射幸合同總論

射幸合同總論 　　摘要：射幸合同以不確定性事項(xiàng)為合同標(biāo)的，為人們所常說的撞大運(yùn)。與人們平常生活中訂立合同以確定性事件為標(biāo)的的原則不同。因而常容易激發(fā)人們的投機(jī)心理，帶來道德風(fēng)險(xiǎn)，所以人們一般視射幸合同為不正當(dāng)?shù)摹５�在法律史上，早在羅馬法時(shí)期法律就有對(duì)射幸合同調(diào)整的記錄，而且在現(xiàn)代各國(guó)民法中，也多有對(duì)射幸合同進(jìn)行明文規(guī)定的。且在現(xiàn)實(shí)生活中，隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，許多新種類的射幸合同如有獎(jiǎng)銷售合同、金融期權(quán)合同等如雨后春筍般冒出，射幸合同應(yīng)在法律上取得一席之地應(yīng)為理所當(dāng)然之事。由于射幸合同的許多副作用，也由于例外從嚴(yán)的法律原則，我國(guó)也應(yīng)在法律上明文規(guī)定射幸合同的適用范圍，以對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。

　　關(guān)鍵詞：射幸、射幸合同、合法性

　　一、射幸與射幸合同

　　大千世界，無奇不有，現(xiàn)實(shí)生活中，人們基于或經(jīng)濟(jì)或益智或娛樂的目的，經(jīng)常會(huì)就一些不確定的事項(xiàng)進(jìn)行或說服或交易等行為，如打賭、期指買賣、保證等。通常，人們把這種主觀上具猜測(cè)性和客觀上具不確定性的事項(xiàng)稱為機(jī)會(huì)性事項(xiàng)，參與這類事項(xiàng)的活動(dòng)即為賭博或試運(yùn)氣活動(dòng)。此類活動(dòng)一個(gè)學(xué)理上的名字為射幸。射幸一詞來源于拉丁文，在詞源上，該詞與alea（意為死亡）和aleator（意為玩骰子者）有聯(lián)系�！杜＝蜃值洹方o“射幸的”下了這樣的定義：“取決于死亡的降臨；因此，取決于不確定的偶然性�！盵1]

　　民事合同是法律地位平等的當(dāng)事人意思表示一致的表達(dá)。射幸合同是民事合同中的一種，它屬于雙務(wù)合同的范疇，也即締約雙方負(fù)有相互給付的義務(wù)。當(dāng)然，與一般雙務(wù)合同相比，這種相互給付有其特殊性：一方的給付并非等價(jià)物而是寄于未來的不確定的偶然性，可能獲得巨額利益也可能一無所獲，但這并不影響射幸合同為雙務(wù)合同的性質(zhì)。因?yàn)�，�?dāng)事人訂立雙務(wù)合同時(shí)，他們正在進(jìn)行允諾的交換，允諾的給付是約定的交換對(duì)象，這并不意味著各合同當(dāng)事人把兩個(gè)允諾的給付看成具有完全相同的市場(chǎng)價(jià)，或者看做同等地有利于自己。訂立合同的主要誘因是這樣的事實(shí)：各當(dāng)事人對(duì)向他允諾的給付，比他同意在交換中付出的給付，有更強(qiáng)烈的欲望。[2]即所謂經(jīng)濟(jì)學(xué)上的邊際效用更大。

　　基于射幸合同的標(biāo)的具有的不確定性和偶然性的特點(diǎn)，各國(guó)民法對(duì)之定義大同小異如《法國(guó)民法典》第1104條第2款定義射幸合同：“在契約等價(jià)是指各方當(dāng)事人依據(jù)某種不確定的事件，均有獲得利益或損失之可能時(shí)，此種契約為射幸契約。”[3]路易斯安那州民法典第1776條規(guī)定：“若作為合同目的之一的履行取決于不確定事件，合同是射幸的或冒險(xiǎn)的�！钡�2982條規(guī)定：“射幸合同是當(dāng)事件人全體或其中一人或數(shù)人由此獲得利益或遭受損失的效果取決于不確定事件的相互協(xié)商一致。”美國(guó)《合同法重述》第291條：“本重述中的‘射幸允諾’是指以偶然事件的發(fā)生或由當(dāng)事人假定的偶然事件的發(fā)生為條件的允諾�！盵4]

　　從以上定義可知，射幸合同的基本特征有：

　�。ㄒ唬┥湫液贤�的交易對(duì)象是“幸運(yùn)”或者說是“希望”

　　交易的標(biāo)的物在合同締結(jié)時(shí)尚不實(shí)際存在，所存在的只是獲得該標(biāo)的物的或然性，或者說取得該標(biāo)的物的希望。因此，羅馬法學(xué)家把與射幸合同有關(guān)的買賣活動(dòng)正確地稱為“買希望”（emptio spei）。[5]即一方當(dāng)事人支付一定的代價(jià)所得到的只是一個(gè)機(jī)會(huì)或一個(gè)希望。譬如在有獎(jiǎng)銷售中，買受人花錢買得一件商品的同時(shí)也買回一個(gè)獲獎(jiǎng)的機(jī)會(huì)，是否中獎(jiǎng)則有待于獎(jiǎng)票的號(hào)碼。

　�。ǘ�）射幸合同成立的特殊性

　　與附條件的各類合同不同，射幸合同成立即生效，與附條件的諸如雇傭合同、承攬合同、買賣合同等需等條件成就與否才決定合同的效力不同，當(dāng)事人不得因交易標(biāo)的物的未出現(xiàn)或者滅失而提出反悔或者撤銷合同的要求。這也是羅馬法中的“買希望”與“買希望之物（emptio rei speratae）”之間的區(qū)別所在。[6]

　　這里還需指出的是，附條件的合同盡管所附條件的成就具有不確定性，且立約人也可能從不實(shí)際承擔(dān)作出所允諾給付的義務(wù)，但并不能說這些合同具有射幸性，為射幸合同。因?yàn)樯湫液贤�是其�?biāo)的具有不確定性而附條件的合同標(biāo)的是確定的，只是以不確定的條件來制約其效力。射幸合同既然是一種民事法律行為，其本身也是可附條件的。另外，用英美法的觀點(diǎn)看：一個(gè)合同，只有在當(dāng)事人考慮到即使他們中的一個(gè)不履行另一個(gè)仍可能必須履行的情況下，并且只有在這些允諾表明了這樣的意思，即一方當(dāng)事人在一定情形之下，即使他方當(dāng)事人不履行，仍履行其允諾的情況下，才能是射幸合同。這樣的法律后果是：合同若為射幸合同，一方當(dāng)事人可能承擔(dān)作出即行履行的法律義務(wù)，而他方當(dāng)事人則不承擔(dān)并且決不會(huì)承擔(dān)這樣的義務(wù)。[7]

　�。ㄈ�）射幸合同雙方承受的風(fēng)險(xiǎn)不平衡

　　比如與射幸合同有關(guān)的買賣活動(dòng)，如前文所述的“買希望”，“顯然是一種卜測(cè)不定的的買賣（典型的情況是預(yù)購某一天或某一段魚網(wǎng)的捕撈結(jié)果）。它要求買者支付價(jià)款，即便任何期望均未出現(xiàn)”。[8]有論者認(rèn)為射幸合同的風(fēng)險(xiǎn)還可能表現(xiàn)為交易人對(duì)遭受到的追奪不享有請(qǐng)求救濟(jì)權(quán)，例如，所獲得物品因權(quán)利瑕疵而受到追奪，在正常的買賣中，買者在遭受追奪后可以向賣者提起訴訟，要求賣者給予賠償，而在“買希望”中買者面對(duì)追奪則不享有該權(quán)利。[9]筆者以為，如果是在羅馬法時(shí)代，采所有權(quán)絕對(duì)主義，法律強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)產(chǎn)“靜”的保護(hù)即對(duì)所有權(quán)人的保護(hù)，該學(xué)者的觀點(diǎn)極為正確。但現(xiàn)代民法強(qiáng)調(diào)交易的安全性，注重對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行“動(dòng)”的保護(hù)即對(duì)善意取得人的保護(hù)。買賣不確定物即“買希望”的射幸合同，當(dāng)希望實(shí)現(xiàn)時(shí)，射幸合同轉(zhuǎn)化為確定的貨物買賣合同，因而必然伴隨貨物的交付和權(quán)利的移轉(zhuǎn)，如有權(quán)利瑕疵自有民法善意取得制度的適用，從而并不會(huì)有權(quán)利存在瑕疵的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然買者明知權(quán)利有瑕疵，且當(dāng)別論。

　�。ㄋ模┥湫液贤�的嚴(yán)格的適法性和最大誠(chéng)信性

　　正因?yàn)樯湫液贤�具有機(jī)會(huì)性和偶然性的特征，才使射幸合同當(dāng)事人之間容易作出有違公序良俗的相互協(xié)議，所以任何承認(rèn)射幸合同的國(guó)家都對(duì)它進(jìn)行較為嚴(yán)格的監(jiān)督，從這個(gè)意義上講，射幸合同比其它合同具有更為嚴(yán)格的適法性，必須嚴(yán)格依法訂立和履行；同時(shí)為防止當(dāng)事人依僥幸心理作出背信棄義的不誠(chéng)實(shí)行為，對(duì)當(dāng)事人雙方誠(chéng)信程度的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它民事活動(dòng)。例如最典型的射幸合同保險(xiǎn)合同，就要求當(dāng)事人要最大誠(chéng)信地恪守合同。這也是出于穩(wěn)定社會(huì)秩序、取法公平的需要。

　�。ㄎ澹┥湫液贤�等價(jià)有償?shù)南鄬?duì)性

　　民事合同一般貫徹等價(jià)有償?shù)拿穹ɑ�本原則，普通的交換合同正是如此。交換合同為一方給予對(duì)方的報(bào)償。都假定具有相等的價(jià)值。而射幸合同在這一點(diǎn)上表面上看起來似乎與等價(jià)有償原則背道而馳，因?yàn)橐环疆?dāng)事人支付代價(jià)最終或者“一本萬利”，或者毫無所得。其實(shí)射幸合同就單個(gè)而言往往如此，就全體而言則依然超脫不了報(bào)償與付出對(duì)等的“藩籬”。就拿彩票來說，發(fā)售單位發(fā)售彩票所得款項(xiàng)與購買者中彩時(shí)必須支付的獎(jiǎng)金從大體上必然相差無幾，凡是合法發(fā)售彩票的單位都不會(huì)也不允許從中謀取暴利，而只能從中扣取傭金或服務(wù)費(fèi)，否則將為法律所禁止。至于某些社會(huì)福利性獎(jiǎng)券，體育彩票等在所籌款項(xiàng)與中獎(jiǎng)支付額之間差額較大，或者說中獎(jiǎng)率低返還率低，則是出于公眾福利或慈善事業(yè)的特定目的，不在此論。這種等價(jià)有償?shù)南鄬?duì)性在保險(xiǎn)合同中體現(xiàn)得更為清晰。就單個(gè)投保人而言，他與保險(xiǎn)人之間不可能構(gòu)成等價(jià)有償，投保人支付保險(xiǎn)費(fèi)后要么一無所獲，要么獲得高倍賠償，但就全體保險(xiǎn)合同而言，保險(xiǎn)費(fèi)與賠償金額原則上相等，[10]這也是保險(xiǎn)公司為什么必須要有法定注冊(cè)資本的法理所在�？傊�，射幸合同的這一特征將它與普通的交換合同區(qū)別開來。

　　二、射幸合同的合法性探析

　　一種民事法律行為是否合法，取決于主體適格、意思健全和內(nèi)容適法三個(gè)要件的具備。射幸合同作為一種民事法律行為，其合法性也大體需要具備上述三要件。前兩要件的滿足對(duì)于射幸合同來說并非合法性障礙，射幸合同的合法性訴求在于其作為一種合同類型能否得到法律的認(rèn)可，在于其標(biāo)的即內(nèi)容是否合乎法律要求。

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　　射幸合同具有很多副作用：射幸合同的后果往往致使一方獲得豐厚的收益，同時(shí)導(dǎo)致另一方遭受慘痛損失，可以說一方的幸福是建立在對(duì)方痛苦基礎(chǔ)上的，有高昂的道德成本，不利于善良風(fēng)俗的培育和社會(huì)穩(wěn)定；射幸合同還會(huì)激發(fā)和鼓勵(lì)人們的投機(jī)心理和賭博興趣等。是不是因?yàn)樯湫液贤�具有如此之多的副作用，我們的法律就�?yīng)該禁止呢？其實(shí)，大凡人們參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，總會(huì)面對(duì)許多不確定的風(fēng)險(xiǎn)，人們的多種經(jīng)濟(jì)行為或措施其實(shí)都有雙刃劍的特點(diǎn)。一般而言，只要能滿足人們的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活意愿、有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，法律的政策性考慮就不應(yīng)是禁止而是管理和引導(dǎo)。所以我們?cè)诳吹缴湫液贤�具有的副作用的同時(shí)更要看到其主作用，即射幸合同的功能性問題。也即如果一種射幸合同在功能上是在相當(dāng)程度上不依人的意愿為轉(zhuǎn)移的社會(huì)——經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)或者風(fēng)險(xiǎn)，有利于經(jīng)濟(jì)的活躍繁榮和社會(huì)發(fā)展如期貨買賣合同或有利于社會(huì)秩序的安定如風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的保險(xiǎn)合同，那么這種射幸合同因其功能合乎社會(huì)規(guī)范目的應(yīng)該得到法律承認(rèn)和支持；而如果一種射幸合同僅僅是“由人們刻意設(shè)置的”偶然性結(jié)果或風(fēng)險(xiǎn)[11]如賭博，那么此射幸合同的投機(jī)性副作用將會(huì)放大，會(huì)帶來道德風(fēng)險(xiǎn)，不利社會(huì)穩(wěn)定，其功能則會(huì)因?yàn)椴缓虾跎鐣?huì)規(guī)范目的而受到法律的非難。

　�。ǘ�）積極的合法保證——合同自由

　　從人權(quán)尊重角度看，現(xiàn)代文明社會(huì)“人”的意識(shí)的覺醒和尊重，“以人為本”理念的推崇，體現(xiàn)在法律上即為私法自治，強(qiáng)調(diào)人的意志的自由和能動(dòng)。賦予個(gè)人在私法上對(duì)自己事務(wù)的自由決定。也就是說，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[12]這一原則體現(xiàn)在合同法上即為合同自由原則。按照合同自由原則，當(dāng)事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同、自由地決定對(duì)方當(dāng)事人、自由地決定合同的內(nèi)容、自由地決定合同的形式。也就是說，合同自由的范圍包括訂立合同的自由、選擇對(duì)方當(dāng)事人的自由、合同內(nèi)容決定的自由及選擇合同形式的自由四個(gè)方面，其核心和實(shí)質(zhì)是合同的成立以當(dāng)事人的意思表示一致為必要，合同權(quán)利義務(wù)僅以當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性和法律上的效力。

　　從經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度看，正如德國(guó)民法學(xué)家迪特爾？梅迪庫斯所述：經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史告訴我們一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則：自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)過程的一種高效手段，特別是在一種競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)濟(jì)制度中，自主決定能將勞動(dòng)和資本配置到能夠產(chǎn)生最大效益的地方去，而其他調(diào)節(jié)手段，如國(guó)家的調(diào)控措施，往往要復(fù)雜得多、緩慢得多、昂貴得多。因此，總體上產(chǎn)生的效益也就要低得多。[13]這也正符合理性個(gè)人是自身利益最佳判斷者的法諺。所以，合同自由既是經(jīng)濟(jì)社會(huì)追求社會(huì)資源有效配置、擴(kuò)大社會(huì)福利的內(nèi)在要求也是個(gè)人追求自身利益最大化的正當(dāng)性訴求。

　　可見，無論就人本主義角度還是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展角度，個(gè)人自主決定其事務(wù)，創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)都有其合理性的法源基礎(chǔ)。作為合同一類的射幸合同，合同自由原則應(yīng)是能夠滿足其合法性訴求的。

　�。ㄈ�）消極的合法保證——不違背公序良俗

　　《中華人民共和國(guó)民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。這就是所謂的民法的公序良俗原則。尊重公序良俗是人們行為的道德標(biāo)準(zhǔn)，由于其能彌補(bǔ)法律的局限性和符合法律正義規(guī)范價(jià)值目標(biāo)，因而常在各國(guó)的民法中得到確立而具有了法規(guī)范意義。因此，任何民事法律行為都不能有違公序良俗，否則法律將作出否定性評(píng)價(jià)。如《日本民法典》第90條規(guī)定：以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效。日本學(xué)者我妻榮對(duì)違反公序良俗的行為進(jìn)行類型化，此即著名的“我妻榮型”，其將違反公序良俗的行為分為以下7種類型：……（7）顯著的射幸行為。[14]從“我妻榮型”中，似乎射幸合同是違背公序良俗的類型，但我們要注意到，我妻榮所說的是顯著的射幸行為，這里并不排斥一切射幸行為。所以，并不是說射幸合同一定是違背公序良俗的，至于什么是顯著的射幸行為，則是法律解釋和價(jià)值判斷的問題。因此，只要射幸合同不違背公序良俗，就能獲得法律上的正當(dāng)性。

　　三、射幸合同的法律地位

　　歷史地看，早在羅馬法時(shí)期射幸合同就被法律進(jìn)行調(diào)整，優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》第18編第1章收入了一段彭波尼關(guān)于射幸合同的論述，該論述雖然講的是未來物的買賣，但已被法學(xué)家們視為對(duì)射幸合同的經(jīng)典解釋。彭波尼說：“有時(shí)，沒有實(shí)物的出售也是可以理解的。比如買幸運(yùn)（alea）。這樣的情況有：購買未來將捕到的魚、鳥，或是購買獎(jiǎng)券，即使什么也沒得到，購買卻已成立，因?yàn)檫@是在買希望。即那些憑獎(jiǎng)券取得物品，即使遭受追奪，也不因購買而產(chǎn)生債，因?yàn)橘I賣雙方都清楚這次交易意味著什么�！盵15]可見，射幸合同取得法律上的地位有著久遠(yuǎn)的歷史。

　　在現(xiàn)代各國(guó)民法中，合同按合同內(nèi)容的確定與否可大別為標(biāo)的確定性合同與標(biāo)的不確定性合同。標(biāo)的確定性合同與人們經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活習(xí)慣相吻合，故在人們參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活、進(jìn)行社會(huì)經(jīng)濟(jì)行為時(shí)采標(biāo)的確定性合同為原則，采標(biāo)的不確定性合同為例外。根據(jù)例外從嚴(yán)的法律原則，以不確定性標(biāo)的為內(nèi)容的射幸合同常受到法律的嚴(yán)格規(guī)制�？紤]到射幸合同在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中存在的現(xiàn)實(shí)性同時(shí)也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要，很多國(guó)家都把射幸合同作為典型合同規(guī)定于民法典或合同法中，使其具有實(shí)定法的地位，以此明文定其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。因?yàn)楦鶕?jù)私法中法不禁止即自由的原則，如不明文規(guī)定射幸合同當(dāng)事人地位及其權(quán)義，容易滋生糾紛，不利于法律控制和定紛止?fàn)帯?br>
　　從現(xiàn)代各國(guó)對(duì)射幸合同的立法規(guī)定看，可分為大陸法系的規(guī)定和英美法系的規(guī)定。

　　大陸法系基本是規(guī)定于民法典中，如上文所述的路易斯安那州民法典和法國(guó)民法典。其中又以法國(guó)民法典規(guī)定最為詳盡，甚至設(shè)專編規(guī)定�！斗▏�(guó)民法典》第三卷第十二編專編規(guī)定了射幸契約。除前文所述第1104條有規(guī)定外，第1946條規(guī)定：“射幸契約，為當(dāng)事人全體或其中一人或數(shù)人取決于不確定的事件，對(duì)財(cái)產(chǎn)取得利益或遭受損失的一種相互協(xié)議。射幸契約如下：保險(xiǎn)契約；航海冒險(xiǎn)借貸；賭博及打賭；終身定期金契約�！庇捎诤Ｊ路ㄖ芯捅ｋU(xiǎn)契約，航海冒險(xiǎn)借貸有規(guī)定，故《法國(guó)民法典》只就后幾種合同予以規(guī)定，法國(guó)對(duì)賭博及打賭一般不予法律保護(hù)，《法國(guó)民法典》第1965條規(guī)定：“法律對(duì)賭博的債務(wù)或打賭的償付，不賦予任何訴權(quán)�！钡�存在例外，第1966條規(guī)定：“關(guān)于練習(xí)使用武器的競(jìng)賽、賽跑或賽馬、賽車、網(wǎng)球賽以及其它目的為培養(yǎng)靈巧及鍛煉身體的同類體育比賽，約定賭注者，不在此限。但法院認(rèn)為金額過大者，得駁回其請(qǐng)求�！蓖瑫r(shí)第1967年規(guī)定：“在任何情況下，輸方不得追索其自愿支付的金額，但贏方如有詐欺、欺瞞或騙取情形時(shí)，不在此限�！奔磳�(duì)因賭博而發(fā)生的支付，除非存在欺詐，一般不予法律救濟(jì)�！斗▏�(guó)民法典》還就終身定期金契約進(jìn)行了規(guī)定，規(guī)定了“終身定期金契約的有效條件”及“契約當(dāng)事人間契約的效果。”[16]德國(guó)民法典762條和763條也對(duì)射幸合同予以了明文規(guī)定。

　　英美法系國(guó)家采判例法形式，沒有專門的民法典，所以關(guān)于射幸合同的規(guī)定散見于各民商事單行法和判例法中，如前文所述的美國(guó)《合同法重述》。英國(guó)則以射幸合同的類別分別以單行法作出規(guī)定，如《1845年賭博法》、《1892年賭博法》、《1968年賽賭法》、《1976年博彩娛樂法》，另外還規(guī)定了海事保險(xiǎn)合同，生命保險(xiǎn)合同，火災(zāi)保險(xiǎn)合同，事故保險(xiǎn)合同及車輛保險(xiǎn)合同等保險(xiǎn)合同。

　　綜上所述，大陸法系國(guó)家恪守制定法傳統(tǒng)，一般在民法典中規(guī)定射幸合同，而英美法系國(guó)家采判例法形式，射幸合同也散見于判例和單行民商事法律中。但無論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家，對(duì)射幸合同都予以明文規(guī)定，以對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。

　　四、代結(jié)語——射幸合同在我國(guó)的確立的立法建議

　　社會(huì)總是在發(fā)展變化，人們的觀念也會(huì)隨時(shí)代的變遷而變化，曾經(jīng)認(rèn)為不公平的或不法的事件在當(dāng)今可能因社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的需要和人們觀念的更新而悄悄變得公平和合法，如證券市場(chǎng)、期貨市場(chǎng)建立所帶來的投機(jī)交易。而且時(shí)代也會(huì)賦予這些事件以新的時(shí)代內(nèi)容。固守曾經(jīng)的公平和正義，不注意時(shí)下社會(huì)觀念的變遷，那絕不是執(zhí)著，而是愚蠢�？赡苁鞘軅鹘y(tǒng)道德觀念的影響，無論在學(xué)理上還是實(shí)務(wù)上，我國(guó)對(duì)射幸合同都論述甚少。從法律解釋的角度看，根據(jù)我國(guó)《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其它法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其它法律最相類似的規(guī)定。”就此，射幸合同也只能在我國(guó)法律上取得無名合同的法律地位（無名合同由于缺乏典型的和具體的法律調(diào)整規(guī)范，容易導(dǎo)致法律適用的紊亂）。在單行法方面，我國(guó)法律上有規(guī)制的射幸合同僅有保險(xiǎn)合同一類，而在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)生活中卻存在多種射幸合同。如期貨買賣合同、彩票或獎(jiǎng)券合同、有獎(jiǎng)銷售合同和現(xiàn)在的熱門金融衍生工具合同如金融期貨、金融期權(quán)、遠(yuǎn)期外匯買賣、股標(biāo)指數(shù)交易等合同，這些合同要么只有一些政策性的規(guī)章規(guī)范，要么干脆啥規(guī)范都沒有，顯然不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要。行為人找不到行為的法律依據(jù)，法官也找不到判案的法律依據(jù)，不利于定紛止?fàn)幍姆ㄒ?guī)范生活功能的實(shí)現(xiàn)。我國(guó)法制在類屬上屬大陸法系，對(duì)制定法依存較強(qiáng)，因而對(duì)射幸合同采制定法形式規(guī)定是符合我國(guó)的法制特點(diǎn)的。我國(guó)當(dāng)前民法典的制定正處于攻堅(jiān)階段，查缺補(bǔ)漏，盡最大能力制定出一部規(guī)范詳盡、科學(xué)前瞻的民法典，不僅能促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康快速發(fā)展，也有利于法治秩序建立，更是萬民之福。由此，在未來的民法典中，可以如法國(guó)民法典一樣對(duì)射幸合同進(jìn)行嚴(yán)格立法定義，并規(guī)定適用范圍。另外，根據(jù)國(guó)情和社會(huì)經(jīng)濟(jì)需要，對(duì)一些參與人眾多，對(duì)人們生活影響大者，可以如英國(guó)立法一樣采用民事單行法的形式立法規(guī)定，就象制定保險(xiǎn)法一樣。

　　注釋：[1] A&#8226；L&#8226；科賓：《科賓論合同》（一卷本），下冊(cè)，王衛(wèi)國(guó)、徐國(guó)棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第130頁。[2] A&#8226；L&#8226；科賓：《科賓論合同》（一卷本），下冊(cè)，王衛(wèi)國(guó)、徐國(guó)棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第129-130頁。[3]羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民法典》，中國(guó)法制出版社1999年版，第282頁。[4] A&#8226；L&#8226；科賓：《科賓論合同》（一卷本），下冊(cè)，王衛(wèi)國(guó)、徐國(guó)棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第130頁。[5]黃風(fēng)：《射幸契約與衍生金融工具交易》，載楊振山、（意）桑德羅&#8226；斯奇巴尼主編：《羅馬法&#8226；中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第594頁。[6]黃風(fēng)：《射幸契約與衍生金融工具交易》，載楊振山、（意）桑德羅&#8226；斯奇巴尼主編：《羅馬法&#8226；中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第594頁。[7] A&#8226；L&#8226；科賓：《科賓論合同》（一卷本），下冊(cè)，王衛(wèi)國(guó)、徐國(guó)棟、李浩、蘇敏、夏登峻譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第130頁第136-137頁。[8]桑德羅&#8226；夢(mèng)梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996提第2版，第372-373頁。[9]黃風(fēng)：《射幸契約與衍生金融工具交易》，載楊振山、（意）桑德羅&#8226；斯奇巴尼主編：《羅馬法&#8226；中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第595頁。[10]黎明：《射幸合同探析》，載《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期。[11]黃風(fēng)：《射幸契約與衍生金融工具交易》，載楊振山、（意）桑德羅&#8226；斯奇巴尼主編：《羅馬法&#8226；中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第600頁。[12]尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁。[13]迪特爾&#8226；梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第143頁。[14]梁慧星：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則》，載《民商法論叢》第1卷，法律出版社1994年8月第一版，第47頁。[15]黃風(fēng)：《射幸契約與衍生金融工具交易》，載楊振山、（意）桑德羅&#8226；斯奇巴尼主編：《羅馬法&#8226；中國(guó)法與民法法典化——物權(quán)和債權(quán)之研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第595頁] [16]黎明：《射幸合同探析》，載《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第6期。

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