律師與法官：不同與相同

律師與法官：不同與相同 　　�ァ奥蓭熍c法官不同”，這似乎不是問題，律師與法官當(dāng)然不同。因此，本文提出這樣的問題，是否有些“弱智”。律師與法官有很多不同：性質(zhì)不同、資格的取得方式不同、職業(yè)不同、服裝不同、收入方式不同、工作方式不同等等。但本文所要談到的律師與法官的不同，不是指或僅指的上述這些不同，而是要探究在訴訟中，律師與法官在對待具體案件時(shí)，在案件的事實(shí)認(rèn)定和適用法律的法律認(rèn)知方面，以及在各自的法律工作中，職業(yè)道德要求方面有何不同�！奥蓭熍c法官相同”，則是要論及兩者的共性，以及人們應(yīng)當(dāng)如何從這一共性視點(diǎn)來對待律師和法官。

　　律師與法官作為法律職業(yè)工作者，當(dāng)然都必須按照法律的規(guī)定進(jìn)行訴訟代理活動(dòng)和審判活動(dòng)。從總體來看，無論是律師，還是法官，一般都受過一定程度的法學(xué)教育。在法學(xué)教育過程中，所接受的法律知識(shí)也大體上是一致的。無論律師，還是法官在對待某一具體案件中所涉及的法律問題時(shí)，其認(rèn)識(shí)也是基本上一致的。但律師和法官之間對案件事實(shí)的認(rèn)定和法律適用方面仍然存在著差異。律師與法官在訴訟活動(dòng)中，他們的思維方式有所不同，對案件的認(rèn)識(shí)也就有所不同。這種不同的主要原因在于，律師與法官各自的社會(huì)角色不同。律師是“民間的法律工作者”，法官“是國家的法律工作者”。在我國，法官甚至還具有“官方”特色，在某些情況實(shí)際上是“政府的”法官。因?yàn)榉ü倥c政府權(quán)力和政治權(quán)力都有著十分密切的內(nèi)在聯(lián)系。在日本，法官被認(rèn)為是“官方的”法曹。律師則是“民間的法曹”。

　　在訴訟中，法官的主要工作就是認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出裁判。法官在訴訟中，無論在刑事訴訟，還是民事訴訟中，都應(yīng)當(dāng)處于絕對中立的地位，超脫于公訴人和被告人，超脫于原告和被告。律師則不一樣。律師在訴訟代理活動(dòng)中，總是為其中一方的利益進(jìn)行訴訟代理。尤其是在民事訴訟活動(dòng)中，要么作為原告的訴訟代理人，要么作為被告的訴訟代理人。這就決定了律師總是以被代理人的意志進(jìn)行著訴訟代理活動(dòng)。當(dāng)事人所期望的利益最大化，也就決定了律師也必須以自己的法律知識(shí)和訴訟技巧來實(shí)現(xiàn)被代理人的最大利益，當(dāng)然這種追求必須是在法律規(guī)定或允許的范圍內(nèi)。律師必須在最大的限度內(nèi)爭取被代理人的利益和權(quán)利，在最小的范圍或最小的程度上，讓被代理人承受責(zé)任和界定義務(wù)。

　　基于律師的職業(yè)特點(diǎn)，尤其作為訴訟代理人的這種特殊角色，因此，律師在訴訟活動(dòng)中會(huì)從盡可能有利于被代理人的角度去理解法律的規(guī)定。我們知道，法律無論它規(guī)定得多么詳細(xì)也不可能將社會(huì)上的萬千現(xiàn)象加以具體規(guī)定，總會(huì)給人們以解釋的空間和余地。而且法律作為一種規(guī)定或表述，總會(huì)因解釋不同而有所不同。盡管不是對每一個(gè)條文都可以作出完全不同的解釋，但對每一個(gè)條文規(guī)定的解釋往往因?yàn)槿藗兊恼J(rèn)識(shí)角度不同而存在著差異。作為當(dāng)事人代理人律師也就必然要利用法律的解釋空間，最大限度地為被代理人爭取最大的利益。因?yàn)槁蓭熥鳛榇�理人時(shí)，只能作為一方當(dāng)事人的代理人，這就決定了律師在代理被代理人進(jìn)行訴訟時(shí)，僅僅是從被代理人的角度，也只能從被代理人的角度來思考如何為自己的被代理人爭取最大的利益，因此，他的視角是單一的和單向度的。

　　而作為法官，他們是超越當(dāng)事人雙方的，是作為中立的裁判者來審視整個(gè)案件事實(shí)，從超越當(dāng)事人各自的利益的立場來認(rèn)定事實(shí)和適用法律的。因此，他的思維與律師的思維方式有所不同。法官的理念是根據(jù)秉件的事實(shí)情況，正確的適用法律。這樣必然會(huì)全盤地來考慮整個(gè)案件的情況，包括原、被告當(dāng)事人之間的衡平，而不會(huì)從一方當(dāng)事人的角度來考量案件事實(shí)。在刑事訴訟當(dāng)中法官將會(huì)充分考慮公訴人和被告人雙方的陳詞。在許多情況下，法官甚至?xí)�將一個(gè)特定的具體案件置于整個(gè)社會(huì)的宏觀背景之下，來考慮案件的處理，適用法律。當(dāng)法律的規(guī)定存在自由解釋空間時(shí)，法官的解釋將是基于一種衡平和中立的解釋，與律師盡可能最大化地爭取一方被代理人的利益是有所不同的。

　　律師在訴訟活動(dòng)中向法院的陳述，向法院提出的事實(shí)材料，都是從有利于為被代理人爭取最大利益的角度出發(fā)的。律師除了代理當(dāng)事人向法官提出事實(shí)主張外，代理人還將主動(dòng)地去挖掘和發(fā)現(xiàn)對當(dāng)事人有利的事實(shí)。而且，律師還會(huì)向法官提出自己對案件法律適用的主張，盡可能以自己的法律認(rèn)知去影響法官對案件的法律認(rèn)知，使法官?zèng)]有自己的獨(dú)立見解。法官對案件事實(shí)認(rèn)定和適用法律的認(rèn)知也許與一方或雙方律師的法律見解不一致時(shí)，律師將全力以赴地力圖改變法官的認(rèn)識(shí)。另一方面，訴訟制度要求法官從訴訟雙方對立中去發(fā)現(xiàn)真實(shí)和真理。這也是訴訟制度的基本功能之一。

　　我們注意到，在我國個(gè)別法官對律師，主要是訴訟中的律師，存在著一種偏見，認(rèn)為律師不是在追求和實(shí)現(xiàn)法律的正義，而是在法院的審理和裁判制造麻煩。造成這種偏見的原因之一，就在于法官以自己的社會(huì)角色認(rèn)知來認(rèn)識(shí)律師，而不是從律師的角度來理解律師對法律的認(rèn)知，從而把最大限度維護(hù)當(dāng)事人的利益視為一種不道德的行為。因此，把律師視為對裁判案件順利裁判的障礙，認(rèn)為律師會(huì)使案件復(fù)雜化，即通常所說的“攪混水”，這些法官的眼里當(dāng)事人是灰色的，律師也是灰色的。

　　這種認(rèn)識(shí)當(dāng)然是錯(cuò)誤的。因?yàn)橐环矫�，作為律師，利用自己的法律和訴訟技術(shù)為當(dāng)事人謀求最大的法律利益就是在追求和實(shí)現(xiàn)法律正義。法律既然有利益空間，那么，在這一空間中尋求最大利益也是正義的。另一方面，還應(yīng)當(dāng)看到，個(gè)人利益的最大化與法官所理解的法律正義盡管有可能存在著沖突和不一致，但由于當(dāng)事人雙方利益的沖突，加之訴訟的對抗制結(jié)構(gòu)，使得具有不同且對立利益的當(dāng)事人通過律師在追求利益最大化時(shí)，即為各自的被代理人實(shí)現(xiàn)利益的最大化時(shí)，就形成了一個(gè)彼此沖突的事實(shí)和法律認(rèn)知。原告的律師要為原告實(shí)現(xiàn)法律上的最大利益，被告的律師也要為被告實(shí)現(xiàn)法律上的最大利益，這樣，實(shí)際上就形成了一種法律認(rèn)知上的制約。而法官正是在雙方律師因不同的利益而追求法律的最大利益的過程中，了解、理清法律事實(shí)，了解應(yīng)當(dāng)怎么樣處理才能夠衡平當(dāng)事人雙方的利益，才能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定所內(nèi)涵的正義和立法者的真實(shí)意圖。中立的法官是在對立的利益最大化追求中，找到法律所要求的利益平衡點(diǎn)，公正地作出裁決。因此說法官總是在訴訟中向律師學(xué)習(xí)法律，吸取律師的法律智慧是有道理的。

　　法官是從案件的全盤來加以考慮的，他在具體案件中的正確的法律認(rèn)知的實(shí)現(xiàn)，也需要通過一種沖突來實(shí)現(xiàn)。作為律師，不管是作為原告的律師，還是作為被告的律師，他們有可能與法官的認(rèn)識(shí)形成沖突，但這種沖突也是實(shí)現(xiàn)法律正義所必須的。因?yàn)槿绻麤]有來自律師的不同意見，法官就可能完全從自己的單向認(rèn)識(shí)角度來理解、適用法律。應(yīng)該說，這是很危險(xiǎn)的。法官當(dāng)然是依照自己對案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)和對法律規(guī)定的理解來適用法律的，但法官對事實(shí)的認(rèn)識(shí)必須依靠當(dāng)事人，通過當(dāng)事人對案件事實(shí)的陳述來了解案件的真實(shí)。在有律師代理訴訟的情況下，對事實(shí)的了解還需要通過律師來完成。因此，必須認(rèn)真傾聽當(dāng)事人雙方的律師對案件的陳詞、對法律的認(rèn)識(shí)和看法，通過對律師陳詞的了解，從而形成自己的對案件的認(rèn)識(shí)。這一點(diǎn)是非常必要的。

　　由于律師的職業(yè)所決定，因此對律師的職業(yè)道德要求也與法官有所不同。律師的職業(yè)道德就是在法律允許的范圍內(nèi)，盡可能地維護(hù)被代理人的利益，減少被代理人的損失。律師的職業(yè)道德并不要求從全社會(huì)的利益，甚至從局部社會(huì)利益來加以考慮。要求律師也必須超脫被代理人的利益，從社會(huì)的利益和群體的利益來考慮如何認(rèn)識(shí)法律和適用法律是不正確的。對于那些被人們，也包括為法官們十分憎恨、厭惡、唾棄的人，律師也會(huì)為其主張權(quán)利，盡力陳詞。律師是理性的。在人們的感情認(rèn)識(shí)的背景下，律師的背景難免帶有“灰色調(diào)”。法官的角色決定了法官的基本職業(yè)道德要求是中立裁判，不偏不依的。只要做到中立，不偏不倚，全面的審視和適用法律，就基本滿足了法官的基本道德要求。在人們的眼里，法官的背景色調(diào)是亮麗的，只要自己不去把它抹黑。

　　在買踐中，我們注意到這樣一種現(xiàn)象：法官在審理案件是往往以自己的職業(yè)道德和自己的角色來對待律師，要求律師也要按照自己的職業(yè)道德要求和角色來處理案件。這是一種角色錯(cuò)誤。法官應(yīng)當(dāng)從律師的角度來理解律師，而不是指責(zé)和壓制律師。在開庭審理當(dāng)中，有的法官常常會(huì)壓制雙方的代理律師，而雙方的代理律師又想盡可能的在法官面前，陳述自己的主張、理由和認(rèn)識(shí)。這樣在法庭上常常會(huì)發(fā)生一些沖突，庭審?fù)�往成為法官與律師爭吵的場所。造成這種狀況的原因，除了案件對法官的壓力、法官干預(yù)形態(tài)外，不能理解律師是一個(gè)重要的原因。實(shí)際上，律師的道德要求就是為被代理人爭取最大的利益。要追求最大的利益，就必然要窮盡案件事實(shí)當(dāng)中對自己被代理人最有利的所有事實(shí)和理由，會(huì)把所有事實(shí)全部在法庭上予以提出，要求法官予以斟酌。在對案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)上和對法律的認(rèn)識(shí)上，律師也會(huì)提出各種各樣的理由和主張來維護(hù)被代理人的利益。作為法官就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、耐心、仔細(xì)地傾聽雙萬訴訟代理人的意見，而不是認(rèn)為自己已經(jīng)清楚了，去壓制雙方代理律師的法律意見和陳述。作為法官，他是在雙方當(dāng)事人充分陳述的基礎(chǔ)上來作出裁判的，而不是先入為主，簡單化地對案件有一個(gè)認(rèn)識(shí)態(tài)度。在沒有全部聽取代理律師對案件和對法律的陳述以后，不可能作出最為公正的法律裁判。這一點(diǎn)在實(shí)踐中是比較突出的。個(gè)別法官中“官”意識(shí)或權(quán)力支配意識(shí)也影響了法官平和地對待當(dāng)事人和律師。筆者在日本和香港旁聽審判時(shí)，注意到這些法官對待當(dāng)事人和律師的態(tài)度與內(nèi)地法官有所不同。這也是許多參加或旁聽過海外庭審的人的共同感受。在案件審理法官律師就像是開法律研討會(huì)一樣，與雙方律師進(jìn)行十分細(xì)致的交流。當(dāng)然，這種差異的存在也與我國的訴訟體制有關(guān)和審判觀念有關(guān)。

　　總體而言，律師的社會(huì)定位是弱者的助力者、支持者。律師最大的社會(huì)作用是維護(hù)權(quán)利，通過維權(quán)來實(shí)現(xiàn)正義。我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到，對權(quán)利的侵害往往來自于目的正當(dāng)、理由正當(dāng)，甚至維護(hù)公民權(quán)利，為公民謀福利的權(quán)力的行使過程中，行政權(quán)和司法權(quán)，警察權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的行使都有可能。這些權(quán)力在行使當(dāng)中一旦超越法律的規(guī)定無論實(shí)體違法，還是程序違法，都可能對公民權(quán)利造成侵害。這些權(quán)力的行使便不是天然就是公正的。審判權(quán)的行使也不是自然就是中立的。對于這些權(quán)力的制約除了其他權(quán)力的制約以外，律師利用法律所賦予的權(quán)利制約權(quán)力也是一種十分有效的制約力量。律師通過自己的法律知識(shí)使當(dāng)事人能夠充分利用法律上權(quán)利去維權(quán)，實(shí)現(xiàn)對違法行使權(quán)力的對抗。沒有來自律師的維權(quán)，刑事被告人權(quán)利就會(huì)受到侵害；民事審判就可能偏跛。

　　在我國的大量立法中，有許多是部門立法，即由一個(gè)主要實(shí)施該法律或相關(guān)權(quán)力的機(jī)構(gòu)來制定法律或修改法律。這種部門立法的最大弊端在于所制定的法律或法規(guī)是從實(shí)施法律或法規(guī)的部門的考量角度或利益出發(fā)的。盡管法律或法規(guī)在起草過程中，會(huì)征求多方意見，但一旦法律或法規(guī)的基本架構(gòu)一旦形成便難以修改，因?yàn)榉�律、法�?guī)一旦確定框架或基本架構(gòu)以后，所有的修改都將受到該基本架構(gòu)的約束。例如，目前正在制定的《民事執(zhí)行法》就是由最高人民法院來主要起草的。而法院就是民事執(zhí)行法的主要實(shí)施者。即使最高法院在主觀動(dòng)機(jī)上會(huì)充分考慮民事執(zhí)行中各種利益，但客觀上是很難擺脫部門視角的限制的。要避免這種部門立法的弊端，除了采用吸收多方專家組成專門立法起草小組起草外，由民間起草然后加以綜合、平衡也不失為一個(gè)好的方法。由于律師的特殊維權(quán)角色，律師作為一種制約權(quán)力的社會(huì)力量應(yīng)當(dāng)積極地參與各種主要法律、法規(guī)的制定，提出自己的法案。

　　筆者在日本學(xué)習(xí)期間發(fā)現(xiàn)，只要是制定或修改日本的主要法律，日本全國律師聯(lián)合會(huì)總要提出自己的法案。日本法務(wù)省在最后提交的法案中也一定會(huì)吸收律師法案的內(nèi)容。因?yàn)�，如果不采納律師法案的內(nèi)容，也就是說，如果日本律師不同意的話，該法律就很難得以順利實(shí)施。因?yàn)槁蓭煼ò竿�往代表了大多�?shù)弱者或單個(gè)國民“散在”的利益。律師的這種代表性與人民代表的代表性是有所不同的。在日本律師的代表性更具有“民間性”和“在野性”。與此相對，至今我國律師尚未提出過自己獨(dú)立的法案，頂多只是在個(gè)別場合對法案發(fā)一些議論。在我國律師沒有成為一種相對獨(dú)立的社會(huì)力量。這一點(diǎn)與法治發(fā)達(dá)國家的律師有所不同。當(dāng)然，導(dǎo)致這種情況的原因是多方面的。主要原因大概與我國低階段的民主、法治發(fā)展有關(guān)。

　　以上不深不淺論及了律師與法官的諸多不同，并還借此稍加展開。筆者所談到的這些不同對于我們正確處理律師與法官的關(guān)系，以及正確理解律師的作用是非常重要的。不同是有很多方面，但有沒有相同之處？��

　　從我國的情況來看，律師和法官盡管有諸多不同，但作為法律共同體的一員，或者一個(gè)組成部分，他們有許多共同的地方。其一、律師和法官都是經(jīng)過一定程度的法學(xué)教育，通過比較規(guī)范法學(xué)教育養(yǎng)成的，即有著共同的法律教育背景和基礎(chǔ)；其二、律師和法官都是以法律工作為其職業(yè)。所從事都是法律工作。律師和法官都在操作法律、運(yùn)用法律：其三、律師和法官有著相對共同的法律認(rèn)知和法律思維習(xí)慣。與非法律職業(yè)者而言，有著對法律認(rèn)識(shí)的相同思維邏輯。他們對待案件或法律事實(shí)是冷靜和理性的。在具有一般人看待外部世界的視覺之外，還具有法律思維這一的獨(dú)特視角。因此，學(xué)術(shù)界有人將律師、法官、檢察官、法學(xué)教育工作者以及其他以法律工作為職業(yè)的人統(tǒng)稱為“法律共同體”。之所以為法律共同體也就在于他們之間有著共同的特性。在日本的法律術(shù)語中有一個(gè)詞‘當(dāng)用漢字’寫作“法曹”，廣義上是指專門的法律工作者，是對從事法律實(shí)務(wù)和法學(xué)教育工作者的總稱。在我國還沒與此含義相對的用語。在日本，人們用“法曹”這一專門術(shù)語來概括這些從事法律工作和法律教育的人，也表明在日本人的意識(shí)中，這些人在社會(huì)上是相對獨(dú)立的，具有共同特性的集合體。

　　由于律師和法官具有社會(huì)的其它職業(yè)者所沒有的點(diǎn)。正是由于律師和法官的這些共同點(diǎn)，使他們成為法律共同體的一個(gè)組成部分。從職業(yè)道德操守看，雖然有不同之處，但也同樣有相同之點(diǎn)。這些相同之點(diǎn)又不同于人們所共同遵守的社會(huì)道德。即在法律工作中依照法律的理性要求去規(guī)范自己的行為，服從法律的理性定言命令是最高的職業(yè)道德要求。因此，在法律工作中應(yīng)當(dāng)與政府權(quán)力和政治保持相對的隔離，以保持自己對法律的忠誠。

　　作為一個(gè)具有以上共同特性的法律共同體的組成部分，律師和法官應(yīng)當(dāng)相互理解，而不是相互對立。人們也應(yīng)當(dāng)把他們視作一個(gè)文化概念上的共同體，從法律共同體的角度來看待律師和法官。正因?yàn)槁蓭熀头ü俚墓餐�特性，律師與法官應(yīng)當(dāng)可以相互換位，這樣更有利于思維相度和視角的互補(bǔ)。正如筆者前面所提到，律師是“民間”的法律工作者，而法官是“國家的法律工作者”，兩者的社會(huì)角色是不同的。律師和法官的換位，不僅僅是基于思維相度和視角的互補(bǔ)，還在于通過律師法官的一體化或法官從律師中選任，從而實(shí)現(xiàn)公民對司法裁判的參與。公民對司法的民主參與的機(jī)理是，律師的民間角色使律師實(shí)際上成為廣大公民最直接的維權(quán)代言人，律師成為法官作為案件的裁判者，也必然在裁判中，體現(xiàn)廣大公民的意見。有律師經(jīng)驗(yàn)和思維習(xí)慣的法官與沒有律師經(jīng)驗(yàn)和思維習(xí)慣的法官相比，相信前者對法律的適用更貼近社會(huì)民眾。因此，從政治的高度看，法官從律師中選任是法治民主化的一種重要途徑。目前，在我國盡管有法官轉(zhuǎn)換為律師，但還尚未有律師向法官轉(zhuǎn)換的。即使有也是極個(gè)別情況。今后，在我國的司法改革中應(yīng)當(dāng)將法律工作者一元化作為一項(xiàng)十分重要的改革措施提出來，并加以實(shí)施。日本目前正在轟轟烈烈地推行著司法改革，其中一項(xiàng)主要的改革提案就是所謂“法曹一元化”。

　　從法律共同體的角度看，在進(jìn)行司法改革時(shí)，也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一考量。也就是說，司法改革并不僅僅限于法院和法官制度的改革，應(yīng)當(dāng)全盤地來考慮律師制度、法官制度和法學(xué)教育制度。律師和法官以及其他法律工作者的培養(yǎng)都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地考慮，統(tǒng)一培養(yǎng)的基準(zhǔn)和過程。律師和法官在法律認(rèn)識(shí)上，盡管出發(fā)點(diǎn)和思維方式上有所不同，但都應(yīng)當(dāng)盡可能在法律規(guī)定的本質(zhì)范圍內(nèi)來理解法律。這就要求有一個(gè)法學(xué)教育的共同認(rèn)知，不至于律師和法官在對法律的理解上相差太遠(yuǎn)，甚至完全對立。因此，不管是律師還是法官以及其他法律工作者，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過同樣的法學(xué)培養(yǎng)模式和路徑。為了培養(yǎng)共同的法律認(rèn)知，統(tǒng)一的司法考試是一個(gè)較好的方法。目前，實(shí)際上只有律師的司法考試是全國統(tǒng)一的，檢察官、法官等法律工作者則沒有納入統(tǒng)一的司法考試之中，這一點(diǎn)無疑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革。

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　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

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　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過....

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　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....