超越法律的道路

超越法律的道路 　�。圩g者前言］

　　1997年的《哈佛法律評(píng)論》曾出版專集，以紀(jì)念“法律的道路”發(fā)表100周年。以下的譯文就是紀(jì)念文獻(xiàn)中的一篇，為波士納法官所作。和《法律的經(jīng)濟(jì)分析》聯(lián)系在一起，他的名字也是法學(xué)界相當(dāng)熟悉的，無(wú)庸贅述。和霍姆斯一樣，波士納也是一位法官兼學(xué)者的人物。事實(shí)上，兩者的司法哲學(xué)也是相通的：他們都贊成某種意義上的司法節(jié)制（judicialrestraint），主張法官不要無(wú)端干涉人民代表作出立法選擇的權(quán)力，不論這種主張?jiān)诓煌�的歷史背景下是否具有不同的實(shí)體結(jié)果和政治內(nèi)涵。更重要的是，兩者的體系是一脈相承的；或許可以不夸張地說(shuō)，波士納的經(jīng)濟(jì)分析正是霍姆斯所指的“法律的道路”上的一塊里程碑。從這里我們也可以領(lǐng)略到“法律的道路”在一個(gè)世紀(jì)以后的生命力。但是在霍姆斯宣稱自己所生活的“思想的自由市場(chǎng)”里，無(wú)論這篇名作具有如何非凡的說(shuō)服力和預(yù)見(jiàn)力，都不可能阻止不同意見(jiàn)的“挑刺”。波士納教授的這篇短評(píng)可以被視為對(duì)霍文中某些觀點(diǎn)的“友善批評(píng)”。

　　任何追求第一性原則的理論都有可能走向極端，而和傳統(tǒng)思維格格不入�；裟匪沟默F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論也是如此，不論它初看上去如何不證自明或無(wú)懈可擊；這種理論的含義其實(shí)是相當(dāng)激進(jìn)的，而傳統(tǒng)總是保守的代名詞，是任何從基本元素開(kāi)始的理論想要解釋然后徹底拋棄的“包袱”。有趣的是，對(duì)第一性原則的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出來(lái)，而普通法的淵源卻無(wú)疑正是傳統(tǒng)。這兩者之間的緊張關(guān)系已經(jīng)在霍姆斯的作品本身體現(xiàn)出來(lái)。同樣有趣的是，波士納這位經(jīng)濟(jì)分析專家看到并抓住了這一點(diǎn)，并為傳統(tǒng)道德的用途作了有限的辯護(hù)。他沒(méi)有足夠的篇幅來(lái)闡發(fā)他的觀點(diǎn)，但他道出了自伯克（EdmundBurke）以來(lái)的保守主義傳統(tǒng)的共同論點(diǎn)：第一性原則的思維模式不可取，因?yàn)樗�容易被人�?jiǎn)單化并推向極端，然后以它的名義通過(guò)暴力去實(shí)現(xiàn)種種不合人性的事情，最終導(dǎo)致人類社會(huì)的悲�。环▏�(guó)革命是如此，20世紀(jì)的種種革命也是如此�；蛟S因?yàn)檫@個(gè)原因，法律所附帶的傳統(tǒng)的烙印-包括看上去已過(guò)時(shí)的道德成分-并不像霍姆斯所說(shuō)的那樣無(wú)用甚至有害�；蛟S不可避免地，法律注定是裝著新酒的舊瓶子。這大概就是普通法的精神。

　　在我為這篇紀(jì)念文而重讀霍姆斯的著名文章時(shí)，有兩個(gè)突出的問(wèn)題進(jìn)入我的腦海：為什么它如此著名，以及它是否仍對(duì)我們有所指教，抑或只是一件博物館的文物而已。第一個(gè)問(wèn)題容易回答。扣人心弦的格言（比如“我所指的法律，就是對(duì)法院實(shí)際會(huì)做什么的預(yù)測(cè)，而不是任何更為做作的東西�！薄俺�了它是在亨利四世的時(shí)代制訂的以外，一項(xiàng)法律規(guī)則就沒(méi)有更好的理由-這是令人難以忍受的�！薄皩�(duì)于法律的理性研究，懂得法條的人可能掌握著現(xiàn)在，但掌握未來(lái)的人則是統(tǒng)計(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)大師�！保┦谴鸢傅囊徊糠�。另一部分答案在于霍姆斯究竟是什么人-不是他在1897年是誰(shuí)：那時(shí)他是一位州最高法院的法官，而是他在50年以后是且現(xiàn)在仍然是誰(shuí)：美國(guó)法律史上的一位杰出人物。且這篇文章的聲譽(yù)還有更多的原因：文章的駢儷、廣度與簡(jiǎn)略的驚人結(jié)合，以及或許是最重要的，對(duì)形式主義（formalism）的全面非難-這是霍姆斯最為透徹并令人難忘的地方；這種非難為法律現(xiàn)實(shí)主義以及在更廣意義上的后形式主義法律思想確定了研究計(jì)劃。

　　更困難的問(wèn)題是這篇文章對(duì)我們有所教誨。（如果沒(méi)有，那為什么要把它重印在法律評(píng)論而不是法律史的雜志上來(lái)標(biāo)志其百年紀(jì)念？）并不是所有的著名法律評(píng)論文章都獲得同樣待遇。有一篇在哈佛法律評(píng)論上發(fā)表的文章-威克斯勒（Herbert Wechsler）關(guān)于中立原則的論文-甚至比“法律的道路”還更頻繁地被引用，但它并沒(méi)有被重印。不論如何，一項(xiàng)成熟的科學(xué)被認(rèn)為要忘卻其奠基者。好了，法律并不是一項(xiàng)成熟的科學(xué)-如果它還是一項(xiàng)科學(xué)的話，且我認(rèn)為我們還是可以從“法律的道路”中學(xué)到東西。

　　從法律實(shí)務(wù)和法律思想近來(lái)所發(fā)生的顯著變化的視角，我們現(xiàn)在能看到霍姆斯的文章對(duì)當(dāng)時(shí)接受的有關(guān)法律的思維發(fā)起了一場(chǎng)挑戰(zhàn)，而這項(xiàng)挑戰(zhàn)要比他或至少他的聽(tīng)眾所能看清的更為極端。文章所提出的是我稱之為“替代命題”（supersession thesis）的理論。這項(xiàng)理論認(rèn)為，霍姆斯所知道-且在很大程度上也是我們所知道-的法律只是人類歷史的一個(gè)階段。在歷史上，它來(lái)源于復(fù)仇（revenge），且在未來(lái)的某個(gè)時(shí)候?qū)⒈簧鐣?huì)控制的某些形式所替代；這些社會(huì)控制履行著法律的基本功能，但并不是在可識(shí)別意義上的法律，盡管它們潛伏于法律之中，就像法律潛伏于復(fù)仇之中。

　　可識(shí)別意義-也就是最終將被替代的意義-之法律和道德相連接。它實(shí)施著道德義務(wù)中的一個(gè)子集，其范圍取決于對(duì)可行性以及為保證服從而采用的其它方法的代價(jià)與功效之考慮。因此，它實(shí)施某些但并非全部承諾，并懲罰蓄意和疏忽引起的傷害，但并非比如未能助人為樂(lè)并在危險(xiǎn)中救人。盡管如此，法律中仍然充滿著道德術(shù)語(yǔ)。且和它相聯(lián)系的道德是基督教或康德學(xué)說(shuō)，因而把意念及其它和過(guò)錯(cuò)有關(guān)的內(nèi)心狀態(tài)放在首位，而不是像古希臘那樣注重結(jié)果。法律同時(shí)是傳統(tǒng)的-今天我們將稱之為“路徑相關(guān)”。2 法官有義務(wù)實(shí)施過(guò)去所制定的政治安排。一個(gè)相關(guān)點(diǎn)是法律是“邏輯”的，意味著新的理論只能從現(xiàn)存理論中通過(guò)推演-不論是演繹、類比還是解釋-而創(chuàng)造出來(lái)。

　　這種法律的傳統(tǒng)觀念在今天仍然像在一個(gè)世紀(jì)以前那樣正統(tǒng)（我可能在重復(fù)德沃金的法律理論）；霍姆斯似乎認(rèn)為它只是一種副現(xiàn)象（epiphenomenal），是一種愚民政策，是可有可無(wú)并曇花一現(xiàn)的。這是我所看到的“法律的道路”的論點(diǎn)：人們?cè)诤醴�律是什么，乃是因�(yàn)榉ü賯儽皇跈?quán)去命令使用不可阻擋的力量，而每一個(gè)謹(jǐn)慎的人都想知道如何避免和這種力量相遭遇。從這個(gè)立足點(diǎn)出發(fā)，所有相關(guān)的只是能夠預(yù)見(jiàn)（predict）法官在特定的一組事實(shí)下如何判決，且這也是為什么人們向律師咨詢。立法和司法意見(jiàn)為這種預(yù)見(jiàn)提供了材料。預(yù)見(jiàn)法院將做什么，就真的是法律的全部。道德一點(diǎn)關(guān)系也沒(méi)有。一個(gè)壞人就和好人一樣關(guān)心去避免國(guó)家力量[的制裁].并由于法律和道德經(jīng)常不一致，法律所使用的道德語(yǔ)言只是混淆的根源而已，且把這類語(yǔ)言全部排除干凈將是件好事。例如盡管法律和道德都經(jīng)常使用“責(zé)任”一詞，保持承諾的法律責(zé)任只是一項(xiàng)預(yù)測(cè)：如果你不保持的話，你就將賠償你的毀約給受約人所施加的任何損失。法律并不關(guān)心意念或其它內(nèi)心狀態(tài)。如果當(dāng)事人表示了同意，它就實(shí)施合同，而不論他們是否確實(shí)同意。且諸如刑法中所用的“故意”或“疏忽”等詞匯僅表示危險(xiǎn)的程度而已，沒(méi)有別的。法律的道德與心靈主義（mentalistic）包袱，乃是和絕大多數(shù)法律原則的基礎(chǔ)來(lái)自于傳統(tǒng)這一事實(shí)相聯(lián)系。這應(yīng)是令人遺憾的；歷史在法律中唯一有價(jià)值的用途，是通過(guò)證明過(guò)時(shí)的理論確實(shí)是歷史陳?ài)E來(lái)揭穿它們。法官們應(yīng)理解，法律規(guī)則的唯一合理基礎(chǔ)是社會(huì)收益，它要求平衡利益與成本的經(jīng)濟(jì)判斷。假如法律服從經(jīng)濟(jì)學(xué)和其它社會(huì)科學(xué)的指示，我們就可能發(fā)現(xiàn)民事侵權(quán)法系統(tǒng)被社會(huì)保險(xiǎn)系統(tǒng)所替代，基于懲戒信念的刑法系統(tǒng)也被另一系統(tǒng)所替代，其中科學(xué)的犯罪學(xué)方法將被用來(lái)鑒別并隔離（或甚至殺死）危險(xiǎn)的人。

　　霍姆斯在某些地方停頓并一再向其聽(tīng)眾保證，他對(duì)法律并沒(méi)有冷嘲熱諷或不尊重。但令人玩味的是，法律“對(duì)尊重的最終權(quán)利”在他眼里并非它是好的，而只是“它存在”，而這和文章開(kāi)頭所援引的力量聯(lián)系起來(lái)。法律只是一個(gè)力的體系，且這種力量應(yīng)根據(jù)社會(huì)收益極大的觀點(diǎn)而受到指引。除此之外，法律再?zèng)]有別的了。

　　我想這個(gè)簡(jiǎn)短的總結(jié)將證明，霍姆斯的批評(píng)者所持的下列論點(diǎn)是錯(cuò)誤的：法律的預(yù)測(cè)理論不完全或不連貫，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱姆ü賯儾荒苡盟鼇?lái)作出他們自己的決定。他們不能，這是對(duì)的。但根據(jù)霍姆斯在“法律的道路”中所闡明或隱含的觀點(diǎn)，法官所做的并不是法律職業(yè)將承認(rèn)的任何意義上的法律。法官所做的有時(shí)是沒(méi)頭腦的固執(zhí)己見(jiàn)，有時(shí)表達(dá)其畏懼，但有時(shí)且在理想上是權(quán)衡代價(jià)與利益，盡管無(wú)疑帶有某些考慮（霍姆斯自己的司法意見(jiàn)對(duì)此甚為強(qiáng)調(diào)），避免立場(chǎng)變換太快而給律師們預(yù)見(jiàn)新案件的結(jié)果帶來(lái)困難。

　　霍姆斯認(rèn)為我們對(duì)法律的看法只是一個(gè)可能給佩帶者自己造成混淆的面具，在現(xiàn)代沒(méi)有任何社會(huì)功能；它只是一張皮，應(yīng)被剝掉以揭示政策制訂的工具，而后者只有在本來(lái)面目被認(rèn)清后才能獲得改進(jìn)。這種觀點(diǎn)正確嗎？這是個(gè)大問(wèn)題，我不能在如此短的篇幅內(nèi)適當(dāng)回答它；但簡(jiǎn)言之，我認(rèn)為霍姆斯在很大程度上正確，但并不完全正確。司法決定和法律思想一般有大量不必要的一本正經(jīng)與令人困惑的道德與傳統(tǒng)的胡言亂語(yǔ)，且剔除包裝[實(shí)際]問(wèn)題的常規(guī)贅語(yǔ)，具體看待相關(guān)的利益、參與者的目的、先例背后的政策以及替換決定的后果，對(duì)于處理法律問(wèn)題而言總是極有幫助的。但霍姆斯忽視了重要的兩點(diǎn)。第一，法律越是符合盛行的道德觀念，包括諸如商界的相關(guān)亞文化的道德觀念，它就越容易獲得理解與遵守。受制于法律的人民通過(guò)發(fā)揮一個(gè)受到良好社會(huì)化的社會(huì)成員的作用，就能避免和它發(fā)生沖突。第二點(diǎn)是霍姆斯在當(dāng)時(shí)所不可能理解的，因?yàn)樗�是極權(quán)主義的教訓(xùn)：在法律和受制于它的人民-尤其是受制于它的厭惡社會(huì)（anti-social）的人群中，維持道德的虛飾乃是防止官方暴力過(guò)度的第一道防線。把即使是令人厭惡的罪犯像動(dòng)物那樣對(duì)待，并不是件健康的事情，而霍姆斯在其“法律的道路”中卻玩弄著這一觀點(diǎn)：“如果典型的罪犯是一個(gè)墮落者，就像響尾蛇要咬人那樣具有死不悔改的生理需要去詐騙或謀殺，那么談?wù)撚媒?jīng)典的監(jiān)禁方法去威懾他就是徒然的。他必須被除掉……”把人類的一個(gè)階層從人類社團(tuán)中排除出去，可能會(huì)形成一種習(xí)慣，并從罪犯擴(kuò)展到?jīng)]有用的人、到病人和老人、到精神錯(cuò)亂或有缺陷者。文明可能會(huì)通過(guò)這條途徑而分崩離析。

　　但以消極的旋律結(jié)束將是錯(cuò)誤的�！胺�律的道路”保持著顯著的活力并充滿啟示，就和19世紀(jì)一樣照耀著今天的法律體系�；裟匪顾�預(yù)見(jiàn)的進(jìn)化遠(yuǎn)沒(méi)有結(jié)束，但正進(jìn)行得很好。官僚在法律所有階段中的增長(zhǎng)、經(jīng)濟(jì)學(xué)在法律中的興起以及范圍更廣的交叉學(xué)科的法學(xué)轉(zhuǎn)型、消除法律矯飾的法律現(xiàn)實(shí)主義及其繼承的運(yùn)動(dòng)、增加的技術(shù)專門(mén)化及其利用預(yù)兆了一個(gè)普遍法律文化的衰微，以及法律服務(wù)趨于非調(diào)控（deregulation）的運(yùn)動(dòng)、與此同時(shí)的法律實(shí)務(wù)的非職業(yè)化和以企業(yè)為模式的法律事務(wù)所的興起-所有這些發(fā)展都可以通過(guò)“法律的道路”所提供的透鏡，被視為走向霍姆斯首先瞥見(jiàn)的未來(lái)之路。他認(rèn)為律師的職業(yè)是作出“預(yù)測(cè)”；他的文章就是預(yù)測(cè)，且它正在實(shí)現(xiàn)。

　　注釋：

　　1 英文原文The Pathaway from the Law，110 Harv. L. Rev. 1039.按照波士納教授的原文直譯，標(biāo)題應(yīng)為“偏離法律的道路”。但經(jīng)請(qǐng)教作者本人得知，標(biāo)題的原意乃是出于對(duì)前文的理解，即作者認(rèn)為，霍姆斯法官相信法律只是社會(huì)秩序演化路徑中的一個(gè)中間階段，并將為更科學(xué)的工具或方法所替代。根據(jù)這一理解，本文標(biāo)題譯為“超越”似更貼切。波士納法官同時(shí)  建議，他的《道德與法律理論問(wèn)題》一書(shū)（The Problematics of Moral and Legal Theory， Harvard University Press）對(duì)此主題有更詳細(xì)的討論，可供感興趣者參考。

　　2 Path dependent，指事件的最終結(jié)果與其發(fā)生的過(guò)程相關(guān)。-譯注

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開(kāi)放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國(guó)—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場(chǎng)中最活躍的因素，是金融市場(chǎng)的核心。利率市場(chǎng)化就是要讓市場(chǎng)供求關(guān)系在利率的形成過(guò)程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場(chǎng)化是我國(guó)金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國(guó)民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國(guó)應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無(wú)差別性待遇，這是國(guó)民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國(guó)民待遇，更不贊成對(duì)外資過(guò)....

4

    論文提要：鑒于目前我國(guó)收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長(zhǎng)、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過(guò)參考國(guó)外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國(guó)科技事業(yè)步入未來(lái)知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車(chē)道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場(chǎng)現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國(guó)目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書(shū)館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書(shū)館工作條例》將“開(kāi)展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書(shū)館的任務(wù)之一開(kāi)始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....