāng)如何審理，目前殊無定論。從“不能以無知取代專業(yè)知識”這一原則出發(fā)，法院似應(yīng)秉持尊重之立場，防止對教育自主范圍內(nèi)的命題橫加干涉。
但是，任何人都有可能犯錯是社會常識，考試命題盡管歷數(shù)道嚴(yán)格審核程序，亦難以保障命題中不會出現(xiàn)紕漏或者錯誤。更何況，知識本身的可靠性、真理性也是相對的，命題人與學(xué)生在某個具體問題上認(rèn)知的差異并不意味著命題人一定是正確的，也許還存在一種以“專業(yè)知識”為遮掩的武斷、專制。因此，法院在一般情況下的尊重，并不意味著對此類案件一概不予受理，使得學(xué)生根本沒有陳述自己意見的機會，并不意味著不能在法庭審理中就試題本身進(jìn)行辯論，并不意味著法院就不能邀請相關(guān)問題的專家們對所爭議的問題作出一種較為中立的且又基于專業(yè)知識的判斷，更不意味著法院對“明顯而又無可爭議”的專業(yè)錯誤或者紕漏保持尊重。當(dāng)然，這種建立在公平原則基礎(chǔ)上的考慮，應(yīng)如何通過具體的機制付諸實現(xiàn)，如何同時防止經(jīng)過長時間法院審理作出的一紙判決（有利于學(xué)生）對已經(jīng)完成的招生工作之整體的影響，也是值得進(jìn)一步斟酌的。
學(xué)校對學(xué)生的管理決定又可劃為兩類：與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識無涉的決定；與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識有關(guān)的決定。前者如紀(jì)律處分、休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、轉(zhuǎn)專業(yè)、退學(xué)等管理決定、責(zé)令照價賠償、罰款、沒收財物等；后者如課程安排、教科書指定、教師授課、學(xué)科成績評定、論文專業(yè)水準(zhǔn)評定、學(xué)位授予等。原則上，法官當(dāng)尊重學(xué)校作出的后一類決定，而對前一類決定可以進(jìn)行嚴(yán)格的審查。但是，司法尊重與干預(yù)的各自限度，僅從學(xué)校決定是否與教育、教學(xué)、研究的專業(yè)知識有涉這一向度，是不足以厘定的。法官所擅長的領(lǐng)域，亦是需要考慮的一個維度。決定作出的程序是否合法合理、決定所依據(jù)的事實是否足以支持決定、決定是否準(zhǔn)確全面適用國家規(guī)定或者學(xué)校規(guī)則、決定是否有濫用權(quán)利或者違背公平原則問題等，皆是法官運用其法律知識、專門經(jīng)驗可予以解答的問題。
只有把這兩個維度交織一處、同時觀察，才可以使司法尊重有據(jù)、干預(yù)有理。由此而言，
�。�1）學(xué)校決定的作出，除無需程序性要求的以外，如課程安排、指定教科書等，都必須遵守程序規(guī)定、必須符合正當(dāng)程序原則。若學(xué)生就程序問題挑戰(zhàn)學(xué)校決定，即便該決定涉及高度專業(yè)知識評判，法官也可以程序違法為由撤銷該決定。因為接受過現(xiàn)代法律知識培訓(xùn)的法官對形式正義往往有著堅定的信念，此外，他們還可能確信一點：決定違背程序，犯錯可能性就會大增。
�。�2）有些學(xué)校決定雖然與學(xué)術(shù)評價有關(guān)，但學(xué)術(shù)評價并非決定者本人所需為，而是作為是否作出某個決定的事實基礎(chǔ)，如畢業(yè)、結(jié)業(yè)、肄業(yè)決定。[69]學(xué)生若認(rèn)為自己符合規(guī)則規(guī)定的條件，而學(xué)校未作出相應(yīng)決定，法官可以審查規(guī)則適用問題及與此相關(guān)的事實。
�。�3）學(xué)生學(xué)科成績評定、論文專業(yè)水準(zhǔn)評定等涉及高度學(xué)術(shù)專業(yè)判斷的決定，法官在實體上一般予以尊重。但是，若學(xué)生提出評定時存在明顯的偏見、考慮了與學(xué)術(shù)評定無關(guān)的其他因素等理由，法官的審查焦點就在于決定者是否有濫用權(quán)利、違背公平原則等問題。當(dāng)然，學(xué)生為說服法官相信其訴訟理由，必須承擔(dān)舉證責(zé)任。[70]
�。�4）學(xué)科成績評判與教師命定考試試題的行為有關(guān)。若學(xué)生在訴訟中指出，由于教師命定考試試題存在不足之處，致使其作出的答案因不符合要求而導(dǎo)致成績不合格。[71]考試試題是否存在不足之處，顯然不在法官專業(yè)范圍以內(nèi)，但法官可以組織有關(guān)專家進(jìn)行評判。畢竟，命題教師也有一時考慮不周、出現(xiàn)錯誤的情況，若聽任這種錯誤，讓有辨別力的考生自己承擔(dān)此后果，實屬不公平。當(dāng)然，學(xué)生亦應(yīng)舉證證明其在考試時就已發(fā)現(xiàn)此問題，否則，難以說服法官支持其成績不合格與自己當(dāng)時發(fā)現(xiàn)問題有關(guān)的主張。
最后尚需提及，司法在尊重與干預(yù)大學(xué)自治之間的抉擇，是一個需要經(jīng)過庭審中雙方當(dāng)事人充分舉證、辯論之后予以作出的。因此，在受理案件階段，除非學(xué)生的訴訟理由明顯不在法官專業(yè)判斷范圍之內(nèi)，如課程安排、教學(xué)計劃不合理，法官一般不宜輕易裁定不予受理，以免學(xué)生正當(dāng)權(quán)益的司法救濟機會遭遇不公正杜絕。先行受理，然后通過庭審舉證、質(zhì)證、辯論，方能把是否屬于法官所擅之事明晰化，方能在此基礎(chǔ)上決定是否支持當(dāng)事人的主張。
�。ㄎ澹⿷言斜焕樟钔藢W(xué)？一個個案的分析
一位女大學(xué)生在與其同學(xué)暨男友出外旅游時，因為發(fā)生性關(guān)系而懷孕。學(xué)校發(fā)現(xiàn)后，經(jīng)過一番曲折，決定將二人勒令退學(xué)，理由是“品行惡劣，道德敗壞”。也許，此類事件在國內(nèi)并非首發(fā)，也非僅此一例。然而，這起事件卻在2002年接近尾聲之際，成為各家媒體普遍關(guān)注的焦點，進(jìn)而引發(fā)社會大眾之矚目。之所以如此，想必有多種緣由。但筆者猜測，個中最為主要的，或許是在這個對性的認(rèn)識漸趨開明、而對受教育機會的獲得與保障日益重視的時代，一般民眾尤其大學(xué)生群體以及曾經(jīng)擁有大學(xué)生身份的群體，對學(xué)校以“品行惡劣，道德敗壞”為由評價大學(xué)生的性行為、進(jìn)而作出勒令退學(xué)處分決定的作法，普遍有一種強烈的反感，至少是心理上、直覺上的難以認(rèn)同。
然而，面對洶涌如潮的批評聲浪，學(xué)校祭起了規(guī)則大旗，聲稱“處分是依據(jù)校規(guī)及相關(guān)規(guī)定做出的，符合法律”，對學(xué)生“處理的整個過程都是合法的，是依據(jù)教委的相關(guān)管理規(guī)定和文件執(zhí)行的”。[72]而學(xué)者亦有認(rèn)定學(xué)校此舉雖欠妥當(dāng)?shù)⒉贿`反法律的觀點，從而為學(xué)校處分決定提供了一種合法性的解說。[73]照此觀點，如果說學(xué)校決定存在問題的話，那也是合理性問題，而不是合法性問題；學(xué)生若向法院提起訴訟、挑戰(zhàn)學(xué)校的決定，法院也不會判定學(xué)校違法、并撤銷學(xué)校的決定；由此，除非學(xué)校反省自身、充分意識到其決定的嚴(yán)重欠妥性、從而撤回其決定，學(xué)生別無他途可以尋得維系其繼續(xù)在該校求學(xué)的機會。
當(dāng)然，與學(xué)校以及少數(shù)法學(xué)者上述觀點相左的，并不僅僅限于一種心理上、直覺上的反對，也有相當(dāng)部分訴諸法律層面上的詳細(xì)分析，以論證學(xué)校行為的違法性。盡管這些論證存在多種表達(dá)方式，若從挑戰(zhàn)所針對的對象著眼，其不外乎有兩類違法性論證。第一，質(zhì)疑學(xué)校的規(guī)定，亦即認(rèn)為學(xué)校作出勒令退學(xué)處理決定所依據(jù)的校規(guī)本身存在合法性問題。持這一主張的人士，又主要有兩個論證的進(jìn)路：（1）學(xué)校規(guī)定沒有上位法的依據(jù)（以下簡稱“進(jìn)路一”）。既然法律、法規(guī)甚至行政規(guī)章都沒有規(guī)定學(xué)�？梢詫Πl(fā)生“不正當(dāng)性行為”的學(xué)生作出勒令退學(xué)或者開除學(xué)籍的處分決定，學(xué)校校規(guī)作此規(guī)定就是違法的；[74]（2）學(xué)校規(guī)定無權(quán)限制或者剝奪公民基本權(quán)利或者重要權(quán)利（以下簡稱“進(jìn)路二”）。成年大學(xué)生因愛而發(fā)生性行為，是個人自主的權(quán)利和隱私權(quán)；學(xué)生在高等院校繼續(xù)維系求學(xué)的機會，是個人的受教育權(quán)。憲法第37條、第38條關(guān)于人身自由、人格尊嚴(yán)的規(guī)定，乃個人自主權(quán)和隱私權(quán)的淵源；而憲法第46條更是明確規(guī)定公民有受教育的權(quán)利。這些權(quán)利既然是憲法規(guī)定的基本權(quán)利或重要權(quán)利，學(xué)校就不能僅憑其內(nèi)部的懲戒規(guī)定予以限制或者剝奪。[75]
第二類違法性論證并不直接挑戰(zhàn)學(xué)校的規(guī)定，而是質(zhì)疑學(xué)校的決定本身。在某個具體的論證者那里，這類論證也許是和上述論證同時存在的。但是，它本身是在假定校規(guī)具有合法性的前提下拷問學(xué)校的處理行為，認(rèn)為學(xué)校的決定是違法的。目前，這一論證也主要有兩個進(jìn)路：（1）學(xué)校適用規(guī)則錯誤（以下簡稱“進(jìn)路三”）。即便暫時承認(rèn)校規(guī)，成年大學(xué)生因為愛情而發(fā)生性關(guān)系，也不屬于“品行惡劣，道德敗壞”和“不正當(dāng)性行為”，不在校規(guī)適用的范圍之內(nèi)；[76]（2）學(xué)校的處理方式侵犯隱私權(quán)（以下簡稱“進(jìn)路四”）。學(xué)校對純粹屬于私人性質(zhì)的事件詢問當(dāng)事人、進(jìn)行細(xì)致調(diào)查，以及把處理決定向全校通報，是對當(dāng)事人隱私的粗暴干涉和侵犯。[77]
羅列目前對學(xué)校行為違法性的論證方式，并非本文目的之所在。慎重發(fā)掘現(xiàn)有條件，選擇最為易行的行動方案，以比較切實地解決當(dāng)下人們尤其是個體當(dāng)事者所關(guān)切的問題，進(jìn)而為未來的制度變革設(shè)定某種路轍。此乃筆者一向之旨趣。比較以上所列四種論證進(jìn)路，筆者更傾向于進(jìn)路三，理由如下：
（1）進(jìn)路一和進(jìn)路二雖然恰當(dāng)?shù)靥岢隽艘粋�值得我們深切關(guān)注的難題，即學(xué)校的規(guī)則可以規(guī)定什么、不可以規(guī)定什么，但是，它們對這個問題的回答都是值得商榷的。
進(jìn)路一指責(zé)學(xué)校的規(guī)定沒有上位法作為依據(jù)。然而，迄今為止，沒有哪一部法律明文規(guī)定，學(xué)校的規(guī)則都必須有詳細(xì)、具體的上位法對應(yīng)規(guī)則，否則，校規(guī)無效。其次，《教育法》原則性地授權(quán)學(xué)�？梢浴鞍凑照鲁套灾鞴芾怼�，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》也授權(quán)學(xué)�？梢詫Α捌沸袠O為惡劣，道德敗壞”或者“違反學(xué)校紀(jì)律，情節(jié)嚴(yán)重”的學(xué)生作出勒令退學(xué)或者開除學(xué)籍的處分，并授權(quán)“各高等學(xué)校根據(jù)本規(guī)定制定實施細(xì)則”。[78]若對本案中《某學(xué)院學(xué)生違紀(jì)處罰條例》相關(guān)條款進(jìn)行文本分析，前半部分針對品行惡劣、道德敗壞“情節(jié)輕微”的行為，后半部分則是處置品行惡劣、道德敗壞“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。至于“發(fā)生不正當(dāng)性行為”，可能存在兩種解讀方法。一是將其解讀為獨立存在的規(guī)定，與品行惡劣、道德敗壞“情節(jié)嚴(yán)重”并列。若如此，其確實在《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》中找不到相應(yīng)的依據(jù)。二是將其解讀為校規(guī)制定者為強調(diào)而特別予以說明的品行惡劣、道德敗壞“情節(jié)嚴(yán)重”之一種，其在形式上雖然與品行惡劣、道德敗壞“情節(jié)嚴(yán)重”并列，但在意義上則是種屬關(guān)系。照此解讀，其依然是以《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》為上階位依據(jù)，無可厚非。既然存在兩種可能的解讀，一種解讀表明學(xué)校規(guī)則是無依據(jù)的，另一種解讀可以在所謂的法律依據(jù)問題上支持學(xué)校規(guī)則，那么，我們應(yīng)該假定校規(guī)制定者是依據(jù)上位法制作規(guī)則的，并依此假定選擇第二種解讀方法。由此，我們似乎不應(yīng)斷言，學(xué)校的規(guī)則毫無任何依據(jù)可言。最后，如前文已述，現(xiàn)代行政國家中議會沒有能力獨當(dāng)制造與供應(yīng)規(guī)則的重任；在與學(xué)生有關(guān)的事項上，教育行政機關(guān)以及學(xué)校都需負(fù)擔(dān)制作規(guī)范的職能。一味強求學(xué)校規(guī)則必須有上階位法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)，實際上是古老的機械法治主義之余孽，此乃進(jìn)路一的根本問題所在。
與進(jìn)路一不同，進(jìn)路二并未簡單地追求學(xué)校規(guī)則必須以上階位規(guī)范為前提，而是強調(diào)學(xué)校規(guī)則應(yīng)有所不為，即憲法或者法律認(rèn)定的公民基本權(quán)利或重要權(quán)利，學(xué)校規(guī)則不得限制或者剝奪之。其實，這一進(jìn)路體現(xiàn)了前文所述“法律保留”之理念�？上�，我國目前既沒有一部實定法明確指出，也沒有任何一項重要的司法判決或者司法解釋確切地宣布：公民基本權(quán)利或重要權(quán)利只能由法律（甚或法規(guī)、規(guī)章）規(guī)定之，而不能由學(xué)校規(guī)則予以限制或者剝奪。[79]而迄今為止，法律保留原理在我國制度建構(gòu)中的顯現(xiàn)，多是由立法機關(guān)通過制造具體的法律規(guī)則來完成的。[80]法院從未在具體案件判決或者解釋中，在沒有明確的實定法為依據(jù)的情況下，擅自闡發(fā)法律保留原理，來宣布某項規(guī)則因制定主體不合格而無效。由此，盡管對于未來厘定各個層次規(guī)則可以規(guī)范的事項范圍而言，法律保留原理確實非常重要，但這還需要立法者繼續(xù)努力。寄希望于法院在個案中以此為依托，判定學(xué)校規(guī)則違法無效，在當(dāng)下是一種比較大的奢望。
（2）進(jìn)路四批評學(xué)校處理事件的方式侵犯了當(dāng)事者的隱私權(quán)，這的確擊中了學(xué)校決定之軟肋，但絕非要害。采取這一主張的學(xué)者、專家，也沒有將其作為質(zhì)疑學(xué)校決定合法性的主要進(jìn)路，而大都是附帶地提及。個中原由，不難辨出。學(xué)校無視當(dāng)事者之間發(fā)生的婚前性行為屬于個人私密，不顧將此事實公開勢必會影響當(dāng)事者的名譽和尊嚴(yán)，而把學(xué)校勒令退學(xué)的決定通報全校，此舉確實可以被控訴為侵犯個人隱私權(quán)的行為。[81]然而，對學(xué)校的這一指控僅僅是在程序維度上。換言之，它并沒有責(zé)備學(xué)校不應(yīng)勒令退學(xué)，而是責(zé)備學(xué)校不應(yīng)讓公眾知曉當(dāng)事者的隱私。循此邏輯，被勒令退學(xué)的學(xué)生，最多只能得到學(xué)�！百r禮道歉”的救濟方式。[82]這 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度顯然非當(dāng)事者的期待，也非多數(shù)指責(zé)學(xué)校處理決定的人所愿意看到的結(jié)局，更無法滿足我們希冀通過解決此案來設(shè)定某種制度沿革路徑的愿望。
�。�3）相較之下，進(jìn)路三成為最佳的、最有助益的解決方案。在立法者尚未制定規(guī)則以設(shè)置學(xué)校規(guī)則禁區(qū)的時候，進(jìn)路一、進(jìn)路二更多地是一種理論的探討，而非現(xiàn)實可行的行動方案，尤其不太可能成為法院判決案件的依據(jù)。而進(jìn)路三避開了“學(xué)校規(guī)則可以規(guī)定的事項包括哪些”這一需要立法過程來解決的問題，使法院能夠通過解釋現(xiàn)有的規(guī)則（即什么是“品行惡劣、道德敗壞”，什么是“不正當(dāng)性行為”），來裁斷學(xué)校處理決定的合法性，進(jìn)而實質(zhì)性地厘定學(xué)校的權(quán)限。
置換角度觀察，這一方案承認(rèn)了現(xiàn)有規(guī)則本身的合法存在，不至于因噎廢食地全面否定這些規(guī)則的可適用性。畢竟，如果一個學(xué)生在校內(nèi)確實有品行極端惡劣、道德敗壞的表現(xiàn)，如屢屢無端辱罵教師和同學(xué)以至于嚴(yán)重擾亂教學(xué)秩序，如果一個學(xué)生確實有“不正當(dāng)”的性行為，如多次在宿舍里留宿異性并發(fā)生性關(guān)系、影響宿舍其他同學(xué)的學(xué)習(xí)生活，或者在校外賣淫嫖娼被公安機關(guān)查獲，那么，一味強求學(xué)校珍惜學(xué)生的受教育機會而繼續(xù)保留如此學(xué)生之學(xué)籍，是不利于學(xué)校秩序和其他師生之合法權(quán)益的。
于是，解決問題的關(guān)鍵并不在于徹底撤銷這些規(guī)則，而在于如何賦予這些規(guī)則以恰當(dāng)?shù)暮狻Ｔ谶@起事件中，學(xué)校的處理決定實際上就是對規(guī)則含意的一種解釋。但是，正如前文所述，在人們呼吁法治進(jìn)入學(xué)校治理領(lǐng)域的現(xiàn)時代，學(xué)校在不涉及專業(yè)性極強的問題上的處理決定，不應(yīng)該成為最終的。若決定的當(dāng)事人向較為中立的法院提出異議，學(xué)校的決定（即對規(guī)則的解釋）就必須接受司法審查。法官可以憑借法律知識、對規(guī)則精神的理解、甚至對時代脈搏的把握，依照其慣常的、并不會過多引人置疑的“解釋規(guī)則”而非“創(chuàng)造規(guī)則”的方式，賦予規(guī)則以正當(dāng)?shù)囊饬x，盡管在許多情形中，解釋本身就是一種創(chuàng)造。在本案中，若法官無法接受學(xué)生在旅游過程中因愛而發(fā)生性關(guān)系的行為屬于“品行惡劣、道德敗壞”或者屬于“不正當(dāng)”的性行為，那么，法官最終就能隱蔽地顛覆學(xué)校心目中的規(guī)則，卻同時保留原有規(guī)則的適用可能性。
也許，存在這樣一種質(zhì)問：法官憑什么以自己對“品行惡劣、道德敗壞”或“不正當(dāng)性行為”的解釋，來替代學(xué)校對同樣規(guī)則的解釋？確實，當(dāng)規(guī)則無可避免地存有模糊之意的時候，法院名為解釋規(guī)則、實為創(chuàng)制規(guī)則的裁判之正當(dāng)性和可接受性，法院通過此種裁判推翻另一規(guī)則適用者對規(guī)則的解釋的作法之正當(dāng)性和可接受性，一直是法學(xué)上的一個難題。而當(dāng)規(guī)則本身內(nèi)涵道德判斷的要求時，如《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條第4項中的“品行極為惡劣，道德敗壞”、《民法通則》第7條規(guī)定的“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德”等，這個難題就更加凸顯了。[83]然而，無論在什么樣式的法治社會中，在追求規(guī)則統(tǒng)治的同時，我們必須接受某個或者某些人或機構(gòu)成為規(guī)則的一時的最終解釋者，即便他們不是完美無暇的。否則，糾紛的當(dāng)事人會永遠(yuǎn)處于交戰(zhàn)狀態(tài)，殊無寧日可言。當(dāng)然，為了使其更容易為我們所接受，制度安排必須讓他們具備一定的性質(zhì)，如中立的地位、淵博的規(guī)則知識、豐富的人生閱歷、強實的理性分析與說服能力、公正的辦事程序等等。其之所以是“一時”的而非“永遠(yuǎn)”的，乃出于對其本身缺陷的認(rèn)識。由此，即便最終裁判已經(jīng)被制造出來，當(dāng)事人乃至公眾在形式上服從的同時，亦可繼續(xù)在公共議論領(lǐng)域探討裁判的正當(dāng)性和可接受性。以上系從社會結(jié)構(gòu)安排角度泛論法官解釋規(guī)則之正當(dāng)性。其實，法官若要社會公眾大致認(rèn)同（不見得100％公眾完全贊同）其對規(guī)則的解釋，最為主要的還是在于：必須要讓公眾相信其不是純粹以自己個人的道德觀或價值觀武斷地評價甚而取代別人，相反，其是以社會公眾一般支持的道德觀或價值觀，或者雖非社會公眾一般支持、但體現(xiàn)對方興未艾的多種競爭性利益進(jìn)行兼顧、寬容的道德觀或價值觀，來作出解釋和裁判的。
具體到本案中，根據(jù)前文關(guān)于如何以《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》為背景解讀學(xué)校規(guī)則的闡述，法官需要解決的問題就是：當(dāng)事人在旅游途中因愛而發(fā)生性關(guān)系的行為，是否屬于那種反映當(dāng)事人“品行極為惡劣、道德敗壞”的“不正當(dāng)性行為”？或許，仍然有那么一部分人認(rèn)為男女之間婚前性行為是“不正當(dāng)?shù)摹�。可無論如何，無法想像現(xiàn)在還會有人斷言，此種“不正當(dāng)?shù)摹毙孕袨轶w現(xiàn)了當(dāng)事人“品行極為惡劣、道德敗壞”。當(dāng)然，“無法想像”不是一種足以令人信服的說理。不過，若法官在判詞中亦能像何兵博士那樣列出概率統(tǒng)計數(shù)據(jù)，至少可以表明，當(dāng)代社會民眾對婚前性行為的道德評價已經(jīng)不可能是如此嚴(yán)苛了，由此可以進(jìn)一步支撐其有利于當(dāng)事人的判決。
此外，法官還可以嘗試在個人自主權(quán)、隱私權(quán)的維度上，來闡明當(dāng)事人的性行為不構(gòu)成品行極為惡劣、道德敗壞。男女之間發(fā)生性行為，在相當(dāng)程度上確實屬于個人自主、隱私的事宜。但是，如同任何一種權(quán)利不是絕對的一樣，它也不是絕對的。國家法律禁止賣淫嫖娼、禁止與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就是對性權(quán)利限制的例證。那么，在成年大學(xué)生那里，此種個人自主權(quán)、隱私權(quán)的邊界在哪里呢？這個問題不是可以一攬子地予以解答的。幸好，司法的特點在于，法官無需像立法者那樣去盡可能周全地預(yù)見可能的情形，法官只需就案論案即可。
在本案中，學(xué)校認(rèn)定當(dāng)事人在旅游途中發(fā)生的性行為已經(jīng)體現(xiàn)其品行惡劣、道德敗壞，這實際上是公共行政組織通過解釋規(guī)則而對個人自主權(quán)、隱私權(quán)邊界進(jìn)行了一種厘定。設(shè)若當(dāng)事人在提起訴訟的過程中，不僅以憲法第37條、第38條為依據(jù)主張個人自主權(quán)、隱私權(quán)，更借助憲法第51條來反對公立學(xué)校的如此厘定，法官就會面臨一個憲法案件。當(dāng)事人也許會訴稱：憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”；而當(dāng)事人在旅游時同住一晚發(fā)生性行為，既不是在學(xué)校宿舍、教室以及校內(nèi)其他公共場所進(jìn)行性行為，不存在損害學(xué)校和其他師生利益的問題，也不是從事法律禁止的屬于違法犯罪性質(zhì)的性行為，不存在損害國家、社會利益的問題；所以，當(dāng)事人的行為并沒有突破個人自主權(quán)、隱私權(quán)的邊界，并不構(gòu)成極為惡劣的品行和敗壞的道德；學(xué)校作為一種公共行政組織，其在創(chuàng)制、適用或解釋規(guī)則的時候都必須遵循憲法，而學(xué)校的處理決定其實是違背憲法的。假如法官最終通過對相關(guān)憲法條款的解釋，支持當(dāng)事人的主張，裁判學(xué)校的處理決定因為在解釋有關(guān)規(guī)則時違背憲法而必須予以撤銷，那么，我們不僅可以有效地解決當(dāng)事人的困苦，或許還可以得到一個非常有意義的憲法判例。因為，它將至少使憲法上的三個條款具有鮮活的生命力和切實的適用力。更進(jìn)一步，憲法將在合理安排大學(xué)自治、司法介入和良法之治方面發(fā)揮其應(yīng)有之功效。
六、結(jié)語
自上個世紀(jì)80年代初，我國大陸整個社會一直在經(jīng)歷急速的觀念、行為、制度的互動式變遷，這個過程至今絲毫沒有減緩之跡象，一切還在變動之中。公立高等學(xué)校于世紀(jì)交換之際被拖入法治進(jìn)程，喻示著未來歲月中，與其有關(guān)的制度將在相當(dāng)程度上獲得重構(gòu)。然而，無論如何重構(gòu)，公立高等學(xué)校既不同于行政機關(guān)又不同于私人、企業(yè)和其他無公共職能之事業(yè)單位的“準(zhǔn)政府組織”性質(zhì)，依然不會改變，盡管其自治程度、相對獨立于政府的程度會增強。就此而論，本文關(guān)注于現(xiàn)實中其與政府、學(xué)生之間關(guān)系、并在此基礎(chǔ)上討論法律問題的理路，想必是具有持續(xù)生命力的。由于研究旨趣、篇幅所限，學(xué)校與學(xué)生關(guān)系中所涉一系列具體問題不可能在此面面俱到，例如目前也頗受學(xué)生質(zhì)疑的畢業(yè)分配管理中的“三方協(xié)議”問題；[84]而且，政府與學(xué)校的關(guān)系維度也未充分展開論述，學(xué)校與教師的關(guān)系維度更是未予觸及。這些都是本文之遺憾，只得寄托于未來的研究。
注 釋
本文是在本人主持的“行政法平衡理論和準(zhǔn)政府組織研究”課題之下完成的一個成果。公立高等學(xué)校實現(xiàn)法治，絕非局限于學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系。學(xué)校與教師、學(xué)校與教育行政機關(guān)或者主管行政機關(guān)之間的關(guān)系，也是需要研究、討論的對象。而且，隨著民辦教育在我國的逐步興起，私立學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系也似乎是探索公立高等學(xué)校相應(yīng)問題時不可回避的、有著邏輯關(guān)聯(lián)的問題。然而，任何一項研究都有其特定的旨趣、聚焦點，作為一個初步的研究，更是難以面面俱到，故本文只是選擇了公立高等學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系作為觀察的維度。其他問題皆留待以后的研究。
本文在寫作過程中得到董炯、黎軍、何海波、宋功德、李洪雷、石紅心等諸位學(xué)友之支持，特此感謝。
[1] 例如，參見馬懷德：“公務(wù)法人問題研究”，載于《中國法學(xué)》2000年第4期，第40－47頁；湛中樂、李鳳英：“論高等學(xué)校法律地位”，載于《行政法論叢》第4卷，第496－527頁，法律出版社2001年版。
[2] 例如，參見程燕雷：“論司法審查對大學(xué)自治的有限介入”，載于《行政法學(xué)研究》2000年第2期，第33－36頁。
[3] 例如，參見溫輝：“受教育權(quán)可訴性研究”，載于《行政法學(xué)研究》2000年第3期，第52－59頁；饒亞東：“從審判角度談受教育權(quán)的保護與法官責(zé)任”，載于《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版，第484－500頁。
[4] 如果從法律意義上而非從生活習(xí)慣的意義上使用“原則”這一術(shù)語的話，在當(dāng)前的我國大陸，正當(dāng)程序與其說是一個原則，不如說是一個理念。當(dāng)然，北京市海淀區(qū)法院的田永案判決，已經(jīng)作為經(jīng)典的判決文本登載于于最高人民法院公報上，這似乎賦予了正當(dāng)程序原則的法律地位。但是，在缺乏判例法傳統(tǒng)的制度背景下，還是不宜輕率地下此結(jié)論。
[5] 參見何海波：“通過判決發(fā)展法律”，載于《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版，第437－471頁；沈巋：“制度變遷和法官的規(guī)則選擇”，載于《北大法律評論》第3卷第2輯，法律出版社2000年版，第159－203頁。
[6] 關(guān)于我國高校的“自治”，參見本文第5部分之討論。
[7] “中華人民共和國的文化教育為新民主主義的，即民族的、科學(xué)的、大眾的文化教育。人民政府的文化教育工作，應(yīng)以提高人民文化水平，培養(yǎng)國家建設(shè)人才，肅清封建的、買辦的、法西斯主義的思想，發(fā)展為人民服務(wù)的思想為主要任務(wù)�！�
[8] 可以從教育部長馬敘倫在第一次全國教育工作會議上的講話中窺知，“中國的舊教育是帝國主義、封建主義和官僚資本主義統(tǒng)治下的產(chǎn)物，是舊政治舊經(jīng)濟的一種反映，是舊政治舊經(jīng)濟借以持續(xù)的一種工具。它提倡封建的、買辦的、法西斯的思想，它是為帝國主義和封建買辦的統(tǒng)治者服務(wù)的。現(xiàn)在隨著帝國主義和封建買辦的統(tǒng)治在中國宣告終結(jié)，中國舊教育的政治經(jīng)濟基礎(chǔ)是基本上被摧毀了。代替這種舊教育的應(yīng)該是作為反映新的政治經(jīng)濟的新教育，作為鞏固與發(fā)展人民民主專政的一種斗爭工具的新教育。這種新教育就是新民主主義的，即民族的、科學(xué)的、大眾的教育”。轉(zhuǎn)引自郝維謙、龍正中主編：《高等教育史》，海南出版社2000年版，第70頁。
1958年，中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于教育工作的指示》明確提出：“黨的教育工作方針，是教育為無產(chǎn)階級的政治服務(wù)，教育與生產(chǎn)勞動相結(jié)合。”
1971年，《全國教育工作會議紀(jì)要》把“教育為政治服務(wù)”改為“教育是無產(chǎn)階級專政的工具”，提出“寧要沒文化的勞動者，不要有文化的剝削者”。
[9] 該決定對教育工作方針有如此表述：“社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的宏偉任務(wù)，要求我們不但必須放手使用和努力提高現(xiàn)有的人才，而且必須極大地提高全黨對教育工作的認(rèn)識，面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來，為90年代以至下世紀(jì)初葉我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展，大規(guī)模地準(zhǔn)備新的能夠堅持社會主義方向的各級各類合格人才。”“所有這些人才，都應(yīng)該有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律，熱愛社會主義祖國和社會主義事業(yè)，具有為國家富強和人民富裕而艱苦奮斗的獻(xiàn)身精神，都應(yīng)該不斷追求新知，具有實事求是、獨立思考、勇于創(chuàng)造的科學(xué)精神。”
[10] 由全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會審定、法律出版社于2000年出版的《中華人民共和國教育法律法規(guī)總覽》，收錄了從1949年至1999年發(fā)布的至今仍然有效的教育法規(guī)（包括全國人大及其常委會通過的有關(guān)教育的法律及決定，國務(wù)院公布的有關(guān)教育的行政法規(guī)及法規(guī)性文件，教育部或者國家教育委員會、國務(wù)院其他有關(guān)部門發(fā)布或聯(lián)合發(fā)布的有關(guān)教育的部門規(guī)章及規(guī)章性文件，以及中共中央發(fā)布的有關(guān)教育的重要文獻(xiàn)）共1084件。其中，除了1982年憲法、《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》以外，有效文件達(dá)1082件。在1082個有效文件中，1984年以前制定、頒布的有50件，1985年以后的有1032件。
在1987年1月3日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于廢止部分外事外經(jīng)貿(mào)、工交、城建、勞動人事和教科文衛(wèi)法規(guī)的通知》中，被廢止和自行失效的、1984年以前的教育法規(guī)有100件。在1989年8月7日發(fā)布的《國家教育委員會關(guān)于公布廢止與自行失效規(guī)章及規(guī)章性文件目錄的通知》中，被廢止和自行失效的、1984年以前的教育規(guī)章或者規(guī)章性文件有336件。
根據(jù)筆者的以上統(tǒng)計，可見，1949年至1984年間發(fā)布的教育法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件估計在500件左右，而1985年以后的教育法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件達(dá)1000多件，在總量上超出一倍有余。更何況，就現(xiàn)行有效規(guī)則而言，1984年以前形成的規(guī)則只占據(jù)不到1/20的比例，對當(dāng)前秩序具有規(guī)范作用的規(guī)則之絕大多數(shù)，乃1985年以后的成品。
[11] 轉(zhuǎn)摘自http://www.zjei.org.cn/yhsx/jiaoyuanli/00000003.htm （黑體字是筆者為強調(diào)而設(shè)）
[12] 在美國，法院曾經(jīng)援用英國普通法上“代替父母”（in loco parentis）學(xué)說，承認(rèn)學(xué)校對學(xué)生享有幾乎不受束縛的權(quán)力；也曾經(jīng)認(rèn)為在公立高等學(xué)校上學(xué)是一種特惠（privilege）而非權(quán)利，故學(xué)生無法主張憲法保護。比較之下，似乎也蘊涵著某種相似性。不過，在Dixon v. Alabama State Board of Education這一關(guān)鍵性案件中（1961年），法院否認(rèn)了“特惠”觀念和“代替父母”學(xué)說。See William A. Kaplin， THE LAW OF HIGHER EDUCATION （San Francisco： Jossey-Bass Publishers， 1985）， p4－5， p224.
[13] 在襄樊學(xué)院（普通高等學(xué)校）勒令考試作弊學(xué)生退學(xué)一案中，被處分的女學(xué)生“每當(dāng)想起家在農(nóng)村的父母省吃儉用，含辛茹苦，好不容易才把她們培養(yǎng)成一名大學(xué)生，而如今大學(xué)生夢卻破滅時，淚水漣漣”。參見“學(xué)生告母校，孰是孰非”，載于《中國勞動保障報》2000年8月24日。
[14] 權(quán)利“旨在使人成為一個完整的自我，一個得以充分發(fā)展的人。……每一項權(quán)利都可被表述為一種能力，一種人達(dá)致自我實現(xiàn)的能力，這一事實是一切權(quán)利的堅實的內(nèi)核”。弗里德里希：《超驗正義》，周勇、王麗芝譯，三聯(lián)書店1997年版，第97－98頁。
[15] 但是，對中國當(dāng)下的這么一種“回應(yīng)型司法”，不必寄望太多。司法改革話題所揭示出來的中國司法處境中種種阻遏法官積極回應(yīng)社會需求的因素，使得“回應(yīng)型司法”還處于一個流變不居、尚未定型的狀態(tài)。
[16] 根據(jù)1998年10月25日國務(wù)院頒布的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條。不過，早在1963年7月22日的《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行辦法》（草案）中，對事業(yè)單位就已經(jīng)有大同小異的定義。參見蘇力、葛云松、張守文、高丙中：《規(guī)制與發(fā)展-第三部門的法律環(huán)境》，浙江人民出版社1999年版，第95頁注①。
[17] 參見注13所引的報道。
[18] 參見蘇力、葛云松、張守文、高丙中，注16所引書，第97－102頁。
[19] 參見《最高人民法院公報》1999年第4期，第141－142頁。
[20] 參見馬懷德，注1所引文，第43頁。行政法學(xué)上久已形成、行政訴訟法也加以明定的“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”概念，雖然在促成法院解決事業(yè)單位是否具備行政訴訟被告資格問題方面有著極大的助益，但僅靠這一概念本身，也同樣不可能厘清學(xué)校與學(xué)生之間復(fù)雜的關(guān)系。參見沈巋：“擴張之中的行政法適用空間及其界限”，載于《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版，第411－413頁。
[21] 筆者曾經(jīng)接觸兩個事例。一是某師范大學(xué)招收藝術(shù)類本科生，在招生簡章上明確規(guī)定了學(xué)生錄取必需具備的身高條件，并且該年的招生名額為兩個。有一位考生考試成績位列第三，未被錄取，但在事后了解到成績名列第二的考生身高其實未達(dá)到招生簡章上規(guī)定的條件，故向法院提起行政訴訟。當(dāng)時，由于法院尚未充分認(rèn)識到公立高等學(xué)校有成為行政訴訟被告的可能性，所以作出拒絕受理的裁定。二是某綜合性大學(xué)法律碩士招生簡章中規(guī)定了學(xué)生錄取后應(yīng)交納的學(xué)費，但是在考生已經(jīng)報名并接到準(zhǔn)考證后，該校于臨近考試之前又較大幅度地提高了學(xué)費。部分考生不得不放棄考試，可其他高校的報名工作已經(jīng)結(jié)束，也就意味著他們已經(jīng)不可能再選擇報考一個學(xué)費較低的學(xué)校。而參加考試并無奈地簽訂了委托培養(yǎng)協(xié)議書、終獲入學(xué)的 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度學(xué)生，對超出其預(yù)期的昂貴學(xué)費也非常不滿，認(rèn)為學(xué)校沒有信守承諾，只是考慮希望通過與校方協(xié)商解決而未提起訴訟。
[22] “王青松訴北京科技大學(xué)案”，參見《中國青年報》2000年3月2日。
[23] “黃淵虎訴武漢大學(xué)案”，參見“學(xué)生告母校引出的法律思考”，載于《北京青年報》2001年3月20日。
[24] 根據(jù)教育部發(fā)《2001年全國招收攻讀碩士學(xué)位研究生管理規(guī)定》，目前工商管理碩士、法律碩士招生實行全國統(tǒng)一命題的“聯(lián)合考試”制度，區(qū)別于“全國統(tǒng)一考試”制度。但是，在本文中都將其列為經(jīng)過全國統(tǒng)一考試的招生。
[25] 美國高等學(xué)校的招生沒有全國統(tǒng)一的制度，由各校自行制訂錄取標(biāo)準(zhǔn)。四年制高等學(xué)校錄取新生的依據(jù)，可能包括托福成績。參見勞凱聲，《教育法論》，江蘇教育出版社1993年版，頁164－165.但是，托福作為一個遍及全球的考試，其是由美國教育考試服務(wù)處（Education Testing Service，盡管不宜翻譯為“處”這個對中國人而言具有官方色彩的字眼，但約定俗成、姑且用之）負(fù)責(zé)的，而美國教育考試服務(wù)處是一個私立的非營利組織。
[26] 參見國家教育部2001年3月30日發(fā)布的《2001年普通高等學(xué)校招生工作的規(guī)定》第36條。
[27] 國家教育部2001年3月30日發(fā)布的《2001年普通高等學(xué)校招生工作的規(guī)定》第25條規(guī)定，“實行‘學(xué)校負(fù)責(zé)、招辦監(jiān)督’的錄取體制。即：在思想政治品德考核和身體健康狀況檢查合格、統(tǒng)考成績達(dá)到同批錄取控制分?jǐn)?shù)線的考生中，由學(xué)校確定調(diào)閱考生檔案的比例（一般在學(xué)校招生計劃數(shù)的120%以內(nèi)），決定考生錄取與否及所錄取專業(yè)，并負(fù)責(zé)對未錄取考生的解釋及其他遺留問題的處理。省、自治區(qū)、直轄市招生委員會實行必要的監(jiān)督，檢查學(xué)校執(zhí)行國家招生政策、招生計劃的情況�！钡�41條規(guī)定，教育部負(fù)責(zé)“指導(dǎo)、檢查各省、自治區(qū)、直轄市普通高等學(xué)校招生工作”，“保護考生和招生工作人員的正當(dāng)權(quán)益，組織或督促有關(guān)部門調(diào)查處理招生工作中發(fā)生的重大問題”。第43條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市普通高等學(xué)校招生委員會負(fù)責(zé)“監(jiān)督高等學(xué)校執(zhí)行國家下達(dá)的生源計劃”，“保護考生和招生工作人員的正當(dāng)權(quán)益，調(diào)查處理本地區(qū)招生工作中發(fā)生的重大問題”。
[28] See William A. Kaplin， supra note 12， p231.
[29] 例如，“何建宇訴連云港市淮海工學(xué)院非法錄取案”。在該案中何建宇填報志愿時表示不服從其他專業(yè)的安排，但淮海工學(xué)院在招生時將其安排在志愿以外的專業(yè)，并給何建宇發(fā)了錄取通知書。何建宇當(dāng)時忘記了自己是否填寫了“其他專業(yè)不服從”，故先入校參加軍訓(xùn)、上課。后查閱檔案時被告知當(dāng)時填寫的是“其他專業(yè)不服從”，何建宇遂認(rèn)為該校非法錄取而提出民事訴訟。參見《北京青年報》2001年6月26日。
[30] 參見國家教育部2001年3月30日發(fā)布的《2001年普通高等學(xué)校招生工作的規(guī)定》第6條、第28條。
[31] 參見教育部2000年9月15日發(fā)《教育部關(guān)于做好2001年招收攻讀博士學(xué)位研究生工作的通知》。
[32] 饒亞東，注3所引文，第489頁。當(dāng)然，饒亞東法官并不同意此類觀點。
[33] 參見陳端洪：《中國行政法》第六章“對峙：行政訴訟的憲政意義”，法律出版社1998年版。
[34] See William A. Kaplin， supra note 12， p230， p18， pp.312-314.
[35] 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第131頁；毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第570頁。
[36] 關(guān)于法律保留，參見本文第五部分。
[37] 參見王名揚，注35所引書，第580－582頁。
[38] 參見毛雷爾，注35所引書，第35－38頁，第576頁。
[39] See Jan De Groof， Guy Neave， Juraj èvec， DEMOCRACY AND GOVERNANCE IN HIGHER EDUCATION （The Hague： Kluwer Law International， 1998）， pp.17-18.
[40] 參見馬懷德，注1所引文。不過，我國公立高等學(xué)校所處的制度環(huán)境，決定了其又不完全等同于法國、德國的“公務(wù)法人”。關(guān)于此，參見本文第五部分。
[41] 參見王名揚，注35所引書，第573－580頁。
[42] See Peter Cane， An Introduction to Administrative Law， 3rd edn （London： Clarendon Press， 1996）， p18.
[43] 國家給予學(xué)生的優(yōu)惠待遇，但根據(jù)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第25條、第26條規(guī)定，學(xué)生在連續(xù)病休第二年以及停學(xué)時不再享有。
[44] 當(dāng)下，畢業(yè)分配雖然已經(jīng)不再由國家包攬，但主要是指就業(yè)而言，分配涉及的戶口遷出等事宜仍然與公共行政有關(guān)。
[45] 根據(jù)《北京大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分條例》第2條規(guī)定，學(xué)校對違紀(jì)學(xué)生作出行政處分的同時，相應(yīng)削減或取消獎學(xué)金、貸學(xué)金或降低貸學(xué)金等級。
[46] 參見董保城：《教育法與學(xué)術(shù)自由》，月旦出版社1997年版，第84－100頁。
[47] 參見國家教育委員會、財政部1987年7月31日發(fā)《普通高等學(xué)校本、�？茖W(xué)生實行貸款制度的辦法》。
[48] “齊凱利訴北京科技大學(xué)案”，參見湛中樂、李鳳英，注1所引文，第525－527頁。
[49] See William A. Kaplin， supra note 12， pp.368－374.
[50] 參見國家教育委員會1990年9月18日發(fā)《高等學(xué)校校園秩序管理若干規(guī)定》。
[51] 參見《高等教育法》第32條至第38條。
[52] See Conrad Russell， Academic Freedom （London： Routledge， 1993）， p1-2.
[53] 參見張慧明編著：《中外高等教育史研究》，湖南大學(xué)出版社1998年版，第230－235頁。
[54] See Academic Freedom 2， ed. by John Daniel， Frederiek de Vlaming， Nigel Hartley， Manfred Nowak， （London： Zed Books， 1993）， p1.
[55] 毛雷爾，注35所引書，第104頁。
[56] 同上，第110頁。
[57] 參見董保城，注46所引書，第25－37頁。
[58] 同上，第211頁。原文中有兩個注釋在此省略，但注釋表明這些觀點亦是德國學(xué)者所主張。也有臺灣學(xué)者針對臺灣大學(xué)立法現(xiàn)實，提出：“至于影響學(xué)生權(quán)益甚巨之處置，不能再任由以行政規(guī)則訂之。如入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、學(xué)位之授予、退學(xué)、勒令退學(xué)等，宜劃入法律保留的范圍。對這些處置，學(xué)生除得尋內(nèi)部申請途徑外，亦得容許司法之救濟。” 蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，五南圖書出版公司1999年版，第98頁。
[59] 參見馬懷德，注1所引文。
[60] 參見《教育法》第36條、第37條、第38條、第42條�！督逃ā钒褜W(xué)校處分和學(xué)校對學(xué)生人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之侵犯加以區(qū)分，對前者只賦予申訴權(quán)（行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟機制），對后者則給予了訴訟權(quán)利（可能考慮到的是民法上的保護）。雖然我國一直沒有明確提出特別權(quán)力關(guān)系理論，但從法律文本分析，立法者在對待學(xué)校處分學(xué)生問題上，其實與特別權(quán)力關(guān)系理論之實質(zhì)無異。當(dāng)然，法院的努力業(yè)已突破此禁區(qū)。
[61] 《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》指出：“在教育事業(yè)管理權(quán)限的劃分上，政府有關(guān)部門對學(xué)校主要是對高等學(xué)校統(tǒng)得過死，使學(xué)校缺乏應(yīng)有的活力”，“當(dāng)前高等教育體制改革的關(guān)鍵，就是改變政府對高等學(xué)校統(tǒng)得過多的管理體制，在國家統(tǒng)一的教育方針和計劃的指導(dǎo)下，擴大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)”。
[62] 學(xué)校權(quán)利包括：按照章程自主管理；組織實施教育教學(xué)活動；招收學(xué)生或者其他受教育者；對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分；對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；管理、使用本單位的設(shè)施和經(jīng)費；拒絕任何組織和個人對教育教學(xué)活動的非法干涉；法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。
[63] 這些自主事項包括：制定招生方案、調(diào)節(jié)系科招生比例；設(shè)置和調(diào)整學(xué)科、專業(yè)；制定教學(xué)計劃、選編教材、組織實施教學(xué)活動；開展科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)和社會服務(wù)；開展與境外高等學(xué)校之間的科學(xué)技術(shù)文化交流與合作；確定教學(xué)、科學(xué)研究、行政職能部門等內(nèi)部組織機構(gòu)的設(shè)置和人員配備；評聘教師和其他專業(yè)技術(shù)人員的職務(wù)，調(diào)整津貼及工資分配；管理和使用舉辦者提供的財產(chǎn)、國家財政性資助、受捐贈財產(chǎn)。
[64] 例如，1990年國家教育委員會發(fā)《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》明確學(xué)生必須遵守校園管理制度、遵守學(xué)校門衛(wèi)制度、遵守宿舍管理制度。而且，在規(guī)定學(xué)校可給予勒令退學(xué)或開除學(xué)籍處分的情況中，有一項是“違反學(xué)校紀(jì)律，情節(jié)嚴(yán)重者”，隱含地承認(rèn)學(xué)校紀(jì)律規(guī)則的地位。
[65] 《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。”
[66] 托克維爾：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1988年版，第213－214頁。
[67] 參見“華東政法學(xué)院處理學(xué)生先聽證”，載于《中國青年報》2000年5月9日。
[68] 參見注22所引案例。在該案中，王青松認(rèn)為北京科技大學(xué)理化系碩士研究生招生考試“物理化學(xué)”課程試卷有一道10分題題設(shè)條件不足，無法確切求解。在考場上他曾經(jīng)向監(jiān)考老師提出，但沒有被理會。后得知他該題得分只有2分，而其總成績與錄取復(fù)試分?jǐn)?shù)線僅差1分。雖然他以自費生身份入學(xué)，但始終認(rèn)為學(xué)校錄取不公。
[69] 國家教育委員會1993年12月29日發(fā)《普通高等教育學(xué)歷證書管理暫行規(guī)定》第9條：“具有學(xué)籍的學(xué)生學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，考試成績及格（或修滿學(xué)分），德育體育合格，準(zhǔn)予畢業(yè)者，可取得畢業(yè)證書。”第10條：“具有學(xué)籍的學(xué)生，學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的全部課程，其中有一門以上課程補考后仍不及格但不屬于留級范圍或未修滿規(guī)定的學(xué)分，德育體育合格，準(zhǔn)予結(jié)業(yè)者，可取得結(jié)業(yè)證書�！钡�11條：“具有學(xué)籍的學(xué)生學(xué)滿1學(xué)年以上而未學(xué)完教學(xué)計劃規(guī)定的課程中途退學(xué)者（被開除學(xué)籍者除外），可取得肄業(yè)證書�！�
[70] 1975年，美國第十巡回上訴法院在審理Gaspar v. Bruton案件中判決到：“根據(jù)在學(xué)者特定知識、經(jīng)驗和專長范圍內(nèi)的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而建立起來的學(xué)習(xí)成績單，法院不適宜進(jìn)行審查。因此，當(dāng)學(xué)校因?qū)W生未達(dá)到學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而對其作出停學(xué)或開除決定、學(xué)生為此提起訴訟時，只有在學(xué)生提出確切證據(jù)證明存在惡意或不良動機的情況下，法院才會從實際出發(fā)給予救濟�！盨ee William A. Kaplin， supra note 12， p296.
[71] 這里的假設(shè)受“王青松訴北京科技大學(xué)案”啟發(fā)，盡管王青松提出的是招生考試試題問題。
[72] 參見“女大學(xué)生懷孕被開除，狀告學(xué)校侵犯隱私權(quán)”，載http://eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62369.html.
[73] “中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授劉景一認(rèn)為，各個單位從自己的具體情況出發(fā)制定的內(nèi)部管理條例，在沒有明顯違反國家法律法規(guī)的情況下，應(yīng)該是有效的。依據(jù)此管理條例所作的處理決定，也許是讓人難以接受的，但是不能認(rèn)定為違法。中國社會科學(xué)院法學(xué)教授莫紀(jì)宏也承認(rèn)，學(xué)校作出的此處分決定并不違法。但兩位法學(xué)專家都不贊同學(xué)校的處分，認(rèn)為學(xué)校應(yīng)該做教育工作，而開除和勸退處分給得太重。嚴(yán)格地講，學(xué)校不應(yīng)該處理這事，因為這是兩個人之間的私事。劉景一教授還說：‘盡管從學(xué)校角度看，學(xué)生的性行為不正當(dāng)，但是他們都已是成年人，有獨立的思考能力，有選擇自己生活的權(quán)利。這一行為不是違法犯罪行為，作出開除和勒令退學(xué)的處分不妥當(dāng)。’”“大學(xué)生懷孕該開除？法學(xué)專家稱學(xué)校有不妥”，載http://eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62375.html.
[74] “正如北京師范大學(xué)法律系博士趙合俊所說，學(xué)校讓這兩名學(xué)生退學(xué)是違法的。教育部關(guān)于《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第63條就明確具體地規(guī)定了學(xué)生發(fā)生了哪些情況可以勒令退學(xué)，可以開除學(xué)籍。沒有提到不正當(dāng)?shù)男孕袨�，也沒有提到品行惡劣，道德敗壞。所以說學(xué)校根據(jù)一種違法的條文對學(xué)生進(jìn)行處理，肯定是違法的�！瓕W(xué)校的這一規(guī)定本身就違反了相關(guān)的法律和行政規(guī)章的規(guī)定，侵犯了學(xué)生的受教育權(quán)�！币髧[虎，“教育的‘法治化’勢在必行”，載http://www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={19B579A5-8039-4C80-A0C0-CEDDAB8204A2}.許是原文作者的疏忽或者筆誤，如本文表格所示，一方面，《普通高等學(xué)校學(xué)生 公立高等學(xué)校如何走出法治真空——學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系維度管理規(guī)定》乃原國家教育委員會于1990年頒布，而非教育部所制；另一方面，該規(guī)定雖然未明確提及“不正當(dāng)?shù)男孕袨椤�，但確實規(guī)定了學(xué)校可以對“品行極為惡劣，道德敗壞”或者“違反學(xué)校紀(jì)律，情節(jié)嚴(yán)重”的學(xué)生勒令退學(xué)或者開除學(xué)籍。
[75] “我國憲法第三十七條規(guī)定：‘中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。’第三十八條規(guī)定：‘中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯�！谒氖鶙l規(guī)定：‘中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)�！瘬�(jù)此，公民的隱私權(quán)和受教育權(quán)屬于憲法上的基本權(quán)利，屬于基本人權(quán)的范疇，非依國家正式法律規(guī)定，任何組織不得限制和剝奪。性的選擇權(quán)和身體權(quán)屬于人權(quán)范疇，這一點在聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會的有關(guān)文件，已有明文解釋（見中國政法大學(xué)出版社《國際人權(quán)法教程》第一卷）。隱私權(quán)不僅保護正當(dāng)?shù)男孕袨�，而且也保護所謂的不正當(dāng)?shù)男孕袨?隱私往往意味著非正當(dāng)，國家機關(guān)和社會團體，未得到法律上的授權(quán)不得侵犯。”何兵，“禁欲主義的黃昏-評‘女大學(xué)生懷孕被開除案’”，載http://www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={63451546-5005-4D79-866E-23E9CCED0862}.“正如北京市西城法院民二庭副庭長吳鳴所說，受教育權(quán)是憲法賦予每一位公民的重要權(quán)利，對公民的憲法權(quán)利進(jìn)行限制，并非是任何規(guī)范性文件都能做出的，學(xué)校僅憑自己制定的內(nèi)部違紀(jì)處罰條例就剝奪公民的受教育權(quán)，其合法性令人質(zhì)疑�！币髧[虎，注74所引文。
另外，也請參見李家軍，“校規(guī)的合法性危機-關(guān)于‘大學(xué)生同居懷孕被開除事件的反思’”，載http://www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={A21097AF-421A-41D4-8A5E-AD6915760541}.
[76] 事件當(dāng)事人之一的女生家長就提出了這樣的疑問：“他們的行為沒有在學(xué)生宿舍發(fā)生，沒有影響其他人，這種純粹的個人事件究竟算不算品行惡劣、道德敗壞？”“最新進(jìn)展：懷孕女大學(xué)生遭開除事件跟蹤”，載http://eladies.sina.com.cn/2002-12-05/62573.html.許多專家和學(xué)者從不同角度對什么是“品行惡劣，道德敗壞”、什么是“不正當(dāng)性行為”進(jìn)行了討論。“吉林大學(xué)法學(xué)博士陳雄飛認(rèn)為，我國《婚姻法》和《婚姻登記管理條例》是對婚姻的法律規(guī)范，而不是對未婚男女性選擇和行為的壟斷。認(rèn)為沒結(jié)婚就不能有性關(guān)系，有了性關(guān)系就是不正當(dāng)性關(guān)系，這顯然是對法律的誤解。全國婦聯(lián)婦女研究所陳新欣認(rèn)為，學(xué)校認(rèn)定學(xué)生的性行為屬不正當(dāng)性行為是不妥的。學(xué)生在相愛的情況下發(fā)生了性關(guān)系，說明雙方是自愿的，沒有金錢交易�！薄皯言写髮W(xué)生該不該被開除，當(dāng)事人仍在等待”，載http://eladies.sina.com.cn/2002-12-03/62371.html.“至于將因愛情而發(fā)生性關(guān)系視為‘品行惡劣，道德敗壞’，是用傳統(tǒng)的性道德觀審視現(xiàn)代男女關(guān)系，這種觀念是迂腐的�！表n福東，“熱點話題：學(xué)生懷孕考驗高校陳規(guī)”，載http://cul.sina.com.cn/l/d/2002-12-04/22856.html.何兵博士更是以概率統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在我國，25-29歲的男、女，有過婚前性行為者比例分別高達(dá)72.2%和46.2%.其言中之意無非是，如此高的比例，足以支持婚前性行為并非不正當(dāng)?shù)挠^點。參見何兵，注75所引文。
[77] “在這一事件中，學(xué)校方面甚至對女大學(xué)生及其男友發(fā)生性關(guān)系的時間、地點、次數(shù)進(jìn)行詳細(xì)詢問，并對他們進(jìn)行通報處理，這一行為本身家侵犯了學(xué)生的隱私權(quán)，是明顯的違法行為。”殷嘯虎，注74所引文�！皩W(xué)校在將這兩名學(xué)生開除的同時，又將他們的同居和性行為在學(xué)校公告，嚴(yán)重地侵犯了學(xué)生的人格和隱私，對于學(xué)生的名譽和精神造成了極大的傷害，是屬于明顯的侵權(quán)行為�！崩罴臆�，注75所引文。
[78] 《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第68條。
[79] 《立法法》雖然通過若干條款反映了“法律保留”原理，但是，它也只是明確“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能由法律規(guī)定，而沒有把適用法律保留原理的標(biāo)準(zhǔn)擴大到“公民基本權(quán)利或重要權(quán)利”上。這與德國以“重要性理論”來判定需要法律保留的事項的作法大相徑庭。
[80] 先是有1996年的《行政處罰法》規(guī)定，限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。后有2000年的《立法法》把法律絕對保留的事項擴大到“對公民政治權(quán)利的剝奪”和“限制人身自由的強制措施和處罰”。
[81] 筆者并不同意在一般意義上把學(xué)校對此類事件的細(xì)致調(diào)查（包括對時間、地點等的詢問）想當(dāng)然地認(rèn)定為侵犯隱私權(quán)的行為。調(diào)查行為是否侵犯隱私權(quán)，當(dāng)視具體情形而定。假設(shè)男生和女生在宿舍里發(fā)生性行為，后被同宿舍同學(xué)無意之中撞見，同宿舍同學(xué)以他們的行為破壞了自己的學(xué)習(xí)環(huán)境為由請求學(xué)校處理，學(xué)校在解決學(xué)生之間糾紛、矛盾時自然需要進(jìn)行一定的調(diào)查，只是調(diào)查應(yīng)當(dāng)以最大限度地保證不公開為原則。
[82] 根據(jù)前文的論述，筆者傾向于把本次事件中學(xué)校對學(xué)生的處理決定視為一種公共管理行為，學(xué)生不服可以訴諸行政訴訟。然而，由于當(dāng)前《國家賠償法》的缺憾，行政組織對其公共管理行為侵犯個人、組織名譽權(quán)或榮譽權(quán)的，只是負(fù)責(zé)消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉（《國家賠償法》第30條），而不像在民事賠償領(lǐng)域，侵權(quán)者還可能承擔(dān)一定的精神損害賠償責(zé)任。在本案中，即便法院認(rèn)定學(xué)校處理的方式侵犯了當(dāng)事人的隱私權(quán)，消除影響、恢復(fù)名譽已經(jīng)不可能也無意義，而只能由學(xué)校給予賠禮道歉了。
[83] 在女大學(xué)生懷孕被勒令退學(xué)的事件中，已經(jīng)有評論者提醒人們關(guān)注這一難題。“在討論中，反對學(xué)校行為的很多人認(rèn)為這并不屬于道德敗壞，但是問題是，道德本來就是一個模糊的行為規(guī)范，應(yīng)該誰來界定呢？投機倒把和囤積居奇曾經(jīng)被認(rèn)為是極端違反道德的行為，但是在市場經(jīng)濟下，在一定程度內(nèi)它們成了正當(dāng)競爭的手段從而不再具有非道德性。很多反對學(xué)校行為的人在討論中提出，性行為屬于一種基本的權(quán)利，根本不涉及道德問題，筆者首先表示支持，但同時筆者要指出，這是一些人的觀點，更多的只是一些接受過高等教育的人的觀點，一個社會道德標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)、是否能由這些人來判斷？以此就說明學(xué)校的行為是違法的顯然是薄弱的。”耕農(nóng)，“關(guān)于‘大學(xué)生懷孕被開除事件’的幾句”，載http://www.chinalawinfo.com/fzdt/pl_jdft.asp？id={F1DD4D37-C556-4403-A433-A5ACC016C1A7}.
[84] 學(xué)生畢業(yè)分配時，往往由學(xué)校、學(xué)生與就業(yè)單位三方簽訂協(xié)議。有時，學(xué)生在找到更合適的單位時，可能與原先簽訂協(xié)議的就業(yè)單位達(dá)成解除合約的意向。但是，學(xué)校卻可能認(rèn)為學(xué)生違約而要求學(xué)生向?qū)W校交納違約金。這種狀況的存在，也許與公立高等學(xué)校依然在現(xiàn)有體制之下負(fù)有實行分配、轉(zhuǎn)移戶籍關(guān)系、糧油關(guān)系等職責(zé)有關(guān)，有的學(xué)校負(fù)責(zé)畢業(yè)分配的教師還認(rèn)為，若任由學(xué)生同原先達(dá)成協(xié)議的單位解除合約，重新分配，必然導(dǎo)致管理上的混亂和學(xué)校信譽的降低。不過，無論如何，這種三方協(xié)議關(guān)系的存在是否合理、是否在現(xiàn)行體制之下有進(jìn)一步改進(jìn)、完善甚至廢除的余地，是值得討論的。
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