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分析法學(xué)與民法方法論
分析法學(xué)與民法方法論 導(dǎo)論：分析法學(xué)與民法方法論
第一節(jié) 民法學(xué)中的知識(shí)類型與分析法學(xué)的地位
一、中國民法學(xué)之含義
民法（civil law），從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個(gè)相對封閉的體系，如果它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當(dāng)我們說中國的民法學(xué)時(shí)，這里的民法學(xué)應(yīng)當(dāng)是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學(xué)主要繼受大陸法系。
作這樣的定位是很重要的，因?yàn)樗婕暗轿覀儗τ谥袊穹▽W(xué)的知識(shí)類型的理解，也涉及到我們對于現(xiàn)今中國民法學(xué)研究狀況的評估和反思，更涉及到未來中國民法學(xué)知識(shí)體系的建構(gòu)。
二、知識(shí)的類型：民俗的與分析的
知識(shí)由概念構(gòu)成，概念的類型決定知識(shí)的類型。美國法律人類學(xué)家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個(gè)民族固有的概念體系，是一個(gè)民族在其漫長的發(fā)展過程中逐漸形成的概念，而分析的概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會(huì)科學(xué)家的分析工具，是“社會(huì)學(xué)家和社會(huì)人類學(xué)家多少憑借科學(xué)的方法創(chuàng)造出來的概念體系�！�1
波赫南的理論提醒我們，大陸法系的民法學(xué)在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2 主要是羅馬民族的民俗產(chǎn)物，當(dāng)然，羅馬法延續(xù)至今日，其間也經(jīng)過了注釋法學(xué)、概念法學(xué)的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經(jīng)摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底改變羅馬法原有的基本結(jié)構(gòu)，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，協(xié)助羅馬法這個(gè)古老的法律結(jié)構(gòu)去應(yīng)付現(xiàn)實(shí)社會(huì)。
三、民俗民法學(xué)與分析民法學(xué)
根據(jù)以上的論述，我們可以將民法學(xué)中的知識(shí)初步分為兩類，一類是歷史演變而來的具有濃厚的民俗色彩的知識(shí)，另一類是理性建構(gòu)的具有普適性的知識(shí)。實(shí)際上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內(nèi)容的民法學(xué)主要是歷史演成的知識(shí)，而現(xiàn)代分析法學(xué)則主要是理性建構(gòu)的知識(shí)。前者可以稱為民俗民法學(xué)，而后者應(yīng)用于民法學(xué)研究中時(shí)，則可以稱為分析民法學(xué)，未來民法學(xué)的發(fā)展必將在這兩種知識(shí)之間的張力之中展開。
分析法學(xué)從來不認(rèn)為一種綿延千年的民法結(jié)構(gòu)就是民法天經(jīng)地義的結(jié)構(gòu)，它只認(rèn)為，民法的內(nèi)在機(jī)理是恒定的統(tǒng)一的，而民法的內(nèi)在機(jī)理所演繹出來的民法外在形態(tài)卻可以是幻化無窮的，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)只是無窮可能性中的一種而已，正如所有的語言的內(nèi)在結(jié)構(gòu)是恒定的統(tǒng)一的，但是，各民族語言的具體形態(tài)卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個(gè)不了解其他民族的法律的人，也不可能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個(gè)不了解分析民法學(xué)的人，也不可能真正理解自己民族的民法。
也許歷史已經(jīng)驗(yàn)證，羅馬-日爾曼體系的民法結(jié)構(gòu)可能是最適合市民社會(huì)生活和最適合普通民眾智力的一種結(jié)構(gòu)，不過，這并不能說明它是完美無缺的，它就是最科學(xué)的。當(dāng)然，我們也必須切記，法律是一個(gè)十分奇怪的家伙，對于法律來說，最科學(xué)的不一定就是最好的，這也是分析民法學(xué)有時(shí)“吃力不討好”的地方。
實(shí)際上，在很多情況下，將一種活生生的民法學(xué)知識(shí)機(jī)械地標(biāo)以民俗民法學(xué)或分析民法學(xué)是不妥當(dāng)?shù)模缌_馬法作為一種民俗民法學(xué)，其中已經(jīng)包含大量十分精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《普通法釋義》時(shí)，就是將羅馬法的概念和結(jié)構(gòu)作為一種分析性工具，來整理和解釋普通法的。3 這也是羅馬法后來流傳至廣的原因所在，否則，一種純粹民俗的東西是不可能征服世界的。
四、分析民法學(xué)之功能
分析民法學(xué)對于民俗民法學(xué)可以承擔(dān)一種反思、理解和批判的功能，幫助我們更為深入地理解一種民俗民法學(xué)，就象西方的自然科學(xué)可以幫助我們理解中國的一些古老的生產(chǎn)技藝一樣。
目前，中國大陸的民法學(xué)說主要經(jīng)臺(tái)灣而繼受德國。但是，由于我們?nèi)狈σ婚T純粹法律科學(xué)（分析民法學(xué)）作為學(xué)智上的支撐，所以，對德國和臺(tái)灣的民法理論缺乏內(nèi)在的反思能力。因此，現(xiàn)在的中國民法學(xué)研究似有不少困惑，我們往往糾纏在一些抽象的他國法律問題之中，盡管他國的法學(xué)問題未必就是我們的現(xiàn)實(shí)問題，但我們不得不按照他們的民法概念所限定的方向研究下去，而無法超越和突破民法學(xué)在歷史上所形成的既定概念。如物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分一直主宰著我們對一些新的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識(shí)，并滋生眾多模糊觀念4.
現(xiàn)在，已有學(xué)者指出：“如今，中國已經(jīng)積累了按照本國需要和國際規(guī)則創(chuàng)制法律的經(jīng)驗(yàn)，形成了兼容并蓄和博采眾長的自信，完全沒有必要再走繼受某一外國法律的回頭路。我們應(yīng)當(dāng)借鑒外國法律，但是這種借鑒應(yīng)當(dāng)是開放的和靈活的，而不是只認(rèn)一個(gè)體系，一個(gè)法典，一個(gè)模式�！�5 但要在未來中國民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采眾長，我們必須有一個(gè)關(guān)于法律分析的一般方法論作為基礎(chǔ)，因?yàn)椋@個(gè)一般分析的方法論實(shí)際上發(fā)揮著一國法學(xué)的“腸胃消化”和“肝臟造血”的功能。6
五、民法學(xué)中的其他知識(shí)類型
此外，還需說明的是，關(guān)于民法學(xué)中的知識(shí)類型僅僅上述二元分法還不夠全面，民法學(xué)還應(yīng)包括其它幾種知識(shí)類型：7
一是教義民法學(xué)或民法解釋學(xué)，法律教義學(xué)（legal dogmatics）是一種將某一價(jià)值體系視為絕對的權(quán)威，并依據(jù)對其所作的“解釋”提出主張的法律學(xué)，因?yàn)樗且环N與神學(xué)具有相同屬性的“學(xué)問”，所以稱之為法律教義學(xué)。實(shí)際上，在日常的司法活動(dòng)中，法官和律師所從事的工作都是教義民法學(xué)或解釋民法學(xué)的工作。8
二是非嚴(yán)格法學(xué)意義上的民法學(xué)即以民法現(xiàn)象為研究對象的社會(huì)科學(xué)，如民法經(jīng)濟(jì)學(xué)、民法社會(huì)學(xué)，它們已經(jīng)不是規(guī)范性質(zhì)的學(xué)科，而是事實(shí)性質(zhì)的學(xué)科，它們只是經(jīng)濟(jì)學(xué)或社會(huì)學(xué)的分支，而不是嚴(yán)格法學(xué)意義上的分支，但是，它們的方法已被民法學(xué)者廣泛地運(yùn)用于民法研究特別是商法研究之中。
也許，有人會(huì)提出這樣的問題，我們平常所使用的冠以“民法學(xué)”的教科書中的內(nèi)容是一種什么樣的知識(shí)類型，簡單的回答是：它是一個(gè)大拼盤，它既含有民俗民法學(xué)，因?yàn)榱_馬法在今日的中國民法中仍據(jù)重要地位，它也含有分析民法學(xué)，因?yàn)樗矊υS多法律概念和法律結(jié)構(gòu)作嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治�，它也含有教義民法學(xué)，因?yàn)樗U述現(xiàn)行的中國民法制度，它甚至含有民法經(jīng)濟(jì)學(xué)和民法社會(huì)學(xué)，因?yàn)樗鲝埡驼撟C為什么一種民法制度是合理的或者是荒唐的。
六、繪制民法學(xué)知識(shí)地圖之意義
以往，很少有學(xué)者對民法學(xué)的知識(shí)類型作過分類，但是，今天我們必須描繪一幅民法學(xué)的知識(shí)地圖，因?yàn)橐缿{這幅地圖，我們才可能理解我們所從事的一項(xiàng)具體的民法研究是一種什么性質(zhì)的研究，才可能理解不同性質(zhì)的民法學(xué)研究在方法論上的界限，才可能理解中國的民法學(xué)正處在一條什么樣的路途上，才可能理解中國民法學(xué)已經(jīng)做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作還沒有開始做，哪些工作還沒有想到要做。
客觀地說，對于民俗民法學(xué)的研究，中國法學(xué)者已經(jīng)做了不少工作，因?yàn)槲覀兊拿穹ㄖ贫染褪且粤_馬-日爾曼民法為基本結(jié)構(gòu)建立起來的，但是，我們也似乎將它視為民法學(xué)的全部了，進(jìn)而將它視為天經(jīng)地義，卻很少反思民法學(xué)還應(yīng)當(dāng)包括其他什么。當(dāng)然，民法解釋學(xué)在一種世界性的哲學(xué)潮流的影響下已被中國民法學(xué)家重視，但是，研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠深入。而分析民法學(xué)的方法如概念分析和邏輯分析，我們也在不知覺地使用，但從未確實(shí)地將其視為一種獨(dú)立的民法學(xué)知識(shí)，如果一種知識(shí)的獨(dú)立地位沒有得到確實(shí)的認(rèn)識(shí)與肯定，它是不可能獲得系統(tǒng)的研究，所以，分析民法學(xué)的研究在中國基本是空白，分析法學(xué)對于中國民法學(xué)研究的影響十分微弱。
第二節(jié) 分析法學(xué)的源流和精神
一、分析法學(xué)的概念和范圍之界定
作為法律本體論的分析法學(xué)與作為法律方法論的分析法學(xué)
所謂“分析法學(xué)”具有兩個(gè)層面的涵義，一是作為法律本體論（Ontology）的分析法學(xué)，二是作為法律方法論（Methodology）的分析法學(xué)。作為法律本體論的分析法學(xué)主張區(qū)分“實(shí)際的法”和“應(yīng)該的法”，否認(rèn)法律與道德的必然聯(lián)系，堅(jiān)持“惡法亦法”論，認(rèn)為法律的本質(zhì)在于法律的實(shí)在形式，而不是蘊(yùn)涵于法律之中的虛渺的“自然法”價(jià)值，更不是法律的實(shí)際社會(huì)運(yùn)作行為；作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實(shí)在的法律概念和規(guī)范，并形成了一套以邏輯分析和語言分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。作為法律本體論的分析法學(xué)和作為法律方法論的分析法學(xué)一般是融合一體的。筆者認(rèn)為，作為法律本體論的分析法學(xué)的主張無視法律的價(jià)值和事實(shí)因素，未免失之偏狹，但是，作為法律方法論的分析法學(xué)則是一筆珍貴的財(cái)富。
英美分析法學(xué)以及其他國家的分析法學(xué)
此外，分析法學(xué)這一概念在其外延上也具有兩個(gè)層面的意義，在狹義上，分析法學(xué)僅指英美國家的以邊沁、奧斯丁為淵源的分析實(shí)證主義法學(xué)流派，在廣義上，分析法學(xué)則指法學(xué)史上一切以分析實(shí)證主義為基本精神和方法的法學(xué)流派，所以，在這里，我們將注釋法學(xué)、概念法學(xué)等流派全部納入分析法學(xué)的范疇之中。
分析法學(xué)是當(dāng)人類法律文明發(fā)展到一個(gè)比較成熟的狀態(tài)時(shí)才出現(xiàn)的一個(gè)法學(xué)流派，一個(gè)比較成熟的法律一般都包涵三個(gè)因素，即價(jià)值，事實(shí)和邏輯，法律所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。羅馬法是人類法律文明發(fā)展史中一個(gè)較早成熟的法律現(xiàn)象，所以，11世紀(jì)至15世紀(jì)以羅馬法為主要研究對象的法國注釋法學(xué)和19世紀(jì)德國概念法學(xué)實(shí)際上已經(jīng)包涵相當(dāng)充分的分析法學(xué)的萌芽。之后，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對法律的系統(tǒng)性和精確性的要求愈加急切，法律的形式因素即邏輯因素的重要性日益凸顯，一種更為完整的法學(xué)形態(tài)-現(xiàn)代英美國家的分析法學(xué)的出現(xiàn)就成為必然的趨向。下面，我們以分析法學(xué)對基本法律概念的分析為線索，簡單梳理一下分析法學(xué)的源流。
二、分析法學(xué)源流：以法律概念分析為線索
英美法系與大陸法系是兩個(gè)迥然相異的法律傳統(tǒng)，前者以經(jīng)驗(yàn)主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，后者以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)，前者正如龐德所言：“在具有代表性的普通法法律職業(yè)者學(xué)說、思想、技術(shù)是相信經(jīng)驗(yàn)而不相信抽象概念，寧在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，向每一個(gè)案件中正義所需要的那樣，由一案到下一案謹(jǐn)慎前行，而不是事事回首求諸設(shè)立的一般性。”而后者正如韋伯的理解：“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度；其邏輯性也達(dá)到那么一種程度，法律具體規(guī)范和原則被有意識(shí)地營造在法學(xué)思維的特殊模式里，那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性，因而只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對具體問題的判斷�！�9 韋伯稱大陸法系的這種方法為法律的形式主義。
在理性主義哲學(xué)的影響下，分析法學(xué)的萌芽首先出現(xiàn)在大陸法系，法國的注釋法學(xué)和德國的概念法學(xué)就是分析法學(xué)在歐洲大陸上的兩個(gè)主要源流。當(dāng)大陸法系的法學(xué)家沉浸在理性思辯之中時(shí)，普通法系的法學(xué)家卻正陶醉在對經(jīng)驗(yàn)的絕對信任之中。也許是“物極必反”的緣故，18世紀(jì)，衍生于經(jīng)驗(yàn)的普通法，由于缺乏理性的整理，已經(jīng)長得實(shí)在不象樣子了，含混繁雜，百病俱生，在這種背景下，分析法學(xué)在普通法系中萌芽了，它的出現(xiàn)最初是以“醫(yī)治普通法的病”為己任的，最后卻成為一支在學(xué)術(shù)成就上遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于注釋法學(xué)和概念法學(xué)的現(xiàn)代分析法學(xué)流派，這倒真是應(yīng)了一句中國的古諺：“久病成醫(yī)”。
分析法學(xué)源流之一：注釋法學(xué)
注釋法學(xué)是西歐11世紀(jì)末到15世紀(jì)出現(xiàn)的一支與神學(xué)相對抗的法學(xué)流派。由于羅馬法隨羅馬帝國的崩潰而銷聲匿跡，在中世紀(jì)神學(xué)統(tǒng)治的時(shí)期，曾經(jīng)輝煌一時(shí)的羅馬法已經(jīng)鮮為人知了，直到1080年，羅馬法的重要文本《學(xué)說匯纂》在意大利被重新發(fā)現(xiàn)。
面對這一發(fā)現(xiàn)，人們的心情如同當(dāng)年發(fā)現(xiàn)散軼時(shí)久的《舊約全書》抄本一樣激動(dòng)。10于是，抄錄與研究《民法大全》成為當(dāng)時(shí)的時(shí)尚，數(shù)年以后，波倫亞大學(xué)誕生。在一位杰出的教師古阿內(nèi)留斯的影響下，波倫亞法學(xué)院逐步成為研究羅馬法的中心，并成為注釋法學(xué)的發(fā)源地。注釋法學(xué)的主要工作和貢獻(xiàn)正如伯爾曼在《法律與革命》中所描述的：注釋法學(xué)家“通過運(yùn)用其學(xué)識(shí)賦予歷史積累下來的大量法律法規(guī)以結(jié)構(gòu)和邏輯性，從而使各種新的法律體系得以從以前幾乎完全與社會(huì)習(xí)俗和一般的政治和宗教制度混為一體的各種舊法律秩序中脫胎出來�！�11
關(guān)于注釋法學(xué)的研究方法，我們不可不提及希臘哲學(xué)。希臘與羅馬是古代的兩個(gè)極有天賦的民族，希臘人的天賦表現(xiàn)在理論上，而羅馬人的天賦表現(xiàn)在實(shí)踐上，可以說，哲學(xué)特別是亞里士多德的邏輯學(xué)是希臘人天賦的表現(xiàn)，而羅馬法則是羅馬人天賦的表現(xiàn)。在注釋法學(xué)那里，這兩個(gè)民族的天賦被結(jié)合到一起了，這種結(jié)合充分體現(xiàn)在注釋法學(xué)的方法上。
注釋法學(xué)在其發(fā)展前期（13世紀(jì)之前）所運(yùn)用的方法是一種經(jīng)院主義的方法12，將希臘學(xué)者亞里士多德的邏輯學(xué)運(yùn)用到對羅馬法經(jīng)典文獻(xiàn)的解釋與整理上。這種方法是：預(yù)先假定羅馬法經(jīng)典文獻(xiàn)的絕對權(quán)威性，它們被認(rèn)為包含著一種綜合性的和完整的體系，同時(shí)，它也假定文本里可能存在著疏漏和矛盾，然后，采用邏輯的方法填補(bǔ)其疏漏、消弭其矛盾。
13世紀(jì)下葉至15世紀(jì)，注釋法學(xué)對羅馬法的研究發(fā)生了重要轉(zhuǎn)變，不再拘泥于對羅馬法的經(jīng)典文本的注釋，以奇諾和巴爾多魯為代表的注釋法學(xué)家在前期注釋的基礎(chǔ)上，開始提煉法律概念（如物權(quán)與債權(quán)的概念），歸納基本規(guī)則，抽象一般原則，建立法律的分析結(jié)構(gòu)，不僅使粗糙、散亂的羅馬法體系化，同時(shí)也使法學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)。所以，后期的注釋法學(xué)又稱為評論法學(xué)。
分析法學(xué)源流之二：概念法學(xué)
羅馬法及其注釋法學(xué)的影響也漸漸滲入德國，1495年神圣羅馬帝國的帝國法院開始采用羅馬法。在繼受羅馬法的過程中，德國人以其天生的“概念”傾向與天賦，也造就出一個(gè)具有濃重的分析實(shí)證色彩的法學(xué)流派，這就是概念法學(xué)。
概念法學(xué)源于19世紀(jì)中葉以后由歷史法學(xué)演變而來的“潘德克頓法學(xué)”，它同樣以羅馬《學(xué)說匯纂》為其理論體系和概念術(shù)語的歷史基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對法律概念的分析和構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系。概念法學(xué)的發(fā)端起于潘德克頓法學(xué)家普希達(dá)，集大成于溫特夏特。概念法學(xué)十分迷信法學(xué)家的理性能力，認(rèn)為理性建構(gòu)的法典足以涵蓋和處理一切的社會(huì)問題。他們有一種執(zhí)著的追求，就是將法律設(shè)計(jì)成一種精美絕倫的形式，當(dāng)人們考察某一具體的社會(huì)事實(shí)中所包含的法律關(guān)系時(shí)，只要依循嚴(yán)格的邏輯，通過“概念的演繹”，就可以得出精確的結(jié)論。日本民法學(xué)者加藤一郎曾對概念法學(xué)下過一個(gè)定義：“所謂概念法學(xué)，指僅依形式的三段論法進(jìn)行判斷，即以法律規(guī)定作為大前提，以具體的事實(shí)作為小前提，然后，依三段論法引出機(jī)械的、形式的結(jié)論。從來的概念法學(xué)就是如此。這正象自動(dòng)販賣機(jī)，從上面投入事實(shí)，在其中適用預(yù)先決定的所謂法律規(guī)定，然后從下面自動(dòng)出來結(jié)論。”著名的法社會(huì)學(xué)家韋伯所處的時(shí)代也正是概念法學(xué)發(fā)達(dá)的時(shí)代，韋伯所說的法律形式主義（formalism）就是針對概念法學(xué)而言的。
盡管概念法學(xué)的關(guān)于法律推理的理想不免天真，但是概念法學(xué)所提煉的種種抽象而精致的法律概念，如法律行為、法律事實(shí)等，仍是現(xiàn)代民法學(xué)的重要理論基礎(chǔ)，尚難以超越。應(yīng)該說，概念法學(xué)對于法律概念精益求精的態(tài)度無可厚非，因?yàn)樽鳛榉▽W(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)概括至一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)之中，這是他們的天職，也是法治本身性質(zhì)的要求，而那些不求抽象的概念提煉和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评恚犊貙⒆约旱墓ぷ髁艚o法官，這倒是一種懶惰的做法，也悖于法治本身的性質(zhì)。所以，中國法學(xué)家對于概念法學(xué)的過分批評是輕率的和膚淺的。實(shí)際上，概念法學(xué)在西方法制史上功勛卓著，概念法學(xué)大師溫德夏特主持起草的《德國民法典》也仍是現(xiàn)代國家民法典的典范，西方法學(xué)家盛贊《德國民法典》是“法律的優(yōu)等計(jì)算機(jī)”和“異常精確的法律的金線精制品”13.
當(dāng)然，在二十世紀(jì)，社會(huì)劇烈變化，新問題和新矛盾層出不窮，概念法學(xué)這臺(tái)“優(yōu)等計(jì)算機(jī)”也錯(cuò)誤頻頻，“自以為是”的純粹形式與概念的推演顯然不能滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人們對于正義的希求，概念法學(xué)由此名聲掃地。而對于概念法學(xué)抨擊最為猛烈和刻薄的卻是潘德克頓法學(xué)派的“逆子”耶林。14
其實(shí)，概念法學(xué)本質(zhì)上是法律的一種方法，這種方法本身是不應(yīng)當(dāng)受到批判的，應(yīng)受批判的只是那種“將這種方法視為法律之全部”的極端做法，但是，許多人在批判概念法學(xué)時(shí)，卻將這種方法也拋棄了，把事情搞得亂糟糟的。因?yàn)榉▽W(xué)之所以成為法學(xué)，乃至法治之所以成為法治，就在于它的最本質(zhì)的方法就是概念法學(xué)的，它通過概念的建構(gòu)形成規(guī)則。如果抽取這一條，法學(xué)不成其為法學(xué)，法治也會(huì)變?yōu)槿酥巍?br>
在總結(jié)耶林對概念法學(xué)的批判時(shí)，拉德布魯赫所說的一段話是十分冷靜和公道的：“法律構(gòu)造，即概念法學(xué)，早已被耶林，現(xiàn)在又被自由法學(xué)派的個(gè)別追隨者當(dāng)作猛烈攻擊的對象，但是，這種攻擊實(shí)際上根本不是針對法律的構(gòu)造（概念法學(xué)），而只是針對一種虛假的構(gòu)造方式�！蔽蚁�，這一段話可以送給那些喜歡抨擊概念法學(xué)卻又總是抨擊得過頭的人。
概念法學(xué)在19世紀(jì)末期之后，以法學(xué)家梅克爾、波斯特、邁爾為代表，概念法學(xué)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)榈聡鴮?shí)證主義法學(xué)派，又稱新概念法學(xué)，它也是分析法學(xué)家族中的一個(gè)支流，不過，同英美國家純正的分析法學(xué)相比，它的思想淵流并不源自邊沁和奧斯丁的傳統(tǒng)，而是植根于德國本土的法學(xué)傳統(tǒng)，即歷史法學(xué)和概念法學(xué)。分析法學(xué)從不同的法系和國度獨(dú)立地滋生和發(fā)展起來，這也說明分析法學(xué)是法治與法學(xué)發(fā)展的內(nèi)在趨向和要求。
在這里，需要說明的是，上文已經(jīng)指出狹義上的分析法學(xué)是指英美國家的分析實(shí)證主義法學(xué)，而概念法學(xué)則是德國的土生土長物，但是，兩者在方法上是一致的，所以，許多學(xué)者將兩者相提并論，如日本民法學(xué)者加藤一郎的描述：“在英美，雖沒有與概念法學(xué)直接對應(yīng)的用語，但有形式論者（formalist），或者稱為分析法學(xué)（analytical jurisprudence）的思考方法，可以說，19世紀(jì)到20世紀(jì)初概念法學(xué)的思考方法占了支配地位。”15
分析法學(xué)源流之三：現(xiàn)代英美國家分析法學(xué)
18世紀(jì)的歐洲處在“理性主義”的時(shí)代，以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自然科學(xué)取得了巨大成就，以孔德為代表的社會(huì)科學(xué)家開始嘗試運(yùn)用自然科學(xué)的方法研究社會(huì)現(xiàn)象，這就實(shí)證主義的肇始，實(shí)證主義成為分析法學(xué)誕生的重要哲學(xué)背景。
現(xiàn)代分析法學(xué)的歷史就是從當(dāng)時(shí)的英國法學(xué)家邊沁（Bentham）的著作《法律總論》開始的。邊沁認(rèn)為，源生于英國習(xí)慣法的普通法是與“理性主義”時(shí)代格格不入的一種法律制度，必須加以徹底的改革，但是，當(dāng)邊沁進(jìn)行具體的法律問題研究時(shí)，許多始料不及的困難使他愈益感到系統(tǒng)地分析法律制度的邏輯結(jié)構(gòu)是一項(xiàng)十分必要的基礎(chǔ)工作，于是，邊沁在《法律總論》中開始了這一基礎(chǔ)工作�！斗煽傉摗窂姆傻臏Y源，法律的主體，法律的客體，法律的范圍，法律的方式，法律的強(qiáng)制，法律的表達(dá)和法律的補(bǔ)救八個(gè)維度對法律進(jìn)行了實(shí)證分析，成為現(xiàn)代分析法學(xué)的開山之作。邊沁的另一篇著述《民法典的原則》則將分析法學(xué)的方法用于民法研究，開創(chuàng)了“分析民法學(xué)”的先河，其中關(guān)于“財(cái)產(chǎn)”概念的分析至今仍是英美財(cái)產(chǎn)法的重要理論淵源。
邊沁的學(xué)生奧斯丁的分析法學(xué)的思想的影響就更為深遠(yuǎn)，他十分注重對基本法律概念的實(shí)證分析，諸如“權(quán)利”，“義務(wù)”，“自由”，“物”，“行為”，“故意”，“過失”等法律概念經(jīng)由他的分析之后從以往的混亂逐步趨向明晰。奧斯丁的經(jīng)典著作《既定的法理學(xué)范圍》和《法理學(xué)講義》從研究范圍和研究方法等方面確立了分析法學(xué)的獨(dú)立地位。
美國也深受英國分析法學(xué)的影響，自獨(dú)立戰(zhàn)爭之后，美國的法律逐步趨向以邏輯演繹為本質(zhì)特征的形式主義（Formalism），特別是在18世紀(jì)后期，法律的形式主義表現(xiàn)就更為明顯。1870年哈佛法學(xué)院院長藍(lán)德爾（Langdel 分析法學(xué)與民法方法論l）創(chuàng)立的案例分析法（the case method of legal instruction）則為法律的形式主義（法律推理）提供了一套分析法學(xué)的方法。藍(lán)德爾認(rèn)為：法律由有限數(shù)目的基本理論和原則所組成，法律發(fā)展的原則是從基本學(xué)說和概念中邏輯發(fā)展的原則。所以，他十分強(qiáng)調(diào)法律在形式上的一致性、客觀性和可預(yù)測性。他在《合同法判例選》中從繁多的先前案例中抽取一般規(guī)則，形成合同法的規(guī)則體系，使得普通法的合同法在形式上完美起來。美國法學(xué)家弗里德曼在其名著《美國法律史》中評述藍(lán)德爾的方法是一種“沒有巖石的地質(zhì)學(xué)”和“沒有星月的天文學(xué)”。16 藍(lán)德爾的法律思想和方法后來受到霍姆斯的嚴(yán)厲批評，霍姆斯在其巨著《普通法》中的開篇之語：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”17 就是針對藍(lán)德爾的。在霍姆斯的巨大影響下，美國法學(xué)主流逐步從分析法學(xué)偏向現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，但是，分析法學(xué)依然在深入發(fā)展，藍(lán)德爾的概念主義（conceptualism）的案例分析法仍然統(tǒng)治著美國法學(xué)院的法學(xué)教育。
美國法學(xué)家格雷（Gray）（1839-1915）也繼承了分析法學(xué)的傳統(tǒng)，他在其名著《法律的性質(zhì)和淵源》中對“被保護(hù)的利益”和“權(quán)利”概念的差異以及當(dāng)時(shí)特別混亂的“法人”的概念等作了細(xì)微的分析。18
本世紀(jì)初出現(xiàn)的另一位分析法學(xué)的巨匠就是美籍奧地利法學(xué)家凱爾森（1881-1973），他創(chuàng)立了純粹法學(xué)，即規(guī)范法學(xué)，主張將法律作為“純粹”的獨(dú)立自在的規(guī)范體系進(jìn)行研究。因?yàn)橹挥袑⒎衫碚摷韧x哲學(xué)分開又同社會(huì)學(xué)分開，才有可能建立真正的法學(xué)。所以，凱爾森的純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的結(jié)構(gòu)和關(guān)系的學(xué)說，即純粹的分析法學(xué)。
這里，我們還應(yīng)特別提及的一位分析法學(xué)家，就是美國的霍菲爾德。1913年和1917年霍菲爾德在《耶魯法學(xué)季刊》發(fā)表《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》19，對廣義的權(quán)利-義務(wù)概念進(jìn)行了系統(tǒng)的邏輯分析。他認(rèn)為：“分析法學(xué)的目的之一是對所有法律推理中應(yīng)用的基本概念獲得準(zhǔn)確的深入的理解。因此，如果想深入和準(zhǔn)確的思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達(dá)我們的思想，我們就必須對權(quán)利，義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格的考察，區(qū)別和分類�！彼麑⑺械姆申P(guān)系化約為八個(gè)基本法律概念，他稱之為“法律的最底公分母”，而諸如衡平所有權(quán)等復(fù)雜概念只是這八個(gè)基本概念的不同組合而已�；舴茽柕碌姆治龇▽W(xué)思想對美國立法實(shí)踐也產(chǎn)生了重要影響，美國法學(xué)會(huì)編撰的《法律重述》中的《財(cái)產(chǎn)法重述》就采用了他的上述概念分析�；舴茽柕碌乃悸芬蔡嵝盐覀儯簩δ承┬碌姆涩F(xiàn)象如股權(quán)和信托財(cái)產(chǎn)，不要急于定性，而應(yīng)具體的分析其內(nèi)在的要素，這也是一種反本質(zhì)主義（anti-essentialist ideas）的法學(xué)方法。本文在第二章將深入地闡述霍菲爾德的理論。
分析法學(xué)源流之四：斯堪的納維亞法律實(shí)在論
斯堪的納維亞法律實(shí)在論也是一個(gè)不應(yīng)忽視的分析實(shí)證主義法學(xué)流派，它的主要代表人物是海格斯多姆（Hagerstrom）及其學(xué)生Olivercrona、Lunstedt、Ross等。這一學(xué)派十分漠視自然法思想，弗里德曼將之部分歸因于斯堪的納維亞缺乏強(qiáng)大的天主教傳統(tǒng)的結(jié)果。當(dāng)然，斯堪的納維亞法律實(shí)在論的“最特殊且深具價(jià)值之貢獻(xiàn)”不在于對自然法思想的批判，而在于他們對英美和歐陸分析法學(xué)家關(guān)于基本法律概念的分析作出了獨(dú)到的回應(yīng)和檢討。其中，Ross于1957年發(fā)表在《哈佛法律評論》上的《圖圖》（Tu-Tu）一文，20 對所有權(quán)的概念作了十分精妙的剖析，堪稱經(jīng)典，本文將在第五章作介紹。
三、分析法學(xué)的基本精神及其意義
分析法學(xué)的五項(xiàng)基本精神
總之，在分析法學(xué)或者說分析實(shí)證主義法學(xué)大家族內(nèi)，支派林立，脈絡(luò)交織，任何梳理和分類都只能是粗略的。不過，十分明顯的是，它們都具有共同的精神和方法，也正因?yàn)榇�，它們才都被冠以分析法學(xué)之名。那么，這種共同的精神和方法是什么？新分析法學(xué)大師哈特的總結(jié)堪稱權(quán)威，他認(rèn)為分析實(shí)證主義法學(xué)有以下五項(xiàng)基本特質(zhì)：
一是主張法律是人類的命令；
二是認(rèn)為法律與道德或者實(shí)在法與當(dāng)為法之間沒有必然的聯(lián)系；
三是認(rèn)為對于法律概念的分析是一項(xiàng)意義重大的工作，它不同于對于法律的來源與運(yùn)作的歷史學(xué)和社會(huì)學(xué)的研究，也不同于自然法學(xué)的方法；
四是認(rèn)為法律體系是一個(gè)“封閉的邏輯體系”，正確的法律判決可以從與社會(huì)目的、道德標(biāo)準(zhǔn)毫無關(guān)系的既有的法律規(guī)定中，以邏輯的方法演繹出來；
五是認(rèn)為道德判斷不能象事實(shí)的陳述一樣，在證據(jù)的基礎(chǔ)上以合理的推理予以確認(rèn)。21
在以上諸點(diǎn)中，第三項(xiàng)和第四項(xiàng)是本文著重強(qiáng)調(diào)的，并將在本文中引入民法學(xué)的研究中，其他各項(xiàng)本文則不涉及。
分析法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)：分析哲學(xué)與符號(hào)學(xué)
法學(xué)是中國學(xué)術(shù)界的“新貴”，學(xué)術(shù)新貴與工商新貴一樣，給人的印象往往不好，“一身的浮躁，滿嘴的油膩，”看不到一絲哲學(xué)與人文氣質(zhì)，還自以為是。應(yīng)該承認(rèn)，當(dāng)前，中國的法學(xué)與其他學(xué)科特別是哲學(xué)的隔閡是很深的。這是一個(gè)不正常的局面。
實(shí)際上，在西方法學(xué)發(fā)展史上，法學(xué)上的任何一次進(jìn)展都與哲學(xué)上的進(jìn)展是分不開來，如柯勒與黑格爾主義的淵源，凱爾森與新康德主義的淵源，哈特與分析哲學(xué)的淵源，可以說，一個(gè)新的哲學(xué)流派出現(xiàn)，它往往也要在法學(xué)中造就一個(gè)相應(yīng)的法學(xué)流派及其思想領(lǐng)袖。22
分析法學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)是分析哲學(xué)，以及相關(guān)的符號(hào)學(xué)（包括語義學(xué)）等。
分析哲學(xué)是以語言分析為首要任務(wù)，以邏輯分析為主要方法，旨在建立所謂的科學(xué)的哲學(xué)，它包括邏輯原子論、常識(shí)實(shí)在論、邏輯經(jīng)驗(yàn)主義、日常語言學(xué)派、實(shí)用主義的分析學(xué)派、批判理性主義和歷史社會(huì)學(xué)派等，它形成于本世紀(jì)初的英國，是第二次世界大戰(zhàn)以后英語國家中影響至大的哲學(xué)思潮。分析哲學(xué)將語言分析視為哲學(xué)研究的首要任務(wù)，強(qiáng)調(diào)從純粹邏輯的觀點(diǎn)分析語言的形成和結(jié)構(gòu)，主張建立嚴(yán)格精確的“科學(xué)的”哲學(xué)，反對一切以思辯為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)哲學(xué)。德國哲學(xué)家弗雷格是分析哲學(xué)的先驅(qū)，他的數(shù)理邏輯及語言哲學(xué)思想為分析哲學(xué)的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)，至1905年羅素發(fā)表《論指稱》一文標(biāo)志分析哲學(xué)的正式形成。
符號(hào)學(xué)（Semiotics）則是一種關(guān)于符號(hào)的構(gòu)成及符號(hào)變化規(guī)律的科學(xué)理論。所謂符號(hào)是指交際過程中用來傳達(dá)某種信息的有意義的媒介物。如法學(xué)中的種種術(shù)語和概念其本質(zhì)都是符號(hào)。洛克在《人類理智論》中認(rèn)為：符號(hào)學(xué)的職責(zé)“在于考察人心為了理解事物，傳達(dá)知識(shí)于他人時(shí)所用符號(hào)之本性�！逼柺�、索緒爾、卡西爾以及弗雷格的思想是符號(hào)學(xué)的主要理論來源，但是，系統(tǒng)建立符號(hào)學(xué)的則是美國哲學(xué)家莫里斯，他認(rèn)為符號(hào)學(xué)所研究的符號(hào)主要應(yīng)是人類的語言，它應(yīng)當(dāng)研究三種類型的關(guān)系：符號(hào)與其對象的關(guān)系、符號(hào)與人的關(guān)系、符號(hào)之間的關(guān)系，研究這三種類型的關(guān)系的學(xué)科則分別是語義學(xué)、語用學(xué)和句法學(xué)，符號(hào)學(xué)就是由這三個(gè)部分構(gòu)成的一個(gè)整體。
分析法學(xué)與法律科學(xué)
在當(dāng)前中國的法學(xué)研究中，具有社會(huì)學(xué)取向的研究和具有分析法學(xué)取向的研究都不發(fā)達(dá)，但是，由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)對于法制建設(shè)的急迫要求，前者顯然多于后者。法學(xué)者將社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法廣泛地運(yùn)用于法學(xué)研究，所以，在當(dāng)前眾多的法學(xué)研究成果中，嚴(yán)格說來，多數(shù)應(yīng)當(dāng)歸屬于法社會(huì)學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇。而對于法律基本概念和邏輯的研究則寥寥無幾，實(shí)際上，這項(xiàng)研究在很大程度上已被忽略了23.有一種偏見認(rèn)為，諸如分析法學(xué)之類的“咬文嚼字”的理論與方法太遠(yuǎn)離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，單純形式上的概念分析并不能解決實(shí)際問題，正如中世紀(jì)的經(jīng)院哲學(xué)一樣，沉醉于“一個(gè)針尖上可以站幾個(gè)天使”如此空泛的問題之中，是“無果之花”，最終不過是一種孤芳自賞的屠龍之術(shù)而已。此種偏見頗為流行，所以，在目前中國法學(xué)界，分析法學(xué)和概念法學(xué)的名聲并不太好，盡管真正的分析法學(xué)和概念法學(xué)研究在中國尚未開始。
其實(shí)，“社會(huì)學(xué)上的因素，不論多么重要，就法律上的目的而言，必須呈現(xiàn)于概念架構(gòu)之中，否則，就不能成為法律體系里面有意義的因素�！�24因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)清這一點(diǎn)，所以，在當(dāng)前的立法和司法的實(shí)踐中，由于基本概念和邏輯的含混，所造成的問題日益見多。因此，擺脫實(shí)用主義色彩過濃的研究方式，沉潛于基本理論的探索顯得尤為重要，而要達(dá)致這一目的，建立一門純粹的法律科學(xué)實(shí)為必然。
分析法學(xué)與法治建設(shè)
事實(shí)上，分析法學(xué)的出現(xiàn)并不是學(xué)智發(fā)展的一般結(jié)果，而是一定的社會(huì)政治背景使然，在專制的社會(huì)中，所謂的“法律”實(shí)際上是專制者的主觀任意，“朕即法律”，法律可以隨專制者的意愿任意變動(dòng)，所以，邏輯因素在法律中的地位并不重要。但是，在民主的社會(huì)中，法律從主觀性、任意性走向客觀性、普遍性，這一變遷的主要標(biāo)志就是法律的邏輯性日益顯凸，立法者同樣也在法律邏輯的制約之下，而當(dāng)人們將自己的命運(yùn)交付給法律的邏輯而不是專制者的意志時(shí)，社會(huì)正義就由此獲得了基本保障。
所以，現(xiàn)代社會(huì)統(tǒng)治的一個(gè)重要特征就是對正當(dāng)性（Legitimacy）而不是強(qiáng)制性的依賴愈來愈強(qiáng)，哈貝馬斯認(rèn)為，所謂“正當(dāng)性”指的是一種政治秩序值得被人們承認(rèn)。他說：“一種政治秩序總要求人們把它當(dāng)作正確的正義的存在物加以認(rèn)可，而合法性（正當(dāng)性）意味著它有著充分的理由這樣去做”。所以，在現(xiàn)代社會(huì)，“依靠行政手段隨心所欲地保持或建立有效的規(guī)范結(jié)構(gòu)，已屬癡心妄想�！�25
那么，“正當(dāng)性”源自何處？美國新自然法學(xué)家德沃金認(rèn)為，法律的正當(dāng)性的主要來源是法律的整體性，26 所謂整體性（Lawasinteregrity）包含兩個(gè)原則，即立法的整體性原則和審判的整體性原則，它要求法律“盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系”。27 當(dāng)然，德沃金的“整體性”概念的內(nèi)涵十分深刻，它并不完全等同于法律的一致性，但是它卻以法律的一致性為基本條件，而法律的一致性又首先表現(xiàn)為邏輯的一致性。
對法律的內(nèi)在邏輯的研究正是分析法學(xué)的任務(wù)，分析法學(xué)使法律學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)，28 它使現(xiàn)代司法的獨(dú)立在知識(shí)學(xué)上成為可能，其政治意義正如1895年9月21日美國法典運(yùn)動(dòng)的著名代表人物菲爾德（David Dudley Field）在芝加哥大學(xué)法學(xué)院開學(xué)典禮上一篇題為《法律科學(xué)的性質(zhì)及其重要性》的演講中所言：“法律科學(xué)是防止司法正義不被踐踏，不被濫用的最大的保障，如果司法判決僅僅取決于法官的意志和他對于正義的觀念，我們的財(cái)產(chǎn)和生命就會(huì)受到反復(fù)無常的隨意性很強(qiáng)的判決的威脅�！�29 薩維尼在其著名的《我們時(shí)代的立法和法理學(xué)的使命》一文中也強(qiáng)調(diào)：“由一種嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專斷（Arbitrary discretion is excluded by the certainty resulting from a strict scientific method）”。所以，以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會(huì)功能在于對專制權(quán)力的制衡。
但是，現(xiàn)代法律學(xué)要實(shí)現(xiàn)其消解專制者對法律創(chuàng)制和法律解釋的壟斷又必須依賴一個(gè)法律職業(yè)的共同體，它支持著法律學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)，而法律學(xué)又是“這個(gè)共同體對于存在事物的理性表達(dá)”。兩者之間相互承輔的關(guān)系正是西方法律傳統(tǒng)的精髓之所在。伯爾曼在《法律與革命》一書中曾對12世紀(jì)這一西方法律傳統(tǒng)的形成作了深入的分析。12世紀(jì)正是注釋法學(xué)崛起的世紀(jì)，而注釋法學(xué)又正是分析法學(xué)的最早萌芽。注釋法學(xué)在當(dāng)時(shí)孕育了一個(gè)法律職業(yè)集團(tuán)，并使其獲得話語權(quán)力，法學(xué)家的地位隨之日益顯著，時(shí)至今日，法學(xué)家最終成為現(xiàn)代西方社會(huì)中制衡政治集團(tuán)權(quán)力的特別階層。
分析法學(xué)與法學(xué)教育
中國社會(huì)正逐步走向“法治國”，而“法治國”這一理想的實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要條件就是一個(gè)具有嚴(yán)格規(guī)則主義精神的法律職業(yè)集團(tuán)的生成，這一集團(tuán)的生成應(yīng)當(dāng)是中國法學(xué)教育的一個(gè)基本目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，一方面應(yīng)著力中國的法律教育的社會(huì)體制的變革，促進(jìn)法律教育與法律職業(yè)的結(jié)合，使得法學(xué)院的畢業(yè)生成為中國法官的主要來源，或者說，使得中國的法官經(jīng)過系統(tǒng)和嚴(yán)格德法學(xué)；另一方面應(yīng)著力于中國的法律教育的內(nèi)在內(nèi)容的變革，訓(xùn)練法科學(xué)生嚴(yán)格的法律思維，即強(qiáng)化美國法學(xué)教育的鼻祖藍(lán)德爾所倡導(dǎo)的所謂“嚴(yán)格的形式訓(xùn)練”（rigorous formal training）。
在美國法學(xué)界，盡管種種班駁的法學(xué)思潮如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、批判法學(xué)等頻頻登場，翻云覆雨，然而，分析法學(xué)仍然是美國法學(xué)院學(xué)生基本的專業(yè)訓(xùn)練內(nèi)容，如藍(lán)德爾的注重法的形式主義的“案例分析法”、霍菲爾德及其學(xué)生科賓（Corbin）和庫克（Cook）開創(chuàng)的關(guān)于法律基本概念的分析方法等。而目前，我國法學(xué)院的學(xué)生尚十分缺乏這種法律形式主義的訓(xùn)練，其原由一方面是中國法律的形式主義體系尚未完全形成，另一方面是我國法學(xué)界對分析法學(xué)的研究非常薄弱，更未將其作為一種基本的專業(yè)訓(xùn)練納入法律教育的體系之中，當(dāng)然，這需要一個(gè)較長的時(shí)間去建設(shè)。
但是，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，如果一個(gè)國家的法學(xué)院的畢業(yè)生在從事法律實(shí)務(wù)時(shí)缺乏嚴(yán)格的法律思維的能力，那么，這個(gè)國家的法律教育是失敗的，這個(gè)國家的法治基礎(chǔ)也將由此而坍塌，以嚴(yán)格規(guī)則主義為基本精神的法治社會(huì)就不會(huì)實(shí)現(xiàn)。30
第三節(jié) 作為民法學(xué)方法論的分析法學(xué)
一、分析法學(xué)在民法方法論中的位置
“法學(xué)方法論”是一個(gè)頗具晦澀玄奧色彩的詞語，在中國的法學(xué)界，法學(xué)家還沒有真正確立法學(xué)方法論在法律科學(xué)中的地位和含義，所以，法學(xué)方法論有時(shí)具有貶義，被視為“法律外行人所搞的一套形而上學(xué)的把戲”，有時(shí)又具有褒義，是被法律內(nèi)行人用來抬升自己作品品位的修飾品。其實(shí)，在作為一門科學(xué)的法學(xué)的眼光中，法學(xué)方法論是有其嚴(yán)格的定位和意義的。
廣義民法方法論：我妻榮的民法方法論思想
我妻民法學(xué)被稱為日本民法學(xué)史上最富生命力的學(xué)說，我妻榮先生與其他學(xué)者不同的是，從一開始就致力于研究構(gòu)筑民法學(xué)的方法論，在確立自己的方法論的基礎(chǔ)上展開龐大的民法學(xué)實(shí)體論的研究。他在29歲那年發(fā)表了一篇關(guān)于民法方法論的重要論文《關(guān)于私法方法論的考察》，他指出民法方法論研究包括三個(gè)課題，一是被認(rèn)為是現(xiàn)時(shí)法律學(xué)的根本問題，即法律價(jià)值問題，二是法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系問題，三是作為法律解釋的法律構(gòu)成的技術(shù)問題。他在論文的結(jié)尾對民法方法論作了一番總結(jié)：“不伴隨探究實(shí)現(xiàn)應(yīng)有理想的法律學(xué)是盲目的，不伴隨實(shí)際探究法律中心的法律學(xué)是空虛的，不伴隨法律構(gòu)成的法律學(xué)是無力的。”31
狹義民法方法論：拉侖茲的民法方法論思想
德國法學(xué)家拉侖茲是民法法系中研究法學(xué)方法論的集大成者，但是，拉侖茲的法學(xué)方法論主要是我妻榮所謂的法律構(gòu)成的法律學(xué)，即作為民法方法論的分析法學(xué)，是狹義的民法方法論。
瀏覽一下他在論述法學(xué)方法論時(shí)所歸納的若干主題，對于我們理解法學(xué)方法論的內(nèi)涵肯定具有啟迪。拉侖茲的《法學(xué)方法論》分為七章，分別為：現(xiàn)代方法上的論辯、法學(xué)的一般特征、法條的理論、案件事實(shí)的形成及其法律判斷、法律的解釋、法官從事法的續(xù)造之方法、法學(xué)中概念及體系的形成。
總結(jié)拉侖茲的闡述，本文將法學(xué)方法論理論的應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容分為三個(gè)方面，一是法律構(gòu)造方法論，研究法律中概念建構(gòu)和體系建構(gòu)之方法，及其表現(xiàn)形式即法律規(guī)范之建構(gòu)的方法；二是法律事實(shí)的陳述及其判斷之方法；三是法律解釋之方法。
那么，相應(yīng)地，所謂民法方法論同樣也具有以上三方面的內(nèi)容，本文將分析法學(xué)引入民法方法論之中，這一工作主要集中于方法論的第一層面而為，即以分析法學(xué)的方法描述民法中概念與體系的建構(gòu)的邏輯，并對其完善提供新的思路。
二、分析法學(xué)的基本方法：邏輯分析與語義分析-以法律概念分析為主
法律概念研究的三種方法與傳統(tǒng)
對于法律概念的研究，大約有三個(gè)不同的傳統(tǒng)，一是形而上學(xué)的本質(zhì)主義（real essence），這曾是一個(gè)十分時(shí)髦的方法，如法學(xué)史上對法人人格的本質(zhì)的爭論，哈特在《法理學(xué)中的定義與理論》中認(rèn)為，這種形而上學(xué)的本質(zhì)主義方法與現(xiàn)代思維是格格不入的；二是邏輯原子主義（logical atomism），如霍菲爾德和邊沁所采用的方法，他們將法律概念在邏輯上分割為不同的信息單元，并賦予每個(gè)單元以標(biāo)簽，正如博登海默所言：“分析法學(xué)家的目標(biāo)就是通過辨別法律概念并將其分解成構(gòu)成它們的基本成分來闡明法律的概念。”32 三是符號(hào)學(xué)上的本質(zhì)主義（nominal essences），它著重從詞義方面對法學(xué)的詞匯和概念進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)它們之間的細(xì)微區(qū)別，從而準(zhǔn)確地使用它們，以澄清法學(xué)上的混亂。并在此基礎(chǔ)上，從語言中詞語的功能角度來分析法律概念的本質(zhì)，但是，我國的民法學(xué)者深受形而上學(xué)的本質(zhì)主義的影響，對于民法上的諸多概念從符號(hào)學(xué)上探討其功能的極少。
以上第二種和第三種方法都是分析法學(xué)的方法，前者就是邏輯分析，主要是指對法律概念內(nèi)在的邏輯元素進(jìn)行化約還原的方法，后者就是語義分析，語義分析的方法則是邏輯分析方法的一種輔助工具。
邏輯分析與語義分析在法律概念分析中的應(yīng)用
分析法學(xué)對法律概念的分析程序，猶如考古學(xué)家對化石的勘察程序�？脊艑W(xué)家的工作首先是剔除化石上泥塵，使化石顯出它的純粹原身，然后，運(yùn)用精密儀器測試化石的物理和化學(xué)結(jié)構(gòu)。同樣，分析法學(xué)對法律概念的分析首先也是剔除法律概念上的語言泥塵，通過比較，發(fā)現(xiàn)差異，從而明確一個(gè)詞語的確定指向，這就是語義分析的方法，然后，運(yùn)用邏輯還原的方法，分析這個(gè)詞語所指向的法律概念的內(nèi)在邏輯元素，最終，在邏輯上獲得一個(gè)關(guān)于某一法律概念的最為徹底的理解。
那么，邏輯化約還原 分析法學(xué)與民法方法論的分析方法將概念還原到什么樣的地步，才可謂到還原到底了。分析法學(xué)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)化約至法律關(guān)系的元形式，才可謂徹底。所謂法律關(guān)系的元形式就是霍菲爾德所說的“法律概念的最小公分母。”所以，霍菲爾德所謂的“尋找法律概念的最低公分母”就是邏輯還原方法的形象說法。
三、分析法學(xué)的局限
在西方法律思想史上，對分析法學(xué)以及概念主義法學(xué)和形式主義法學(xué)抨擊最為激烈的莫過于19世紀(jì)德國法學(xué)家利益法學(xué)的代表人物耶林和美國法學(xué)家現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表人物霍姆斯，但是，他們的法學(xué)研究從來就沒有拋棄過分析法學(xué)的方法，在耶林的《羅馬法的精神》和霍姆斯的《普通法》中，對法的一般概念的邏輯分析始終是一項(xiàng)基本工作。他們之所以強(qiáng)調(diào)法的經(jīng)驗(yàn)因素而不是邏輯因素，原因在于，19世紀(jì)社會(huì)急劇變化導(dǎo)致傳統(tǒng)的法律概念和規(guī)則無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)，所以，反概念主義和反分析法學(xué)的思潮迅速滋生。但是，問題的關(guān)鍵不在于拋棄法律的邏輯分析方法，而在于如何為現(xiàn)代法律建立起一種新的邏輯結(jié)構(gòu)。所以，我們對耶林和霍姆斯的思想應(yīng)當(dāng)重新審視，但是，我們不能因此而否認(rèn)分析法學(xué)所存在的局限性。
本文在上面已經(jīng)強(qiáng)調(diào)，一個(gè)完整的民法方法論必須包括自然法學(xué)、社會(huì)法學(xué)和分析法學(xué)三個(gè)方面，作為其中一個(gè)方面的分析法學(xué)是無法取代自然法學(xué)與社會(huì)法學(xué)33的功能的，這便是它的局限之所在。
在社會(huì)事實(shí)層面上的局限
分析法學(xué)不關(guān)心法律在社會(huì)生活中的實(shí)際運(yùn)作，所以，它的這一方面的局限需要社會(huì)學(xué)法學(xué)和歷史法學(xué)來彌補(bǔ)。霍姆斯在《普通法》的開篇寫到：“本書的目的是展示一幅關(guān)于普通法的總的圖景。為完成這一任務(wù)，除了邏輯的方法之外，其他的方法也是必須的，因?yàn)閷Ψ审w系的內(nèi)在連貫性的分析只是工作的一部分，而不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)�！�
在法律價(jià)值層面上的局限
分析法學(xué)也不關(guān)心法律的價(jià)值取向，它所遵循的是典型的“只顧埋頭拉車，不抬頭看路”的“白磚”道路，因?yàn)榉治龇▽W(xué)對法律的分析是單純形式上的分析，它并不能告訴我們在竟相爭取保護(hù)的各種利益中應(yīng)當(dāng)如何取舍，也不能提供任何規(guī)則，使新的利益為法律接受和承認(rèn)。所以，僅憑它，并不能達(dá)到法律的最終目的。34
但是，分析法學(xué)在英國法學(xué)界長期占有統(tǒng)治地位，而其他的法學(xué)流派卻死氣沉沉，一國的法理學(xué)界將絕多的精力長期集中在分析法學(xué)上，這確實(shí)是一件令人看不慣的事情，所以，德沃金在英國執(zhí)教牛津大學(xué)法理學(xué)講壇時(shí)對這一局面大大地發(fā)了一通牢騷，他說：“直到最近，在英國和美國，對法理學(xué)的主要態(tài)度仍是所謂的職業(yè)態(tài)度（即分析法學(xué)的態(tài)度）。這種態(tài)度只能產(chǎn)生進(jìn)步的幻覺，而法律中的那些真正重要的原則問題并未受到觸動(dòng)�！�35
四、分析法學(xué)所面臨的批評及其回應(yīng)
分析法學(xué)自其誕生起就一直在風(fēng)風(fēng)雨雨中成長，本世紀(jì)以來，分析法學(xué)主要面臨著兩種法學(xué)流派的攻擊，一是作為反規(guī)范主義的主流后現(xiàn)代主義法學(xué)對分析法學(xué)的批判，二是作為社會(huì)實(shí)證主義的主流法律社會(huì)學(xué)對分析法學(xué)的批判，盡管反規(guī)范主義與社會(huì)實(shí)證主義具有密切的關(guān)系，但是，兩者還是具有不同的內(nèi)涵，前者主要是認(rèn)識(shí)論層面上的批判，后者主要是法律本體論和方法論層面上的批判。如何回應(yīng)后現(xiàn)代主義法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)對分析法學(xué)的批判是我們在論述分析法學(xué)在當(dāng)前中國法學(xué)研究中的學(xué)術(shù)地位時(shí)所不可回避的一個(gè)重要問題。
首先，我們談?wù)摰谝粋�(gè)問題，即分析法學(xué)和后現(xiàn)代主義法學(xué)的關(guān)系�？疾飚�(dāng)前中國的法學(xué)思潮乃至世界范圍的法學(xué)思潮，我們發(fā)現(xiàn)，一股反規(guī)范主義的思潮正甚囂塵上。特別是在中國，這樣一個(gè)規(guī)范主義傳統(tǒng)十分薄弱的國度，反規(guī)范主義思潮卻出乎意料地盛行起來，這是一個(gè)令人憂慮的現(xiàn)象，因?yàn)楫?dāng)前中國的法制建設(shè)事業(yè)更為需要的是一種建設(shè)性的法學(xué)理論，而不是批判性的法學(xué)理論。目前批判性的法學(xué)理論的一個(gè)主要流派就是所謂的“后現(xiàn)代主義法學(xué)”，它包括美國的批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、批判種族主義法學(xué)等思潮，所謂“后現(xiàn)代主義”是相對于“現(xiàn)代主義”而言的，現(xiàn)代主義在哲學(xué)層面上主要表現(xiàn)為：（一）認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)主義（epistemological foundationalism），認(rèn)為知識(shí)建立在勿容置疑的基礎(chǔ)之上；（二）語言可以明確地描述事實(shí)和表達(dá)態(tài)度；（三）社會(huì)原子主義，認(rèn)為社會(huì)是個(gè)體的集合。分析法學(xué)正是以現(xiàn)代主義為其哲學(xué)基礎(chǔ)，是現(xiàn)代主義法學(xué)的基本方法。但是，后現(xiàn)代主義（法學(xué)）徹底否定了現(xiàn)代主義（法學(xué)）的哲學(xué)基礎(chǔ)，它認(rèn)為，知識(shí)是由社會(huì)，文化，語言和歷史環(huán)境等因素調(diào)和而成，它隨情境的變化而變化，真理對于我們從來就不是透明的，而所謂關(guān)于真理的知識(shí)只是一種社會(huì)的建構(gòu)（social construction），是一種根本就不可能反映現(xiàn)實(shí)本質(zhì)的交流系統(tǒng)，法律的學(xué)說和法律的原則乃至法律的解釋也同樣是社會(huì)建構(gòu)的一種知識(shí)，它依賴于社會(huì)文化情境，是不確定的，是當(dāng)?shù)氐�，而不是普適的。36 后現(xiàn)代主義有兩個(gè)分支，即后結(jié)構(gòu)主義和新實(shí)用主義，前者強(qiáng)調(diào)語言的結(jié)構(gòu)在人類理解現(xiàn)實(shí)世界（文本）的過程中的作用，后者則著力否定知識(shí)的邏輯確定性和客觀性。后現(xiàn)代主義作為對理性主義的反思，對我們清醒地認(rèn)識(shí)現(xiàn)代法律的局限性具有重要意義，但是，后現(xiàn)代主義法學(xué)卻矯枉過正，逐步走向極端，演變?yōu)橐环N強(qiáng)大的“反規(guī)范主義”思潮，這一度使分析法學(xué)處于十分尷尬的境地，但是，西方許多卓越的分析法學(xué)家對此作出了頗為有力的回應(yīng)，其中之一就是哈特的《法律的概念》，哈特認(rèn)為，法律既具有確定性又具有不確定性，因?yàn)槿魏畏啥季哂幸馑贾行模╟ore of meaning），它決定了法律的確定性，37 同時(shí)，法律又具有開放結(jié)構(gòu)（open texture），這又決定了法律的不確定性，但是，前者是主要的，后者是次要的。實(shí)際上，盡管后現(xiàn)代主義法學(xué)將西方的法學(xué)界搞得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，但是，西方的法律制度仍然遵循著現(xiàn)代主義法學(xué)的原則，確定性，明晰性，邏輯性，秩序性仍是西方法律制度的基本理念和價(jià)值，正如哈貝馬斯所言：現(xiàn)代并未結(jié)束，它仍是一個(gè)未竟的工程。
當(dāng)前，后現(xiàn)代主義法學(xué)思潮正逐漸傳入中國，它極易與各種形態(tài)的法律虛無主義羼雜在一起，而這對于中國法制現(xiàn)代化的事業(yè)恐怕只會(huì)是負(fù)面影響多于正面影響。筆者認(rèn)為，中國法制現(xiàn)代化的基本策略應(yīng)當(dāng)是以現(xiàn)代主義法學(xué)為根本原則和方法，以后現(xiàn)代主義法學(xué)為自我反思的參照系，構(gòu)建一個(gè)融“法律規(guī)范”與“精英人治”，“主權(quán)立法”和“民間習(xí)慣”，“實(shí)體專斷”與“程序?qū)捜荨�，“一般法典”與“個(gè)案解釋”于一爐而相互承輔的法的體系。而這個(gè)法的體系仍然要以現(xiàn)代法學(xué)的基本方法-分析法學(xué)為主要工具，因?yàn)閲?yán)格的規(guī)則主義必將是未來中國的法律體系的基調(diào)。
下面，我們再談?wù)摰诙䝼�(gè)問題，即分析法學(xué)（分析實(shí)證主義）與社會(huì)實(shí)證主義的關(guān)系。筆者認(rèn)為，分析實(shí)證主義法學(xué)與社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，它們的統(tǒng)一根源于法律的本體性質(zhì)。那么，法律是一種什么存在？波普的“三個(gè)世界”理論對我們理解這一問題或許會(huì)有所啟迪。波普認(rèn)為，宇宙由三個(gè)不同但相互作用的世界組成，世界1是物質(zhì)的世界如海洋和陸地，世界2是心理的世界如人的感覺和情緒，世界3是理念的世界如數(shù)學(xué)和邏輯。38 法律正是一種包含上述“三個(gè)世界”因素的復(fù)合存在（complex）。法律在物質(zhì)世界的層面表現(xiàn)為法律的物質(zhì)載體如法庭和監(jiān)獄，在心理的層面表現(xiàn)為人們的法律意識(shí)如權(quán)利意識(shí)，在理念世界的層面表現(xiàn)為法律的邏輯和原則，39 所以，分析法學(xué)的“法律就是邏輯”和法社會(huì)學(xué)的“法律就是行為”等關(guān)于法律本體論的一元化的觀點(diǎn)都是有失偏頗的，法律的本體論應(yīng)當(dāng)是三元論或者二元論。本世紀(jì)下半葉崛起的制度法學(xué)用“制度性事實(shí)”這一概念描述法律的本體性質(zhì)，顯然超越了分析實(shí)證主義和社會(huì)實(shí)證主義的法律本體論的思想，這是當(dāng)今最為深刻和公允的一種關(guān)于法律本體性質(zhì)的理論。制度法學(xué)認(rèn)為：法律是一種制度性的事實(shí)，具有雙重性質(zhì)，法律既是一種作為邏輯結(jié)構(gòu)的理念上的存在，又是一種作為社會(huì)現(xiàn)象的實(shí)際上的存在。40 前者正是分析法學(xué)的研究對象，后者正是法社會(huì)學(xué)的研究對象。
五、分析法學(xué)的新趨向：分析實(shí)證與社會(huì)實(shí)證的統(tǒng)一-新分析法學(xué)方法論
傳統(tǒng)的分析法學(xué)例如凱爾森的純粹法學(xué)則將分析法學(xué)的研究范圍縮小到“某個(gè)在邏輯上可以陳述和描述的法律秩序，即在它想要生效和有約束力的區(qū)域內(nèi)是否真正在運(yùn)行，或大體上行之有效”，這是一種純粹以法律的形式上的完美為目標(biāo)的分析法學(xué)的方法，它不考慮法律的實(shí)體目標(biāo)對法律規(guī)范的要求，不考慮法律的實(shí)際運(yùn)作，這種固步自封的方法論根本無法適應(yīng)現(xiàn)代民法研究的要求。正如哲學(xué)家羅素對符號(hào)邏輯學(xué)中的形式主義傾向的批評：“形式主義就象一個(gè)鐘表制造者，他是如此地沉迷于使他的鐘表有漂亮的外觀，以致忘記了鐘表報(bào)時(shí)的目標(biāo)�！�
在回應(yīng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對分析法學(xué)的批評的過程中，英國法學(xué)家哈特將語義分析的方法引入分析法學(xué)的研究之中，主張分析法學(xué)不單分析那些多少帶有凝結(jié)性的概念，并當(dāng)分析法律的運(yùn)作程序，尤其是裁判程序。與此同時(shí)，另一個(gè)新的法學(xué)流派也開始出現(xiàn)，這就是制度法學(xué)，制度法學(xué)為分析法學(xué)注入豐沛的社會(huì)實(shí)證的因素，分析法學(xué)由此獲得新生命力。本文的許多觀點(diǎn)也受到制度法學(xué)的深刻影響。41
所以，這里我們提倡一種新的分析法學(xué)的方法論，它同傳統(tǒng)的分析法學(xué)的方法論相比具有以下的不同特質(zhì)：（一）傳統(tǒng)的分析法學(xué)不考慮法律的價(jià)值因素，如純粹法學(xué)，或者僅僅以自然法的抽象的價(jià)值理念如平等和自由為原則，如以羅馬法為研究對象的注釋法學(xué)，而新的分析法學(xué)應(yīng)當(dāng)充分考慮法律的價(jià)值因素對法律規(guī)范的要求，這種價(jià)值因素不應(yīng)局限于自然法的一般價(jià)值，還應(yīng)包涵具體的社會(huì)歷史情境中的價(jià)值；（二）傳統(tǒng)的分析法學(xué)一般從康德式的形而上學(xué)中演繹其規(guī)范體系，而新的分析法學(xué)應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實(shí)和歷史的材料如習(xí)慣法中提煉和建構(gòu)其規(guī)范體系，或者在其他社會(huì)實(shí)證科學(xué)如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的論證的基礎(chǔ)上創(chuàng)制其規(guī)范體系。所以，我們可以說，這是一種與社會(huì)實(shí)證主義血脈相連的分析法學(xué)。
其實(shí)，制度法學(xué)的代表人物麥考密克和魏因貝格爾也曾對這種新的分析法學(xué)作過描述，他們在《制度法理論-法律實(shí)證主義的新方法》一書中這樣寫到：“對法律體系的合理重構(gòu)是分析法學(xué)的目的，這種重構(gòu)必須也能反映出為理解實(shí)在法律原則的存在和法律體系的目的論基礎(chǔ)所必須的復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。”42 他們認(rèn)為：分析法學(xué)的方法與社會(huì)學(xué)的方法并不對立，而是互相補(bǔ)充的，在某種意義上，二者都是對另一方的檢驗(yàn)，只有我們創(chuàng)立出對兩方面都合適的而且協(xié)調(diào)得很好的理論，我們才能有信心說二者都是正確的，總之，法理學(xué)是而且必須繼續(xù)是法學(xué)家、哲學(xué)家和社會(huì)學(xué)家的共同事業(yè)。
所以，這種新的分析法學(xué)的出現(xiàn)也標(biāo)志著法律學(xué)特別是民法學(xué)原先所具有的自治色彩正逐漸脫落，43 這也是社會(huì)發(fā)展對民法學(xué)的必然要求，因?yàn)楣诺涿穹▽W(xué)以個(gè)人主義社會(huì)為背景，社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)是“契約”，這是一種古典市民社會(huì)，在此社會(huì)中，法律的正義觀本質(zhì)上是自然法學(xué)的“平均正義”觀，民法學(xué)只須依憑“平均正義”的理念即可直觀地推演建構(gòu)起來，正是在這一意義上，傳統(tǒng)的民法學(xué)是自治性的學(xué)科；在這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)相對簡單的古典市民社會(huì)中，民法的形式正義（平均正義）一般不會(huì)破壞實(shí)質(zhì)正義，因?yàn)樵诿穹ǖ囊?guī)則和守法者之間存在著一種博弈關(guān)系，根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的合理預(yù)期理論，人們會(huì)將法律的規(guī)定作為一個(gè)先在的條件或參數(shù)來決定自己的行為。只要法律包含一定的合理性，不過分地脫離正義，就不會(huì)成為“惡法”，這也就是為什么羅馬法適用于不同的國家，卻沒有導(dǎo)致什么不正義的結(jié)果的原因之所在。但是，現(xiàn)代民法學(xué)以團(tuán)體主義社會(huì)為背景，社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)是“制度”，它是一種現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)，在此社會(huì)中，人們的價(jià)值系統(tǒng)的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了自然法的價(jià)值系統(tǒng)，法律的正義觀本質(zhì)上是社會(huì)法學(xué)的“社會(huì)正義”觀，法律的效益價(jià)值開始顯凸，法律規(guī)范的技術(shù)性和科學(xué)性開始加強(qiáng)，法律制度只有建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)的推證基礎(chǔ)上才可達(dá)到其社會(huì)目標(biāo)，這在商法學(xué)中就顯得更為明顯。
新的分析法學(xué)在法律實(shí)踐中的功用主要在于法律創(chuàng)制和法律解釋（法律適用）兩個(gè)環(huán)節(jié)，在方法論上，法律創(chuàng)制一般表現(xiàn)為從社會(huì)實(shí)證到分析實(shí)證的過程，法律解釋一般表現(xiàn)為從分析實(shí)證到社會(huì)實(shí)證的過程。而在這兩個(gè)過程之中，最為基本的方法就是類型化研究。對此，本文將在下一部分作具體闡述。
六、類型化的方法-傳統(tǒng)分析法學(xué)方法的局限之彌補(bǔ)
法學(xué)上的兩種類型化之方法
所謂類型化，簡而言之，就是分類。人類的思維對現(xiàn)實(shí)世界的把握就是從對現(xiàn)實(shí)世界的分類開始的，所以，德國法學(xué)家Arthur Kaufman強(qiáng)調(diào)“對事物的本質(zhì)的思考是一種類型學(xué)的思考”。作為法學(xué)方法的分析法學(xué)也離不開分類。所以，格雷說：“分析法學(xué)的任務(wù)就是分類，包括定義，誰能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行完美的分類，誰就能獲得關(guān)于法律的完美的知識(shí)。”44
法學(xué)的本質(zhì)是一個(gè)認(rèn)識(shí)世界然后規(guī)范世界的過程，認(rèn)識(shí)世界是一個(gè)從具體到抽象的過程，即從經(jīng)驗(yàn)到概念的過程，而規(guī)范世界則是一個(gè)從抽象到具體的過程，即從概念到經(jīng)驗(yàn)的過程。這兩個(gè)過程皆離不開類型化的方法，在前者，類型化的方法功能主要在于提煉概念，在后者，類型化的方法的主要功能在于解釋概念（解釋法律）。雖然，皆稱類型化方法，但是，兩者的性質(zhì)還有所不同。
前者的方法可稱為理念類型化方法，后者的方法可稱為事實(shí)類型化的方法，借用形式邏輯的術(shù)語“概念的內(nèi)涵和外延”，可以說，理念類型化方法實(shí)質(zhì)是歸納概念的內(nèi)涵，使之獨(dú)成一類概念，如民法上物權(quán)和債權(quán)概念的提煉就是理念類型化方法的體現(xiàn)，當(dāng)然，如果稱這一方法為定型化方法或許更為恰當(dāng)。而事實(shí)類型化方法則是列舉和描述概念的外延，例如將“不當(dāng)?shù)美备拍罹唧w化為給付不當(dāng)?shù)美头墙o付不當(dāng)?shù)美渲薪o付不當(dāng)?shù)美挚深愋突癁榻o付原因自始不存在、給付原因嗣后不存在、給付目的實(shí)現(xiàn)不能等類型。
理念類型化方法在立法中表現(xiàn)就是所謂的定義主義，應(yīng)當(dāng)說，現(xiàn)代民法典離不開這種方法，因?yàn)楝F(xiàn)代民法典基本上是用抽象的概念編織起來的，但是，概念與現(xiàn)實(shí)是有距離的，所以，格雷說：“我們在運(yùn)用抽象概念的時(shí)候，往往面臨一種危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)在其他學(xué)科中也同樣存在，那就是易于偏離現(xiàn)實(shí)世界，所以，避免此種危險(xiǎn)的最好方法就是以實(shí)例來輔佐我們的抽象思維�！�45 這里，所謂以實(shí)例來輔佐我們的抽象思維的方法就是事實(shí)類型化的方法，也正如拉侖茲所強(qiáng)調(diào)的：“當(dāng)抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，大家首先會(huì)想到的輔助思考形式是‘類型’”。46 它在立法中的表現(xiàn)就是所謂的例舉主義。民法典的編纂離不開這兩種類型化的方法，“至少德國民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形�！�47
總之，我以為，廣義上的類型化方法包括理念類型化方法和事實(shí)類型化方法，但是，狹義地說來，類型化的方法應(yīng)當(dāng)僅指事實(shí)類型化方法，而理念類型化則最好稱為“定型化”方法。
類型化方法之應(yīng)用
在今后的民法研究中，類型化的研究方法十分必要，這種類型化的方法是社會(huì)實(shí)證和分析實(shí)證的結(jié)合，是我們所主張的新分析法學(xué)的方法論的重要內(nèi)容。類型化研究主要運(yùn)用于以下三個(gè)方面：
一是法律問題的發(fā)現(xiàn)相比于傳統(tǒng)社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)的變遷日益迅猛，新的社會(huì)問題層出不窮，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)及時(shí)將這些問題“類型化”，作為進(jìn)一步法律研究的“毛坯”。這是民法社會(huì)學(xué)的工作，而不是純粹法律學(xué)的工作。
二是法律范式的設(shè)計(jì)面對“類型化”的社會(huì)問題，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)用以解決這些社會(huì)問題的法律概念和法律范式，法律概念（范式）的構(gòu)成應(yīng)具有高度的技術(shù)性，不可混同于日常語言，所以，法學(xué)家要“將法律概念分解為各種要素，劃清這一概念與其他概念的界限，以便法官、律師及普通人使用其去明確地認(rèn)識(shí)事實(shí)關(guān)系”。這是分析法學(xué)的工作。
三是法律規(guī)則的解釋“一旦法典的制定工作完成，法律學(xué)的任務(wù)就完全集中到了對其所作的解釋之上�！钡牵绻豁�(xiàng)法律規(guī)則不經(jīng)過類型化的解釋，其具體適用是比較困難的。其實(shí)，在一個(gè)特定的社會(huì)和特定的時(shí)期，適用于某種法律規(guī)則的實(shí)際情形并不復(fù)雜，在司法解釋和學(xué)理解釋中，我們完全可以基于對案例的總結(jié)和分析的基礎(chǔ)上將其歸納為若干具體類型，以易于法律適用。
本章參考文獻(xiàn)
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４ [德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年。
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�。丁日]川島武宜：《作為科學(xué)的法律學(xué)》載《現(xiàn)代化與法》，王志安譯，中國政法大學(xué)出版社1994年。
７ 華勒斯坦等：《開放社會(huì)科學(xué)》，劉鋒譯，北京三聯(lián)書店1997年。
８ [美]艾倫沃森：《民法法系的演變及形成》李靜冰、姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992。
９ 麥考密克、魏因貝格爾：《制度法論》周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年。
10 段匡：《日本的民法解釋學(xué)》載《民商法論叢》第四卷，梁慧星主編，法律出版社1995年。
11 林端：《德國歷史法學(xué)派-兼論其與法律信實(shí)論、法律史和法律社會(huì)學(xué)的關(guān)系》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》，第22卷，第2期。
注釋
1 P.J.Bohannan， “Ethnography and Comparision in Legal Anthropology.” In Laura Nader，ed，Law in Culture and Society， Chicago Aldine Publishing Company（1969），p410。
2 他認(rèn)為，西方法律學(xué)固然發(fā)達(dá)，但它仍然是一種“民俗體系”，如果無視這一點(diǎn)，而把它當(dāng)作“分析體系”來運(yùn)用，勢必導(dǎo)致對于研究對象的曲解和知識(shí)的發(fā)展。
3 “查士丁尼法典的羅馬法以其富有邏輯而自稱的形式著稱于世。也就是說，它具有的正是英國普通法所缺乏的屬性。因此，布萊克斯通所做的，這也是他的輝煌之處，就是以羅馬法為樣板。布萊克斯通找到了蓋尤斯這位他心目中的英雄。通過蓋尤斯的編制結(jié)構(gòu)，布萊克斯通使得英國法變得出奇的清楚。”見[美]卡爾文伍達(dá)德：《威廉布萊克斯通與英美法理學(xué)》，南京大學(xué)法律評論1996年秋季號(hào)。
4 本世紀(jì)初，國外就有學(xué)者對物權(quán)和債權(quán)的劃分提出了批評，如法國的M.Planiol和他的學(xué)生Michas等。皮爾士說：概念的意義在于效果。如果一種法律概念總是讓我們在司法實(shí)踐中造成紊亂，那么，就應(yīng)改良。
5 方流芳：《法學(xué)教育和法律職業(yè)問題》1998年1月10日中國政法大學(xué)校報(bào)。
6 參見王涌：《分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展》，《比較法研究》第11卷第4期（1997）。
7 民法學(xué)的知識(shí)類型與法學(xué)的知識(shí)類型顯然是對應(yīng)的，日本學(xué)者認(rèn)為，目前法 分析法學(xué)與民法方法論學(xué)已經(jīng)分化為三類，一是經(jīng)驗(yàn)的理論法學(xué)，如法社會(huì)學(xué)、比較法學(xué)、法史學(xué)；二是思辯的理論法學(xué)，如法哲學(xué)；三是實(shí)用法學(xué)，即法解釋學(xué)，它是為立法及法律實(shí)用等法律實(shí)務(wù)提供必要技術(shù)為目的的學(xué)問。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年，第190頁。但是，在這種分類之中，分析民法學(xué)似乎并不能找到合適的位置。
8 川島武宜：《作為科學(xué)的法律學(xué)》，見《現(xiàn)代化與法》，王志安等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年頁274。
9 [美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰姚新華譯，中國政法大學(xué)出版社1992年頁29。
10 法律史學(xué)家最初并不能肯定是Pavia的法學(xué)家還是Bologna的法學(xué)家開始了羅馬法的復(fù)興，但是，最近二十年的研究最終證實(shí)是Bologna的法學(xué)家在11世紀(jì)末和12世紀(jì)初發(fā)現(xiàn)了羅馬法的重要文本-法學(xué)匯編。也是這些Bologna的法學(xué)家首先認(rèn)識(shí)到法學(xué)匯纂的重要性。（c） 1996 published in Medieval Latin： An Introduction and Bibliographical Guide， edd. F.A.C. Mantello and A.G. Rigg （Washington， D.C.： Catholic University Press of America， 1996），p 254-266。
11 《羅馬法在中世紀(jì)西歐大陸的影響》，外國法譯評1997年第4期，伯爾曼：<法律與革命>。
12 在以馬克思主義哲學(xué)為基本觀點(diǎn)的有關(guān)西方哲學(xué)史的著作中，經(jīng)院主義哲學(xué)一向是一個(gè)貶義詞，但是，經(jīng)院主義哲學(xué)在人類學(xué)智的發(fā)展史上，卻具有重要作用。它使神從被信仰的對象而成為被思考的對象，是它啟動(dòng)了從信仰的時(shí)代向啟蒙的時(shí)代和科學(xué)的時(shí)代的過度。
13 引自《德國概念法學(xué)的產(chǎn)生、影響及其歷史地位》，載《外國法學(xué)研究》1986年第1期。
14 耶林在《法學(xué)的扯淡和認(rèn)真》將概念法學(xué)的世界描述成一個(gè)遠(yuǎn)在太陽系之外的完全黑暗的空間，耶林借劇情中法律概念天國的看護(hù)人之口對概念法學(xué)有一個(gè)表白：“對我們而言空氣即是毒藥，正因如此，我們的天堂才座落在世界的最遙遠(yuǎn)角落，這樣便沒有任何空氣和陽光能夠進(jìn)入，概念不能忍受與真實(shí)世界的接觸。在你面前為你所有的這個(gè)概念的天國里，不存在任何你想象中的生命，它是一個(gè)抽象思想和概念的王國，這些思想和概念通過邏輯的從自身生成自身，并因而羞于同真實(shí)世界的任何接觸。一個(gè)人若想進(jìn)到這里必須拋棄所有關(guān)于起初世界的記憶，否則他便不配或不能夠觀賞那些存存著我們天國中至高無上之樂趣的純粹概念。”在這篇著作的結(jié)尾，耶林醒來了，發(fā)現(xiàn)這一切原來是一個(gè)夢。
15 加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，載《民商法論叢》第二卷。還有許多與分析法學(xué)相關(guān)的提法，如概念主義（conceptualism），它泛指強(qiáng)調(diào)法律中的概念和邏輯因素的法學(xué)體系。實(shí)用法學(xué)（Praktische Rechtswissenschaft，Praktische Jurisprudenz）它指一種以為立法和審判等法律實(shí)務(wù)提供必要的技術(shù)為目的的學(xué)問。上述學(xué)說與分析法學(xué)有著很多“家族的相似性”，甚至外延重疊，只不過在歷史背景和稱謂角度方面有所區(qū)別而已。
16 “Langdell‘s science of law was a geology without rocks，and an astronomy without stars”，Lawrence M. Friedman ， A History of American Law， published by Simon and Schuster，1973，p535。
17 “The life of the law has not been logic； it has been experience.” Oliver Wendell Holmes， The Common Law （1881）。
18 John Chipman Gray ，The Nature and the Law， The Columbia University Press，1909。
19 W. N. Hohfeld， Some Fundamental Legal Conception as Applied in Judicial Reasoning， Yale Law Journal16 （1913）。
20 Ross， “Tu-Tu”， Harvard Law Review 70 （1957），p812-825。
21 Hart，Positivism and Separation of Law and Morals，71 Harv.L.R.593。
22 在當(dāng)前中國，由于學(xué)術(shù)界的分工，搞哲學(xué)的自成一群，而在市場經(jīng)濟(jì)中，大多以哲學(xué)為生的人未免顯得寒酸單薄，于是，人們也以為作為一種精神的哲學(xué)也是寒酸單薄的。其實(shí)，任一社會(huì)科學(xué)都不可離開哲學(xué)在方法上和價(jià)值上的熏陶。當(dāng)然，哲學(xué)之樹也并不一定只栽在以哲學(xué)為生者的花園里，法學(xué)家也可以是哲學(xué)家，這也是中國法學(xué)未來發(fā)展的必然。
23 但是，我們的法學(xué)界卻要在一個(gè)貧乏的基礎(chǔ)上“兩線作戰(zhàn)”，一面努力建立和豐富自身的知識(shí)體系，求得學(xué)科真正的獨(dú)立，同時(shí)又要分出很大心力，不斷地尋求與其他人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科的融合。我們看到，近年來由于法學(xué)界的若干青年先進(jìn)的努力，后一個(gè)方面的狀況正在得到改善。但是，前一個(gè)方面的情形似乎還沒有明顯起色。賀衛(wèi)方：《超越比利牛斯山》自序，《南京大學(xué)法律評論》1998年春季號(hào)，第206頁。
24 Dennis Lloyd：《法律的理念》，張茂柏譯，臺(tái)北經(jīng)聯(lián)出版事業(yè)公司（民國七十三年），309頁。
25 哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，轉(zhuǎn)引自陳學(xué)明《哈貝馬斯的“晚期資本主義”論評述》重慶出版社1993年，第94頁。
26 德沃金：《合法性的難題》，見《法律帝國》中國大百科全書出版社1996年，171頁。
27 同上，196頁。
28 參見拉侖茲《法學(xué)方法論》“法學(xué)在知識(shí)上的貢獻(xiàn)”，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司。
29 Law and Jurisprudence in American History，West Publishing Co.1989，p712。
30 當(dāng)然，在我們強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性時(shí)，也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，在社會(huì)糾紛的實(shí)際解決過程中，法律邏輯只是其中一種力量，各種強(qiáng)權(quán)會(huì)在法律的縫隙中甚至沖破法律之網(wǎng)發(fā)揮作用。但是，當(dāng)法律邏輯的力量在整個(gè)社會(huì)演進(jìn)中的作用愈益增強(qiáng)時(shí)，一個(gè)真正的法治國家就會(huì)生成，這正是我們強(qiáng)調(diào)分析法學(xué)之研究的終極理想。但是，也許，未來會(huì)給我們開一個(gè)大玩笑，適合中國的最好方式是人治，而不是法治，或者是介于兩者之間的一種東西。
此外，還需說明的是，本文反對以分析法學(xué)否定其他研究方法如法社會(huì)學(xué)的方法，相反，本文認(rèn)為，一個(gè)健康豐滿的法學(xué)方法論應(yīng)當(dāng)是分析實(shí)證和社會(huì)實(shí)證相結(jié)合的方法論，所以，分析法學(xué)和法社會(huì)學(xué)應(yīng)當(dāng)攜手協(xié)力，共筑法學(xué)宮殿�；仡櫧鼉砂倌甑奈鞣椒▽W(xué)史，分析法學(xué)與社會(huì)實(shí)證法學(xué)派一直在“紅著臉”爭吵，特別是耶林和霍姆斯對分析法學(xué)以及概念法學(xué)的嘲弄最為尖刻，現(xiàn)在，不少法學(xué)家覺得有點(diǎn)矯枉過正了，有點(diǎn)過分了。所以，在中國法學(xué)還在蹣跚學(xué)步之時(shí)，不要纏進(jìn)西方法學(xué)的家族宿怨之中。如果我們偏執(zhí)地以分析法學(xué)否定法社會(huì)學(xué)，或以法社會(huì)學(xué)否定分析法學(xué)，這只能是一種“相煎何太急”的做法，沒有什么意義，中國法學(xué)現(xiàn)在需要的是象“統(tǒng)一法學(xué)”那樣的氣度。
31 見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，載《民商法論叢》第6卷，梁慧星主編，法律出版社1997年，第354-356頁。
32 博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)極其方法》華夏出版社1987年，第130頁。
33 這里，所謂的社會(huì)法學(xué)是指廣義上的社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)，它也包含歷史法學(xué)，而不僅僅指龐德所主張的社會(huì)學(xué)法學(xué)。
34 Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books， p 318。
35 “在英國，這一題目完全是按標(biāo)準(zhǔn)的教科書，如薩爾蒙德論法理學(xué)和巴頓論法理學(xué)，來講授的。這些教材大部分都致力于他們所謂的分析法學(xué)。他們賦予分析法學(xué)的含義是，仔細(xì)研究某些概念的含義（如過錯(cuò)、占有、所有權(quán)、過失、法律）。而美國的法理學(xué)，相比較而言，它在相當(dāng)大的程度上致力于英國的法理學(xué)曾經(jīng)忽視了的一個(gè)問題：法院怎樣處理疑難或有爭議的訴訟。美國法理學(xué)的主流追隨了現(xiàn)實(shí)主義的召喚，避免了英國教科書的教條態(tài)度。”Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously，Harvard University Press Cambridge1977，p14 -16。
36 參見Peter C. Schanck， Understanding Postmodern Thought and Its Implication for Statutory Interpretation，65， S. CAL.REV.（1992）。
37 見哈特《法律的概念》第八章“形式主義和規(guī)則懷疑主義”，中國大百科全書出版社1996年，張文顯、鄭成良譯。
38 [英]卡爾·波普爾：《論三個(gè)世界》見《通過知識(shí)獲得解放》范景中李本正譯中國美術(shù)學(xué)院出版社1996年
39 德國法學(xué)家Nicolai Hartmann所說的客觀精神領(lǐng)域，它構(gòu)成非自然主義實(shí)在論的獨(dú)立存在層面。
40 本節(jié)中所引述的制度法學(xué)的有關(guān)觀點(diǎn)可見《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學(xué)出版社1994年。
41 有關(guān)分析法學(xué)對中國民國時(shí)期法學(xué)的影響可見端木愷《中國新分析法學(xué)簡述》和張渠《續(xù)中國新分析法學(xué)簡述》，載《法學(xué)文選》吳經(jīng)熊輯，上海會(huì)文堂新記書局1935年。
42 這段話具有深長的意味，筆者以為，其義在于，純粹分析法學(xué)使法律成為科學(xué)，而與社會(huì)實(shí)證主義緊密相連的分析法學(xué)則使法律成為藝術(shù)，后者有時(shí)也會(huì)將法律設(shè)計(jì)得殘缺不整，但自有其匠心。
43 Posner，The Decline of Law as Autonomous Discipline：1962-1987， Harvard Law Review vol.100（1987）。
44 John Chipman Gray， The Nature and Sources of the Law，2ed. The Macmilian Company ，1931，p3。
45 同上注，p4。
46 拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司，第388頁。
47 同上注 http://211.100.18.62/fxyj/fxmj/jurists/wangyong/0asp。
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