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WTO法律規(guī)則對我國市場經(jīng)濟(jì)法治的影響
WTO法律規(guī)則對我國市場經(jīng)濟(jì)法治的影響 目錄
一、根據(jù)WTO法律規(guī)則和我國對外承諾的要求，商事經(jīng)濟(jì)立法改革步伐應(yīng)當(dāng)提速
二、中國加入WTO后，政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治勢在必行
三、完善企業(yè)立法，推動國內(nèi)外投資者的投資熱潮
四、我國“入世”后消費(fèi)者權(quán)利的法律保護(hù)前瞻
我國“入世”對于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步來說，既是一次嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，也是一次難得的歷史機(jī)遇。雖然我國“入世”在短期內(nèi)會遇到一些前所未有的問題和困難，但從總體上看，我國“入世”符合我國人民群眾的根本利益�！叭胧馈焙笪覈氖袌鼋�(jīng)濟(jì)法律體系也要作出相應(yīng)的完善。中國能否真正融入世界經(jīng)濟(jì)、并從中受益，在很大程度上取決于是否有一個(gè)好的游戲規(guī)則；而其關(guān)鍵在于法律環(huán)境的改造與建立。20年來改革開放的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。鑒于我國政府、企業(yè)和消費(fèi)者直接面臨WTO的影響，本文擬從探討我國商事經(jīng)濟(jì)立法改革方向的基礎(chǔ)入手，分別剖析
一、根據(jù)WTO法律規(guī)則和我國對外承諾的要求，商事經(jīng)濟(jì)立法改革步伐應(yīng)當(dāng)提速
為切實(shí)履行我國作為WTO成員國根據(jù)WTO法律規(guī)則（含宗旨、原則、具體協(xié)定等）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)和對WTO及其成員國所作的承諾，實(shí)現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)法律體系的現(xiàn)代化，實(shí)現(xiàn)政府和國內(nèi)外企業(yè)、消費(fèi)者、投資者、勞動者和社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體的法律角色定位，必須按WTO規(guī)則要求和對外承諾，從中國的市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)的實(shí)踐出發(fā)，大膽借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家先進(jìn)的經(jīng)濟(jì)立法經(jīng)驗(yàn)，以確認(rèn)和保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)體制為價(jià)值取向，義無反顧地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)立法改革，構(gòu)建門類齊全、結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)、功能合理、層次分明、動態(tài)開放、與市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律相契合、與國際慣例相接軌的經(jīng)濟(jì)法律體系。鑒于我國不少經(jīng)濟(jì)立法文件是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下、或者在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的過程中制定的，因而有許多條款打著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的烙印。因此，必須抓緊對現(xiàn)有法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和地方性立法文件中與WTO規(guī)則和對外承諾相抵觸的條款進(jìn)行一次認(rèn)真徹底的清理，該廢止的，堅(jiān)決廢止。至于在滿足WTO規(guī)則和對外承諾方面尚付闕如的條款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則和對外承諾抓緊制定。
值得注意的是，我國推進(jìn)經(jīng)濟(jì)立法改革的主要動因不僅來自于WTO及其成員國的施壓，更重要的是來自于我國對吸引外商投資、拓展國際貿(mào)易的經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動。這就決定了，為了最大限度地吸引外資和充分利用好WTO，我國立法改革除了真心實(shí)意地滿足WTO多邊規(guī)則的要求外，還應(yīng)當(dāng)盡可能多地參照國際慣例（并不一定寫入WTO規(guī)則）對我國經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行除舊布新的改革。例如，WTO《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施（TRIMS）的協(xié)議》的內(nèi)容只涉及與貨物有關(guān)的投資措施的效力問題，而未對成員國的一般投資政策作出系統(tǒng)規(guī)定。但為了強(qiáng)化國內(nèi)外投資者對我國企業(yè)法律制度的信心，我國企業(yè)立法就不能僅僅滿足于《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施（TRIMS）的協(xié)議》的要求。而是要主動借鑒WTO主要成員國（包括英美法系與大陸法系）的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)筑良好的投資法律環(huán)境�？梢姡覈慕�(jīng)濟(jì)立法改革要想抓住這次難得的歷史機(jī)遇，就應(yīng)當(dāng)采取主動挑戰(zhàn)自我的雄姿，而非被動應(yīng)付的態(tài)度。
雖然全國人大及其常委會已修改了《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》《海關(guān)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》；但上述立法改革僅僅是廢改立工作的開始。除了全國人大及其常委會根據(jù)加入WTO的需要，抓緊制定和修改相關(guān)的法律，如制定《反壟斷法》，修改《對外貿(mào)易法》和《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》等法律外；國務(wù)院及其組成部門應(yīng)當(dāng)抓緊對有關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章進(jìn)行審查、清理。據(jù)2001年3月的初步統(tǒng)計(jì)數(shù)字，國務(wù)院及其組成部門擬修改的外經(jīng)貿(mào)行政法規(guī)、規(guī)章共有148件，擬廢止的共有571件，以適應(yīng)加入WTO的需要和維護(hù)公平貿(mào)易。2001年10月6日朱镕基總理簽發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》指出，國務(wù)院對截至2000年底現(xiàn)行行政法規(guī)共756件進(jìn)行了全面的清理，廢止了71件行政法規(guī)；對80件行政法規(guī)，宣布失效；對1994年至2000年底公布的法律、行政法規(guī)已經(jīng)明令廢止的70件行政法規(guī)，統(tǒng)一公布。此外，地方立法中違反WTO規(guī)則的條款，尤其是分割市場、具有地方保護(hù)主義色彩的條款，也要抓緊廢止。
要充分發(fā)揮我國法律在推動、保護(hù)和規(guī)范自由貿(mào)易和公平競爭方面的積極作用，迫切需要抓緊制定與完善四個(gè)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)立法：一是市場主體立法（包括公司法、證券法、投資基金法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、合作社法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、勞動法、中介機(jī)構(gòu)立法）；二是市場行為立法（包括債法、票據(jù)法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法）；三是政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)立法（包括產(chǎn)業(yè)政策法、政府采購法、經(jīng)濟(jì)行政指導(dǎo)法、行政許可法、行政合同法）；四是社會保障立法（包括社會保險(xiǎn)法、社會救濟(jì)法等）。
通過法律形式確認(rèn)的部門腐敗是最大的腐敗。一些政府部門打著法治的招牌，企圖運(yùn)用立法形式把本部門不應(yīng)享有的權(quán)力和利益合法化。建議立法機(jī)關(guān)在委托政府部門起草法律時(shí)，警惕一些政府部門利用立法手段鞏固部門利益、爭權(quán)奪利，確保法律的公正性。倘若立法機(jī)關(guān)一味鼓勵或縱容政府部門起草法律，極易導(dǎo)致政府部門的行政權(quán)力膨脹，甚至有可能使政府侵害公民人權(quán)與基本自由、侵害企業(yè)商事權(quán)利與利益的非法行為或脫法行為合法化，立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)也會被行政權(quán)吞沒。這與我國依法行政、建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)背道而馳。
由于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，現(xiàn)行不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中包含著不少有違公平原則、維護(hù)壟斷利益、剝奪或者限制消費(fèi)者權(quán)利的條款。如《電力法》第60條[1]之規(guī)定，就大大低于《民法通則》第123條[2]之規(guī)定對于消費(fèi)者的保護(hù)力度。從長遠(yuǎn)看，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收回立法草案起草權(quán)，親自起草法律，避免委托政府部門起草法律。中央政府有權(quán)制定行政法規(guī)，中央政府組成部門有權(quán)制定行政規(guī)章，但無權(quán)起草法律。如果立法機(jī)關(guān)工作人員專業(yè)和編制有限，可委托法學(xué)專家起草法律，然后提交立法機(jī)關(guān)審議。當(dāng)然，政府及其部門作為成千上萬社會利益集團(tuán)的一種，還可以就法律草案發(fā)表意見、甚至與法學(xué)家爭鳴商榷。建議立法機(jī)關(guān)對現(xiàn)有法律中包含的某些確認(rèn)和縱容政府部門腐敗的惡法條款進(jìn)行一次徹底的清理，該廢止的，堅(jiān)決廢止。
行政機(jī)關(guān)制定的法律實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法有可能私自塞入部門利益的條款，甚至背離立法宗旨。另外，讓行政機(jī)關(guān)集規(guī)則制定權(quán)、規(guī)則執(zhí)行權(quán)和規(guī)則監(jiān)督權(quán)于一身，既不合乎公平理念，也容易滋生腐敗。目前立法機(jī)關(guān)授權(quán)國務(wù)院或國務(wù)院組成部門制定法律實(shí)施細(xì)則或?qū)嵤┺k法的做法亟需改革。經(jīng)濟(jì)法律的制定應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)、具有可操作性，原則上不應(yīng)依賴于實(shí)施細(xì)則。否則，經(jīng)濟(jì)法律過于原則、抽象、圓滑，就喪失了存在意義�！逗Ｉ谭ā肥俏覈ㄒ灰徊坎恍枰獙�(shí)施細(xì)則的商事法律。這一立法典范應(yīng)當(dāng)對今后的經(jīng)濟(jì)立法具有啟發(fā)價(jià)值。即使確需制定實(shí)施細(xì)則，也應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)自己親自制定。當(dāng)然，這并不排除立法機(jī)關(guān)就某些專業(yè)知識向?qū)＜液蛯?shí)踐部門咨詢。此外，在立法機(jī)關(guān)收回經(jīng)濟(jì)立法權(quán)之后，立法權(quán)必然較以前有所擴(kuò)張。因此，預(yù)防立法機(jī)關(guān)在立法過程中的腐敗又將是一個(gè)嶄新的課題。
二、中國加入WTO后，政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治勢在必行
以鄧小平南巡和中共十四大為標(biāo)志，我國開始從根本上擺脫傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的藩籬、清除輕視法治的左傾思想，實(shí)現(xiàn)國家從依靠計(jì)劃手段和行政命令管理計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到依靠市場機(jī)制和法律手段駕馭市場經(jīng)濟(jì)的偉大歷史轉(zhuǎn)變。但無庸諱言，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制尚未徹底建立起來。相反，我國目前仍處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌變型階段。而我國加入WTO將進(jìn)一步加快我國經(jīng)濟(jì)市場化、市場法治化的歷史進(jìn)程。
市場經(jīng)濟(jì)固然不是行政經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和審批經(jīng)濟(jì)，但也決不是放任自流、無法無天的經(jīng)濟(jì)。市場也有盲目性和局限性。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府不是甩手掌柜，不能對已經(jīng)或者即將到來的市場失靈、金融風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)混亂采取大撒把的態(tài)度。政府對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行適度干預(yù)是必要的。但是，政府如何干預(yù)才能順應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)全球化、法治化的歷史潮流，取得適度、公平、高效的預(yù)期效果，便成為一個(gè)難點(diǎn)問題。
市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。無論企業(yè)的市場活動，還是政府的干預(yù)行為，都要服從法治的要求。近年來，依法治企的呼聲日益高漲，企業(yè)要依法經(jīng)營的認(rèn)識趨于統(tǒng)一。但對經(jīng)濟(jì)行政法治的強(qiáng)調(diào)仍然有些黯然失色�？偨Y(jié)多年來政府管理經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，要真正依法治國、建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治，政府必須率先垂范、以身作則，甘當(dāng)法治改革的促進(jìn)派而非抵制派。否則，就難以避免行政權(quán)的腐敗變質(zhì)，就難以贏得企業(yè)和社會公眾的信賴、敬重與合作，就難以有威望求企業(yè)和其他市場主體依法辦事。
WTO促進(jìn)世界自由貿(mào)易和鼓勵公平競爭的宗旨，最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、法制統(tǒng)一原則和司法審查原則，以及WTO代表的一系列多邊貿(mào)易規(guī)則，不僅僅影響著企業(yè)和消費(fèi)者等市場主體的切身利益，而且對于我國政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)提出了更加嚴(yán)格的法治化要求。
強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治化，就是要把政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)過程中的每一個(gè)行政機(jī)關(guān)、行政行為（包括抽象行政行為與具體行政行為）和行政環(huán)節(jié)都納入法治化軌道。在該目標(biāo)取得后，經(jīng)濟(jì)行政行為將完成以下轉(zhuǎn)變：由恣意行政轉(zhuǎn)為法治行政，由專橫行政轉(zhuǎn)為民主行政，由審批行政轉(zhuǎn)為監(jiān)控行政，由壓制行政轉(zhuǎn)為促進(jìn)行政，由管卡行政轉(zhuǎn)為服務(wù)行政，由黑箱行政轉(zhuǎn)為公開行政，由低效行政轉(zhuǎn)為高效行政，由政府本位行政轉(zhuǎn)為企業(yè)本位行政。這對政府來說既是一次機(jī)遇，也是一個(gè)挑戰(zhàn)。要實(shí)現(xiàn)這一改革目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)推出一系列標(biāo)本兼治的重大法律舉措。
�。ㄒ唬淞⒔�(jīng)濟(jì)行政法治觀念是政府行為走向法治化的前提
政府部門要自覺拋棄人治和官本位的封建思想、樹立法治行政光榮的觀念。政府部門要真正認(rèn)識到，依法辦事，不麻煩，也不吃虧。因?yàn)椋瑥?qiáng)調(diào)依法行政的最終目的不是刁難政府、讓政府難堪、束縛政府的手腳，而是督促政府更加高效、合法地發(fā)動行政權(quán)，從而做到積極而不越位、守法而不無為、干預(yù)而不添亂、有權(quán)而不濫權(quán)。因此，強(qiáng)調(diào)依法行政對于政府來說，即是一種制約和督促，也是一種關(guān)心和愛護(hù)。
法律對于經(jīng)濟(jì)行政行為的巨大作用，不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)行政糾紛的事后救濟(jì)上，而且體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)行政糾紛的事先預(yù)防上；不僅體現(xiàn)在消極地減少和預(yù)防由于法律失誤和法律風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的國家、企業(yè)和消費(fèi)者損失上，而且體現(xiàn)在積極地運(yùn)用法律手段保護(hù)和鼓勵企業(yè)和消費(fèi)者創(chuàng)造和積累社會財(cái)富上；不僅體現(xiàn)在規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)與企業(yè)、投資者、消費(fèi)者、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體之間的行政關(guān)系上，而且體現(xiàn)在規(guī)范經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)之間、經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間的行政關(guān)系上。可見，強(qiáng)調(diào)依法行政具有消防與預(yù)防、去病與保健、治標(biāo)與治本、規(guī)范與保護(hù)兼重的功能。
行政權(quán)介入市場經(jīng)濟(jì)的范圍極其廣泛，內(nèi)容十分豐富，稍有不慎就會出現(xiàn)行政權(quán)的濫用，導(dǎo)致市場秩序的混亂，甚至誘發(fā)金融風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)。這絕非聳人聽聞。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)必須從思想上把依法行政擺到經(jīng)濟(jì)行政工作一盤棋的首位。領(lǐng)導(dǎo)干部要象重視紅頭文件、領(lǐng)導(dǎo)講話和會議決議那樣，重視憲法、法律和行政法規(guī)，帶頭學(xué)習(xí)法律知識，認(rèn)真吃透市場經(jīng)濟(jì)法律的基本原理和精髓，樹立依法行政的好樣板。對于領(lǐng)導(dǎo)干部的素質(zhì)和知識結(jié)構(gòu)來說，法律水平與政策水平具有同等程度的重要性。
法律人才是高級管理人才。加強(qiáng)法治工作是經(jīng)濟(jì)行政行為規(guī)范化的內(nèi)在要求，是政府工作水平上檔次的重要表現(xiàn)。除了領(lǐng)導(dǎo)重視，還要在每個(gè)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)中配備一定比例的高素質(zhì)的專職法律工作者。他們作為本部門的法律顧問有權(quán)介入各個(gè)職能機(jī)構(gòu)開展經(jīng)濟(jì)行政活動的全過程。對未經(jīng)法治機(jī)構(gòu)審核的法律文件，各級經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)堅(jiān)決拒簽。要鼓勵法治機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)行政行為之前參與、影響經(jīng)濟(jì)行政行為的決策過程，力求防患于未然。很明顯，如果經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在作出某項(xiàng)行政行為之前，充分進(jìn)行了法律論證，那么既可以避免自身的違法、違規(guī)行政行為，也可以事先采取措施避免企業(yè)和市場主體的違規(guī)行為；更重要的是，還可以直接降低經(jīng)濟(jì)行政的成本、提高全社會的經(jīng)濟(jì)效益。
要在政府官員中繼續(xù)加大普法力度，務(wù)求每位政府官員都熟知涉及本行業(yè)的相關(guān)法律和法規(guī)，以及WTO的相關(guān)法律規(guī)則。為保障依法行政的先進(jìn)管理機(jī)制制度化、長期化和穩(wěn)定化，建議建立政府官員法律知識資格考試制度，只有通過司法部組織的相應(yīng)考試的政府官員才能上崗。既得利益和期待利益影響甚至決定思想觀念。因此，增強(qiáng)政府官員的法治觀念，也要發(fā)揮獎懲制度的作用。對于行政法治工作有功、作出貢獻(xiàn)的的官員，實(shí)行精神和物質(zhì)獎勵；對于那些法治觀念淡漠、輕視法律知識學(xué)習(xí)、不喜歡依法行政的政府官員，應(yīng)當(dāng)在任免、考核、晉升時(shí)建立一票否決制。對于違法行政、給國家和企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失和其他重大事故的官員，要依法追究法律責(zé)任。
�。ǘ┮獓�(yán)格區(qū)分政府的雙重法律角色，禁止行政權(quán)力侵害民事權(quán)利
國家與政府是兩個(gè)既相區(qū)別、又相聯(lián)系的概念。政府是國家機(jī)關(guān)之一種，只代為行使國家行政權(quán)，無權(quán)干擾立法和司法工作。而國家經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的職能主要是由政府，特別是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的。
在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，作為公權(quán)主體的國家和作為私權(quán)主體的國家被人為地混淆起來。不僅企業(yè)的法人所有權(quán)或法人財(cái)產(chǎn)權(quán)得不到應(yīng)有的尊重，國家作為企業(yè)投資者所享有的股東權(quán)和國家作為公權(quán)主體所享有的行政權(quán)也是混沌不清的。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家正是憑借著行政管理者與企業(yè)投資者的雙重身份直接干預(yù)各行業(yè)和各企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營等微觀經(jīng)濟(jì)活動。這一做法曾被誤以為社會主義的一個(gè)優(yōu)越性受到長期肯定。
我國當(dāng)前要嚴(yán)格區(qū)分政府作為社會管理者所享有的經(jīng)濟(jì)行政權(quán)與其作為國家財(cái)產(chǎn)代理人所享有的民事權(quán)利。區(qū)別的實(shí)益在于，政府在參與不同的法律關(guān)系時(shí)，享有不同的權(quán)力（權(quán)利），負(fù)有不同的職責(zé)（義務(wù)）。例如，工商行政管理部門在訂立和履行政府采購合同時(shí)，扮演著私權(quán)當(dāng)事人的角色，應(yīng)當(dāng)象普通買方一樣，履行其對供應(yīng)商的付款義務(wù)，享有對供應(yīng)商的合同權(quán)利；在對侵害消費(fèi)者行為予以行政處罰時(shí)，扮演著公權(quán)力主體的角色，享有行政處罰權(quán)。因此，政府應(yīng)當(dāng)時(shí)刻牢記自己在不同場合下的法律角色。為約束政府濫權(quán)，政府作為社會管理者所享有的經(jīng)濟(jì)行政權(quán)與其作為國家財(cái)產(chǎn)代理人所享有的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)交由不同的政府部門或其他法定主體行使。
為徹底貫徹政企分開、官商分開的原則，建議盡快制定《商事主體法》，明確規(guī)定哪些人有資格成為商法上的商事主體、從而取得商事權(quán)利能力與商事行為能力，明文禁止禁止政府部門和政府官員從事商事活動，并切實(shí)斬?cái)嗨麄兣c企業(yè)之間有形、隱形的金錢紐帶。出臺《商事主體法》既與國際慣例接軌，也符合中國國情，更是依法整頓投資與貿(mào)易秩序的題中應(yīng)有之義。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識商法與民法之間的特別法與普通法關(guān)系。商事法律關(guān)系具備民事法律關(guān)系的一般特點(diǎn)，但也有其自身的特殊性。商事法律關(guān)系與一般民事法律關(guān)系在法律依據(jù)、主體、客體和內(nèi)容等方面存在諸多區(qū)別，不容混淆。就主體而言，商事主體不同于一般民事主體，商事權(quán)利能力不同于民事權(quán)利能力，商事行為能力不同于民事行為能力。政府部門和官員都可以成為民事主體，都具有民事權(quán)利能力、民事行為能力，但不能成為商事主體，非依法律特別規(guī)定，不能取得商事權(quán)利能力與商事行為能力。既不能以商事主體制度吞沒、代替民事主體制度，也不能以民事主體制度吞沒、代替商事主體制度。
從法理上看，政府不是商事主體，而是公法主體，以追求社會整體經(jīng)濟(jì)利益為價(jià)值取向。但目前一些政府部門在營利性的商事活動中仍然陷得比較深。政府應(yīng)盡快遠(yuǎn)離投資與貿(mào)易等商事活動，毅然決然地與商事主體脫鉤。政府部門不得“下海經(jīng)商”、從事投資與貿(mào)易活動，不得搞有償行政、有償擔(dān)保、收取超過工本費(fèi)以上的審批費(fèi)和管理費(fèi)，不得向企業(yè)拉贊助、“化緣”。對那些熱衷于商事活動、且樂此不疲、甚至“師出有名”的政府部門，國家要盡快將其商事權(quán)利能力閹割掉。
目前一些政府下屬的市場中介服務(wù)機(jī)構(gòu)（如資產(chǎn)評估、設(shè)計(jì)、咨詢、會計(jì)、審計(jì)、律師、工程監(jiān)理等機(jī)構(gòu)）應(yīng)當(dāng)徹底與政府脫鉤。最為“經(jīng)濟(jì)警察”的市場中介服務(wù)機(jī)構(gòu)要具有競爭性、公正性，就不能成為政府的“搖錢樹”和“第三產(chǎn)業(yè)”。脫鉤后，政府部門不得為了私下收取介紹費(fèi)、好處費(fèi)，而向中介服務(wù)機(jī)構(gòu)提供客戶來源；不得向作為管理相對人的企業(yè)指定某家中介服務(wù)機(jī)構(gòu)，也不得向企業(yè)作出某種帶有傾向性的暗示，更不得以“不批準(zhǔn)”相脅迫。
為確保政府官員履行對黨和人民所負(fù)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，防止個(gè)別奸詐的政府官員暗渡陳倉，參酌外國立法例，《商事主體法》應(yīng)當(dāng)明文禁止政府官員或明或暗地以各種形式瞞天過海、非法從事商事活動。被禁止的商事活動，是指政府官員以任何方式，主動或被動地參與的，任何與其所負(fù)忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)相悖的的各類商事活動。既包括辦企業(yè)、開公司的投資行為，也包括貿(mào)易行為；既包括直接的商事活動，也包括間接的商事活動。政府官員不得持有公司股份，更不得接受公司饋贈的“干股”或“好漢股”。政府官員也不得在公司任職，從事經(jīng)營管理工作。根據(jù)《公司法》第58條之規(guī)定，國家公務(wù)員不得兼任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。這意味著，政府官員既不得兼任公司董事、董事長，也不得兼任經(jīng)理、總經(jīng)理、監(jiān)事、監(jiān)事會主席，就是影子董事、隱名董事也不行。為杜絕腐敗、確保公平競爭與公正交易，除了鏟除政府官員的實(shí)質(zhì)性經(jīng)商活動之外，還要很剎一下政府官員與商人進(jìn)行不正當(dāng)私人結(jié)盟的歪風(fēng)邪氣。對政府官員違背上述禁止性規(guī)定的經(jīng)營所得，國家享有歸入權(quán)。若有關(guān)國家機(jī)關(guān)對此熟視無睹或束手無策，因而拒絕或怠于行使歸入權(quán)，任何公民個(gè)人均有權(quán)以自己的名義、為了國家的利益，對違法經(jīng)商的官員提起代表訴訟，從而實(shí)現(xiàn)國家的歸入權(quán)。
雖然政府行政權(quán)力與其民事權(quán)利是互相分離的，但在市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政權(quán)力與民事權(quán)利存在著諸多密切聯(lián)系。例如，行政權(quán)力在特定條件下是物權(quán)、債權(quán)和股東權(quán)等商事權(quán)利取得的一個(gè)合法途徑；根據(jù)民商立法的邀請和授權(quán)，行政權(quán)力還可以為商事權(quán)利賦予公信力。前者如行政劃撥，或者如行政登記。在政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的過程中，二者極易相互交織，共同作用于某一企業(yè)或市場主體，甚至相互發(fā)生碰撞。那么，行政權(quán)力是否就永遠(yuǎn)優(yōu)于民事權(quán)利（含商事權(quán)利）呢？行政權(quán)力是否就能當(dāng)然地在市民社會中“一竿子插到底”、直接決定所有民事權(quán)利的得喪變更呢？
回答是否定的。從理論上看，行政權(quán)力與民事權(quán)利（含商事權(quán)利）之間涇渭分明、井水不犯河水。行政權(quán)的效力射程原則上僅局限于行政法律關(guān)系之中。行政權(quán)對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)不得非法侵入意思自治領(lǐng)域、侵害市場主體的商事權(quán)利（如，不得擅自對私營企業(yè)和外商投資企業(yè)實(shí)現(xiàn)國有化征收）。否則，公法與私法、經(jīng)濟(jì)法（實(shí)質(zhì)上是行政法的特別法）與商法（實(shí)質(zhì)上是民法的特別法）的劃分也就喪失了意義。行政權(quán)與商事權(quán)利都是神圣不可侵犯的，二者效力沒有高低之別。認(rèn)為“行政權(quán)高于商事權(quán)利，部門紅頭文件高于商事合同”的觀點(diǎn)是錯誤的。有效的合同就是法律，而法律的效力高于違法行政部門的“紅頭文件”。有些行政機(jī)關(guān)試圖運(yùn)用行政權(quán)以干擾、限制和阻撓商事關(guān)系的設(shè)立、變更和終止，顯然不妥。例如，工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照就不能消滅股東的公司清算權(quán)。否則，公司的債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法了結(jié)，善意第三人和股東的利益難以得到應(yīng)有的保護(hù)。行政機(jī)關(guān)還要區(qū)分強(qiáng)行性行政法律規(guī)范中的效力性規(guī)定與訓(xùn)示性規(guī)定。市場主體的某一商事行為如果違反了前者，不僅導(dǎo)致相應(yīng)的行政處罰，商事行為也歸于無效；如違反了后者，雖承受相應(yīng)的行政處罰，但商事行為依然有效。
�。ㄈ┱深A(yù)市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)限制在五種法律層次上
在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，為數(shù)眾多、職能重疊、效率低下的政府部門有權(quán)直接干預(yù)企業(yè)的人財(cái)物產(chǎn)供銷等生產(chǎn)經(jīng)營活動。政府部門向企業(yè)發(fā)號施令的必然結(jié)果是，不能形成科學(xué)決策的投資體制，容易造成責(zé)任不清和決策失誤，難以發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用。近年來，雖然政府對市場經(jīng)濟(jì)的控制有所減弱，但仍然存在著必要干預(yù)不足、不必要干預(yù)過濫的問題。順應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，必須根據(jù)鄧小平理論和經(jīng)濟(jì)法的一般原理，恰當(dāng)?shù)亟缍ㄕ深A(yù)市場經(jīng)濟(jì)的范圍。
界定的原則是，既要重視市場機(jī)制在資源配置方面的基礎(chǔ)性作用，又要注意發(fā)揮政府在彌補(bǔ)市場機(jī)制缺陷、維護(hù)良好市場秩序方面的導(dǎo)向和校正作用；既要著力塑造和保護(hù)有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和市民社會，預(yù)防政府行政權(quán)對商法自治領(lǐng)域的不當(dāng)侵入，又要強(qiáng)調(diào)和樹立政府在經(jīng)濟(jì)生活中的應(yīng)有權(quán)威；既要告別政府萬能論，避免重彈政府大包大攬的老調(diào)；又要摒棄政府無為論，反對漫無邊際地削弱政府職能；既要堅(jiān)決轉(zhuǎn)變和革除政府直接管理企業(yè)的舊職能，又要創(chuàng)造性地?cái)U(kuò)充和發(fā)展政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的新職能。
基于以上考慮，以經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)和企業(yè)的相互關(guān)系為座標(biāo)，政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律形式可以從以下五個(gè)層次上去觀察：
1·尊重市場主體自治原則和誠實(shí)信用原則（簡稱尊重型干預(yù)）。
這是第一層次的干預(yù)，既是WTO自由貿(mào)易和公平競爭宗旨的要求，也是市場經(jīng)濟(jì)的要求。市場主體（含企業(yè)和消費(fèi)者）自治，也稱私法自治（Prinzip der privatautonomie）或意思自治原則（L‘a(chǎn)utonomie de la volonte humaine）強(qiáng)調(diào)，市場主體在法律強(qiáng)行性規(guī)定和公序良俗容忍的范圍和限 WTO法律規(guī)則對我國市場經(jīng)濟(jì)法治的影響度內(nèi)，有權(quán)為了追求自身的經(jīng)濟(jì)利益，以自己的名義實(shí)施各種商事行為，從而為自己創(chuàng)設(shè)一定的商事權(quán)利、設(shè)定一定的商事義務(wù)，國家對此只能消極地予以確認(rèn)和保護(hù)，而不能積極地予以干涉和妨礙。企業(yè)商法自治原則是市場經(jīng)濟(jì)和市民社會的需要和體現(xiàn)，也是現(xiàn)代商法和經(jīng)濟(jì)法的共同基礎(chǔ)。市場主體自治原則又可以引申出兩項(xiàng)基本原則：（1）市場主體財(cái)產(chǎn)權(quán)利尊重（絕對或不可侵）原則。無論是物權(quán)（含所有權(quán)與他物權(quán)），還是債權(quán)，抑或股東權(quán)；也無論是消費(fèi)者權(quán)利，還是企業(yè)權(quán)利，都應(yīng)得到政府的尊重。對企業(yè)來說，尤為如此。因?yàn)�，企業(yè)生存和盈利的前提條件是，擁有實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（包括法人所有權(quán)）、特別是可以使用的資源，最為典型的包括資本、勞動、管理與技術(shù)。（2）行為自由原則。行為自由原則，既包括雙方行為自由（契約自由），也包括單方行為自由，還包括多方行為自由（如章程自由）。盡管有些當(dāng)代法學(xué)家發(fā)出了“合同死亡”的慨嘆，但契約自由在商法中作為一項(xiàng)根本原則并未發(fā)生動搖，而且在知識經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代獲得了再生與擴(kuò)張。行為自由原則有助于企業(yè)放心大膽地開展商事流轉(zhuǎn)，締結(jié)商事關(guān)系，取得利潤的最大化。
在我國加入WTO之后，有必要根據(jù)WTO促進(jìn)自由貿(mào)易和公平競爭的宗旨，重新審視和修改我國目前有關(guān)市場監(jiān)管的法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章和行政慣例，進(jìn)一步擴(kuò)張市場主體自治空間，尊重企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營自由，滿腔熱忱地推動企業(yè)主體的商人化、法人化和平等化，推動企業(yè)行為的市場化、自由化、契約化、競爭化、公平化、公正化、規(guī)范化和誠信化。政府作為市場經(jīng)濟(jì)中的“裁判員”，要主動撤離資源的配置活動，不得隨意越過市場、直接干預(yù)企業(yè)的投融資等商事活動，更不得與民爭利。
為保護(hù)投資者的投資自由，有必要對各類公司（包括有限責(zé)任公司、股份有限公司乃至上市公司）的設(shè)立采取以登記制為原則，以審批制為例外的立法態(tài)度，限制審批制范圍，擴(kuò)大登記制范圍；根據(jù)國民待遇原則，對于外商投資企業(yè)的設(shè)立也應(yīng)采取這一立場。原則上，對于包括外國投資者在內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，都不應(yīng)當(dāng)再以政府主管部門的審批為生效條件。為確保投資者選擇企業(yè)組織形式的自由，有必要承認(rèn)一人公司、有限合伙、隱名合伙等多種企業(yè)組織形式。
為保護(hù)合同當(dāng)事人契約自由，有必要排除行政權(quán)力對合同訂立和履行行為的干預(yù)，尊重交易形式的多樣性（包括在立法嚴(yán)格規(guī)制下重新允許合法傳銷行為）。行政機(jī)關(guān)制定的范本合同，僅具有對當(dāng)事人的建議作用，不應(yīng)當(dāng)具有法律約束力，不應(yīng)當(dāng)僅僅由于當(dāng)事人未采用范本合同而影響其訂立的合同的效力。對于合同登記、合同備案、合同鑒證，均應(yīng)尊重合同當(dāng)事人自愿，行政機(jī)關(guān)不得干預(yù)，更不得歧視未登記、未備案、未鑒證的合同效力。當(dāng)然，屬于法定強(qiáng)制登記范圍（如不登記就不能生效或者不能對抗第三人）之外的合同，不在此限。
針對超越《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》或者《營業(yè)執(zhí)照》核定的經(jīng)營范圍而訂立的合同的效力，有必要進(jìn)一步擴(kuò)大契約自由的空間。1993年之前，我國對企業(yè)的經(jīng)營范圍采取了一種十分苛刻的態(tài)度。如，1987年7月21日最高人民法院在《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》中曾指出，“工商企業(yè)、個(gè)體工商戶及其他經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門依法核準(zhǔn)登記或者主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的經(jīng)營范圍內(nèi)從事正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。超越經(jīng)營范圍或者違反經(jīng)營方式所簽訂的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。例如：非法經(jīng)營重要生產(chǎn)資料和緊俏耐用消費(fèi)品的；零售商經(jīng)營批發(fā)業(yè)務(wù)的；代銷商搞經(jīng)銷的；只準(zhǔn)在特定地區(qū)內(nèi)銷售的進(jìn)口商品，未經(jīng)批準(zhǔn)私自流入其他地區(qū)的，等等，均應(yīng)按無效合同處理。全部為超營項(xiàng)目的，全部無效；部分為超營項(xiàng)目的，超營部分無效”。
但1993年之后，最高人民法院開始解放思想，對經(jīng)營范圍采取了較為寬松的解釋方法，從而達(dá)到了成全合同當(dāng)事人、盡量使合同有效、加快商事流轉(zhuǎn)的社會效果。1999年12月的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條就正確地指出，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”。因此，只要商事主體與他人簽訂的商事合同不具備法定的無效事由，沒有違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，即使一般性地超越了經(jīng)營范圍，也屬于有效合同。
當(dāng)然，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第71條之規(guī)定，超出經(jīng)營范圍的公司經(jīng)營活動，要承受相應(yīng)的行政法律責(zé)任（包括責(zé)令改正、罰款等）。從國際公司立法的發(fā)展趨勢來看，淡化對經(jīng)營范圍的法律管制也是大勢所趨。英美法系雖曾有越權(quán)（Ultra Vires）原則之規(guī)定，但大都已經(jīng)廢除。我國企業(yè)登記立法亦應(yīng)從之。筆者認(rèn)為，在立法修改之前，只有違反強(qiáng)行性法律規(guī)范（包括效力性規(guī)定與訓(xùn)示性規(guī)定）的超越經(jīng)營范圍的行為，才應(yīng)承受行政法律責(zé)任；至于一般的超越經(jīng)營范圍的行為，則不應(yīng)承受行政法律責(zé)任。
強(qiáng)調(diào)市場主體自治，是政企分開、轉(zhuǎn)變政府職能、實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利由政府回歸市場主體的關(guān)鍵。因?yàn)榻^大多數(shù)商事活動是靠無形的手，即市場主體的個(gè)體自我調(diào)節(jié)機(jī)制去實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)意義上說，尊重型干預(yù)就是不干預(yù)、少干預(yù)；微觀干預(yù)最少的經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)是最好的經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)。鑒于我國多年實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，政府尚未完全養(yǎng)成自覺尊重市場主體自治原則和誠實(shí)信用原則的習(xí)慣，政府的這種尊重義務(wù)應(yīng)當(dāng)被視為當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對企業(yè)所負(fù)的首要義務(wù)。要在實(shí)踐中做到這一點(diǎn)，就需要在觀念上打破人們在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的，盲目迷信國家和政府、甚至認(rèn)為國家和政府萬能的固有觀念。在相當(dāng)長的社會主義市場經(jīng)濟(jì)階段，我國將實(shí)行“小政府、大市場、大社會”的市場經(jīng)濟(jì)體制，國家和政府不可能為公民和企業(yè)提供“從搖籃到墳?zāi)埂钡囊粩堊痈＠�，并因此而取消公民和企業(yè)的自我奮斗。
2·保護(hù)企業(yè)公平競爭與公正交易應(yīng)有秩序（簡稱保護(hù)型干預(yù)）。
這是第二層次的干預(yù)。僅僅尊重市場主體自治是不夠的。因?yàn)槠髽I(yè)的經(jīng)營自由，在不法利益和不良動機(jī)的驅(qū)使下，有可能被濫用。假冒偽劣、限購排擠、商業(yè)賄賂、商業(yè)欺詐、虛假廣告、非法傳銷、傾銷、搭售、綁標(biāo)、圍標(biāo)、行政壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷等丑惡商事現(xiàn)象也會滋生蔓延。沒有健全的市場管理法治，就沒有消費(fèi)者和企業(yè)賴以公正交易和公平競爭的大舞臺，政府進(jìn)行宏觀調(diào)控的信號也會失真，從而誤導(dǎo)企業(yè)行為。
沒有規(guī)矩，不成方圓。政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)運(yùn)用法定的行政登記權(quán)限、行政調(diào)查權(quán)限、行政處罰權(quán)限、行政調(diào)解權(quán)限，確認(rèn)合法商事行為的效力，堅(jiān)決制止和反對損害消費(fèi)者和競爭者利益的不法、不正當(dāng)行為，為企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織創(chuàng)造良好的公平競爭與公正交易秩序，努力培育和維持一個(gè)涵蓋各類生產(chǎn)要素的、成熟、開放、誠實(shí)、公平、統(tǒng)一的社會主義大市場。在我國加入WTO之后，隨著審批范圍的萎縮，登記范圍則會逐漸擴(kuò)張。包括工商行政管理部門在內(nèi)的市場監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)的職責(zé)，為提高商事行為的公信力和透明度，保護(hù)善意第三人，降低全社會的交易成本，推動我國信用制度的建立，發(fā)揮積極作用。要維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的公正性、公開性、公平性，經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)必須發(fā)揮應(yīng)有的保護(hù)性職能。但政府不得為了私利而限制公平競爭、壘起行政壟斷和地方保護(hù)主義的“籬笆墻”。所謂“地方保護(hù)主義是塊臭豆腐，聞著臭、吃著香”的實(shí)用主義態(tài)度必須予以糾正。
保護(hù)型干預(yù)與尊重型干預(yù)是密切相連的。因?yàn)�，保護(hù)企業(yè)公平競爭與公正交易應(yīng)有秩序，實(shí)際上就是要保護(hù)企業(yè)商法自治原則和誠實(shí)信用原則不被濫用。但要明確，企業(yè)商法自治原則受到了侵害，并不必然導(dǎo)致行政權(quán)的干預(yù)。在很多情況下，博大精深、體系嚴(yán)密的民商法原則和制度，包括誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、合同制度、代理制度、侵權(quán)制度和民事責(zé)任制度等，都足以被市場主體自覺運(yùn)用，從而鏟除不法、不當(dāng)?shù)氖袌鲂袨�，理順受害人與不法、不當(dāng)行為人之間的利益關(guān)系，恢復(fù)市場的正常秩序。而且，即使行政權(quán)介入的結(jié)果，導(dǎo)致了不法、不當(dāng)行為人的行政法律責(zé)任，也不能代替受害人與不法、不當(dāng)行為人之間私法關(guān)系的再調(diào)整。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)以行政罰款代替民事賠償?shù)淖龇ǜ清e誤。
3·對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控（簡稱宏觀調(diào)控型干預(yù)）。
這是第三層次的干預(yù)。政府直接管理經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)模式要盡快向宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控模式轉(zhuǎn)變。在真正還權(quán)于企的同時(shí)，把大多數(shù)經(jīng)濟(jì)行政行為由政府對企業(yè)的直接、微觀管理模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接、宏觀調(diào)控模式。把綜合經(jīng)濟(jì)管理部門改為宏觀調(diào)控部門，絕不是簡單的名稱更換。宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控要“抓大放小”，該管的管住、管好；不該管的，放開、放活。宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的對象與其說是企業(yè)，不如說是市場。因?yàn)�，政府原則上不能直接介入企業(yè)的微觀商事活動，對企業(yè)決策直接產(chǎn)生影響作用的，與其說是政府，不如說是被政府引導(dǎo)和調(diào)控的市場。政府、市場、企業(yè)這三者的關(guān)系可以概括為政府調(diào)控市場、市場引導(dǎo)企業(yè)。
宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控以追求社會整體經(jīng)濟(jì)利益、宏觀利益為目標(biāo)。如果說市場機(jī)制和商法自治原則的主要功能是保持和增強(qiáng)企業(yè)的個(gè)體活力，那么宏觀調(diào)控和宏觀調(diào)控法律制度的主要功能是對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行合理的調(diào)節(jié)，確保國民經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)有序運(yùn)行。所謂“沒有微觀管理權(quán)，宏觀調(diào)控權(quán)必然用不好”的觀點(diǎn)是錯誤的。
要確保國民經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控的方向正確、效果良好，就必須明確宏觀調(diào)控的目標(biāo)。在實(shí)踐中，對此存在著廣狹不同的解釋。狹義解釋僅限于經(jīng)濟(jì)增長率和全國商品零售價(jià)格漲幅；廣義解釋除覆蓋這兩項(xiàng)內(nèi)容外，尚包括全社會固定資產(chǎn)投資增長率、居民消費(fèi)價(jià)格漲幅、財(cái)政收支差額、貨幣發(fā)行量、外貿(mào)進(jìn)出口總額、人口自然增長率、城鎮(zhèn)登記失業(yè)率、農(nóng)村貧困人口減少數(shù)量、主要工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品產(chǎn)量、全社會固定資產(chǎn)投資總規(guī)模、基本建設(shè)計(jì)劃新增主要生產(chǎn)能力、廣播電視人口覆蓋率、城鎮(zhèn)居民人均可支配收入和農(nóng)村居民人均純收入實(shí)際增長率。
筆者認(rèn)為，宏觀調(diào)控的目標(biāo)在不同的歷史時(shí)期、在不同的社會經(jīng)濟(jì)政治背景下，有著不同的內(nèi)容。但不管在何時(shí)何地，宏觀調(diào)控的目標(biāo)還是具有一些本質(zhì)性的要求，那就是：平衡經(jīng)濟(jì)總量，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，防范金融風(fēng)險(xiǎn)，抑制通貨膨脹，推動國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定、快速、健康、可持續(xù)發(fā)展。其中，總量平衡與可持續(xù)發(fā)展是宏觀調(diào)控目標(biāo)中的精髓。當(dāng)然，這種目標(biāo)需要因時(shí)制宜、因地制宜，允許在不同的情形下有所側(cè)重。
為了實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控的目標(biāo)，就要設(shè)計(jì)一系列宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段。這些手段主要包括：（1）政策引導(dǎo)。即制定經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略、方針和產(chǎn)業(yè)政策，在此基礎(chǔ)上制定行業(yè)規(guī)劃和行業(yè)政策，控制總量平衡，規(guī)劃和調(diào)整產(chǎn)業(yè)布局；（2）杠桿引導(dǎo)。即根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策和規(guī)模經(jīng)濟(jì)要求，運(yùn)用利率、稅率、匯率和價(jià)格政策等經(jīng)濟(jì)杠桿，引導(dǎo)企業(yè)調(diào)整產(chǎn)品結(jié)構(gòu)和企業(yè)組織結(jié)構(gòu)調(diào)整，實(shí)現(xiàn)資源合理配置；（3）信息引導(dǎo)。政府要及時(shí)發(fā)布各類與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的宏觀調(diào)控政策及其貫徹情況的反饋信息，從而引導(dǎo)企業(yè)決策行為；（4）市場準(zhǔn)入。即政府為了實(shí)現(xiàn)特定的宏觀調(diào)控的目標(biāo)，根據(jù)法律規(guī)定，對適格企業(yè)發(fā)放行政許可。未獲行政許可的企業(yè)不得進(jìn)入特定市場。為兼顧宏觀調(diào)控的有效性與經(jīng)濟(jì)行政的廉潔性與公正性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)制政府發(fā)放行政許可的范圍與程序。行政許可的適用范圍要少而精。（5）行政指導(dǎo)。即政府為了實(shí)現(xiàn)特定的社會經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)，運(yùn)用其享有的行政權(quán)，引導(dǎo)和規(guī)勸企業(yè)為一定行為或不為一定行為；（6）法律監(jiān)督。事中和事后的監(jiān)督，與事先引導(dǎo)同等重要。政府要加強(qiáng)對企業(yè)商事行為的監(jiān)督檢查，制止違反宏觀調(diào)控法律制度、破壞宏觀調(diào)控的企業(yè)活動。
宏觀調(diào)控的主要手段絕不是互相孤立、互不搭界的。它們應(yīng)當(dāng)彼此協(xié)調(diào)、相互銜接、相輔相成，共同構(gòu)成一個(gè)內(nèi)在統(tǒng)一的有機(jī)整體，即宏觀調(diào)控體系。在一部龐大的全國性宏觀調(diào)控大機(jī)器中，每個(gè)調(diào)控部門只不過是一個(gè)螺絲釘。因此，各個(gè)宏觀調(diào)控部門一定要識大體、顧大局，隨時(shí)牢記共同的宏觀調(diào)控目標(biāo)。要強(qiáng)調(diào)部門間的團(tuán)結(jié)、合作、溝通、默契和團(tuán)隊(duì)精神。宏觀調(diào)控機(jī)制內(nèi)部不能發(fā)生內(nèi)耗。要力戒不同的宏觀調(diào)控手段之間各自為戰(zhàn)、互不協(xié)調(diào)，甚至互相矛盾、互相抵銷、讓企業(yè)和市場主體搞不清究竟以哪個(gè)調(diào)控手段的馬首是瞻。
應(yīng)當(dāng)明確，宏觀調(diào)控法的重心與其說是規(guī)制被調(diào)控者的行為，不如說是規(guī)制調(diào)控者的行為。宏觀調(diào)控者應(yīng)當(dāng)自覺接受法律的規(guī)制和監(jiān)督。
4·促成企業(yè)享受法定權(quán)利和利益（簡稱促成型干預(yù)）。
這是第四層次的干預(yù)。這一干預(yù)的特點(diǎn)是促成和幫助企業(yè)取得最佳的經(jīng)營效果。它既不同于消極的尊重型干預(yù)和保護(hù)型干預(yù)，也不同于直接的給付型干預(yù)。其表現(xiàn)形式多種多樣。例如，提供企業(yè)決策和經(jīng)營活動所需要的信息和咨詢；協(xié)調(diào)企業(yè)與其他單位之間的關(guān)系，保障企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序；為企業(yè)正常的購并活動、投融資活動和其他商事活動，清除地方政府、政府部門或其他社會組織的不正當(dāng)干預(yù)；為企業(yè)擺脫歷史包袱、輕裝上陣而建立和完善職工養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會保障體系。
政府進(jìn)行促成型干預(yù)要注意度的把握，力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷，力戒喧賓奪主、包辦代替，更不得助紂為虐。例如，政府可以為民營企業(yè)的合并和重組創(chuàng)造條件，但不得越位干預(yù)，硬性捏合、拉郎配；政府可以為企業(yè)的股票上市清除障礙，但不得搞“捆綁上市”、“包裝上市”的惡作��；若此等等。
5·向企業(yè)提供某種經(jīng)濟(jì)利益（簡稱給付型干預(yù)）。
這是第五層次的干預(yù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益給付也是必要的。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)有義務(wù)為了推動整體社會經(jīng)濟(jì)利益（如鼓勵開發(fā)中西部地區(qū)、保護(hù)環(huán)境、鼓勵企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任），而向企業(yè)提供政府采購、政府補(bǔ)貼和獎勵（如退稅、貼息）等經(jīng)濟(jì)利益。為了提高政府采購行為的透明度，同時(shí)保護(hù)好政府采購人與供應(yīng)商的合法權(quán)益，早日出臺《政府采購法》已經(jīng)迫在眉睫。經(jīng)濟(jì)行政合同將愈來愈成為國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的重要有效形式。
政府的給付型干預(yù)不僅適用于企業(yè)，而且也適用于作為公民個(gè)人的勞動者、消費(fèi)者、投資者等市場主體。如政府有義務(wù)為勞動者創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會、提供社會保障體系等。從廣義上說，經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)向企業(yè)提供的信息和社會服務(wù)，實(shí)質(zhì)上也是一種給付，只不過與傳統(tǒng)的財(cái)物型給付有所不同而已。
給付型干預(yù)是圍繞特定的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策，或者為了國民經(jīng)濟(jì)的整體利益而展開的，不是為了企業(yè)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)利益而搞扶貧救濟(jì)、“普渡眾生”。應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)平等對待的原則，不得開后門。因而，這與傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府無止境地向企業(yè)輸血、企業(yè)無休止地向經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)要錢要物的“跑部錢進(jìn)”現(xiàn)象不同。
值得注意的是，政府進(jìn)行給付型干預(yù)時(shí)，既要遵守我國法律規(guī)定，也要遵守WTO規(guī)則。我國政府目前針對某類企業(yè)、某類產(chǎn)品、某類地區(qū)、某類產(chǎn)業(yè)提供補(bǔ)貼、貸款和稅收優(yōu)惠的政策，有違WTO《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所反對和限制的補(bǔ)貼專向性原則以及被禁止補(bǔ)貼的規(guī)則，急需作出如下調(diào)整：要么徹底取消，要么普遍實(shí)行。例如，對出口產(chǎn)品或企業(yè)特別是先進(jìn)技術(shù)型企業(yè)和產(chǎn)品出口型企業(yè)所得稅和流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)稅的退抵減免、成本或費(fèi)用補(bǔ)貼、利潤減免或返還、折舊或科技費(fèi)用提取、貸款或購置土地優(yōu)惠等變相資助，即被《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所禁止。又如，我國《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個(gè)方面對外資企業(yè)實(shí)行了分地區(qū)、有重點(diǎn)、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設(shè)了所謂的“超國民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國民待遇原則，也為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所禁止。再如，近年來我國政府對512戶國家重點(diǎn)企業(yè)實(shí)施了“雙保”性質(zhì)的封閉貸款和一些技術(shù)改造貼息貸款等一系列扶持政策，也有悖WTO規(guī)則，在我國加入WTO后不宜繼續(xù)推行。
�。ㄋ模┙�(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使要遵守法定、效率、公平、人權(quán)尊重、透明度和司法審查六原則
1.經(jīng)濟(jì)行政權(quán)法定原則
經(jīng)濟(jì)行政權(quán)法定原則應(yīng)予尊重。雖然政府與被干預(yù)企業(yè)之間不平等，但也要貫徹經(jīng)濟(jì)行政權(quán)主體法定、內(nèi)容法定與發(fā)動程序法定原則。要杜絕違法行政、脫法行政、賣法行政、弄法行政。經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使不僅要合乎行政法，也要合乎民商法和經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定。民商法和經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)上都是對經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的限制。因?yàn)樾姓䴔?quán)力與商事權(quán)利都是資源的法律配置方式，二者此消彼長。商事權(quán)利的應(yīng)有生存空間被確認(rèn)、擴(kuò)大了，行政權(quán)力的濫用空間也就相應(yīng)地縮小了。
不僅具體行政行為要合法，抽象行政行為也要合法。在政府制定行政法規(guī)和行政規(guī)章時(shí)，既要大膽地推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革、果敢地進(jìn)行制度創(chuàng)新，也要注意避免無謂的名詞創(chuàng)新，預(yù)防和減少不應(yīng)有的概念混亂。經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)和行政規(guī)章中的術(shù)語應(yīng)盡量與現(xiàn)行法律和基本法學(xué)原理中的術(shù)語一致起來。為解決好這一問題，政府部門應(yīng)當(dāng)自覺、主動地聘請法學(xué)家參與經(jīng)濟(jì)行政法規(guī)和行政規(guī)章的論證、起草和把關(guān)。
2.效率原則
經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使要體現(xiàn)合法性原則，也要體現(xiàn)效率原則。政府要增強(qiáng)服務(wù)和效率意識，自覺樹立尊重市場主體合法利益的市場主體本位意識，從骨子里面剔除輕視企業(yè)權(quán)利、鄙視商法自治的封建官本位意識。要增強(qiáng)政府的公仆意識，必須十分強(qiáng)調(diào)納稅人的主人意識、公民的人權(quán)意識。一些政府工作人員誤以為“經(jīng)濟(jì)法治”是指政府用法律手段（法）治企業(yè)、整企業(yè)，而不是指依法保護(hù)、成全、服務(wù)于企業(yè)。這種觀念急需轉(zhuǎn)變。要破除官氣十足的衙門作風(fēng)，克服“門難進(jìn)、臉難看、話難說、事難辦”的怪現(xiàn)象，制止公文丟失、公文旅行、審批速度過慢、甚至謊稱公文丟失、拖著不辦、坐等進(jìn)貢行賄等封建社會舊官場上惡劣伎倆的重演。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有一部可資遵循的、對辦事期限作出明確規(guī)定的《行政程序法》。依筆者之見，如果經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)超過了法定辦事期限，仍然不給予明確答復(fù)，既不表示同意，也不表示反對；那么，有關(guān)的企業(yè)和市場主體有權(quán)推定經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)默示地表示同意。此種推定權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨ㄞk事拖拉機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)，乃至全社會的尊重。其他經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)不得以該機(jī)關(guān)沒有審批、蓋章為由，拒絕為企業(yè)和市場主體提供行政服務(wù)。
此外，各部門經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的界定，既要分工明確、提高行政效率，避免各部門之間由于職能的不當(dāng)交叉而互相推諉、互相爭權(quán)；又要互相制衡，避免某一部門的經(jīng)濟(jì)行政權(quán)過分集中，出現(xiàn)“部門權(quán)力壟斷”；還要互相銜接，避免出現(xiàn)三不管的問題。
3.公平原則
經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使要體現(xiàn)公平原則。政府在行使行政權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)找準(zhǔn)自己的角色定位。政府是企業(yè)競爭游戲中的“裁判員”。政府應(yīng)當(dāng)站在中庸、公允、超然的立場上，對于所有市場主體都一視同仁，而不得厚此薄彼，隨意為某些企業(yè)開小灶、開旁門左道。
強(qiáng)調(diào)公平原則，也是政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)走向法治化的題中應(yīng)有之義。原因在于，政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)不是國家所有制，而是社會管理者的法律角色。在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家是投資的主體。專業(yè)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)正是靠在國家所有制的大樹上直接管理企業(yè)、對企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營活動進(jìn)行層層審批的。經(jīng)過二十年來的改革開放，不僅國有經(jīng)濟(jì)的規(guī)模日益擴(kuò)大，而且以公有制為主體、多種經(jīng)濟(jì)成分共同發(fā)展的格局已經(jīng)展開，企業(yè)的投資主體日趨多元化，企業(yè)組織形式和經(jīng)營方式發(fā)生了很大變化。在這種情況下，政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律基礎(chǔ)只能是社會管理者的法律角色，舍此無他。
既然是全社會的管理者和代理人，政府在行使行政權(quán)時(shí)，對于所有市場主體當(dāng)然要平等對待、一碗水端平。政府不得為了增進(jìn)自己由于私利而偏愛的某些企業(yè)的利益，而去剝奪、限制其他企業(yè)的合法權(quán)益。既不能在投資者所有制性質(zhì)上有所偏袒，也不能在貧富企業(yè)間、大小企業(yè)間、內(nèi)資與外資企業(yè)間、本地與外地企業(yè)間有所歧視。
為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的公平行使原則，既要注重經(jīng)濟(jì)行政的公開化，也要強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)行政的民主化和科學(xué)化。例如由官員、學(xué)者和社會公眾代表所組成的專家委員會制度就應(yīng)導(dǎo)入經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的決策體制。不僅宏觀調(diào)控政策的制定要實(shí)行專家委員會制（如中國人民銀行的貨幣政策委員會），其他重大經(jīng)濟(jì)行政行為也要實(shí)行專家委員會制，如政府采購的招標(biāo)評審委員會等。
4.人權(quán)尊重原則
經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使要體現(xiàn)人權(quán)尊重原則，實(shí)現(xiàn)人道主義行政或仁政。我國歷來重視人權(quán)問題，已經(jīng)加入17個(gè)國際人權(quán)公約，簽署了聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利國際公約》，并且正在研究加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。黨的十五大報(bào)告在談到健全民主制度時(shí)，在黨的歷史上第一次把“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)了黨的政治報(bào)告。現(xiàn)代社會之所以要賦予和保護(hù)人權(quán)，主要是由于公民個(gè)人的生存和發(fā)展面臨著政府濫用權(quán)力（包括經(jīng)濟(jì)行政權(quán)）的威脅。因此，經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在發(fā)動行政權(quán)時(shí)，必須顧及、尊重公民的人權(quán)與基本自由，既包括第一代人權(quán)（民事權(quán)利和政治權(quán)利），也包括第二代人權(quán)（經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利），還包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等。即使行政權(quán)的發(fā)動符合法定原則，也不能侵犯人權(quán)和基本自由。因此，人權(quán)與基本自由也是經(jīng)濟(jì)行政行為的最低道德基線。只有同時(shí)符合法定原則和人權(quán)尊重原則的經(jīng)濟(jì)行政行為，才是既合法（legal）又正當(dāng)（legitimate）的。
在經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌變型期間，經(jīng)濟(jì)行政權(quán)與人權(quán)發(fā)生碰撞、沖突的概率和機(jī)會極大。在這種情況下，若二者無法同時(shí)兼顧，應(yīng)當(dāng)采取人權(quán)優(yōu)于經(jīng) WTO法律規(guī)則對我國市場經(jīng)濟(jì)法治的影響濟(jì)行政權(quán)的價(jià)值取向。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對此不可等閑視之。例如，經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)不能以片面強(qiáng)調(diào)行政審批手續(xù)為由，搗毀沒有社會保障和收入來源的老年人擺地?cái)偟膫�(gè)體營業(yè)活動。又如，政府無權(quán)為了社會公共利益之外的其他目的（例如為了幫助港商或外商賺大錢），強(qiáng)迫城市繁華地段的居民搬遷，搬遷后不予及時(shí)、充分、有效、妥善的補(bǔ)償和安置，更是有違人權(quán)保護(hù)的精神；即使政府強(qiáng)制居民搬遷的各種行政批文一應(yīng)俱全，也不能逃脫人權(quán)法對經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的約束。普通百姓與百萬富翁在人格尊嚴(yán)和價(jià)值上是平等的。再如，除非情況緊急又合乎法律規(guī)定，政府的宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控措施不得剝奪、妨礙、限制公民的人權(quán)與基本自由。
5.透明度原則
陽光是最好的防腐劑，燈泡是最有效的警察。沒有監(jiān)督或監(jiān)督流于形式的經(jīng)濟(jì)行政權(quán)必然產(chǎn)生腐敗�，F(xiàn)在的問題是，經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的工作和生活往往處于很神秘的狀態(tài)，離一般納稅人十分遙遠(yuǎn)�，F(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，有些政府部門制造和發(fā)布虛假統(tǒng)計(jì)數(shù)字，企業(yè)、學(xué)者、社會公眾向有關(guān)部門查詢信息經(jīng)常受到冷遇和刁難，就是有些政府部門之間也是互相保密、甚至有償提供信息。長此以往，將會嚴(yán)重背離政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的宗旨。
為確保經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的廉潔、提高經(jīng)濟(jì)行政行為的透明度，借鑒證券法上的上市公司信息披露制度，建議在全國實(shí)施經(jīng)濟(jì)行政行為公開化的陽光工程。除確需保守國家秘密的情形，政府都有義務(wù)及時(shí)、全面、真實(shí)地向社會披露。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的職責(zé)、辦事制度、辦事程序和辦事期限如何；每月、每周、每天都干了哪些工作；公費(fèi)吃喝、坐車（包括車輛的種類、檔次、價(jià)格）和住房情況如何；政府采購和重大投資項(xiàng)目的招標(biāo)等政府經(jīng)濟(jì)行政行為，以及其他與廣大納稅人利益密切相關(guān)的各種情況，都要形成真實(shí)、易懂的文字，并備置于經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的辦公場所。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)經(jīng)濟(jì)采用現(xiàn)代通訊技術(shù)，及時(shí)全面地通過政府公報(bào)、大眾傳媒和電腦互聯(lián)網(wǎng)等信息載體發(fā)布以上經(jīng)濟(jì)行政信息。
與經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)信息披露義務(wù)相對應(yīng)的，是利害關(guān)系人的知情權(quán)。政府是人民的政府，所有人民都有權(quán)監(jiān)督經(jīng)濟(jì)行政行為。不僅上級行政機(jī)關(guān)、同級權(quán)力機(jī)關(guān)，而且所有納稅人、企業(yè)、大眾傳媒、社會經(jīng)濟(jì)團(tuán)體和其他社會組織都對此享有知情權(quán)。每位納稅人在辦公時(shí)間之內(nèi)，都有權(quán)前去查閱，也有權(quán)自費(fèi)復(fù)印有關(guān)內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對于這種知情權(quán)必須予以尊重，并滿腔熱情地提供有關(guān)方便和條件，如為方便納稅人復(fù)印有關(guān)內(nèi)容而購置復(fù)印機(jī)等。如果納稅人的知情權(quán)遭到了經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的無理拒絕，納稅人有權(quán)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會影響快而深遠(yuǎn)。經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)滿腔熱情地鼓勵和支持大眾傳媒對其經(jīng)濟(jì)行政行為進(jìn)行經(jīng)常而有效的監(jiān)督。新聞記者是黨的喉舌，是黨代表人民的根本利益而表揚(yáng)先進(jìn)、鞭撻丑惡的忠誠衛(wèi)士。當(dāng)前，新聞記者在披露違法經(jīng)濟(jì)行政行為時(shí)，不時(shí)受到明目張膽的破壞和干擾。建議參照處理妨害公務(wù)的違法行為的有關(guān)政策和法律，嚴(yán)厲查處毆打新聞記者、破壞新聞記者采訪工作順利進(jìn)行的各類違法犯罪案件。另一方面，新聞監(jiān)督也要依法進(jìn)行。大眾傳媒要恪守新聞監(jiān)督的真實(shí)性、客觀性、中立性和公正性原則，承擔(dān)起應(yīng)有的社會責(zé)任。
要切實(shí)加大權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度，克服權(quán)力機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法律監(jiān)督機(jī)制中的監(jiān)督權(quán)威虛置現(xiàn)象。政府是由同級權(quán)力機(jī)關(guān)選舉產(chǎn)生的。權(quán)力機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)對經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的運(yùn)作行使監(jiān)督權(quán)。政府的主要負(fù)責(zé)人還應(yīng)定期向國家權(quán)力機(jī)關(guān)述職、接受質(zhì)詢。權(quán)力機(jī)關(guān)還有權(quán)對經(jīng)濟(jì)組織的違法行為進(jìn)行監(jiān)督檢查。這對于制止行政權(quán)專橫，確保經(jīng)濟(jì)行政行為的合法性、妥當(dāng)性和效益性意義重大。
6.司法審查原則
為確保經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使符合法治精神，必須把經(jīng)濟(jì)行政行為置于法院的司法審查范圍。具體行政行為自不待言，就是抽象行政行為也不能游離于司法審查之外。鑒于違法的抽象行政行為（包括違反法律的行政法規(guī)和行政規(guī)章、行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等）造成的損害從廣度上和深度上都甚于具體經(jīng)濟(jì)行政行為，自由裁量行為也容易逸出法治框架，有必要盡快承認(rèn)和加強(qiáng)法院對抽象行政行為和自由裁量行為的司法審查權(quán)。
魔高一尺，道高一丈。法院對自由裁量型經(jīng)濟(jì)行政行為的司法審查，既需要法院的勇氣，更需要法院在公正解釋法律和公平原則、綜合衡量各種利益關(guān)系的基礎(chǔ)上發(fā)揮法院的司法自由裁量權(quán)。只承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而否認(rèn)法院的司法自由裁量權(quán)，就無法把經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的行使納入法律的監(jiān)督和控制之下。
鑒于抽象行政行為與具體行政行為相比具有自身的特殊性，為穩(wěn)妥起見，確定法院管轄權(quán)的原則應(yīng)當(dāng)是，各級人民法院有權(quán)對同級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查，也有權(quán)對下級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查；但下級人民法院無權(quán)對上級人民政府及其所屬部門的抽象行政行為進(jìn)行審查。
政府在行使經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的過程中，拒絕或怠于履行自己所負(fù)的法律義務(wù)、或者濫用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。就經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的行政責(zé)任而言，以其對應(yīng)的權(quán)利主體為準(zhǔn)，可分為對國家所負(fù)的行政責(zé)任和對管理相對人所負(fù)的行政責(zé)任。其中，對國家所負(fù)的行政責(zé)任又可分為行政處分與行政處罰。在兩類責(zé)任并存的時(shí)候，從切實(shí)保護(hù)受害人合法權(quán)益的角度來說，追究經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對管理相對人所負(fù)的責(zé)任處于更加根本、基礎(chǔ)的地位。這也是現(xiàn)代法治社會權(quán)利本位思想的必然要求。以行政違法行為的表現(xiàn)形式為準(zhǔn)，對管理相對人所負(fù)的行政責(zé)任又分為行政侵權(quán)責(zé)任與行政違約責(zé)任。政府違反了其與經(jīng)濟(jì)組織訂立的經(jīng)濟(jì)行政合同應(yīng)承擔(dān)行政違約責(zé)任。政府就其侵犯經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益、并造成損害的具體行政行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任。
政府承擔(dān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任的具體行政行為從外延上看，包括：（1）違法實(shí)施的行政處罰（如罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物）；（2）違法對財(cái)產(chǎn)采取的行政強(qiáng)制措施（如查封、扣押、凍結(jié)）；（3）執(zhí)火明杖地亂征收財(cái)物、亂攤派費(fèi)用、亂化緣的行為；（4）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為（如瞎指揮、非法干預(yù)商事活動的行為、侵害企業(yè)商譽(yù)權(quán)、商業(yè)秘密的行為）。具體行政行為既包括積極的作為，也包括消極的不作為。除了法定的無過錯責(zé)任原則的適用情形外，如果經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)由于無過錯而實(shí)施了某一具體行政行為，雖不屬于行政侵權(quán)行為，不應(yīng)予以行政賠償，但仍應(yīng)予以行政補(bǔ)償。
企業(yè)和經(jīng)濟(jì)組織遭受的侵害，既可以體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，也可體現(xiàn)在人格權(quán)方面。按照我國《國家賠償法》，目前經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)的行政侵權(quán)責(zé)任只限于財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，對財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害又堅(jiān)持直接損失賠償原則，拒絕接受實(shí)際損失賠償原則，從而把企業(yè)遭受的間接利益損失（即期待利益損失）請求權(quán)拒之門外。殊不知，間接利益損失和直接損失一樣，也是實(shí)際損失，把間接利益損失請求權(quán)排斥在外，誠屬不公，亟待改革。
三、完善企業(yè)立法，推動國內(nèi)外投資者的投資熱潮
�。ㄒ唬┳ゾo修改公司法
公司制度作為現(xiàn)代社會的偉大發(fā)明之一，是推動社會進(jìn)步的重要原動力。要發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，推動國有企業(yè)的公司制改革，就得有一部科學(xué)、完善的《公司法》。我國《公司法》到2000年7月1日，即將施行8周年。由于我國公司實(shí)踐起步較晚、公司法理論研究薄弱、起草時(shí)間倉促等原因，致使《公司法》存在不少缺陷，修改《公司法》已迫在眉睫。全國人大常委會于1999年12月25日作出的《關(guān)于修改公司法的決定》，增設(shè)了國有獨(dú)資公司監(jiān)事會，放松了高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和申請股票上市的條件，允許在證券交易所內(nèi)部為高新技術(shù)股份有限公司股票開辟第二板塊市場。這些修改有著重要的現(xiàn)實(shí)意義，但畢竟不是對《公司法》的全面修正。
修改《公司法》應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下指導(dǎo)思想：既強(qiáng)調(diào)保護(hù)股東的權(quán)利（含自益權(quán)與共益權(quán)），也強(qiáng)化股東的足額出資義務(wù)；既強(qiáng)調(diào)公司的營利性，也強(qiáng)調(diào)公司的社會責(zé)任；既強(qiáng)化公司董事和經(jīng)理的忠實(shí)義務(wù)與善管義務(wù)，也注重保護(hù)他們的創(chuàng)業(yè)精神；既尊重股東的投資自由和股東權(quán)益，也保護(hù)善意第三人和交易安全；既立足于中國國情，也與世界發(fā)達(dá)國家的公司法接軌；既擴(kuò)張公司自治和股東民主的范圍，也注重強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)和登記行為的公信力；既要解決好企業(yè)進(jìn)入市場的問題，簡化公司設(shè)立程序；也要解決好企業(yè)退出市場的問題，填補(bǔ)公司解散程序中的立法空缺，如清算人缺位的問題；更要解決好公司治理和投融資中的難點(diǎn)問題。
應(yīng)當(dāng)完善的具體制度很多，將其主要者列舉如下：（1）進(jìn)一步豐富股東權(quán)的內(nèi)涵與外延，切實(shí)保護(hù)好股東權(quán)；尤其是規(guī)定股東行使代表訴訟提起權(quán)的條件和程序，以強(qiáng)化股東對大股東、公司董事和經(jīng)理的監(jiān)督與制衡。（2）完善公司治理結(jié)構(gòu)，借鑒法國經(jīng)驗(yàn)，將“雙層制”與“單層制”同時(shí)作為可供公司章程選擇的公司治理機(jī)構(gòu)模式。在“雙層制”下，把監(jiān)事會重新確定為董事會的上位機(jī)關(guān)，監(jiān)事會有權(quán)任免董事會的成員，以強(qiáng)化監(jiān)事會的監(jiān)督職能。在“單層制”下，應(yīng)當(dāng)全面導(dǎo)入英美法系的獨(dú)立董事制度；進(jìn)一步完善職工董事和職工監(jiān)事制度，將這兩種制度推向雇工規(guī)模達(dá)到一定數(shù)額的所有公司，而不問該公司是國有公司，還是民營公司，是內(nèi)資公司，還是外資公司。（3）建立健全公司經(jīng)營者的約束機(jī)制與激勵機(jī)制。既要明確公司董事和經(jīng)理善管義務(wù)的折衷性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)入經(jīng)營判斷原則，規(guī)定董事和經(jīng)理責(zé)任保險(xiǎn)制度，也要設(shè)計(jì)一套面向公司經(jīng)營者的年薪制度和股票期權(quán)制度等激勵機(jī)制。（4）針對控制股東濫用資本多數(shù)決原則的現(xiàn)象，有必要確認(rèn)控制股東的對小股東所負(fù)的誠實(shí)義務(wù)。（5）有必要把公司社會責(zé)任寫入立法宗旨或公司目的條款，實(shí)現(xiàn)公司目標(biāo)的營利性與承擔(dān)社會責(zé)任并重。（6）為強(qiáng)化投資者在投資及經(jīng)營中的欺詐行為和違反誠實(shí)信用原則的行為，應(yīng)當(dāng)導(dǎo)入公司法人資格否認(rèn)理論，明確規(guī)定出資不齊、抽逃出資的股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，
�。ǘ﹪衅髽I(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度必須納入《公司法》調(diào)整軌道
國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的實(shí)質(zhì)，就是實(shí)行規(guī)范的公司制改革，實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)的公司化。要尊重《公司法》的權(quán)威，把每一個(gè)國有企業(yè)納入《公司法》的調(diào)整軌道，建立明晰的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和廉潔高效的公司治理結(jié)構(gòu)。
為促進(jìn)現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的建立，必須嚴(yán)格區(qū)分國家參與的行政法律關(guān)系與國家參與的民事法律關(guān)系（含商事法律關(guān)系）。一方面，從國家公權(quán)力執(zhí)掌者的地位出發(fā)，強(qiáng)化國家對市場的適度干預(yù)職能；另一方面，明確國家作為企業(yè)投資者所享有的股東權(quán)（包括自益權(quán)與共益權(quán)）；企業(yè)作為獨(dú)立的市場主體對國家股東及其他股東投入的資本和企業(yè)財(cái)產(chǎn)積累享有神圣的法人所有權(quán)。國家行政權(quán)、國家股東權(quán)與企業(yè)法人所有權(quán)“三權(quán)分離”的模式即股東權(quán)模式，是搞好國有大中型企業(yè)的根本出路。企業(yè)只對投資人負(fù)責(zé)，而不是對政府部門負(fù)責(zé)，國家原則上不能再直接管理企業(yè)。當(dāng)然，要在實(shí)踐中徹底劃清國家的兩種職能和身份還需要一個(gè)過程。
有人認(rèn)為，國有企業(yè)的投資主體是缺位的。這是一種誤解。國有企業(yè)的投資主體很明確，那就是國家。真正處于虛位狀態(tài)的是國家股權(quán)的代理人，而非國家本身。有鑒于此，國家股權(quán)的代理人必須界定清楚。當(dāng)前，這一代理人身份是由政府、國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門共同承擔(dān)的。從近期看，要鼓勵國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或部門與行使經(jīng)濟(jì)行政權(quán)的政府部門脫鉤。國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)是私法人，受破產(chǎn)法的規(guī)制，以確保其與其他商事主體間的公平競爭秩序，落實(shí)國家作為公司股東所享有的有限責(zé)任利益。國家授權(quán)投資的部門是公法人，為防止其濫用權(quán)力，從長遠(yuǎn)看不應(yīng)作為代行國家股權(quán)的主體。從長遠(yuǎn)看，國家財(cái)產(chǎn)代理人應(yīng)當(dāng)向商事公司方向發(fā)展。
為降低國家投資風(fēng)險(xiǎn)，建議把政府代表國家投資的范圍限制到法定范圍，例如企業(yè)不愿、無力或不適合投資的公用事業(yè)領(lǐng)域和少數(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)領(lǐng)域。為減少國家股權(quán)的多環(huán)節(jié)多層次代理成本（包括腐敗現(xiàn)象），應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制國有獨(dú)資公司的適用范圍，不宜把國有獨(dú)資公司作為國企改革的主要方向。鑒于國有企業(yè)公司制改革后，國家股在大多數(shù)公司中仍將處于大股東的支配地位、國家股東權(quán)的代理機(jī)構(gòu)有可能濫用資本多數(shù)決原則、也極有可能把傳統(tǒng)國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的弊端傳染到現(xiàn)代企業(yè)制度中去，國家所持的股份原則上可以界定為在股東大會上沒有表決權(quán)、但在公司利潤和剩余財(cái)產(chǎn)分配上享有累計(jì)優(yōu)先權(quán)的股份。這樣既可確保國有資產(chǎn)保值增值，又可充分調(diào)動其他股東的積極性；既減少國家股東權(quán)的代理成本，又能避免其他股東和公司經(jīng)營者侵害國家股東權(quán)益，有一舉四得之效。
按照股東平等、國家股東權(quán)有進(jìn)有退的原則，應(yīng)當(dāng)允許國家股東權(quán)依法自由流轉(zhuǎn)。既要穩(wěn)妥地探索國有股權(quán)減持的作價(jià)方案，避免國有股減持對證券市場的不必要負(fù)面影響，強(qiáng)化投資者信心；也要探索增進(jìn)國家股東利益的其他新途徑，如允許國家股東購買其他公司的股份，等。
�。ㄈ┞鋵�(shí)抓大放小的方針，完善公司集團(tuán)立法和中小企業(yè)促進(jìn)法
可以預(yù)言，我國加入WTO后，世界級公司巨星、尤其是跨國公司集團(tuán)將紛紛到中國安營扎寨、占領(lǐng)市場。有必要通過兼并、聯(lián)合等手段組建一大批以母子公司關(guān)系為紐帶的、“航空母艦”式的、我國企業(yè)按照金字塔形式層層控股的、資本充�；�、經(jīng)營多角化、管理科學(xué)化、品牌民族化、利潤理想化的巨型公司集團(tuán)。搞公司集團(tuán)，眼睛不必只盯在國有企業(yè)上，凡是有實(shí)力的城鎮(zhèn)集體企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)甚至外商投資企業(yè)都可以被吸收到國家控股的公司集團(tuán)里面來。在國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司參與組建企業(yè)集團(tuán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)獲得國家股東代理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，而不宜由企業(yè)經(jīng)營者擅自拍板；但國家股東代理機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持審慎原則，進(jìn)行充分論證，切忌“拉郎配”、“歸大堆”。
相應(yīng)地，國家應(yīng)盡快完善公司集團(tuán)立法。我國現(xiàn)行《公司法》以若干股東設(shè)立獨(dú)家公司的“核心公司家庭”為假定調(diào)整對象。當(dāng)時(shí)，立法者尚未預(yù)料到公司作為股東設(shè)立子公司、子公司復(fù)出資設(shè)立孫公司、孫公司又出資設(shè)立曾孫公司的“四世同堂乃至五世同堂公司家庭”在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的重要性。有必要借鑒發(fā)達(dá)國家的立法例，從規(guī)范母公司與子公司之間的關(guān)聯(lián)交易、建立公司集團(tuán)的合并財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)表制度、保護(hù)子公司債權(quán)人與小股東的合法權(quán)益方面，實(shí)現(xiàn)對母公司利益、子公司債權(quán)人利益及小股東利益的均衡保護(hù)。從單純規(guī)范單一公司，到同時(shí)規(guī)范單一公司與公司集團(tuán)，反映了立法者對公司法律現(xiàn)象的認(rèn)識規(guī)律，體現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活對立法的迫切需要。
在完善公司集團(tuán)立法的同時(shí)，為放開搞活國有中小企業(yè)，還要抓緊制定《中小企業(yè)促進(jìn)法》。因?yàn)�，包括國有中小企業(yè)在內(nèi)的中小企業(yè)在活躍城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)、滿足社會多方面需要、吸收勞動力就業(yè)、開發(fā)新產(chǎn)品、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面，已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。運(yùn)用法律手段，促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，也是一大國際趨勢。例如，為改善經(jīng)營環(huán)境，鼓勵企業(yè)、尤其時(shí)中小企業(yè)的設(shè)立和發(fā)展，歐盟（包括其前身歐共體）為協(xié)調(diào)各成員國的中小企業(yè)立法，在歐盟和歐共體層次上出臺了一系列措施。歐共體理事會先是于1986年11月3日通過了《中小企業(yè)行動綱領(lǐng)》，又于1988年6月30日通過了《關(guān)于改善經(jīng)營環(huán)境、采取措施推動歐共體范圍內(nèi)企業(yè)尤其是中小企業(yè)發(fā)展的決議》，并于1989年7月28日通過了《歐共體理事會關(guān)于改善經(jīng)營環(huán)境、推動企業(yè)尤其是中小企業(yè)發(fā)展的決定》。《中小企業(yè)促進(jìn)法》的宗旨在于：消除妨礙中小企業(yè)發(fā)展和設(shè)立的不合理的行政、金融和法律限制，從制度上保障全社會能夠?yàn)橹行∑髽I(yè)提供信息咨詢、市場開拓、籌資融資、貸款擔(dān)保、技術(shù)支持、人才培訓(xùn)等服務(wù)，并著重扶持中小企業(yè)特別是科技型企業(yè)向“專、精、特、新”的方向發(fā)展，同大企業(yè)建立密切的協(xié)作和伙伴關(guān)系，提高生產(chǎn)的社會化水平。
�。ㄋ模┻M(jìn)一步完善上市公司治理機(jī)制，維護(hù)中小投資者合法權(quán)益
我國上市公司的現(xiàn)行治理狀況，既暴露出了《公司法》和《證券法》的立法瑕疵和不足，也暴露出了證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)在執(zhí)行《公司法》和《證券法》方面的無能和低效，更暴露出了廣大中小投資者在依法護(hù)權(quán)方面的軟弱和無奈。近年來上市公司中的瓊民源、紅光、銀廣夏等一系列公司肆無忌憚地編造虛假財(cái)務(wù)資料、欺騙廣大投資者，且有中介機(jī)構(gòu)為其搖旗吶喊的丑聞，一而再、再而三地印證了這一點(diǎn)。
為強(qiáng)化我國上市公司對外國投資者的吸引力，切實(shí)改進(jìn)我國上市公司的治理水平，提高公司經(jīng)營的透明度，確保公司經(jīng)營者對廣大投資者負(fù)責(zé)，必須推出一系列標(biāo)本兼治的過硬措施。如嚴(yán)格劃分行政權(quán)力與股東權(quán)利，切實(shí)做到政府部門與母公司、上市公司之間的政企分開；強(qiáng)化信息披露制度；加大對上市公司經(jīng)營層、證券公司、機(jī)構(gòu)投資者等市場主體沆瀣一氣，實(shí)施內(nèi)部人交易和其他違法交易行為的法律規(guī)制力度，等等。但完善公司治理的關(guān)鍵，在于保護(hù)廣大中小投資者享有實(shí)實(shí)在在的權(quán)利。尤其要明確，為了維護(hù)自身利益和其他廣大股東利益，投資者有權(quán)對公司經(jīng)營者、中介機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)投資者的違法行為、違約行為和侵權(quán)行為，提起民事訴訟（含股東個(gè)體訴訟、股東代表訴訟、股東集體訴訟），獲得民事?lián)p害賠償和救濟(jì)；投資者有權(quán)對證券市場監(jiān)管者的違法行政行為（含作為與不作為），提起行政訴訟，獲得國家賠償和救濟(jì)。對于我國廣大中小股東對公司的董事、其他經(jīng)營者和中介機(jī)構(gòu)提起的民事訴訟被一些基層法院無故駁回的錯誤做法，在我國加入WTO之后已經(jīng)到了非扭轉(zhuǎn)不可的地步了。在許多市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，法官以法律沒有規(guī)定為由拒絕受理民事訴訟案件是違法的。例如，《法國民法典》第4條明確規(guī)定：“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者，以拒絕審判罪追訴之”。我國未來的《民法典》或者現(xiàn)行的《法官法》、《法院組織法》都應(yīng)當(dāng)采取這一立法態(tài)度。法院更不得以當(dāng)事人提起的訴訟不屬于現(xiàn)有的法院立案案由而拒絕受理案件。至于公司經(jīng)營者和中介機(jī)構(gòu)的違法行為已被追究行政法律責(zé)任，不應(yīng)成為法院拒絕受理以被處罰者為被告的民事訴訟案件的理由。須知，要把投資者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動全面推入21世紀(jì)，必須綜合運(yùn)用民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三大克星。其中，民事責(zé)任在法律責(zé)任體系中處于核心地位。對于實(shí)施欺詐行為、侵害投資者權(quán)利的管理人、托管人和其他投資基金當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)行懲罰性賠償制度。三大法律責(zé)任在許多具體情況下，是同時(shí)適用、并行不悖的。所謂“罰了不賠、賠了不罰”的說法是十分錯誤的。只有這樣，才能充分發(fā)揮法律的補(bǔ)償、制裁和教育這三大功能。
值得一提的是，在發(fā)達(dá)國家有“經(jīng)濟(jì)警察”之美譽(yù)的注冊會計(jì)師、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、公證處等中介機(jī)構(gòu)，作為市場經(jīng)濟(jì)中不可或缺的環(huán)節(jié)，其是否具有較強(qiáng)的公信力、獨(dú)立性和公正性，直接關(guān)系到我國加入WTO后的中國證券市場的興衰成敗。因此，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法，以強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的職業(yè)操守和業(yè)務(wù)素質(zhì)，實(shí)現(xiàn)中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與國際慣例接軌。涉及對中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員具有約束力的法律條文，應(yīng)當(dāng)具有明確的表述。例如，《證券法》的第161條規(guī)定，出具虛假報(bào)告的中介機(jī)構(gòu)“應(yīng)就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，究竟何為“負(fù)有責(zé)任的部分”，這種表述就顯得非常模糊。完善上述中介機(jī)構(gòu)立法勢在必行。
�。ㄎ澹⿲�(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)立法與公司立法的并軌，賦予外商投資企業(yè)國民待遇
我國從1979年以來陸續(xù)制定了三部外商投資企業(yè)立法。在《公司法》出臺之前，我國已經(jīng)頒布了三套外商投資企業(yè)立法：《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。而這些外商投資企業(yè)中有相當(dāng)一部分是有限責(zé)任公司。《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)有不同規(guī)定的情形不少。
這三套外商投資企業(yè)立法對于吸引和規(guī)范外商投資企業(yè)的設(shè)立與經(jīng)營管理發(fā)揮了重要作用。但隨著時(shí)間的推移，從立法技術(shù)上和實(shí)體內(nèi)容看，還存在著不少缺陷。外商投資企業(yè)立法已經(jīng)不再適應(yīng)對外開放的需要。例如，根據(jù)其中在《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中，將外方投資者界定為“外國公司”、“企業(yè)”和“其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人”，而對中方投資者的界定中卻沒有“個(gè)人”。顯然，這對中國的個(gè)人投資者不公平�！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》將中外合資經(jīng)營企業(yè)界定為“有限責(zé)任公司”，其董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司不必設(shè)立股東會和監(jiān)事會。而國內(nèi)投資主體辦的有限責(zé)任公司，根據(jù)1993年制定的《公司法》應(yīng)當(dāng)設(shè)立股東會、董事會及監(jiān)事會三套組織機(jī)構(gòu)。例如，根據(jù)外商投資企業(yè)立法，外商設(shè)立有限責(zé)任公司實(shí)行絕對審批制，一律報(bào)經(jīng)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門批準(zhǔn)；而根據(jù)《公司法》第8條規(guī)定，國內(nèi)股東要設(shè)立有限責(zé)任公司，實(shí)行登記制為主、審批制為輔的原則。
鑒于現(xiàn)行外商投資企業(yè)立法的某些特別規(guī)定，不僅不合乎國際通行的公司治理結(jié)構(gòu)，也大大落后于我國現(xiàn)行的公司立法，為鼓勵外商投資，應(yīng)當(dāng)盡快廢止現(xiàn)已落后的三套外商投資企業(yè)立法，實(shí)現(xiàn)外商投資企業(yè)立法與《公司法》的并軌。凡是涉及外商投資企業(yè)設(shè)立、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)、合并、分立、破產(chǎn)、解散、清算和財(cái)務(wù)、會計(jì)等事項(xiàng)的，都應(yīng)與內(nèi)商投資的公司一體納入《公司法》的調(diào)整軌道，立法者不應(yīng)當(dāng)、也沒有必要就這些內(nèi)容作出與《公司法》相重疊、相抵觸的規(guī)定。不必要的立法內(nèi)容的重疊，是立法技術(shù)粗糙的集中表現(xiàn)，是各國立法者最忌諱的敗筆之處。而不必要的立法內(nèi)容的抵觸，則直接違反了市場經(jīng)濟(jì)社會中的平等原則，與我國加入世貿(mào)組織而應(yīng)當(dāng)采納的國民待遇原則更是背道而馳。在合同法領(lǐng)域，1999年新《合同法》的出臺標(biāo)志者涉外經(jīng)濟(jì)合同法、經(jīng)濟(jì)合同法與技術(shù)合同法的三足鼎立局面的結(jié)束，也標(biāo)志者中國與外國的法人、自然人與其他組織之間在合同領(lǐng)域已經(jīng)確立了平等原則。既然在行為法和債法領(lǐng)域能貫徹中外平等的原則，在組織法和公司法領(lǐng)域也不應(yīng)存在例。
至于不采取法人形式的外商投資企業(yè)，當(dāng)然不能適用《公司法》。但可以分別納入《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合作社法》的調(diào)整范疇。當(dāng)然，針對外商投資的特殊性，立法者可以考慮制定《外商投資促進(jìn)法》。但是，該法不是商法中的組織法，不是公司法的特別法，而屬于經(jīng)濟(jì)法中的促成型干預(yù)法，具有濃厚的公法色彩，主要規(guī)制允許、限制、鼓勵、禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)政策，以及政府鼓勵外商投資的經(jīng)濟(jì)杠桿。
在外商投資企業(yè)立法修改之前，應(yīng)當(dāng)明確《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法之間一般法與特別法的關(guān)系。也就是說，《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng)有不同規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用外商投資企業(yè)立法；《公司法》就某一事項(xiàng)沒有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用外商投資企業(yè)立法；《公司法》就某一事項(xiàng)有規(guī)定、外商投資企業(yè)立法對此無規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用適用《公司法》；《公司法》與三套外商投資企業(yè)立法就同一事項(xiàng) WTO法律規(guī)則對我國市場經(jīng)濟(jì)法治的影響均無規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用《公司法》的基本原則（如資本多數(shù)決定原則、股東平等原則）和公司法理。法院和仲裁機(jī)構(gòu)裁決有關(guān)外商投資企業(yè)的糾紛時(shí)，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述精神確定裁判案件的法律依據(jù)。
四、我國“入世”后消費(fèi)者權(quán)利的法律保護(hù)前瞻
我國廣大消費(fèi)者將是我國“入世”后的最大受益者。由于我國“入世”后要進(jìn)一步削減關(guān)稅，逐步取消一些非關(guān)稅壁壘，來自其他世貿(mào)組織成員國的物美價(jià)廉的商品將會源源不斷地進(jìn)入中國市場。屆時(shí)，我國的買方市場將更加不可逆轉(zhuǎn)地形成和發(fā)育，我國消費(fèi)者將會需有更多的選擇自由，外國進(jìn)口日常家電等耐用消費(fèi)者品的價(jià)格將會進(jìn)一步下調(diào)。除了商品之外，外國高質(zhì)量的金融、保險(xiǎn)、旅游、娛樂、電信等服務(wù)也將紛紛登場，供我國消費(fèi)者選擇。更為重要的是，我國國內(nèi)的生產(chǎn)者、銷售者和經(jīng)營者也將在外國同行的競爭壓力面前，被迫開發(fā)和采用高新技術(shù)，進(jìn)一步提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，降低商品和服務(wù)價(jià)格，從而對消費(fèi)者提高更多的便利和實(shí)惠。我國不少國有企業(yè)（如電信、金融、保險(xiǎn)、商業(yè)批發(fā)等企業(yè)）曾長期處于壟斷地位，即使消費(fèi)者對其服務(wù)不滿意，也只得忍氣吞聲。但外國競爭者的進(jìn)入，將會從根本上杜絕這一問題。因?yàn)�，消費(fèi)者可以“用腳投票”或者“用鈔票投票”，冷落那些官商作風(fēng)沿襲多年的企業(yè)。
不斷涌來的外國商品、服務(wù)和外國商家，既意味著消費(fèi)者可以更自由地“用腳投票”或者“用鈔票投票”，也意味著消費(fèi)者會面臨更多的誘惑和陷阱。因此，在中國大幅降低外國貨進(jìn)入中國市場門檻的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)提高我國對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)水準(zhǔn)。這就需要改革和完善現(xiàn)行立法，加大對消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)力度，強(qiáng)化商家對消費(fèi)者的社會責(zé)任。例如，《消法》中雖然規(guī)定了“經(jīng)營者有警示義務(wù)”，但對國外商品的說明是否必須使用漢語，則語焉不詳，需要進(jìn)一步細(xì)化。以下僅對我國入世后消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的前瞻問題作一初探。
�。ㄒ唬┫M(fèi)者權(quán)利和商家義務(wù)將會進(jìn)一步擴(kuò)張
消費(fèi)者權(quán)利不是一項(xiàng)權(quán)利，而是一束權(quán)利。以其內(nèi)容為準(zhǔn)，消費(fèi)者權(quán)利可分為自益權(quán)與共益權(quán)，前者指消費(fèi)者為維護(hù)自身利益而行使的權(quán)利，如公平交易權(quán)；后者指消費(fèi)者為維護(hù)廣大消費(fèi)者利益而行使的權(quán)利，如監(jiān)督權(quán)。以其行使人數(shù)為準(zhǔn)，消費(fèi)者權(quán)利可分為個(gè)體性權(quán)利（單個(gè)消費(fèi)者即可行使的權(quán)利，如多項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利）與集體性權(quán)利（數(shù)個(gè)消費(fèi)者共同行使的權(quán)利，如結(jié)社權(quán)）�？煞譃橐云洚a(chǎn)生依據(jù)為準(zhǔn)，消費(fèi)者權(quán)利可分為法定權(quán)利（法律賦予的權(quán)利）與約定權(quán)利（商家與消費(fèi)者約定的權(quán)利，即合同權(quán)利）。以其保護(hù)的法律依據(jù)為準(zhǔn)，法定權(quán)利又可分為《消法》確認(rèn)的權(quán)利與其他法律（如憲法、民法通則）確認(rèn)的權(quán)利。《消法》列舉了消費(fèi)者的九大權(quán)利（安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、損害賠償請求權(quán)含懲罰性賠償請求權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)）。除了這些權(quán)利之外，消費(fèi)者還享有其他法律賦予的一系列權(quán)利，如隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、游行示威權(quán)、言論自由等。隨著我國入世和法治改革步伐的進(jìn)一步加快，消費(fèi)者享有的各項(xiàng)權(quán)利和自由（含聯(lián)合抵制特定商品的自由）將會越來越多。
與消費(fèi)者權(quán)利對應(yīng)的商家義務(wù)也將日趨縝密。商家所負(fù)的法定義務(wù)絕不限于《消法》第16條至第25條規(guī)定的十項(xiàng)法定義務(wù)。其他法律也有許多條款擴(kuò)張了商家的法律義務(wù)，從而強(qiáng)化了消費(fèi)者權(quán)利。諸如《合同法》規(guī)定了商家對消費(fèi)者所負(fù)的先合同義務(wù)、締約過錯責(zé)任、合同附隨義務(wù)、后合同義務(wù)、格式合同條款、商家違約行為與侵權(quán)行為競合時(shí)消費(fèi)者的選擇權(quán)、合同解釋規(guī)則等，即屬此類。
除了法律意義上的義務(wù)，商業(yè)倫理意義上的商家義務(wù)，也會獲得進(jìn)一步重視與強(qiáng)化。有良心的商家可以在法定義務(wù)的門檻之上，向消費(fèi)者承諾履行更高層次的義務(wù)。例如，雖然《消法》第45條規(guī)定商家對國家規(guī)定或者約定包修、包換、包退的商品，在保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)更換或者退貨；商家可以更加慷慨地承諾：只要保修期內(nèi)一次修理仍不能正常使用的，即負(fù)責(zé)更換或者退貨，也可以承諾無理由退貨。
為確保消費(fèi)者權(quán)利的兌現(xiàn)和商家義務(wù)的履行，消費(fèi)者將享有更有效的法律救濟(jì)手段。例如，《合同法》對商家違約實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則和實(shí)際損失賠償原則，從而為違約商家賠償消費(fèi)者遭受的原始實(shí)際損失（含直接損失與間接損失）、以及二次實(shí)際損失（即投訴成本，含支出的費(fèi)用和遭受的損害）鋪平了法律道路。又如，為維護(hù)消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)法律的補(bǔ)償、制裁和教育功能，尊重和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益為價(jià)值取向，公正審理消費(fèi)者提起的精神損害賠償訴訟，維護(hù)消費(fèi)者的精神損害賠償請求權(quán)。精神損害賠償很難由立法者確定一個(gè)固定的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)賦予人民法院必要的自由裁量權(quán)，以便在具體個(gè)案中找到相對公平的賠償標(biāo)準(zhǔn)。但是，這一自由裁量權(quán)的運(yùn)用必須慎之又慎。再如，在仲裁與訴訟程序上，對于技術(shù)含量高、消費(fèi)者消費(fèi)知識匱乏、或者爭議事實(shí)發(fā)生在商家的經(jīng)營場所之內(nèi)的消費(fèi)爭議可以實(shí)行舉證責(zé)任倒置，以解決商家與消費(fèi)者之間的信息不對稱問題。
不僅消費(fèi)者權(quán)利的內(nèi)容將會日益豐富，而且消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)的主體也會進(jìn)一步擴(kuò)大。例如，電信、互聯(lián)網(wǎng)、金融、保險(xiǎn)、法律、醫(yī)療、交通、娛樂、旅游、購房裝飾裝修等新興領(lǐng)域的消費(fèi)者群體將會日益壯大。
�。ǘ┻M(jìn)一步完善消費(fèi)者保護(hù)立法，抓緊清理、廢止侵害消費(fèi)者權(quán)益的立法文件
消費(fèi)者法絕不局限于《消法》一部法律，而是一個(gè)由民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范構(gòu)成的、成龍配套的法律體系。例如，《民法通則》中有關(guān)消費(fèi)者民事權(quán)利能力和民事行為能力的規(guī)定，《合同法》有關(guān)消費(fèi)者合同的訂立和履行的規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)商家產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)商家競爭規(guī)則的規(guī)定，《公司法》、《合伙企業(yè)法》與《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》有關(guān)商家投資者責(zé)任的規(guī)定，都與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)息息相關(guān)。
保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利絕非《消法》一部法律所追求的立法宗旨，而是我國整體市場經(jīng)濟(jì)立法的宗旨之一。凡是與消費(fèi)者權(quán)益有關(guān)的法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章，都應(yīng)接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。建議立法機(jī)關(guān)盡快對現(xiàn)有法律中確認(rèn)和縱容壟斷企業(yè)不當(dāng)利益的條款進(jìn)行一次徹底的清理，該廢止的，堅(jiān)決廢止。例如，隨著我國“入世”步伐的不斷加快，除了公有制醫(yī)院，非公有制醫(yī)院、外商投資醫(yī)院（包括外商獨(dú)資醫(yī)院、中外合資醫(yī)院）、乃至于外國醫(yī)院將會進(jìn)入我國醫(yī)療服務(wù)市場。可以預(yù)言，未來的醫(yī)療事故糾紛將逐漸增多。為理順醫(yī)患關(guān)系，有必要廢止過時(shí)的《醫(yī)療事故處理辦法》，將醫(yī)療事故糾紛導(dǎo)入《消法》、《合同法》和《民法通則》的調(diào)整軌道。
�。ㄈ┱_理解普通法與特別法的相互關(guān)系，適用對保護(hù)消費(fèi)者有利的法律規(guī)范
在實(shí)踐中，在適用保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律時(shí)，存在普通法與特別法的相互關(guān)系問題。但一般法和特別法是相對的。例如，相對于《民法通則》而言，《消法》是特別法；相對于《消法》而言，涉及特定消費(fèi)領(lǐng)域的行業(yè)管理法是特別法。一般法和特別法在適用上是特別法優(yōu)先適用，一般法補(bǔ)充適用的關(guān)系。
在立法機(jī)關(guān)廢止有關(guān)法律（尤其是行業(yè)管理法）中侵害消費(fèi)者權(quán)益的條款之前，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、調(diào)解機(jī)構(gòu)可否僅適用這些條款，而拒絕適用作為一般法的《消法》、《民法通則》或者《合同法》呢？例如，有人將《郵政法》有關(guān)郵局投遞延誤免于承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定視為特別法規(guī)定，從而排除適用一般法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定。該觀點(diǎn)頗值商榷。
一部法律（包括民法通則、消法以及行業(yè)管理法）中既有民事法律規(guī)范，也有行政法律規(guī)范，有時(shí)還有刑事法律規(guī)范。因此，《民法通則》有關(guān)民事責(zé)任的法律規(guī)范屬于民事法律規(guī)范，《郵政法》有關(guān)郵局投遞延誤免于承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定也屬于民事法律規(guī)范。雖然根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的法理，《郵政法》的規(guī)定理應(yīng)優(yōu)先于《民法通則》適用。但是，不管是普通民事法律規(guī)范，還是特別民事法律規(guī)范，都是民事法律規(guī)范，都要遵循公平、誠實(shí)信用原則。違反該原則的民事法律規(guī)范，不應(yīng)予以適用。易言之，《郵政法》有關(guān)郵局投遞延誤免于承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定固然不應(yīng)予以適用，但原因不在于該規(guī)定不是民事法律規(guī)范，而在于該民事法律規(guī)范違反了民法和消法的基本原則（如公平原則、平等原則、自愿原則、誠實(shí)信用原則），不應(yīng)予以適用。當(dāng)然，從根本上說，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)追根溯源，盡早廢除《郵政法》中的不公平的特別民事法律規(guī)范。對于涉及其他壟斷性行業(yè)的法律規(guī)定，也應(yīng)采取這一態(tài)度。
（四）強(qiáng)化商家對消費(fèi)者的社會責(zé)任
現(xiàn)代公司法中的公司社會責(zé)任理論認(rèn)為，公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益，包括職工利益、消費(fèi)者利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個(gè)社會公共利益等內(nèi)容，既包括自然人的人權(quán)尤其是社會權(quán)，也包括法人和非法人組織的權(quán)利和利益。強(qiáng)化公司社會責(zé)任的理論依據(jù)在于公司的經(jīng)濟(jì)力量及其推動社會權(quán)實(shí)現(xiàn)的社會義務(wù)。公司的社會責(zé)任與人權(quán)中的社會權(quán)，尤其是消費(fèi)者權(quán)利緊密相連。
商家對消費(fèi)者所負(fù)的社會責(zé)任，既包括商法意義上的社會責(zé)任，也包括商業(yè)倫理意義上的社會責(zé)任。商法為商家設(shè)定的社會責(zé)任是有限的，而商業(yè)倫理為商家設(shè)定的社會責(zé)任則是無限的。
聰明的商家不僅應(yīng)當(dāng)成為守法經(jīng)營的模范，而且應(yīng)當(dāng)成為誠實(shí)敦厚的儒商。缺乏商業(yè)道德、不誠實(shí)守信的商家，即使算得上合法商家，也必將為廣大消費(fèi)者所唾棄。商家應(yīng)當(dāng)把增進(jìn)消費(fèi)者利益視為公司的經(jīng)營目標(biāo)和行為指南之一，而非賺錢的手段。當(dāng)消費(fèi)者利益與股東利益發(fā)生沖突時(shí)，商家應(yīng)當(dāng)盡力兼顧二者利益；如果二者實(shí)在無法兼顧，消費(fèi)者利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮。實(shí)際上，商家對消費(fèi)者承擔(dān)社會責(zé)任，既是確保消費(fèi)者的合法權(quán)益的基礎(chǔ)，也是商家占領(lǐng)市場份額、賺取利潤的遠(yuǎn)期經(jīng)營方略之一。商家在激烈競爭中獲勝的唯一法寶就是尊重消費(fèi)者的權(quán)益，及時(shí)對消費(fèi)者關(guān)注的熱點(diǎn)問題、價(jià)值和目標(biāo)作出反映，及時(shí)按照消費(fèi)者需求調(diào)整自己的經(jīng)營思路和市場營銷戰(zhàn)略，注重在降低生產(chǎn)和交易成本的同時(shí)，盡可能地向消費(fèi)者提供更多的實(shí)惠、便利和承諾。因此，《公司法》應(yīng)當(dāng)調(diào)整董事只對公司和股東利益負(fù)責(zé)的傳統(tǒng)立法態(tài)度，授權(quán)董事在作出公司經(jīng)營決策時(shí)適當(dāng)考慮消費(fèi)者的利益。商家應(yīng)當(dāng)制定并公布充分尊重消費(fèi)者利益的、系統(tǒng)全面的《消費(fèi)者政策》。
為強(qiáng)化商家對消費(fèi)者的社會責(zé)任，還應(yīng)積極探索消費(fèi)者代表參與公司董事會的新路子。具體說來，鼓勵與保護(hù)消費(fèi)者代表步入公司決策層，并賦予其全方位的知情權(quán)、與股東董事、職工董事一道就公司的經(jīng)營戰(zhàn)略、投資計(jì)劃、產(chǎn)品開發(fā)、產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)等重大問題參與表決的決策權(quán)、就涉及消費(fèi)者切身利益的問題行使的否決權(quán)等積極、有效的權(quán)利。目前，許多上市公司與非上市公司積極推行獨(dú)立董事制度試點(diǎn)。獨(dú)立董事中應(yīng)當(dāng)有適量的消費(fèi)者利益代表。當(dāng)然，消費(fèi)者董事必須來自消費(fèi)者，由消費(fèi)者所選，并為消費(fèi)者服務(wù)，不能為侵害消費(fèi)者權(quán)益的公司所收買，不能與制假賣假的奸商同流合污、狼狽為奸、助紂為虐。因此，消費(fèi)者董事應(yīng)當(dāng)具有很高的素質(zhì)，既要有德，始終不渝地把消費(fèi)者利益的維護(hù)放在自己的心坎上；還要有能，通曉公司的經(jīng)營管理，熟悉公司生產(chǎn)或經(jīng)營的商品的有關(guān)知識，尤其是該商品對消費(fèi)者切身利益的影響，從而做到耳聰目明，不為奸商的巧言令色和表面文章所欺騙，更有效率地在產(chǎn)品和服務(wù)投入市場之前為廣大消費(fèi)者站好崗、放好哨。為確保消費(fèi)者董事的廉潔與效率，立法中還要規(guī)定消費(fèi)者董事對廣大消費(fèi)者的定期社會報(bào)告義務(wù)，這種報(bào)告要在新聞媒介上公開。
為鼓勵商家善待消費(fèi)者，立法者應(yīng)當(dāng)要求商家導(dǎo)入社會公開法律機(jī)制，把消費(fèi)者等利害關(guān)系人與股東和債權(quán)人一道納入社會公開機(jī)制的保護(hù)傘下面，并把信息公開披露的內(nèi)容由傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)性公開，擴(kuò)大到包括財(cái)務(wù)性公開和社會性公開在內(nèi)的廣泛內(nèi)容。消費(fèi)者協(xié)會還應(yīng)組織商家制定科學(xué)的指標(biāo)評價(jià)體系，建立商家社會信用評級制度，幫助消費(fèi)者行使購物的投票權(quán)。
（五）建立快速解決小額消費(fèi)糾紛的法律機(jī)制
1.小額消費(fèi)糾紛應(yīng)當(dāng)引起全社會重視
在小額消費(fèi)糾紛中消費(fèi)者與財(cái)大氣粗、深諳商品和服務(wù)知識的商家相比，往往處于弱者地位。例如，消費(fèi)者在投訴和起訴中支出的費(fèi)用都是由自己預(yù)付的，而商家的訴訟費(fèi)用卻可以打入經(jīng)營成本；消費(fèi)者為了討回“小額的公道”，有可能影響自己正常的工作和生活，而商家卻可以從容地委托律師和雇員與消費(fèi)者展開拉鋸戰(zhàn)和持久戰(zhàn)。消費(fèi)者的弱者地位，恰恰說明了妥善處理小額消費(fèi)糾紛的必要性和緊迫性。丘建東和高河垣等為贏得小額官司而提起的訴訟被社會褒獎為公益訴訟。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，小額消費(fèi)糾紛案件的訴訟成本過高，主張消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)忍讓。此說動搖了有關(guān)機(jī)構(gòu)受理小額消費(fèi)糾紛的積極性，而且削弱了消費(fèi)者的權(quán)利意識，助長了商家的僥幸投機(jī)心理。實(shí)踐證明，公正而及時(shí)地解決小額消費(fèi)糾紛有利于補(bǔ)償消費(fèi)者遭受的損失，制裁商家的不法、不道德行為，警醒其他商家好自為之，增強(qiáng)消費(fèi)者的安全感和自信感，刺激消費(fèi)需求，拉動市場內(nèi)需。
2.鼓勵商家與消費(fèi)者通過友好協(xié)商化解糾紛
一旦發(fā)生小額消費(fèi)糾紛，消費(fèi)者和商家應(yīng)當(dāng)首先選擇友好協(xié)商的方式化解矛盾。通過協(xié)商的方式解決小額消費(fèi)糾紛，對于消費(fèi)者來說省時(shí)、省力、省錢，對于經(jīng)營者來說有利于保持自己對消費(fèi)者負(fù)責(zé)的良好形象，避免傷害消費(fèi)者的感情，有利于延續(xù)和鞏固過去形成的客戶關(guān)系。許多商家設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)，受理消費(fèi)者的小額投訴，取得了一定效果。對商家而言，為取得友好協(xié)商的成功，有必要保持應(yīng)有的風(fēng)度和姿態(tài)，切忌糾纏于細(xì)枝末節(jié)。
3.進(jìn)一步提高行政調(diào)解和民間調(diào)解的成功率
商家與消費(fèi)者在通過協(xié)商解決糾紛時(shí)，往往偏執(zhí)于一端之理，很難聽進(jìn)對方當(dāng)事人的不同意見，致使協(xié)商很容易擱淺。而由消費(fèi)者協(xié)會出面以調(diào)解方式解決小額消費(fèi)糾紛，省去了消費(fèi)者與商家因?yàn)閰⒓又俨门c訴訟所要投入的大量人力、物力與財(cái)力，也不傷害雙方當(dāng)事人之間的感情。工商行政管理部門和其他行政主管部門也可根據(jù)消費(fèi)者的請求，主持消費(fèi)者與商家之間的調(diào)解。但由于調(diào)解機(jī)制建立在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上，且調(diào)解機(jī)構(gòu)的人員編制、調(diào)查手段有限，更無強(qiáng)制執(zhí)行手段，致使大量小額消費(fèi)糾紛無法通過調(diào)解解決。
4.加快設(shè)立小額消費(fèi)糾紛法庭
訴訟克服了協(xié)商與調(diào)解過程中有可能出現(xiàn)的久商不決、久調(diào)不決的缺點(diǎn)，有利于及時(shí)解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，使雙方早日投入到各自的工作、生活和經(jīng)營活動中去。各級法院理應(yīng)扭轉(zhuǎn)“抓大放小”的錯誤觀念，對小額消費(fèi)糾紛案件采取積極的態(tài)度，及時(shí)、公正地受理和審結(jié)各類小額消費(fèi)糾紛案件。
一些地方人民法院積極設(shè)立專門審判機(jī)構(gòu)審理小額消費(fèi)糾紛案件。例如，黑龍江省綏化地區(qū)中級人民法院和基層人民法院目前已設(shè)立73個(gè)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益合議庭，并吸收消費(fèi)者協(xié)會等組織的代表擔(dān)任陪審員；湖南省常德市也先后在全市9個(gè)基層人民法院設(shè)立了保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益法庭。鑒于小額消費(fèi)糾紛案件量大面廣，關(guān)系到千家萬戶，有必要在全國推廣小額消費(fèi)糾紛案件專門審判機(jī)構(gòu)試點(diǎn)工作。建議最高人民法院針對小額消費(fèi)糾紛案件的特殊性、以及運(yùn)用傳統(tǒng)的民事訴訟程序?qū)徖硇☆~消費(fèi)糾紛的障礙，根據(jù)《民事訴訟法》的基本原則和具體制度，發(fā)布人民法院在審理小額消費(fèi)糾紛案件中適用《民事訴訟法》若干問題的意見。設(shè)立專門審判機(jī)構(gòu)處理小額消費(fèi)糾紛案件有法律依據(jù)。根據(jù)《消法》第30條之規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)采取措施，方便消費(fèi)者提起訴訟。這里的“采取措施”當(dāng)然包括設(shè)立小額消費(fèi)糾紛審判機(jī)構(gòu)在內(nèi)。
設(shè)立專門審判機(jī)構(gòu)處理小額消費(fèi)糾紛案件一般應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》規(guī)定的簡易程序，在立案、審理、判決和執(zhí)行諸環(huán)節(jié)充分體現(xiàn)簡便、快捷的原則，重點(diǎn)解決立案難、執(zhí)行難的問題。為避免消費(fèi)者遭受曠日持久的訟累，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)消費(fèi)者與商家在訴訟過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議。從長遠(yuǎn)看，小額消費(fèi)訴訟應(yīng)當(dāng)由目前的簡易程序跨入特別程序，實(shí)行一審終審制。另外，《民事訴訟法》第54條規(guī)定的集團(tuán)訴訟登記制度也可適用于小額消費(fèi)訴訟，從而方便廣大消費(fèi)者在其他消費(fèi)者起訴時(shí)搭便車。
5.盡快打通消費(fèi)糾紛的仲裁途徑
同訴訟相比，仲裁實(shí)行一裁終局原則，具有省時(shí)、省錢、省事的簡易性特點(diǎn)，能夠充分體現(xiàn)消費(fèi)者與商家的意思自治。但各地仲裁委員會受理的商事糾紛較多，而對面大量廣的小額消費(fèi)糾紛無暇顧及。盡快打通消費(fèi)糾紛的仲裁途徑，既是完善仲裁制度的需要，也是推進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作的重要內(nèi)容。浙江、遼寧、山東、河北、河南等地消費(fèi)者協(xié)會與仲裁委員會共同努力，設(shè)立以消費(fèi)者協(xié)會為依托的仲裁委員會分支機(jī)構(gòu)，專門受理消費(fèi)糾紛，尤其是小額消費(fèi)糾紛案件，收到消費(fèi)者與商家好評。該類分支機(jī)構(gòu)的仲裁員多由消費(fèi)者協(xié)會的工作人員擔(dān)任。
如果目前的仲裁機(jī)構(gòu)無力受理大量消費(fèi)爭議，又不同意下設(shè)消費(fèi)爭議仲裁分支機(jī)構(gòu)，可否設(shè)立具備法人資格的消費(fèi)爭議仲裁委員會呢？回答是肯定的。根據(jù)《仲裁法》第10條之規(guī)定，仲裁委員會由符合法定條件的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建。這里的“統(tǒng)一”二字，含有反對濫設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)之意，但在措辭上有別于“唯一”。設(shè)立消費(fèi)爭議仲裁機(jī)構(gòu)，要堅(jiān)持積極穩(wěn)妥的原則，扎實(shí)試點(diǎn)，穩(wěn)步推進(jìn)，切忌一哄而上。仲裁機(jī)構(gòu)制定仲裁規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮小額消費(fèi)爭議仲裁的特點(diǎn)，擬定好簡易程序規(guī)則。
為推動更多的消費(fèi)爭議案件進(jìn)入仲裁程序，各級消費(fèi)者協(xié)會應(yīng)當(dāng)鼓勵商家自愿向消費(fèi)者承諾將其未來可能發(fā)生的消費(fèi)者爭議提交特定仲裁機(jī)構(gòu)。這種承諾，一旦被消費(fèi)者接受，就構(gòu)成了仲裁協(xié)議，消費(fèi)者就可將糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)，而無需再與商家另訂仲裁協(xié)議。商家是否愿意作出這一承諾，是衡量一個(gè)商家是否具備誠信資格的重要指標(biāo)。一旦商家作出承諾，除了仲裁協(xié)議和選擇仲裁的承諾，商家在保修卡、產(chǎn)品說明書等文件中所作的仲裁條款對商家也具有約束力，應(yīng)予鼓勵。
處理消費(fèi)爭議的仲裁員應(yīng)當(dāng)符合法定任職條件，具有良好法律知識修養(yǎng)和過硬的職業(yè)道德素質(zhì)，不斷改進(jìn)開庭審理藝術(shù)。為早日化解消費(fèi)爭議，加速市場經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)，還應(yīng)鼓勵商家與消費(fèi)者之間調(diào)解結(jié)案。
6.處理協(xié)商未果的小額消費(fèi)糾紛需要配套法律機(jī)制的建立與健全
小額消費(fèi)糾紛的解決需要一系列配套機(jī)制的支撐。例如，為應(yīng)對消費(fèi)者無力聘請律師的問題，應(yīng)當(dāng)建立健全消費(fèi)者法律援助制度，設(shè)立小額消費(fèi)訴訟基金；消費(fèi)者協(xié)會依據(jù)《消法》第32條和《民事訴訟法》第15條之規(guī)定，有權(quán)支持受損害的消費(fèi)者提起訴訟（包括擔(dān)任消費(fèi)者的訴訟代理人）；等等。
要建立健全維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的監(jiān)督體系，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)（工商行政管理部門、質(zhì)檢部門、行業(yè)主管部門、價(jià)格主管部門）、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等國家公權(quán)力的監(jiān)督，消費(fèi)者、商家等市場主體的監(jiān)督，以及新聞媒體、社會團(tuán)體（消協(xié)、行業(yè)協(xié)會）等社會權(quán)力的監(jiān)督。執(zhí)法部門和司法部門握有國家賦予的行政監(jiān)管權(quán)限、行政處罰權(quán)和裁判權(quán)，要堅(jiān)決強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，杜絕執(zhí)法與司法中的腐敗與專橫。
[注釋]
[1]《電力法》第60條規(guī)定：“因不可抗力或用戶自身的過錯造成電力運(yùn)行事故，電力企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任”。
[2]《民法通則》第123條規(guī)定：“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運(yùn)輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。如果能證明損害是由受害人故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。”
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