評我國發(fā)展電子商務的法律障礙

評我國發(fā)展電子商務的法律障礙 　　一、電子商務合同成立的法律問題

　　電子商務合同是以電子信息形式，通過網(wǎng)絡訂立的商品、服務交易合同。實踐中，電子商務合同多通過電子數(shù)據(jù)交換（Electronic DataInterchange）方式達成，其內(nèi)容是以可讀形式存儲于計算機磁性介質上的一組數(shù)據(jù)信息。由于用戶采用的計算機設有自動審單功能，電子商務合同的訂立完全是在計算機模擬智能操作下完成的，因此不存在傳統(tǒng)意義上的締約磋商過程，電子商務合同的締約主體、要約與承諾、合同成立的時間和地點均與傳統(tǒng)意義上的合同有著顯著的區(qū)別。

　　（一）關于計算機能否作為締約主體的問題

　　傳統(tǒng)民商法理論認為，成為締約主體必須具備完全民事行為能力，但在EDI交易中，如何去評判計算機的自動審單和批復文件功能呢？毫無疑問，不能以簡單的民事行為能力三分法來評判計算機的上述功能，一般認為，可將計算機自動回應的功能視為其所有人或使用人訂約意愿的預先設置，這一點與自動售貨機類似。在自動售貨交易中，當顧客投入貨幣或插入磁卡時，售貨機會自動做出回應，法院在一些案例中認為自動售貨機的售賣行為是設置人預先設定其訂約意愿的結果，機器只是實現(xiàn)締約目的的工具。同理，計算機在電子商務所進行的信息處理流程，實際上都是遵從用戶預先設定好的程序所作出的反應，體現(xiàn)了當事人的意思表示（注：朱遂斌、陳源源：《電子商務合同成立的法律問題》，載《政法論壇》，1999年第4期，第51頁。），因此應承認計算機具有代理締約的主體資格。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年制定的《電子商務示范法》就肯定了自動訂立合同的效力，該《示范法》第11條第（1）款規(guī)定：“就合同的訂立而言，除非當事人各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為由而否定該合同的有效性和可執(zhí)行性�！钡�我國《合同法》卻沒有類似的行文規(guī)定，計算機締約主體資格的確定是判斷電子商務合同成立與否的前提，若當事人就此問題產(chǎn)生混淆，勢必阻礙電子商務在我國的順利開展。

　　（二）電子要約能否撤回或撤銷的問題

　　要約能否撤回或撤銷的問題，國際公約與國內(nèi)立法早有定論。無論是《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》還是我國《合同法》，均規(guī)定要約人在發(fā)出要約后可以撤回要約，只要撤回要約的通知于要約送達被要約人之前或同時到達。在未訂立合同之前，除某些法定不可撤銷的要約外，要約得予撤銷，但要求撤銷通知于被要約人發(fā)出承諾通知之前送達被要約人（注：參見《聯(lián)合國貨物銷售合同公約》第15、16條，我國《合同法》，第17、18、19條。）。但電子商務合同與一般合同的訂立迥然不同，EDI交易通過計算機網(wǎng)絡進行，與電傳、傳真的交易方式類似，即對要約信息進行即時傳遞，傳遞速度極快，而且當受要約人的計算機系統(tǒng)收到電子要約后，便立即進行自動處理，作出回復電信，在這種情況下，電子要約根本沒有撤回或撤銷的機會。因此，我國《合同法》關于要約可以撤回或撤銷的籠統(tǒng)規(guī)定，有悖于電子商務交易的即時性的特點，造成了實踐中當事人對此問題或是各行其是，或是莫衷一是，從而影響了電子商務在我國的順利推廣。

　�。ㄈ�）電子商務合同成立的時間和地點

　　關于電子商務合同的成立時間，亦即承諾生效的時間，英美法系與大陸法系存在涇渭分歧，英美法采取的是投郵主義（Mail Box Rule），認為承諾的意思表示以郵件、電報等方式表示者，除非另有約定，否則承諾人將信息發(fā)出或交郵即發(fā)生法律效力。而大陸法系則采用到達主義，認為承諾的意思表示于表達要約人支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立。此外，意大利、比利時等國還采用特殊的“了解主義”（Knowledgeof the Letter of Acceptance），即不僅要求收到了表示承諾的意思表示，而且要求要約人真正了解其內(nèi)容時，該意思表示才能生效。我國合同法對此問題采用的是到達主義，即承諾通知到達要約人時生效�！逗贤�法》第26條還規(guī)定，要約人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，為合同成立時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間，為合同成立時間。

　　合同成立地亦稱為合同簽訂地，其重要意義有三：第一，合同簽訂地可作為法院管轄的依據(jù)；第二，合同簽訂地法律可作為法律適用的準據(jù)法；第三，電子商務合同的合同成立地，還涉及電子商務稅收管轄權的歸屬問題。電子商務合同成立的地點一般為承諾生效的地點。我國《合同法》第34條規(guī)定，采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點�？紤]到電子商務合同的特殊性，《合同法》還允許當事人另行約定合同成立的地點。

　　二、電子商務合同的書面形式問題

　　許多國家的現(xiàn)行合同法均要求某些合同必須采用書面形式，或要求以書面形式作為證據(jù)。那么，電子商務合同究竟是不是書面形式的合同呢？理論界與實務界存在激烈爭議，有些學者認為，應擴大解釋“書面形式”的載體，不再局限于傳統(tǒng)的唯一載體“紙”上，而擴大到有形的、可讀的，并可在一定時期內(nèi)貯存特定信息的載體上，這樣就將電子商務合同這種新合同形式也納入“書面形式”的范疇。另一些學者則認為，由于電子商務合同的表現(xiàn)形式、操作流程、證據(jù)規(guī)則等與書面形式合同截然不同，因此不宜牽強附會地將其納入“書面形式”的范疇，而應將電子商務合同規(guī)定為其他形式的合同。這種合同雖然可以以打印文件的形式有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，但那已不是電子商務合同，而是以打印文件形式存在的典型的書面形式合同。

　　為排除書面形式給電子商務合同應用所造成的障礙，國際貿(mào)易法委員會國際支付工作組在1992年關于電子數(shù)據(jù)交換的研究報告中提出了以下兩種解決方法：（1）擴大法律對“書面”一詞所下的定義，以便把EDI記錄納入書面范疇；（2）當事人在協(xié)議中另行約定，將電子商務合同視為書面文件，或由當事人共同聲明，放棄他們各自依據(jù)的法律，確認電子商務合同的有效性或可強制執(zhí)行性（注：陳麗娜：《EDI合同給我國國際貿(mào)易法帶來的新問題及其對策》，載《現(xiàn)代法學》，1996年第5期，第97頁。）。

　　我國合同法采取了第一種方式，擴大解釋了“書面形式”的范圍。我國合同法第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這在一定程序上解決了電子商務合同書面形式的問題，但我國有些地方法規(guī)則對此作了截然不同的規(guī)定，仍將電子商務合同視為一種既非口頭，亦非書面的特殊形式合同，這在事實上形成了法律沖突，從而在一定程度上阻礙了電子商務的有序發(fā)展。

　　三、電子文件作為訴訟證據(jù)的法律問題

　　理論界一般認為，電子數(shù)據(jù)資料作為訴訟證據(jù)的兩大障礙主要是目前各國證據(jù)法所采用的“傳聞證據(jù)”規(guī)則（the Hearsay Rules）和“最佳證據(jù)”規(guī)則（Best Evidence Rules）。根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，證人以外的人明示或默示的事實主張以及在沒有證人作證情況下，向法院提出的書面材料，均屬傳聞證據(jù)，不能被采納為證明其所主張事實真實性的證據(jù)。如果是書面文件，必須由書寫者作證。但電子商務中的數(shù)據(jù)資料是計算機模擬智能自動處理的，計算機作為擬制的締約主體不可能作證，所以計算機輸出的書面資料只能被視為傳聞證據(jù)，不能作為證明事實的直接依據(jù)（注：陳麗娜：《EDI合同給我國國際貿(mào)易法帶來的新問題及其對策》，載《現(xiàn)代法學》，1996年第5期，第98頁。）。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，只有文件的原本才能作為書證被法院采納，但電子數(shù)據(jù)資料的原件是由“0”、“1”符號組成的計算機原代碼，通過計算機屏幕輸出的可為人識別的文字充其量只能稱得上是證據(jù)“復本”，不能為法院所認可。

　　我國訴訟法與訴訟實踐雖未明確采用“傳聞證據(jù)”和“最佳證據(jù)”規(guī)則，但也存在著類似的法律障礙。我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定了七類法定證據(jù)：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄。其中，似可將電子數(shù)據(jù)資料歸入視聽資料這一類法定證據(jù)。但是，《民事訴訟法》第69條又規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應鑒別真?zhèn)�，并結合本案其它證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的依據(jù)�！边@條規(guī)定，意味著視聽證據(jù)也是“輔證”或“準證據(jù)”，必須與其它證據(jù)相互佐證才能作為認定事實的依據(jù)。而電子商務之所以稱之為“無紙貿(mào)易”，就是因為電子文件取代了傳統(tǒng)貿(mào)易中的各種紙質文件，如合同、提單、保險單、支付憑證等等，在許多情況下，貯存在計算機內(nèi)的電子數(shù)據(jù)就成了電子商務的唯一證據(jù)（注：參見白云：《論EDI的證據(jù)價值》，1999年中國國際經(jīng)濟法年會提交論文，第3頁。）。在此情況下，要求將電子數(shù)據(jù)資料與其它證據(jù)相互印證幾乎是不可能的，如此苛刻的限制，嚴重減損了電子商務文件的證據(jù)價值，阻礙了電子商務的健康發(fā)展。

　　四、電子商務合同的數(shù)字簽名問題

　　電子商務合同的產(chǎn)生，雖然給交易帶來了便捷，但隨之產(chǎn)生的是安全性問題。電子數(shù)據(jù)在傳輸過程中，極有可能被他人截留后篡改或以自己的名義轉發(fā)，從而使長期習慣于書面單證操作的人們對其缺乏應有的信任。

　　為解決這個問題，科學家創(chuàng)設了數(shù)字簽名方法。數(shù)字簽名是以0、1代碼組成某種電子密碼來代替書寫簽名或印章，數(shù)字簽名也能以其獨特性和可靠性來滿足程序法上對證據(jù)認證的要求，這一簽名方式也得到一些國際公約、國際慣例和國內(nèi)立法的認可。新加坡、馬來西亞、美國的一些州均通過電子商務立法確認了數(shù)字簽名的法律效力。聯(lián)合國《電子商務示范法》第7條規(guī)定，如果電子數(shù)據(jù)的發(fā)件人使用了一種既可以鑒定該人身份，又表明該人認可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含信息的方法，且從所有各種情況來看，他使用的方法是可靠而恰當?shù)�，即可認為這種簽名與任何書面簽字具有的同等法律效力。國際商會《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP500）第20條也肯定了單據(jù)簽字可以以手簽、傳真簽字、穿孔簽字、印戳、用符號或使用其他電子或機械證實方法進行。

　　縱觀我國《合同法》條文，并沒有顯示出對數(shù)字簽名問題的重視，仍然沿用了原先《涉外經(jīng)濟合同法》的作法，在《合同法》第33條規(guī)定，“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立”。這樣的規(guī)定，仍然將電子商務合同的有效簽名局限于書面手簽的范疇，而對數(shù)字簽名的法律效力不置可否，必然造成實踐操作的困惑。因此，為保障電子商務在我國的順利發(fā)展，有必要在我國《合同法》及相關法律中盡快確認數(shù)字簽名的法律效力，增強用戶對電子商務的安全感和信任感。

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