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私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向
私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向 導(dǎo)讀：民事財產(chǎn)法的翻修是近年法界的一件大事，債編已經(jīng)完成，物權(quán)編還在進(jìn)行，討論批評的煙硝則迄未歇止。本文嘗試從比較宏觀的體制功能角度，去認(rèn)識這部法典，特別是它在我們這個充斥管制法規(guī)的法體系中，如何兼容的運(yùn)作，而不但不相刺謬，還頗有相輔相成的味道。也從這個角度，對釋義學(xué)上若干爭議不休的問題，提供不太一樣的思考，并對這次債編修正，包括整體方向和部分細(xì)節(jié)，做出評價。作者相信，正因為當(dāng)初民法典的制定，掌握了公私法領(lǐng)域在規(guī)范和價值上相互流通的動線，使它在引進(jìn)臺灣社會以后，很快的就能發(fā)揮引導(dǎo)和止?fàn)幍淖饔�，對�?jīng)濟(jì)和社會的現(xiàn)代化，有其不可磨滅的貢獻(xiàn)。但民法學(xué)的研究，基本上還是沿襲「前公法時代」的典范，潛意識中把民法當(dāng)成一個自給自足的獨(dú)立王國，而不太注意私法自治與國家強(qiáng)制辯證下，方法上應(yīng)有的調(diào)整，以致在法律解釋和立法上，始終不能擺脫狹義的規(guī)范比較，某些爭議變成夫子自道式的各說各話，欠缺真正的說服力，而立法在不少地方，則予人抓不住方向的感覺。事實(shí)上脫胎于羅馬法的歐陸民法，也是在公法發(fā)達(dá)以后，才真正擺脫了概念法學(xué)的典范，建立了更入世的思考方式。臺灣的民法學(xué)，在走過二十世紀(jì)漪歟盛哉的社會重建與法制變革之后，或許也到了調(diào)整視野，重新認(rèn)識這個領(lǐng)域，并改變?nèi)舾刹僮鞣绞降臅r候。
關(guān)鍵詞：私法自治，任意規(guī)范，強(qiáng)制規(guī)范，成立要件，生效要件，解釋方法，本土化
前 言
如果把我們的法律體系當(dāng)成一個社區(qū)從上空俯瞰，民法典就會像一個典雅的中古城堡，立刻進(jìn)入眼簾。城墻上高豎「私法自治」的大纛，迎風(fēng)招展。夾處于櫛比鱗次、風(fēng)格各異的現(xiàn)代建筑中，顯得十分不搭調(diào)。但來到社區(qū)近觀，卻只見穿著入時的人們在古堡和公寓大廈間進(jìn)進(jìn)出出，全無窒礙。原來城堡還是城堡，只是功能已經(jīng)不同。外觀的不協(xié)調(diào)，并不影響建筑之間動線的流暢。堡內(nèi)長伴黃卷青燈的僧侶，還在激烈爭辯一些亙古的難題，其實(shí)只要走出城堡，看看社區(qū)居民的真實(shí)生活，也許很多問題根本不是問題。
私法自治始終還是支撐現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)，它的經(jīng)濟(jì)意義可以上溯亞當(dāng)史密斯的國富論，倫理內(nèi)涵則又源于康德理性哲學(xué)中的自由意志。私法自治使私人成為法律關(guān)系的主要形成者，正如法律關(guān)系所要創(chuàng)造和維系的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。然而一直到制度學(xué)派開始強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家才憬悟到，國家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者1 ，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強(qiáng)制處處可見，只是強(qiáng)制的性格、目的和效果不盡相同而已。埋首饾饤條文字義的法律學(xué)者，則對私法自治和國家強(qiáng)制的關(guān)系，實(shí)際上已經(jīng)因國家角色從單純的經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)者、仲裁者，演變?yōu)榻Y(jié)果取向的干預(yù)者，與積極的市場參與者，近年又逐漸退出市場，轉(zhuǎn)而為結(jié)構(gòu)取向的管理者，而發(fā)生了微妙的變化，鮮予置意。因此我們不妨以民法通往其它法律領(lǐng)域的動線作為切入點(diǎn)，用比較巨視的、社會的觀點(diǎn)，再對現(xiàn)代民法中自治和強(qiáng)制之間呈現(xiàn)的復(fù)雜關(guān)系，從體系功能的角度作一番整理和反思，或許只有這樣，我們才能對剛剛完成修繕粉刷，慶祝建城七十周年的民法典，做出比較公允的評價。
一、民法維持體制中立的奧秘
民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)，事實(shí)上羅馬法所發(fā)展出來的人法、物法和債法，從概念類型到基本規(guī)范，歷經(jīng)拜占庭式的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)、中古行會組織的手工業(yè)、乃至近代的國際貿(mào)易，重商主義和自由主義，在適用性上并無太大改變。繼受羅馬法而孕育于十九世紀(jì)的法國、德國和瑞士民法典，同樣也在二十世紀(jì)出現(xiàn)的各種極端對立的社會體制下，成為民事立法的主要參考架構(gòu)，從遠(yuǎn)東的日本、中國到近東的土耳其乃至南美的智利和非洲的伊索匹亞，從三十年代的蘇聯(lián)民法一直到九十年代的中共民法，以其文化、歷史和體制差異之大，對照于民法內(nèi)容差異之小，更是令人嘆為觀止。韋伯有關(guān)現(xiàn)代法律趨于「形式理性」的論述，或許可以提供一個非常概括的解釋－正是民法這樣高度精粹、技術(shù)性的語言，才有可能抽離于各種社會的生活條件和世界觀，放之四海而皆準(zhǔn)[2] .也只有像Franz Wieacker這樣的法律學(xué)家，憑其深邃的史識，才足以洞視幾部民法典背后不盡相同的社會模式[3] .
民法當(dāng)然還是有它的意識形態(tài)，不是全然價值中立，上個世紀(jì)幾部歐陸民法所創(chuàng)造的典范，與平等主義取向、實(shí)施民主政治、保障私有財產(chǎn)、開放市場的經(jīng)濟(jì)社會，無疑還是最為兼容。此亦所以在社會主義國家，如過去的蘇聯(lián)和今天的中國大陸，制定和實(shí)施民法始終還是一件相當(dāng)敏感的大事，民法學(xué)者和經(jīng)濟(jì)法學(xué)者之間不可避免的要經(jīng)過一場意識形態(tài)的惡斗[4] ，民法在整個社經(jīng)結(jié)構(gòu)中也還擺脫不了邊緣化的實(shí)際定位。但盡管影響力和影響的方式因社會而異，民法典范的持續(xù)擴(kuò)散，以及它在二十世紀(jì)波濤洶涌的社會變遷中屹立不搖，仍然是一個令人目眩的事實(shí)，印證了韋伯的形式理性說，雖然一些不小心留下時空痕跡的小斑點(diǎn)，有時反而讓人發(fā)思古之幽情，比如我國民法中的「浴堂」（第六○七條）或「埋藏物」（第八○八條）。這里要強(qiáng)調(diào)的，是所謂形式理性，除了語言的壓縮提煉和體例的對仗排比外，最后而絕對不是最不重要的，就是保持民法和整個社會體制動線的流暢。換言之，民法條文不僅在概念上抽離于具體社會的物質(zhì)條件與精神狀態(tài)，而且還要使這些抽象條文一旦適用于具體社會時，能和該社會其它部份的運(yùn)作不至捍格。形式理性絕對不是塑造一個民法的獨(dú)立王國或租借地，果如此，它仍只是另一種形式的實(shí)質(zhì)理性。只有當(dāng)民法和體制的其它部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出「社」入「資」，或出「資」入「社」，才可見其形式理性的精髓�？上Ф鄶�(shù)人都還沒有看到這一層 .
以我國民法為例，第一條有關(guān)法源的規(guī)定，當(dāng)初立法者把草案原定的「本律所未規(guī)定者」，改為「法律所未規(guī)定者」時[6] ，基本上已經(jīng)放棄了盡收所有民事規(guī)范于一法的「法典」想法。由于現(xiàn)代民事規(guī)范必然兼容政策性規(guī)范（詳后），這一字之差，也就是以政策性規(guī)范的「外接」模式替代了「內(nèi)設(shè)」模式，換言之，通過這一條的宣示，國家恒可以另外針對特定政策目的而訂定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變民法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。故人民在本法中找不到適當(dāng)法條時，不必立刻跳到民事習(xí)慣或求諸法理來填補(bǔ)「漏洞」，而毋寧應(yīng)先進(jìn)入法體系的其它部分快速梭巡一遍，也許會在消費(fèi)者保護(hù)法找到解約權(quán)的依據(jù)（第十九條），鐵路法找到無過失賠償請求權(quán)（第六二條），在土地法找到先買權(quán)（第一○四條），或甚至在集會游行法找到對游行負(fù)責(zé)人請求連帶賠償?shù)幕A(chǔ)（第三二條）。七十歲的民法典，不僅從一開始就為各種「特別民法」預(yù)留了通路，對于更直接反映社經(jīng)體制的管制法令，民法典也為它們在幾個重要關(guān)卡開了大門，比如針對人民自治最主要的工具－契約，民法第七一條概括的否定了所有「違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定」的法律行為，有主張規(guī)范效力的余地。而第一八四條第二項，則針對人民未侵害他人權(quán)利，或未構(gòu)成「故意以背于善良風(fēng)俗之方法」，但有「違反保護(hù)他人之法律」而致人損害的情形，也概括課予損害賠償?shù)呢?zé)任。這兩個條文，使得在民法之后陸陸續(xù)續(xù)訂定的多如牛毛的法令，像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進(jìn)特洛伊城，管制法令搖身一變成為民事規(guī)范，私法自治的空間，包括法律行為和事實(shí)行為，實(shí)際上隨著國家管制強(qiáng)度的增減而上下調(diào)整。私法自治的另一個支柱，那個在大陸法系被高度抽象化的所有權(quán)（和低度抽象化的英美財產(chǎn)法相比尤其明顯[7] ），當(dāng)它的內(nèi)涵被界定為「于法令限制范圍內(nèi)」（第七六五條）時，實(shí)際上已經(jīng)為所有權(quán)日后的分類和分級預(yù)埋了管線通路，各種農(nóng)業(yè)法規(guī)、工業(yè)法規(guī)、都市計畫法規(guī)、文化保存法規(guī)等等，創(chuàng)造了不同品級、不同市場價值的所有權(quán)，讓民法典的動產(chǎn)、不動產(chǎn)二分法，像一幅潑墨山水一樣的遠(yuǎn)離實(shí)景。甚至比民法還要年輕一個世代的憲法，本來只以公權(quán)力機(jī)關(guān)為其規(guī)范對象，民法第二條、第七二條及第一八四條第一項后段的「公序良俗」，也為它提供了間接「投射」（einstrahlen）的窗口，使憲法人權(quán)規(guī)定所涵蘊(yùn)的價值秩序可以產(chǎn)生一定的「第三人效力」[8] .這些都是我國民法典為出社入資、出資入社預(yù)留的主要動線。
當(dāng)然，我們民法的體制中立性畢竟不是絕對的，尤其當(dāng)憲法已經(jīng)就國家經(jīng)濟(jì)、社會體制作了若干基本決定，使得體制的左右擺蕩有其不可跨越的界限時，民法也不可能是純?nèi)坏募夹g(shù)規(guī)則，某些不可讓渡、必須護(hù)持的價值，正是基于憲法財產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由等基本決定的要求。因此，民法對法律行為的控制僅能止于法律和公序良俗，對事實(shí)行為的規(guī)范也只能擴(kuò)張到法律和善良風(fēng)俗，和基本上仍未放棄計畫經(jīng)濟(jì)的中國大陸，必須在這些以外，加上「國家政策」、「經(jīng)濟(jì)計畫」等相比，仍可看出體制之間的鴻溝[9] .不僅如此，民法在引進(jìn)這些管制規(guī)范時，也還保留了權(quán)衡自治與管制理念的空間，如最高法院對大量存在的強(qiáng)制禁止規(guī)范，區(qū)隔所謂效力規(guī)定和取締規(guī)定－雖然對于如何區(qū)隔始終未能提出比較明確的標(biāo)準(zhǔn)[10] .從德國民法移植過來的「保護(hù)法規(guī)」（第一八四條第二項），若參酌德國最高法院的實(shí)務(wù)，也可依三項測準(zhǔn)來加以過濾，并非照單全收[11] .換言之，民法在形式的開放中，仍有其堅持。但以上說明應(yīng)已可顯示民法對不同體制的包容性，以及響應(yīng)社會變遷的彈性。臺灣在過去半個世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從相當(dāng)薄弱的工業(yè)基礎(chǔ)出發(fā)，盡管扮演火車頭的公營企業(yè)，乃至政府機(jī)關(guān)的私行為，如各種采購、民生物資的給付，一開始即納入民法規(guī)范，法院并不區(qū)隔民事與經(jīng)濟(jì)契約，但大量經(jīng)濟(jì)法規(guī)通過前述管道的介入，無形中仍壓縮了私法自治的空間，一直到民國七十年代中期自由化政策開始落實(shí)，八十年代解除管制與民營化政策的跟進(jìn)，民法實(shí)質(zhì)適用的范圍才大幅擴(kuò)大。民法面對巨大的社會變遷，竟然可以好整以暇的慢慢調(diào)整，財產(chǎn)法部分一直到今年才完成債編的第一次修正，原因正在于此。
二、特別民法的四種功能類型
形式上，經(jīng)由民法第一條進(jìn)入民法的各種特別民事規(guī)范，與經(jīng)由民法第七一、七二、一八四、七六五等條進(jìn)入民法的各種管制法規(guī)，有明顯的不同。前者是廣義的民法，后者則多屬行政法、刑法乃至憲法的規(guī)范。前者「擴(kuò)大」了民法的適用范圍，理論上應(yīng)即擴(kuò)大了私法自治的空間；后者則排除了大量民事規(guī)范（契約）的適用，大幅限制其它民事行為及所有權(quán)的權(quán)限，從而「限縮」了私法自治的空間，兩者對民法領(lǐng)域而言，似乎是兩種剛好相反的外來影響。深入思考，則又不然。
或許應(yīng)該從私法自治與國家管制這兩種對立的理念談起。自治是從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)，相信每個人會做出最有利于己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。國家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護(hù)者，包括對經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生的爭議，做出裁決。國家管制的理念，或者從公共利益必須由國家來界定，或者從市場機(jī)制在某些領(lǐng)域會失靈出發(fā)，國家不僅參與市場，而且干預(yù)人民的市場行為。表現(xiàn)在法律上，自治規(guī)范和管制規(guī)范，一為裁判法、技術(shù)法，一為行為法、政策法，即有其本質(zhì)的不同。裁判法的主要規(guī)范對象是法官，因此求其精準(zhǔn)，技術(shù)性可以很高，人民只要依其個人利益判斷決定其行為即可，國家制定的自治規(guī)范不僅不須「使知之」，甚至不必「使由之」。反之，管制法既是基于一定政策目的而設(shè)，主要規(guī)范的對象就是人民，為影響其行為，自應(yīng)宣導(dǎo)周知；且法律的解釋偏重合目的性，技術(shù)的精準(zhǔn)反而不是最重要。法律社會學(xué)者N. Luhmann用「條件程序」（Konditionalprogramm）和「目標(biāo)程序」（Zweckprogramm）來描述二者，即凸顯自治法的條件反應(yīng)性格，及管制法的目的導(dǎo)向[12] .
把這個二分法用在現(xiàn)行法律體系，就會發(fā)現(xiàn)古典民法非常符合自治規(guī)范的特征，雖然它的純度也不是百分之百。比如保護(hù)農(nóng)民的政策，在有關(guān)耕地承租人（第四五七條至四六三條）及永佃權(quán)人（第八四四條，相對于第八三七條）的規(guī)定，即非常明顯；「讓與不破租賃」的規(guī)定（第四二五條），一般也認(rèn)為含有保護(hù)經(jīng)濟(jì)弱者的社會政策；侵權(quán)行為制度中的衡平責(zé)任規(guī)定（第七八七、一八八條）亦同。但整體而言，民法的內(nèi)容確實(shí)較符合自治規(guī)范的特征，在「形式理性」上，遠(yuǎn)高于其它法律領(lǐng)域。另一方面，許多的行政法令則又是典型的管制規(guī)范，其立法目的鮮明的表達(dá)于法律名稱及第一條，有專責(zé)執(zhí)行機(jī)關(guān)，并往往賦予對違反者的裁罰權(quán)，或用以引導(dǎo)的誘因工具。不少法律還在行政制裁之外，另有刑事責(zé)任的規(guī)定。
值得玩味的是，在民法典之外，許多被定位為特別民法的法律，或散見于許多行政法中的特別民事規(guī)定，究竟何所歸？具有特別債法性質(zhì)而被泛稱「商法」的海商、票據(jù)、公司、保險，雖不能說完全不具政策內(nèi)涵，但歸類于自治規(guī)范確實(shí)較無可議，當(dāng)初立法者決定采民商合一，不另就商人與商事行為訂立法典，之所以還制定這四個單行法而未全部納入民法典，純粹是基于技術(shù)的考量（「以免法典條文揉雜」[13] ）。民國五十年代制定的動產(chǎn)擔(dān)保交易法，和八十年代制定的信托法，則都是參考英美法而兼具物權(quán)和債權(quán)性格的制度，同樣不容易在既有的五編制下定位。另外各種智能財產(chǎn)權(quán)法，雖在國家行政管理之下，但財產(chǎn)權(quán)的性格遠(yuǎn)比經(jīng)濟(jì)或文化政策工具的性格要濃厚得多，從這些法律很早就開始「國際化」，尤可說明。這些都可說是外接于民法典的自治規(guī)范，只是基于不同的技術(shù)原因，未納入法典，這些法律使自由市場的機(jī)制更為健全，因此確實(shí)可說是拓展了私法自治的空間。
但在這些「真正」的特別民法之外，我們還可以看到不少民事規(guī)范，雖具有自治規(guī)范的外形，也就是說，以各種私權(quán)及基于自由意思形成的法律行為建構(gòu)私人間的法律關(guān)系，卻與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。最明顯的，就是那種作為「管制輔助工具」的自治規(guī)范，也就是出現(xiàn)在管制法令中的民事規(guī)定，其功能只在藉助私人的執(zhí)行，來實(shí)現(xiàn)管制的目的，以私益為誘因，來追求公益的實(shí)現(xiàn)[14] .也正因為這類規(guī)范不具有自治規(guī)范的實(shí)質(zhì)，立法者常常會從合目的性的角度去設(shè)計，而刻意打破傳統(tǒng)民法所強(qiáng)調(diào)的衡平，公平交易法就打破實(shí)害補(bǔ)償原則，以懲罰性賠償（第三二條）及登報公開判決書請求權(quán)（第三四條），為鼓勵民事追訴的誘因[15] .在若干環(huán)保法，也可看到便利民事訴追的特別規(guī)定（空氣污染防制法第七三條、水污染防治法第六一條等）。還有一些民事規(guī)定，雖非附屬于整套的管制，但立法者基于一定的政策目的，認(rèn)為經(jīng)由當(dāng)事人自治會比行政管制更容易實(shí)現(xiàn)，而以「自治替代管制」。其不同于純粹的民法，首先即在于附有鮮明的政策目的，且與民法刻意抽離社會階級、族群、或任何在利益上共同的團(tuán)體，而以中性的交易「角色」為其規(guī)范對象，明顯不同，在民法是不分「企業(yè)」、「勞工」或「消費(fèi)者」的，債編契約的規(guī)定是就「出賣人」與「買受人」，「貸與人」與「借用人」或「雇用人」與「受雇人」間，建立合理的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，買受人可能是企業(yè)，也可能是消費(fèi)者，貸與人可能是銀行，也可能是鄰居，雇用人可能是資本家，也可能是小工。經(jīng)由這種社會因素的抽離，民法其實(shí)是很難賦予任何社會或經(jīng)濟(jì)政策目的的，勉強(qiáng)加上去的結(jié)果，只會造成更大的扭曲[16] .反之，管制法規(guī)則不能不設(shè)定明確的管制對象或政策保護(hù)目標(biāo)，土地法中的民事規(guī)定以房屋出租人為規(guī)范對象，耕地承租人為保護(hù)對象，便是最典型的例子，施行才六年的消費(fèi)者保護(hù)法，也是把規(guī)范標(biāo)的限于消費(fèi)交易，保護(hù)對象限于消費(fèi)者[17] ，其內(nèi)容則明確偏向一方，故與其說是自治范圍的擴(kuò)大，實(shí)不如說這類法律的真正功能在于導(dǎo)正自治，和行政管制的精神反而比較接近，雖不是從市場失靈出發(fā)，但實(shí)質(zhì)上否定了「理性經(jīng)濟(jì)人」或「自由意志」的假設(shè)，只在方法上沒有選擇行政管制而已。同樣是替代管制，和這類在實(shí)體內(nèi)容上「導(dǎo)正」自治的民事規(guī)定不盡相同的，還有一種在程序上「強(qiáng)制自治」的民事規(guī)定，或許可以民國八十年代才制定的公寓大廈管理條例所規(guī)定的大廈規(guī)約作為典型（第二六條第一項）。這類民事規(guī)定對私法自治的修正，不在其實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，而在程序的強(qiáng)制，排除了私法自治原來涵蘊(yùn)的「不」交易自由。這種方式的管制替代，同時也代表了對管制的不信賴[18] ，民國八十年代某些產(chǎn)業(yè)解除管制（deregulation）后，國家仍須以某種再管制（reregulation）去填補(bǔ)真空，就選擇這種替代方式，比如新修正的電信法第十六條就針對第一類電信事業(yè)間網(wǎng)絡(luò)互連與費(fèi)率問題，強(qiáng)制在一定時間內(nèi)相互協(xié)商，可說是國家管制和私法自治理念辯證的新產(chǎn)物。
由此可見，外接于民法典而經(jīng)由第一條實(shí)際融入民法運(yùn)作的各種特別民法，也具有相當(dāng)不同的功能定位，國家管制和私法自治的調(diào)和，不僅限于民法第七一、七二、一八四、七六五等條的中介。許多特別民法本身，就是國家管制的輔助工具或替代，足見現(xiàn)代的私法自治與國家管制從來就不是壁壘分明，而且枝蔓葉茂，廣義的民法，已經(jīng)越來越難勾勒出它的圖像了。
三、正確認(rèn)識民事規(guī)范的性質(zhì)
以上所談，主要指出民法在如潮汐般起落的國家管制沖刷下，如何的見山不是山，這或許是法律人較忽略的一種巨視觀點(diǎn)。而經(jīng)濟(jì)學(xué)者則是到了不久以前，才意識到自由市場所依賴的民事規(guī)范竟也充滿國家強(qiáng)制，而且不同的民事規(guī)范，可能衍生高低不同的交易成本。但即使擅長微視分析的法律人，對于私法自治理念下的民事規(guī)范具有什么樣的特質(zhì)，如果它和行政規(guī)范一樣的不能免于國家強(qiáng)制，其間究竟有什么本質(zhì)的不同，好象也還沒有給予足夠的注意。從這個角度切入觀察，或許又可以為民法學(xué)者反復(fù)辯詰的一些老問題，找到新的思考方向。
民事規(guī)范最特別的，是絕大部分源于人民自己的創(chuàng)造－主要是契約，一部分民事規(guī)范是「社會」形成的，也就是習(xí)慣，國家生產(chǎn)的民事法規(guī)和判例、解釋，在民事生活里用到的，反而只占少數(shù)。然而私人規(guī)范與社會規(guī)范，難道真的與國家無涉嗎？當(dāng)我們區(qū)隔契約請求權(quán)與法定請求權(quán)，約定解除權(quán)與法定解除權(quán)，或意定抵押權(quán)與法定抵押權(quán)時，初學(xué)者很容易就忽略了此類二分法的「相對性」，而對所謂的「法定」產(chǎn)生錯覺。怎么說？契約請求權(quán)是相對于諸如因侵權(quán)行為而生的請求權(quán)，后者與當(dāng)事人的意思完全無關(guān)，故稱法定。但基于契約所生的請求權(quán)或解除權(quán)，又可能是法定請求權(quán)或解除權(quán)，此時所謂法定，是就民法對該契約有請求權(quán)或解除權(quán)的規(guī)定，相對于法律未規(guī)定而由契約當(dāng)事人特別約定者而言。同樣基于契約關(guān)系，抵押權(quán)則因為是否由當(dāng)事人設(shè)定而被稱為意定或法定，雖然此時因為物權(quán)法定（民法第七五七條）的關(guān)系，當(dāng)事人對抵押權(quán)的內(nèi)容其實(shí)一點(diǎn)決定自由都沒有。即使此一法定和意定的界限，在修正后的民法第四二二條之一規(guī)定的地上權(quán)和第五一三條的抵押權(quán)，也因為立法者刻意以當(dāng)事人的合意為權(quán)利發(fā)生要件而趨于模糊[19] .僅以民法中所謂法定的多義性，已可說明，當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實(shí)上自始充滿了各種國家強(qiáng)制。
不過這些民事立法者設(shè)下的柵欄，到底是以何種方式去限制或引導(dǎo)人們的自由意志，而使其背后的經(jīng)濟(jì)理性仍能有所發(fā)揮？像不同顏色的交通標(biāo)志，有的嚴(yán)格禁止，有的僅有警示或供道路使用人參考的作用？如果不能先作好功能的區(qū)隔，我們將很難正確判斷法律條文的妥當(dāng)性；一個本來沒有問題的法條，也可能因為裁判者曲解其功能而使私法自治不能恰如其分的發(fā)展。習(xí)見的任意規(guī)范（ius dispositivus）與強(qiáng)制規(guī)范（ius cogens）二分法，就需要做更深一層的檢討。一般的看法是，民事財產(chǎn)法中債編的規(guī)定，特別是二十七種有名（典型）之債，大部分是任意規(guī)范，物權(quán)編的規(guī)定則多為強(qiáng)制規(guī)范。前者對人民無強(qiáng)制力，任由當(dāng)事人決定要不要采用；后者則不得聽由人民決定，違反者一律無效。因此同樣是「法定」權(quán)利，如果是任意規(guī)范所定，就可能被當(dāng)事人「約定」排除，如果是強(qiáng)制規(guī)范所定，當(dāng)事人就無法排除適用。實(shí)際的情形，恐怕還要復(fù)雜得多，顯然我們對這個二分法，有必要再從功能的角度去做進(jìn)一步的補(bǔ)充。
首先要問的是，如果有這么多規(guī)定不具任何強(qiáng)制力，為什么民法還要規(guī)定？立法者甚至還花了數(shù)年的時間，增訂三種有名契約（旅游、合會、人事保證）[20] ？理由不外乎：第一，減省交易成本，有名契約的規(guī)定可使社會上大量出現(xiàn)的交易，不必消耗成本在各種必要之點(diǎn)和非必要之點(diǎn)的約定上，交易者只需以「法定」的權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)，作加減的約定即可[21] .對大多數(shù)標(biāo)的不大、時間不長的交易來說，根本只要確定交易的契約類型即可。故此類規(guī)范越能反映社會常見的交易類型與條件，減省成本的功能也就越大；第二，提高裁判的可預(yù)見性，絕大部分為了交易迅速而以口頭方式作成的交易，對于契約存續(xù)與履行過程可能出現(xiàn)的爭議，因為有這些法律規(guī)定，即可預(yù)見訴諸法院會得到什么結(jié)果，交易者也比較容易計算出違約和防止違約的成本。故此類規(guī)范在構(gòu)成要件與概念內(nèi)涵上越精準(zhǔn)，提高可預(yù)見性的功能也越大。第三，提供交易的選擇，交易者雖然只須依照其需求及能力，基本上即可透過協(xié)商折沖，作成互蒙其利的交易，但交易可能遭遇的典型風(fēng)險何在，如何使其降低，這類規(guī)范就可能有一定的提示功能。第四，透過有名契約，對各種典型交易中雙方權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險成本的公平分配，使其擔(dān)負(fù)一定的「指導(dǎo)圖象」（Leitbild）功能，特別是對于民間不斷大量生產(chǎn)的定型化契約條款，有其制衡功能，比如在第二四七條之一所稱「顯失公平」的判斷－如「減輕」、「加重」、「限制」或是否「有重大不利益」，均可作為判斷比較的基礎(chǔ)，至于消費(fèi)者保護(hù)法第十二條第二項第二款所稱的「任意規(guī)定之立法意旨」，更不待言。故此類規(guī)定越能顧及交易雙方的衡平，指導(dǎo)圖象的功能也越大。整體而言，民法中的任意規(guī)范對私法自治的運(yùn)作，有其積極輔助的功能（前三種），也有其消極制衡的功能（第四種），可說是支撐自治不可或缺的一環(huán)，不因無強(qiáng)制性而受影響。就前面提到的自治與管制二分法來說，自屬非常典型的自治規(guī)范，意義匪淺。
表面上和任意規(guī)范對立的強(qiáng)制規(guī)范，實(shí)際上只是在強(qiáng)制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數(shù)情形下，只是從另一個角度去支撐私法自治而已。強(qiáng)制規(guī)范并不「管制」人民的私法行為，而毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則，像籃球規(guī)則一樣，告訴你何時由誰取得發(fā)球權(quán)，何時必須在邊線發(fā)球，規(guī)則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發(fā)揮到極致，而唯一不變的精神就是公平。故屬于強(qiáng)制規(guī)范的，首先包括民事基本關(guān)系的成立規(guī)定主客體、權(quán)利與行為能力等，這里涉及憲法財產(chǎn)權(quán)和營業(yè)自由保障的具體化，故立法者實(shí)際上無法享有游戲發(fā)明者那樣大的形成空間[22] .其次是有關(guān)權(quán)利義務(wù)的基本類型和定義，包括諸如物權(quán)法定主義、債權(quán)平等主義等上位原則，再就是散見于民法的許多效力和責(zé)任的規(guī)定，立法者必須為吹哨子的裁判者先做出一些基本的判斷。另外，民法還為裁判者提供了若干解釋規(guī)則，包括對法律與法律行為的解釋。所有這些規(guī)定都不是「僅供參考」的任意規(guī)范，但和同樣具有強(qiáng)制性的行政法比起來，后者經(jīng)常含有的禁止（Verbot）或強(qiáng)制（Gebot）內(nèi)涵，是民法強(qiáng)制規(guī)范少見的。當(dāng)技術(shù)性的自治規(guī)范和政策性的行政法或倫理性的刑法都使用「不得」時，前者在絕大多數(shù)的情形下，僅具有「權(quán)限」的規(guī)范內(nèi)涵，立法者完全沒有禁止或強(qiáng)制一定「行為」的意思。如果用德文來表達(dá)也許就是K？nnen和Dürfen的不同，前者是法律上有權(quán)無權(quán)，或做 私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向不做得到的問題，后者則是法律上允不允許做的問題。民法第七○九條之二第三項規(guī)定：「無行為能力人及限制行為能力人不得為會首，亦不得參加其法定代理人為會首之合會」，如果有無行為能力人擔(dān)任會首，只會發(fā)生契約是否生效的問題；正如民法第八五三條規(guī)定：「地役權(quán)不得由需役地分離而為讓與，或為其它權(quán)利之標(biāo)的物」，法律秩序?qū)τ趯?shí)際生活中是否有人這么做，故意還是無過失，可說完全不在意，它所要強(qiáng)制的，只是效力的不發(fā)生，如此而已。和公平交易法第十四條規(guī)定的：「事業(yè)不得為聯(lián)合行為」，少年福利法第十八條第三項規(guī)定的：「煙酒、檳榔營業(yè)之負(fù)責(zé)人或從業(yè)人員，不得供售煙酒、檳榔予少年吸食」，立法目的正在于禁絕這類行為，民事效力反而只是反射的結(jié)果，兩相比較，迥然有別，一為自治規(guī)范，一為管制規(guī)范，卻同樣具有強(qiáng)制性。K？nnen規(guī)定和Dürfen規(guī)定最明顯的不同，就在涉及權(quán)限時，它常常還有迂回完成交易的可能。民法典的自治性格，使我們對財產(chǎn)法上許多的「不得」原則上必須從權(quán)限規(guī)范出發(fā)[23] ，以第七七七條：「土地所有人，不得設(shè)置屋檐或其它工作物，使雨水直注于相鄰之不動產(chǎn)」，與水污染防治法第三十條：「廢（污）水不得注入于地下水體或排放于土壤�！�。」這兩個外觀上類似的規(guī)范來比較，就很清楚。民法沒有理由禁止無注水權(quán)的一方向其鄰人「購買注水權(quán)」，這樣的契約不會因為違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定（第七七七條不屬之）而無效，但如果交易的是廢水的注水權(quán)，就當(dāng)然有民法第七一條的適用[24] .在前者，強(qiáng)制規(guī)范強(qiáng)制的是權(quán)限范圍，因此一方面和任意規(guī)范可由當(dāng)事人約定排除仍有不同，另一方面，則又沒有禁止當(dāng)事人藉強(qiáng)制之下的「進(jìn)一步」交易來達(dá)到注水的目的[25] .反之在后者，強(qiáng)制規(guī)范強(qiáng)制的標(biāo)的就是注水的「行為」，因此任何足以導(dǎo)致注水的行為都當(dāng)然在禁止之列。自治規(guī)范的性格，使我們在民事財產(chǎn)法中不容易找到民法第七一條所稱的強(qiáng)行規(guī)范，只有少數(shù)規(guī)定因其保護(hù)法益涵蓋了不得拋棄的人格權(quán)，因此在解釋上已不只是普通的強(qiáng)制規(guī)定，而是民法典中內(nèi)設(shè)的強(qiáng)行規(guī)定，第七九四條就是一例[26] .至于具有政策目的的特別民法，其強(qiáng)制性的規(guī)定是否具有強(qiáng)行性，從而不得就權(quán)限規(guī)定再為調(diào)整，即應(yīng)就該法的目的、管制的強(qiáng)度作整體解釋，比如土地法第一百條出租人不得收回房屋的規(guī)定，實(shí)即限制租賃契約增列終止事由，目的在保護(hù)弱勢的承租人，但若雙方嗣后合意終止，國家顯然沒有理由禁止。耕地三七五減租條例第十六條規(guī)定承租人不得轉(zhuǎn)租，則寓有更濃厚的政策目的，代表更高度的農(nóng)業(yè)管制，任何嗣后的或替代的安排，都屬于實(shí)質(zhì)違反強(qiáng)行規(guī)定的「脫法行為」，而不應(yīng)使其達(dá)到目的。再如動產(chǎn)擔(dān)保交易法第三八條對處分擔(dān)保物而致債權(quán)人損害者，特別課予刑責(zé)，也已明確把此類處分行為定性為被「禁止」的行為，而不止是「無權(quán)」的行為[27] .
綜上可知，「法定」的民事規(guī)范，其功能或者只在節(jié)省交易成本，或指導(dǎo)交易，而不具強(qiáng)制性，或者雖具強(qiáng)制性，其功能亦在于建立自治的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，為裁判者提供裁判爭議的依據(jù)，不在影響人民的行為，故人民如果針對強(qiáng)制性的權(quán)限規(guī)范，以不行使方式實(shí)質(zhì)上加以調(diào)整，仍不抵觸私法自治的理念。只有極少數(shù)的民法條文性質(zhì)上為強(qiáng)行規(guī)范，以改變?nèi)嗣裥袨闉槟康�。民事生活中絕大多數(shù)的行為規(guī)范都是源于刑法或各種行政法，間接經(jīng)由民法第七一、七二或一八四條等而轉(zhuǎn)化為民事規(guī)范。
四、再探成立與生效要件爭議
從人民的角度來看，更重要的問題毋寧是，私法行為違反民事法規(guī)會有什么效果。如上所述，任意規(guī)范期待交易者「參考」，并不強(qiáng)制，故問題不大。違反強(qiáng)制性規(guī)定，又當(dāng)如何？私法自治的精髓，既在自治，法律的主要功能不是指導(dǎo)或干預(yù)人民的行為，而是賦予人民完成的行為某種法的效力[28] ，則不論強(qiáng)制規(guī)定的性質(zhì)為何，對違反者最合理的結(jié)果，似乎就是否定行為法的效力。民法中有時定為「不成立」，有時定為「無效」或「不生效力」，結(jié)果都是否定當(dāng)事人所欲形成的效力，并無二致。故學(xué)者對于是否應(yīng)該區(qū)分為兩種或三種情形，意見相當(dāng)分歧。然而任何一個法律行為，最終在法律上既只能得到一個判斷－有無法律效力，則縱使構(gòu)成判斷基礎(chǔ)的法律規(guī)定性質(zhì)不同，有無必要據(jù)此再對最終無效力的結(jié)果加以區(qū)分，表明為不同的判斷－如不成立、不生效力或無效，應(yīng)端視判斷基礎(chǔ)的區(qū)隔是否夠明確，及不同的判斷在法律效果上可否作更精致的劃分而定，否則就是學(xué)者窮極無聊的文字游戲，不玩也罷[29] .
一般所謂的成立要件，指的應(yīng)該是一個法律行為達(dá)到可以為效力判斷最基礎(chǔ)的部分，期待得到法律承認(rèn)其效力的交易者，必須先完成行為的這一部分，未滿足這部分要件，就是行為不成立。比如買賣契約，賣方和買方對于未來要移轉(zhuǎn)所有權(quán)的標(biāo)的及其價金須有共識，一個愿買一個愿賣，買賣就已經(jīng)成立。反之，不論當(dāng)事人、標(biāo)的或價金，乃至于所有權(quán)移轉(zhuǎn)，若有任何一項欠缺共識，買賣即未成立。至于成立要件的法律基礎(chǔ)，如果是有名契約的話，在于各法律行為類型的定義規(guī)定，如果不是有名契約，就在有關(guān)法律行為或契約的通則性規(guī)定。法律行為既以意思表示為核心，則把意思表示出來并使對方了解（對話）或到達(dá)對方（非對話），無疑是行為成立最重要的一環(huán)。故意思表示的「生效」（第九四至九六條），可說是法律行為「成立」的基本要件[30] .然而，若交易雙方已經(jīng)滿足了法律對法律行為的基本要求，從私法自治、國家干預(yù)越少越好的角度來看，原則上就應(yīng)該肯定其效力，為什么還要另設(shè)效力的要件呢？一個很簡單的回答，就是套用本文前面的分析：在通過狹義民法的檢驗后，還需要從法律秩序整體，也就是廣義民法來作檢驗，看看這個法律行為如果被賦予法律效力，會不會在政策上，或法律價值上，和民法以外的其它法律或社會價值相捍格。這種由內(nèi)而外的分階段思考，在法典化的領(lǐng)域其實(shí)是相當(dāng)普遍的模式，刑法上向來區(qū)隔構(gòu)成要件合致性與違法性，前者是從刑分、刑總有關(guān)行為的要件先作第一道判斷，后者則是從整個法秩序再就構(gòu)成要件合致的行為去作第二道「有無阻卻違法事由」的判斷、同此，民法對于「成立」的法律行為，是否違反強(qiáng)制或禁止的規(guī)定，是否違反公序良俗，也必須從整體法秩序再作第二道的判斷。只是和刑法剛好反過來，在前者判斷的標(biāo)的是一個犯罪行為，必須做出國家刑罰權(quán)要不要實(shí)施的決定，后者判斷的標(biāo)的則是一個法律行為，必須做出法律秩序是否賦予法效力的決定。構(gòu)成要件合致的行為，可能因為其它法律許可或?qū)僬?dāng)防衛(wèi)而不具違法性，成立的法律行為，則可能因其它法律禁止或違反善良風(fēng)俗而不得不否定其效力。此一整體法秩序的第二次判斷，具有調(diào)和法典和整體法秩序的功能，在民法則有調(diào)和自治和管制理念的功能，十分明顯。因此若把這個基于不同基礎(chǔ)，而從法律行為「以外」的因素去作判斷，可直接確定有無效力的要件，稱為生效要件，以與先前的成立要件相對立，我們也可以這樣總結(jié)：同屬強(qiáng)制規(guī)定，成立要件是針對行為人可以控制的范疇，就「自治」應(yīng)具有的行為要素所設(shè)的強(qiáng)制規(guī)定，只有「符不符合」而「是否生效」的問題；生效要件則是從行為以外整個法律秩序的角度，為貫徹國家的行為「管制」而對私行為加以評價所設(shè)的強(qiáng)制規(guī)定，只有「是否違反」，以致「是否無效」的問題。前者或生效力或不生效力，后者視情形則還會有有效或全部無效、一部無效乃至相對無效的選擇[31] ，因此，無論就判斷基礎(chǔ)或效果而言，都不能說是沒有意義的區(qū)分。
問題顯然沒有這么簡單。首先，民法的用語就常常不符合這樣的二分法。對于符合前面定義的成立要件，民法或以「成立」或以「生效」定其效果，已相當(dāng)混亂[32] ；在明定為「無效」的情形，又常常是針對行為人所能控制的范疇，屬于落實(shí)自治理念所設(shè)的強(qiáng)制規(guī)定，與國家的政策或秩序管制完全無關(guān)[33] .而且不僅我國如此，王伯琦很早就指出，歐洲幾部重要民法典在這方面的用語也都看不出什么章法[34] .
因此聽由立法的混亂繼續(xù)下去，或許比勉強(qiáng)整理可供說明的規(guī)則還要「務(wù)實(shí)」一些，雖然這種務(wù)實(shí)，也只是讓許多衍生的問題繼續(xù)衍生而已。因此法學(xué)可以努力的方向，應(yīng)該是超越法條文字，先建立一套理論清楚的分類標(biāo)準(zhǔn)，再對各有關(guān)法律行為的規(guī)定加以定性，等累積一定的共識以后，再由立法者逐一調(diào)整文字。以前面為成立要件和生效要件所設(shè)定的兩階段判斷而言，一從私法自治角度判斷行為的「成熟度」而決定是否賦予法效，一從國家管制角度判斷行為的「社會價值」而決定是否否定其法效[35] ，相信會是一個理論夠清楚的標(biāo)準(zhǔn)。依此標(biāo)準(zhǔn)，若干規(guī)定已可超越其文字重新定性。然而再仔細(xì)咀嚼立法者對成立和生效的文字選擇，盡管仍看不出什么一以貫之的規(guī)則，隱隱然似乎仍標(biāo)示了一些方向，也許在法律行為「成熟度」的范疇，還有再作合理區(qū)隔的余地，即以某種三分法來取代傳統(tǒng)的二分法。
一個初步的建議，是把法律行為的成立，依其「共通」的要件和針對某些行為「特別」設(shè)定的要件，再分為（狹義）成立要件與特別生效要件，加上成立后法律秩序?qū)υ撔袨樗鞯牡诙琅袛啵Q為「阻卻生效要件」[36] ，共有三種性質(zhì)不同的法律行為強(qiáng)制規(guī)定。其中成立要件與特別生效要件是單純就行為發(fā)生效力所設(shè)的最低要求，都是積極的要件；阻卻生效要件則是為了排除反社會的行為，阻卻生效只是避免民法挖公法的墻角，因此是消極的要件[37] .前者是從落實(shí)私法自治考量，后者則是從落實(shí)國家管制考量。成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)的規(guī)定。具備這些要件，法律行為基本上即已「成形」（zustande kommen），通常也可期待發(fā)生當(dāng)事人所要的效力（wirksam werden），但若民法或特別法對于特定行為，要求當(dāng)事人、第三人或國家有一定的行為，或發(fā)生一定事實(shí)，始承認(rèn)其效力，這樣的規(guī)定就是特別生效要件。僅僅成立而未具備特別生效要件的行為，仍不發(fā)生法的效力。最后，任何成立或／且符合特別生效要件的法律行為，都還可能因為違反國家的強(qiáng)行規(guī)范而罹于無效（nichtig）。各舉一例，民法第一五三條有關(guān)意思表示合致的規(guī)定，就是成立要件，第五五四條第二項有關(guān)書面授權(quán)的規(guī)定，就是經(jīng)理人訂立不動產(chǎn)買賣契約的特別生效要件，事業(yè)間訂立公平交易法第七條的聯(lián)合定價契約，為同法第十四條所禁止，該條便是阻卻生效要件[38] .
此一三分法在區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)上無疑較二分法清楚，但區(qū)分的實(shí)益何在，仍然會受到質(zhì)疑，因為在行為無法效的結(jié)果上，不具備任何其一都是一樣。但以基于程序經(jīng)濟(jì)考量而規(guī)定的「轉(zhuǎn)換」制度而言，未成立的行為既無任何行為存在，即無轉(zhuǎn)換的可能性。無效的行為則因為行為本身具有反社會性而不能見容于法律秩序，也不可能藉轉(zhuǎn)換而繼續(xù)生效。因此只有因為不具特別生效要件的行為，有轉(zhuǎn)換生效的可能。民法第四二二條規(guī)定的轉(zhuǎn)換，即可說明。民法第一一二條以「無效」的法律行為為依解釋轉(zhuǎn)換（Umdeutung）的對象，可能是受到德國民法第一四○條的影響（該條也用ein nichtiges Gesch？ft），但一般認(rèn)為無效原因如為違反法律或善良風(fēng)俗，即不容許為轉(zhuǎn)換的解釋[39] ，故實(shí)際上也只有因為欠缺形式或其它特別生效要件者，始得轉(zhuǎn)換。同理，尚未成立的行為，無所謂「補(bǔ)正」或「治愈」的問題，違反強(qiáng)行規(guī)范而無效，則因為無效的原因既不在當(dāng)事人所能控制的范疇，且屬于整體法秩序的非難評價，根本無從補(bǔ)正。只有已成立而因欠缺特別生效要件未生效的行為，當(dāng)該要件可經(jīng)由當(dāng)事人、第三人或國家為一定行為而嗣后具備時，有補(bǔ)正的問題[40] .在具體個案中，到底是違反強(qiáng)行規(guī)范而無從補(bǔ)正，或欠缺特別生效要件而得補(bǔ)正，有時會被刻意模糊，不過這反而更凸顯了區(qū)隔二者的必要[41] .但話說回來，倒也不是所有特別生效要件都有補(bǔ)正的可能。立法者如果刻意把某些形式加諸意思表示，或限制交易主體時，如民法第七○九條之三的會單，或土地法第三十條農(nóng)地限于在自耕農(nóng)間移轉(zhuǎn)，嚴(yán)格說，不具備這些要件的契約根本自始不能成立[42] ，但除非再增加一個「特別成立要件」加以涵蓋，為免過于煩瑣，還是歸于特別生效要件，惟此時即屬無法補(bǔ)正的情形。以上兩點(diǎn)實(shí)益，或許可以合理化三分法的建議[43] .
同樣基于私法自治的理念，立法者要不要對法律行為設(shè)定某一個要件，仍可能有不同的決定。要件的欠缺，是不成立，成立而不生效，或已生效但得撤銷，也全看立法者如何衡量此一要件在自治中的意義而定。比如無行為能力者的行為在我國根本「無效」，即以其為成立要件，限制行為能力人則又以取得法定代理人同意或承認(rèn)，或成年后承認(rèn)為行為生效要件；無處分權(quán)或代理權(quán)者所為的行為，通常也可因取得權(quán)限而生效[44] .我國立法者為保護(hù)交易安全，甚至使無交易意思者所為意思表示，仍然發(fā)生效力（第八六條）[45] ，意思表示錯誤或傳達(dá)錯誤，則均不影響其生效，只是表意人在嚴(yán)格條件下得撤銷而已。所謂無效（多數(shù)情形其實(shí)是「不生效力」），究竟是絕對無效還是相對無效，立法者也會視情形做出不同的決定。有時候，法條僅提示其強(qiáng)制性，卻未明示違反的效果，使裁判者取得相當(dāng)大的解釋空間，如何取舍定性，常常引起爭議[46] .
五、民事規(guī)范性質(zhì)與行為定性
故在分析了民事規(guī)范的性質(zhì)，以及法律行為在民事規(guī)范之下，能否發(fā)生效力，乃至因民事規(guī)范性質(zhì)不同，而在表面都不發(fā)生效力的情形下，有何不同的意義以后，也許可以再回頭看看最近因修法而引起熱烈討論的幾個「定性問題」，對于修法的理由和受到的批評，試著從不一樣的角度來加以評價。
民法第一六四條以下規(guī)定的懸賞廣告，其本質(zhì)究為單獨(dú)行為，還是契約；第四六五條以下規(guī)定的使用借貸，其本質(zhì)究為要物契約，還是諾成契約，而僅以交付借用物為特別生效要件？不動產(chǎn)的贈與，依修正前的民法第四○七條，也是在未為移轉(zhuǎn)登記前，贈與不生效力，又是怎么回事？此外，民間廣泛存在的合會，性質(zhì)上到底是消費(fèi)借貸、合伙還是無名契約[47] ，修法使其「有名化」后，是否就定于一？正因為學(xué)者對各種有名之債的「本質(zhì)」常有爭議，使立法者自覺有義務(wù)做一個明確的決定，以杜爭議，誰知道招來更多的爭議，真有點(diǎn)「狗咬呂洞賓」的味道。是立法者多此一舉，還是學(xué)者不識好人心？本文的看法是，有名之債的定性，是法律解釋的問題，立法者如果正確了解任意規(guī)范的社會功能，如前所述，則應(yīng)該考量的是社會典型的法律行為是什么，從實(shí)存的法律行為回頭來修正有名之債的規(guī)定，而不是抽象的研究行為本質(zhì)，或某個外國民法釋義學(xué)的通論，作為法律修正的理論基礎(chǔ)。在契約內(nèi)容自由，而民法相關(guān)規(guī)定又不具強(qiáng)制性的情形下，對民事法官來說，確認(rèn)當(dāng)事人「要什么」，在民事規(guī)范的尋找上毋寧更具前提性。對民事立法者來說，了解多數(shù)交易大眾「正在做什么」，也遠(yuǎn)比研究某一法定契約「應(yīng)該是什么」來得重要。
換言之，由于懸賞廣告可以用契約方式作成，也可以采用單獨(dú)行為方式創(chuàng)設(shè)行為人（廣告人）一方的給付報酬義務(wù)，兩者皆不違反私法自治的基本原則，則立法者究應(yīng)以何者為「典型」，決定的關(guān)鍵就在該社會中懸賞廣告的實(shí)務(wù)以何者為多，一般人以何種態(tài)度看待此類廣告。只有當(dāng)立法掌握了社會實(shí)務(wù)，此類任意規(guī)范才能發(fā)揮其引導(dǎo)及減省交易成本的功能。但另一方面，即使立法選擇了較不典型的交易方式作為典型契約，對于實(shí)際個案的適用，也不會有任何不同。如果法律規(guī)定的是A，而個案交易是以B作成，則法官仍不能以行為「本質(zhì)」為A，即強(qiáng)制適用A的規(guī)范于當(dāng)事人。故假設(shè)修正后的民法懸賞廣告，因已消除了帶有單獨(dú)行為痕跡的文字，使債編懸賞廣告的「本質(zhì)」確定的變成了契約，但若個案中確實(shí)未見任何構(gòu)成契約的合意，仍然只有照生效的單獨(dú)行為來適用，不因為修法而有何不同。反過來說，如果這次立法者朝相反方向修正，把懸賞廣告從「契約」中抽出，明確的把它定性為單獨(dú)行為，個案中的廣告人又何嘗不可在廣告中明示不特定大眾如何為承諾的意思表示，或者排除不知有廣告者的報酬請求，而作成懸賞廣告的契約－此時為無名契約。必須強(qiáng)調(diào)的是，不論不知有廣告而完成廣告所定行為者有報酬請求權(quán)，是「亦同」（舊法）或「準(zhǔn)用之」（新法），都不改變此一規(guī)定為「任意規(guī)范」的「本質(zhì)」，因為不論從立法意旨或其它觀點(diǎn)，都無法得出本條為「強(qiáng)制規(guī)定」乃至「強(qiáng)行規(guī)定」的結(jié)論。果爾則最后法官決定如何適用法律的關(guān)鍵，還是「意定」的規(guī)范，而不是「法定」的規(guī)范，是當(dāng)事人所要的懸賞廣告，而非債編規(guī)定的懸賞廣告。上述「準(zhǔn)用」的修改，顯示采契約說的立法者，終究還是把兩種類型的懸賞廣告都「有名化」了，只是單獨(dú)行為類型明確的成為「次類型」，顯然配合體例調(diào)整（置于「契約」款）才是他的主要考量，并非經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)廣告契約為實(shí)務(wù)中的主要類型。但既然兩種類型都可以適用相關(guān)條文，引導(dǎo)交易和減省成本的功能即可發(fā)揮，學(xué)者再繼續(xù)就所謂本質(zhì)爭議不休實(shí)在多余[48] .
本文的看法是，不論以契約還是單獨(dú)行為作為懸賞廣告的主要類型都不要緊，本次修改的貢獻(xiàn)，不在「正確」選擇了契約作為主要類型，而在把主次類型分得比較清楚（雖然嚴(yán)格說，即使不修改問題也不大）。此一爭議真正提醒我們注意的，還是任意規(guī)范的體制功能。有關(guān)有名之債的定義規(guī)定，當(dāng)然不是任意規(guī)范，而是立法者對特定法律行為的強(qiáng)制「命名」。但強(qiáng)制并不等同于強(qiáng)行，當(dāng)事人如果不知道有名之債的規(guī)定，但實(shí)際上選擇了進(jìn)入此一債權(quán)關(guān)系，則有名之債的規(guī)定可以發(fā)揮減省交易成本及提供裁判依據(jù)的功能。當(dāng)事人如果知道有名之債的規(guī)定，而不認(rèn)同其內(nèi)容，當(dāng)然還可以選擇不進(jìn)入此一債權(quán)關(guān)系，或明示排除某些規(guī)定。故立法者要避免的，不是違反學(xué)者對行為本質(zhì)的認(rèn)知，而是錯把少數(shù)的交易方式當(dāng)成典型，以致不知法者，或因無暇詳細(xì)訂定契約者，可能在發(fā)生爭執(zhí)時被法院依不符合其真意與利益的規(guī)定作成裁判。當(dāng)然，此時民法第九十八條有關(guān)意思表示解釋須探求真意的解釋規(guī)則，就有非常重要的補(bǔ)救功能了。有名之債越能掌握社會的脈動，下游的裁判就越省事。有名之債沒有什么不變的本質(zhì)，學(xué)者更應(yīng)該省思的，毋寧是它的任意規(guī)范本質(zhì)。
借貸契約的爭議，情形略有不同。社會上每天發(fā)生的各種借貸行為，大體上可分為兩類，第一類是雙方先有借貸合意，然后才有交付與返還；第二類是在借用人為借貸的要約后，貸與人于交付借用物的同時為借貸的承諾，雙方合意重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到物的返還。使用借貸中，現(xiàn)物的借貸常屬第二類，在銀行的金錢借貸，更是以第二類為常態(tài)。但即使交付時間在后，有時依當(dāng)事人真意，貸與人在借貸前也僅概括同意未來辦理借貸，從而只有借貸的「預(yù)約」，等到交付時始就未來返還完成借貸合意，性質(zhì)上仍屬第二類的借貸。這是社會實(shí)務(wù)。但修法前第四六四條規(guī)定的使用借貸是：「當(dāng)事人約定，一方以物，無償貸與他方使用，他方于使用后，返還其物之契約」，第四六五條緊跟著規(guī)定：「使用借貸，因借用物之交付，而生效力」，消費(fèi)借貸同此（第四七四條、第四七五條）。不僅造成交付既為義務(wù)（第四六四條、第四七四條），又是契約生效要件（第四六五條、第四七五條）的表面矛盾，而且對社會常見的第一類契約（貸與人負(fù)有交付義務(wù)）而言，將因先被定義規(guī)定「套牢」，又被特別生效要件強(qiáng)制改變合意內(nèi)容－由雙務(wù)變成單務(wù)。第二類契約，則因事實(shí)上是在交付時才成立，似乎不符合借貸的定義而不能適用相關(guān)條文。王伯琦看出問題的癥結(jié)，特別擔(dān)心第一類契約雖告成立，卻「無由發(fā)生效力，從而借用人無從獲得請求交付借貸物之權(quán)利，如其受有損害，亦將無從請求賠償」。因此想透過解釋，把交付生效的規(guī)定當(dāng)成「成立要件」，認(rèn)為這樣才有借貸「預(yù)約」存在的余地。但此一解釋不僅文義上牽強(qiáng)，而且預(yù)約畢竟不是本約，當(dāng)事人間如果確定有借貸的合意，又怎能擬制為準(zhǔn)備訂立本約的預(yù)約？
由于盡管條文顯示了「雙務(wù)契約」的定性及以交付為「特別生效要件」，我們卻沒有任何理由認(rèn)定，立法者在政策上有排除實(shí)存的兩類借貸契約任何其一的意思，或客觀的必要性。則問題顯然是出在立法技術(shù)，即立法者雖看到了，卻沒能適當(dāng)?shù)摹付x」這兩種存在于使用與消費(fèi)借貸的不同次類型，把它攪成一團(tuán)。在這種情形下，修法當(dāng)然合理而有必要，新修正的定義，凸顯契約成立于交付時，義務(wù)僅存于借用一方，可說已正確的掌握了第二類借貸契約的特征。另外又增訂第四六五條之一及第四七五條之一，明定有所謂「借貸預(yù)約」，賦予預(yù)約貸與人撤銷預(yù)約權(quán)，其目的顯然是要把第一類契約也「有名化」，方向也還正確。只是以「預(yù)約」來涵蓋第一類契約，結(jié)果不是把「本約」性質(zhì)的第一類契約擠到「無名契約」范疇，就是迫使法官扭曲預(yù)約的概念，把第一類契約一律擬制為預(yù)約[49] .與其如此治絲益棼，恐怕還不如不增訂本條，而使這類為數(shù)較少的借貸類型就以無名契約的方式存在，而由法官類推適用要物性質(zhì)的有名借貸契約規(guī)定。學(xué)者對于此處的修正也多有微詞，但理由不是強(qiáng)調(diào)借貸不應(yīng)定性為要物契約[50] ，就是認(rèn)為預(yù)約借貸規(guī)定未能在要物契約的定性上前后一貫[51] ，并非從任意規(guī)范的功能著眼。
不動產(chǎn)贈與的問題，和借貸又不一樣，當(dāng)舊民法規(guī)定借貸以交付為生效要件時，立法者其實(shí)沒有意思要否認(rèn)人民約定交付義務(wù)的效力，只是認(rèn)為典型的借貸關(guān)系應(yīng)自交付后開始，而把負(fù)有交付義務(wù)的借貸擠到無名契約的范疇，只是技術(shù)上沒有精確的表達(dá)出來而已。民法第四○七條規(guī)定：「以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力」，立法者在這里卻有明顯的「針對性」，也就是說，立法者有意否認(rèn)單純不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)合意的效力，從而自不允許它以無名契約的方式主張其效力。此一政策考量是否妥當(dāng)，也就是此一強(qiáng)制排除效力的決定是否符合交易大眾的價值觀，是一回事；本條在技術(shù)上也犯了和借貸類似的毛病。不過因為第四○七條是第四○六條的特別規(guī)定，而非如第四六五條和第四六四條是相互補(bǔ)充（不完全法條），此處有問題的就只有第四○七條，也就是修法理由所強(qiáng)調(diào)的「使贈與契約之履行與生效混為一事」，生效的債權(quán)契約根本未創(chuàng)造任何給付義務(wù)，以致違反了債權(quán)契約的本質(zhì)[52] .當(dāng)然，這樣一個被抽空了內(nèi)容的不動產(chǎn)贈與契約，仍不能說毫無存在的實(shí)益，陳自強(qiáng)即指出，它可以為無法律原因的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)創(chuàng)造原因，避免不當(dāng)?shù)美恼埱骩53] .如果這可以勉強(qiáng)合理化違反法律邏輯的缺失，剩下的問題，就是這樣的政策是不是妥當(dāng)了。簡言之，當(dāng)立法者已經(jīng)考量贈與的無償性，而概括的賦予贈與人撤銷權(quán)以后，還有沒有必要針對價值較高的不動產(chǎn)提供贈與人更高的保護(hù)，也就是從「說了再吞回去」（撤銷），到根本「說了不算」（不生效力）？如果說建立于無償與輕率保護(hù)的悔約權(quán)（撤銷權(quán)），正當(dāng)性已嫌不足；不動產(chǎn)贈與又有什么更高于此的正當(dāng)性，使它可以加碼到「做了才算」（過戶前不生效力）？由于這里看不出任何經(jīng)濟(jì)或社會政策的特殊目的，從而此一強(qiáng)制規(guī)定應(yīng)還不具有強(qiáng)行規(guī)范的性格，因此解釋上，如果當(dāng)事人要迂回其強(qiáng)制，而刻意以「預(yù)約」的方式來達(dá)到拘束相對人的目的－雖不能請求贈與給付，至少可以請求一定的損害賠償－，似乎沒有否定其效力的理由。問題當(dāng)然是，如果當(dāng)事人明明是以訂立贈與本約的意思作成契約，法官還可不可以用解釋「轉(zhuǎn)換」為贈與的預(yù)約？恐怕不能一概而論。所以最高法院干脆發(fā)明了一個基于第一五三條的所謂「一般契約效力」，來規(guī)避第四○七條的強(qiáng)制[54] ，其結(jié)果是把契約的法律要件帶到一個更混沌的境地[55] .以司法解釋來糾正一個錯誤立法決定，固然是無可厚非，但要付出這么大的代價，就很難說值不值得。故這次修法一舉刪除本條，使不動產(chǎn)贈與仍得經(jīng)由公證制度的強(qiáng)制導(dǎo)入而得到特別保障，堪稱十分允當(dāng)。這個例子告訴我們，在本質(zhì)上為任意規(guī)范的有名契約中，加入任何一點(diǎn)國家的強(qiáng)制，如果不是基于合理的考量，不論其目的在落實(shí)私法自治或公共政策，都會導(dǎo)致人民的迂回交易，提高交易成本，甚至迫使法院創(chuàng)造歪理來規(guī)避適用，破壞理論的一致性，最后幾乎都是得不償 私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向失。
新增合會契約特殊之處，則是把接近合伙的團(tuán)體性合會和接近消費(fèi)借貸的單線關(guān)系合會，不問當(dāng)事人真意如何，一律視為同一種法律關(guān)系，而作成其實(shí)僅適宜用在團(tuán)體性合會的規(guī)定，使未得標(biāo)的會員在碰到會首倒會時，即使當(dāng)初只和會首訂立契約（單線關(guān)系），也可以向已得標(biāo)會員請求給付會款（第七○九條之九）。如果說過去最高法院犯的錯誤，是不問當(dāng)事人「要什么」，而一律認(rèn)定合會是會首與會員間的消費(fèi)借貸[56] ，今天立法者的錯誤，則是在正確認(rèn)知社會實(shí)存的合會有兩種以后，反過來又勉強(qiáng)把這兩種在主體上全然不同的合會納入同一種規(guī)范[57] .盡管性質(zhì)還是任意規(guī)范，但可以想見，大多數(shù)「跟會」的升斗小民不懂得以特約排除此一類似連帶責(zé)任的規(guī)定，其結(jié)果就是當(dāng)事人作成A法律行為，法官卻不得不用B行為的規(guī)定相繩，立法者容或有解決倒會問題的政策考量，然而使私法自治受到如此嚴(yán)重的扭曲，難怪學(xué)者又要呼吁司法，藉目的性限縮來糾正立法了[58] .六。 不同民事規(guī)范的解釋原則
六、不同的民事規(guī)范，從國家制定的法規(guī)，社會形成的習(xí)慣，到人民訂立的契約，
適用于個案爭議，可能都需要解釋。而基于上述民事規(guī)范的多元性格，以及私法自治解放出來無可估量的澎湃活力，作為連結(jié)應(yīng)然和實(shí)然的解釋者，就有必要在做每一個解釋的時候，像一個小小的立法者一樣，針對各規(guī)范的不同功能，選擇最適切的解釋方法，使國家的強(qiáng)制和社會的活力以最有利的方式辯證統(tǒng)合。民法本身并未提供太多的解釋規(guī)則，而民法學(xué)者盡管生產(chǎn)了汗牛充棟的釋義教材，迄今也還欠缺一本簡明文法或操作手冊[59] ，故以下從規(guī)范功能切入所作的說明，或許可以當(dāng)成探路的小瓦片。
具有強(qiáng)行規(guī)范性格的某些法令和習(xí)慣，既以行為的管制為其目的，則在解釋方法上合目的性的觀點(diǎn)很自然的會優(yōu)先于其它觀點(diǎn)，各種迂回手段可能會被定性為「脫法行為」，而排除其法效，或甚至令行為人承擔(dān)一定的民事責(zé)任。但在擴(kuò)大打擊面以協(xié)助管制目的的落實(shí)以外，目的取向的解釋常常也會導(dǎo)向規(guī)范適用的限縮，使國家的強(qiáng)制在私法自治領(lǐng)域要能「見好就收」，強(qiáng)其所當(dāng)強(qiáng)，而又小心呵護(hù)自治機(jī)制，使其免于不必要的扭曲。民法第七一條的但書：「但其規(guī)定不以之為無效者，不在此限」，就是強(qiáng)制規(guī)范留給私法自治的一個氣窗，教科書作者常把這個但書當(dāng)成民法內(nèi)強(qiáng)制規(guī)定的引致條款，真是小覷了它的體制功能，倒是最高法院采取了類似「取締規(guī)定」和「效力規(guī)定」的二分法，雖然始終還沒有建立清晰的理論架構(gòu)－這本來就是對審判機(jī)關(guān)的過度期待－，但實(shí)質(zhì)上賦予但書概括條款的功能，為裁判者創(chuàng)造了調(diào)和管制和自治的解釋空間，真是難能可貴[60] .最高法院依強(qiáng)行規(guī)范的目的而限縮其適用的例子還不少，比如對舊農(nóng)業(yè)發(fā)展條例第二二條，有關(guān)「耕地不得分割」這個禁止規(guī)定的解釋：「農(nóng)業(yè)發(fā)展條例第二十二條之規(guī)定，旨在防止農(nóng)地細(xì)分，而禁止原物分割，用收農(nóng)地使用上更大之效用。系爭共有耕地，既經(jīng)原審命變賣分配價金，尚不發(fā)生農(nóng)地細(xì)分之情事」[61] ，就是值得一書的高明手筆。
事實(shí)上不只強(qiáng)行規(guī)范有管制目的，在特別民法中很多的規(guī)定性質(zhì)上是強(qiáng)制而非強(qiáng)行的規(guī)范（不涉行為的強(qiáng)制或禁止），背后一樣有一個明確的管制目的，這時候解釋者也不能不從合目的性的角度出發(fā)，決定適用的范圍該放大或收縮到哪里。比如，基于土地政策考量，而打破了私法自治基本法理：「任何人不得為大于自己權(quán)限之處分」，土地法第三十四條之一第一項規(guī)定共有土地或建筑改良物的處分，不需要全體共有人的同意，而「應(yīng)以共有人過半數(shù)及其應(yīng)有部分合計過半數(shù)之同意」，或只要「應(yīng)有部分合計逾三分之二」即可，目的顯然在避免土地這樣的稀有資源在不利的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)下，無法透過交易而發(fā)揮最大的資源效益。于是少數(shù)共有人，或甚至多數(shù)的小共有人，他們受到憲法保障的財產(chǎn)權(quán)（處分權(quán)限）就在更大的公共利益之下被限制了。但本條所謂的處分，到底該有何種內(nèi)涵，實(shí)務(wù)上一直有各種爭論，解釋者如果能從此一規(guī)定的政策目的出發(fā)，而以私法自治的維護(hù)作為落實(shí)目的的外緣界限，應(yīng)該可以找到一個合理的答案。
首先，處分是否應(yīng)該包含抵押權(quán)的設(shè)定？從處分（Verfügung）的通常意涵（文義解釋），以及從更高度的讓與尚且許可而舉重明輕（文理解釋），固然應(yīng)該肯定；但從第三十四條之一的修正經(jīng)過（歷史解釋）[62] ，以及第一項特在處分之外列舉「設(shè)定地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)或典權(quán)」觀之（文理解釋），似乎又該采否定說。這時即有必要把該條的政策目的，也就是排除不動產(chǎn)交易障礙，并藉以避免「妨礙都市計畫之執(zhí)行，影響社會經(jīng)濟(jì)之發(fā)展」（修正說明），納入解釋的考量而重新加以權(quán)衡。抵押權(quán)的設(shè)定涉及的是擔(dān)保交易，如果排除抵押，不動產(chǎn)是不是會因少數(shù)共有人作梗而無法充分發(fā)揮其擔(dān)保效益？這里只要想想抵押權(quán)的「價值權(quán)」本質(zhì)，即其利用不受限于物的本體，與用益權(quán)因受限于物的本體而勢須由共有人共管共享，正好不同，故各共有人本來就可以將其應(yīng)有部分設(shè)定抵押權(quán)（釋字第一四一號解釋），而使共有物的擔(dān)保利益充分發(fā)揮，并無閑置之虞，此時讓多數(shù)共有人侵越少數(shù)人的處分權(quán)限，即屬過度。至于因為抵押權(quán)必從屬于一債權(quán)，若容許多數(shù)共有人就全部共有物設(shè)定抵押，將在共有人之間或與第三人間形成如何復(fù)雜的債權(quán)關(guān)系，從而增加多大的整體交易成本，就更不消說了。故當(dāng)然還是以限縮處分概念的否定說為當(dāng)[63] .
其次，處分是否應(yīng)該擴(kuò)張到買賣、贈與、出租這一類的債權(quán)行為？實(shí)務(wù)上，內(nèi)政部發(fā)布的「土地法第三十四條之一執(zhí)行要點(diǎn)」第二點(diǎn)就說：「本法第一項所稱「處分」，包括買賣、交換、共有土地上建筑房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實(shí)上之處分。但不包括贈與等無償之之處分及共有物分割」。最高法院研究之后認(rèn)為應(yīng)不包含「出租」，理由是本條文特別規(guī)定，「影響于少數(shù)共有人之權(quán)益甚鉅，在適用上自不宜擴(kuò)大其范圍，及于共有物之管理，共有物之出租」[64] ，似乎非常在意對私法自治基本原則的維護(hù)，然而為什么同樣是處分概念的擴(kuò)張，買賣可以，出租又不可以？學(xué)者對于贈與的排除多無異議[65] ，但又有人極力反對將出租排除[66] .足見透過處分概念的擴(kuò)張來落實(shí)土地政策，可以到什么程度；而同屬支撐私法自治不可或缺的概念精確性，又可以容忍多大的混亂，都有待辯明。如果我們回到原點(diǎn)，肯定土地法真正要達(dá)到的目的，不過是土地利用障礙的排除，則當(dāng)相關(guān)概念不待擴(kuò)張已經(jīng)可以達(dá)到目的時，任何擴(kuò)張所造成的處分權(quán)限制和概念體系的混亂，都是對私法自治的扭曲，而欠缺正當(dāng)性。簡言之，我國民法既已將財產(chǎn)權(quán)的交易在概念上切分為債權(quán)行為（原因）和物權(quán)行為（結(jié)果），則因為直接構(gòu)成土地利用障礙的就只有物權(quán)行為部分，也就是特殊所有權(quán)結(jié)構(gòu)（共有）所形成的處分困難，合理的政策干預(yù)當(dāng)然就應(yīng)該只到此處為止，原因部分涉及的復(fù)雜關(guān)系，既不適合由國家以某種簡單的規(guī)范越俎代庖的強(qiáng)行介入，還不如聽由私法自治原有的機(jī)制去處理。因此，不論買賣、互易、出租或贈與，應(yīng)該都不是此處所謂的處分，共有人基于何種原因作成共有物的處分，根本不在土地法第三十四條之一的射程范圍。
這里其實(shí)已觸及我國民法一個不容輕易動搖的原則，也就是負(fù)擔(dān)行為和處分行為的二分。債權(quán)行為如果從一開始就被定性為負(fù)擔(dān)行為，也就是對行為人發(fā)生創(chuàng)設(shè)法律負(fù)擔(dān)的效力，而不直接對自己或他人財產(chǎn)權(quán)發(fā)生任何處分的效力，則所謂出賣或出租他人之物、一物兩賣等等，都只是創(chuàng)設(shè)了出賣人、出租人自己的給付義務(wù)，試問法律秩序有何理由否定其效力－不論從憲法人權(quán)保障，或社會善良風(fēng)俗維護(hù)的角度？出賣人或出租人嗣后能不能履行其債務(wù)，或只能選擇履行其一，要他自己去「擺平」即可，何勞國家操心？自由市場本來就充滿風(fēng)險，風(fēng)險也就是商機(jī)，國家可以協(xié)助建立排除風(fēng)險的制度，但是最好不要嘗試對人民自甘風(fēng)險的行為輕率介入。以共有不動產(chǎn)來說，部分共有人可能自行與第三人訂立買賣契約而發(fā)生效力，本來就不待其它共有人的同意，只是履行契約所必要的物權(quán)行為（移轉(zhuǎn)所有權(quán)），如果沒有得到其它共有人的同意，依民法第八一九條第二項即屬無權(quán)處分而不生效力而已。土地法第三十四條之一既排除了這部分的障礙，產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)即沒有任何困難。惟土地法排除的只是處分權(quán)障礙，并未提供所有權(quán)移轉(zhuǎn)和價金取得的「原因」，故不僅買賣雙方需要有效的買賣契約，其它共有人因此一交易所受到的損害也需要法律的原因，否則就有不當(dāng)?shù)美膯栴}。在多數(shù)共有人出賣共有物的情形，所得價金就其它共有人的應(yīng)有部分而言即屬不當(dāng)?shù)美�，其它共有人自得向得利人請求返還。如果不是買賣而是贈與，或價金遠(yuǎn)低于市價（部分贈與），也可以依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向買受人請求返還（第一八三條）。處分共有物的多數(shù)共有人若是以全體共有人名義訂立買賣契約，而以多數(shù)共有人名義處分共有物，則買賣契約有無權(quán)代理問題，少數(shù)共有人可以承認(rèn)買賣而向多數(shù)共有人請求分配價金，也可以不承認(rèn)而使買賣確定不生效力，再依不當(dāng)?shù)美蛸I受人請求返還不動產(chǎn)所有權(quán)。足見民法現(xiàn)有規(guī)定已可合理處理共有人之間的債權(quán)關(guān)系，把處分概念擴(kuò)張到買賣，只是畫蛇添足而已[67] .
出租的問題略有不同。部分共有人固可有效出租共有物，無待其它共有人的同意，但履行租賃契約必須交付共有物供承租人使用，并定期收取租金，這就涉及共有物管理的問題，依民法第八二○條第一項，一般的管理行為須經(jīng)全體共有人的同意。由于租賃是一種重要的不動產(chǎn)交易，而且基地租賃依民法第四二二條之一（即土地法第一○二條）還可能轉(zhuǎn)換為地上權(quán)，如果處分概念不及于此，確實(shí)可能對不動產(chǎn)的租賃交易構(gòu)成妨礙。不過此時精確而言，已不是從物權(quán)行為擴(kuò)張到債權(quán)行為（租賃）的問題，而是從法律處分?jǐn)U張到事實(shí)處分（管理）的問題，法院不能不考量民法第八二○條對一般管理行為和特殊管理行為（保存、改良）在權(quán)限分配上的三分決定，由于改良行為也只需要多數(shù)共有人的同意（第八二○條第三項），就方法論而言，此時與其從特別法上明顯較遙遠(yuǎn)的「處分」概念切入去做目的性擴(kuò)張，實(shí)不如從普通法上的「管理」概念去做解釋，出租共有不動產(chǎn)即使不能解釋為一種改良行為，也可以「類推」適用改良行為，同樣可以達(dá)到活絡(luò)不動產(chǎn)租賃的政策目的。物權(quán)編修正草案已將共有物管理的權(quán)限，一律改為以多數(shù)決為原則，僅保存行為得由共有人單獨(dú)為之，若立法院照此通過，不動產(chǎn)的出租管理依民法即可采多數(shù)決，將更無擴(kuò)張土地法第三四條之一中處分概念的必要。
總結(jié)上述土地法第三四條之一的爭議可知，具有政策目的的強(qiáng)制規(guī)范（含強(qiáng)行規(guī)范），目的解釋通常是最重要的方法，必要時得為一定的超法規(guī)（extra legem）擴(kuò)張，但在尊重私法自治的前提下，更多的時候，需要對法條做目的性的限縮。不過民法中的任意規(guī)范和絕大部分的強(qiáng)制規(guī)范，只是單純?yōu)橹嗡椒ㄗ灾蔚倪\(yùn)作而設(shè)，不具有任何公共政策的目的。其解釋在方法上就可能更強(qiáng)調(diào)體系的觀點(diǎn)，以維系自治機(jī)制的順暢及價值權(quán)衡的一致為其主要考量，故解釋者關(guān)切意思自由、交易安全、交易便捷，乃至交易成本的降低[68] ，并盡量維持一致的評價，是十分自然的事，例子可說不勝枚舉。這里只再談一個在解釋上可能遭遇的難題，就是當(dāng)需要解釋的規(guī)范，是否具有公共政策的目的，不是那么明確的時候，應(yīng)該采何種解釋方法？
我們可以舉動產(chǎn)擔(dān)保交易法為例，附條件買賣其實(shí)就是以保留所有權(quán)方式（物權(quán)行為附條件）作成的擔(dān)保交易，此時由于法律規(guī)定了可供擔(dān)保的動產(chǎn)類別（第四條），特別的生效（書面）對抗（登記）要件（第五條），并規(guī)定了契約記載事項（第十六、二七、三三條），與擔(dān)保利益保全、實(shí)現(xiàn)的程序（第十七至二三條），如果當(dāng)事人不依此規(guī)定作成擔(dān)保交易，比如就動擔(dān)法未規(guī)定的動產(chǎn)，或以口頭而非書面方式，作成附停止條件的物權(quán)移轉(zhuǎn)合意，或以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為債權(quán)擔(dān)保的約定，是否仍應(yīng)承認(rèn)其效力？解釋的關(guān)鍵，就在動擔(dān)法有關(guān)三種擔(dān)保交易所設(shè)的強(qiáng)制規(guī)定，是否具有經(jīng)濟(jì)政策的目的，如藉動產(chǎn)種類與擔(dān)保方式的控制，來調(diào)節(jié)市場景氣（景氣不足則開放，過熱則限縮）；或藉登記來供金融管理機(jī)關(guān)掌握擔(dān)保交易資料。從第四條第二項刻意保留行政院對動產(chǎn)品名「視事實(shí)需要及交易性質(zhì)以命令定之」的調(diào)控權(quán)看來，此說當(dāng)非毫無依據(jù)，但就金融與經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)而言，動產(chǎn)擔(dān)保作為一種管制工具的功能實(shí)在相當(dāng)有限，若一定要朝此方向解釋而排除基于自治所創(chuàng)設(shè)的各種擔(dān)保交易的效力，如所有權(quán)保留、讓與擔(dān)�；蛉谫Y性租賃，對私法自治的機(jī)制無疑將造成甚大的斲傷，因此在動擔(dān)法未如荷蘭一九九二年的新民法那樣，明文以新制（以公證方式設(shè)定非占有質(zhì)）廢除舊制（讓與擔(dān)保）的情形下[69] ，解釋上應(yīng)以該法有關(guān)三種擔(dān)保交易的強(qiáng)制規(guī)定，并無排除基于自治作成其它擔(dān)保交易的政策目的，惟有關(guān)動產(chǎn)擔(dān)保的約定若不符合動擔(dān)法的規(guī)定，當(dāng)事人自不得依動擔(dān)法主張其權(quán)利，而只能依其約定及民法一般規(guī)定主張其權(quán)利。此外，在本次民法修正，明定不動產(chǎn)交易的負(fù)擔(dān)行為應(yīng)作成公證（第一六六條之一）以后，對于未經(jīng)公證的買賣或贈與約定，是否仍應(yīng)肯定可發(fā)生預(yù)約的效力，學(xué)者間也有不同看法[70]。解釋的關(guān)鍵，也在是否賦予此一強(qiáng)制規(guī)定一定的政策目的，如迅速建立一有效能的民間公證制度，如果肯定，則自應(yīng)一并排除預(yù)約的效力。但若從該條第二項得以完成物權(quán)行為補(bǔ)正債權(quán)行為欠缺生效要件的瑕疵，而認(rèn)為公證規(guī)定目的僅在減少交易糾紛，仍屬單純自治規(guī)范而無其它公共政策的目的，則似乎又沒有必要從合目的性觀點(diǎn)認(rèn)定未經(jīng)公證的買賣或贈與預(yù)約，也不發(fā)生效力。至于在個案中，當(dāng)事人間究竟作成的是買賣本約的合意，從而因未公證而不生效力，或僅是買賣預(yù)約的合意，或可探求真意而從本約轉(zhuǎn)換為預(yù)約，發(fā)生預(yù)約效力[71] ，尚應(yīng)就實(shí)際情形加以認(rèn)定，不可一概而論。本文寧采后說。
總之，本文認(rèn)為，基于對私法自治的尊重，在強(qiáng)制性質(zhì)的民事規(guī)范是否具有特殊公共政策目的不甚明確的時候，即應(yīng)朝單純自治規(guī)范的方向去解釋，法官應(yīng)避免假設(shè)有特殊公共政策目的的存在，或?qū)夏康男宰鲾U(kuò)大解釋，而斲傷了自治機(jī)制，換言之，就是「有疑義，從自治」。類此的思考還可用來處理強(qiáng)制規(guī)范和任意規(guī)范的灰色地帶，各種之債的規(guī)定中，常常會出現(xiàn)當(dāng)事人可否排除的爭議，此時除非有堅強(qiáng)依據(jù)，可認(rèn)定立法者基于強(qiáng)化自治機(jī)制或衡平考量而有強(qiáng)制的意思，如有關(guān)解釋規(guī)則（第四八三條、第五三○條、第七○九條之三第三項等）、期間上下限（第三八○條、第四四九條第一項、第五○一條、第七五六條之三第一項等）、效力（第三六六條、第五○一條之一、第六○九條、第六五九條等）或法定物權(quán)或物權(quán)關(guān)系（第四四五條、第五一三條第一項、第六四七條第一項、第六六八條等）等的規(guī)定，甚至基于社會政策而具有一定「強(qiáng)行性」的規(guī)定（如第四五七條第二項），原則上應(yīng)朝任意規(guī)范的方向解釋，并不限于法條明定「除契約另有訂定」的情形，也就是「有疑義，從任意」，最高法院在解釋出賣人瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)范性質(zhì)時，一貫強(qiáng)調(diào)其為「為補(bǔ)充當(dāng)事人之意思表示而設(shè)」[72] ，當(dāng)事人當(dāng)然得以特約排除；就第四二七條：「就租賃物應(yīng)納之一切稅捐，由出租人負(fù)擔(dān)」是否強(qiáng)制規(guī)定的爭議，也作成本條「非強(qiáng)制規(guī)定，當(dāng)事人不妨為相反之約定」的判例[73] ，大體都能掌握此一立場。
最后，對于現(xiàn)代社會最主要的民事規(guī)范－契約，該如何解釋？以其在實(shí)務(wù)上的重要性而言，我國法學(xué)迄今付出的注意實(shí)在是相當(dāng)?shù)牟蛔�。我國民法也未如法國、意大利民法，以專�?jié)（法國民法第一一五六條至一一六四條；意大利民法第一三六二條至第一三七一條）來規(guī)范契約的解釋，而是參考了德國民法，針對各種之債個別作了若干零散的規(guī)定，但值得一提的是，我們也和德國一樣（德國民法第一三三條），在民法總則對意思表示的解釋做了一個非常原則性的規(guī)定：「解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之辭句」（第九八條），法國民法和意大利民法提出的第一個解釋原則，皆與此雷同（法國民法第一一五六條，意大利民法第一三六二條）。這已充分說明了契約解釋在方法上的特色，也就是絕對的主觀取向，甚至可以不拘泥于文義。換言之，解釋者放在心里的只有一件事，就是當(dāng)事人「要什么」，而不是此一契約類型的本質(zhì)「是什么」，私法自治的落實(shí)，便在此一關(guān)鍵[74] .契約不只需要狹義的解釋，還經(jīng)常需要「補(bǔ)充」，這時候應(yīng)該采用什么方法，學(xué)說上就很有爭議了，德國學(xué)者多強(qiáng)調(diào)「假設(shè)的當(dāng)事人意思」（das hypothetische Parteiwillen），雖然當(dāng)事人通常正好就是未慮及此，從而所謂假設(shè)，實(shí)際上可能就是照相關(guān)法律去解釋而已[75] .然而無論如何，這又再一次說明，民事規(guī)范的解釋活動，是如何的因規(guī)范性質(zhì)與功能不同，而應(yīng)該有所不同。
七、本土化與社會化的新挑戰(zhàn)
如果不太吹毛求疵的話，民法的移植，整體而言應(yīng)該可以得到相當(dāng)高的評價。
很自然的，就像西歐在完成羅馬法移植之后，臺灣的民法學(xué)者也開始嘗試跳脫比較法的思考，從本土化、社會化的角度對民法的現(xiàn)狀提出批判，立法者盡管仍大量援用歐陸和日本的民法來合理化財產(chǎn)法的修正，但從若干技術(shù)改良以外的創(chuàng)新可以看出，他們對于本土化和社會化的挑戰(zhàn)，絕非視而不見。然而沿著法律必須在社會的土壤里生根成長，這樣的自明之理再往下思考，我們還是會碰到規(guī)范功能的問題。民法的響應(yīng)如果不是建立于功能的正確認(rèn)知，則本土化、社會化的熱情反而會帶來更大的混亂。從這個角度看這次修正，也許我們會為立法者迄今的響應(yīng)還只停留在口惠而實(shí)不至的「應(yīng)景」層次，感到慶幸。
如果正確理解民法的自治法、技術(shù)法和裁判法本質(zhì)，如本文所論述，就知道民法面對的本土化課題，完全不同于經(jīng)濟(jì)法或社會法，乃至憲法那樣的政治法。當(dāng)學(xué)者嚴(yán)厲批評，把德國特有的、深具日耳曼法色彩的物權(quán)行為移植到東亞社會，注定會水土不服時，他可能忽略了這里涉及的，其實(shí)只是一個單純的分析工具，一個裁判者內(nèi)部操作的技術(shù)問題。物權(quán)行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復(fù)雜多變的交易，而在其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的「本土化」，只到專家間的技術(shù)移轉(zhuǎn)為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或「認(rèn)同」這些技術(shù)的細(xì)節(jié)，一點(diǎn)也不會影響交易的作成。就像動物學(xué)家需要一套更精密的語言，一些「學(xué)名」，作為彼此溝通、辯難的工具，對于到動物園里觀賞動物的游客，卻沒有太大的意義。因此我們要確定的，是把生活中的一筆交易切分成法律上的三個行為（一個債權(quán)行為和兩個物權(quán)行為），是否較能公平的處理交易中可能出現(xiàn)的各種爭議，如果肯定，它就是符合我們需要的民事規(guī)范[76] .絕大部分的民法規(guī)定不以影響人民的行為為目的，已如前述，既不要「使由之」，又何需「使知之」？因此真正需要本土化的，是強(qiáng)制規(guī)定背后的價值觀，和任意規(guī)定所反映的交易類型，這些才是決定法院最后產(chǎn)出的裁判，能否為人民接受的關(guān)鍵。而不是作為分析工具的概念體系，我們不可能重新建立一套屬于自己的民法概念體系，不管你稱之為中華法系或臺灣法系；即使做得到，那也是毫無意義的鎖國政策。
民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)代理）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。我國民法從一個歷史、文化完全不同的社會移植過來，立法者有時一開始就審慎的做了不同的價值決定，比如在法律行為的基本設(shè)計上比德國更偏向交易安全的維護(hù)；有的則是實(shí)施后才作調(diào)整，比如死亡宣告制度增加檢察官的聲請權(quán)。因為價值觀的不同，有的制度在我國始終沒有起到什么作用，比如人格權(quán)保護(hù)，因為欠缺尊重人格權(quán)的文化而沒有太大的發(fā)展，背俗侵權(quán)則因為前缺「第六倫」的倫理觀，而只在狹隘的五倫范疇發(fā)揮了有限的社會控制功能。我們也很難體會根植于日耳曼社會的那種對占有的重視，使得所謂所有人與占有人關(guān)系的制度（第九五二條至第九五九條），幾乎完全未被利用。另外一個受到價值觀影響的顯著例子，就是區(qū)分所有權(quán)，當(dāng)區(qū)分所有的客觀需要隨著都市化早已發(fā)生，而國家還來不及教育人民建立一種不同于傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念時，公寓大廈已經(jīng)大量出現(xiàn)，公寓大廈管理條例的立法者，立刻發(fā)現(xiàn)源于歐陸的區(qū)分所有權(quán)觀念極不容易本土化，臺北市四萬個公寓大廈單位，實(shí)際順從該法「強(qiáng)制」而實(shí)施自治的，可能不到十分之一。這些例子說明，本土化的重點(diǎn)，不在勉強(qiáng)讓技術(shù)性的語言及規(guī)范通俗化到一般人民可以了解的程度，而是盡量縮短規(guī)范與民眾在價值判斷上的差距，盡量貼近人民素樸的法感。而當(dāng)民法的強(qiáng)制規(guī)范大致符合人民普遍的價值觀或大多數(shù)人利益的時候，就只剩下專業(yè)間的技術(shù)移轉(zhuǎn)問題，換言之，此時立法者應(yīng)努力的，是使技術(shù)規(guī)范和語言更為邏輯、精確而具高度可操作性，不是刻意犧牲精確來成就表面的「本土化」。
任意規(guī)范的主要功能既在輔助自治，減省交易成本，補(bǔ)強(qiáng)合意的不足，則立法者越能掌握各種交易的典型，上述功能就越可發(fā)揮，已見前述。這應(yīng)該是當(dāng)前民法本土化的另外一個重點(diǎn)，從這個角度看本次修法，增設(shè)三種有名契約和五種次類型的努力，就相當(dāng)值得肯定。有名契約的規(guī)定如果不能抓住交易社會的脈動，其結(jié)果就是被民間造法取而代之，擁有法律知識和經(jīng)驗的大企業(yè)將處于結(jié)構(gòu)性的優(yōu)勢，本次修法把定型化契約納入規(guī)范，固然可以降低這個問題的嚴(yán)重性，但在欠缺有名契約指導(dǎo)的情形下，對于許多新興交易，如補(bǔ)習(xí)、顧問、融資性租賃、應(yīng)收帳款轉(zhuǎn)讓等，如何期待法院以第二四七條之一那樣抽象的規(guī)范作成裁判，而仍有高度的可預(yù)見性？足見這部分的本土化，應(yīng)該還有更大的努力空間。
不過和本土化的訴求比起來，社會化恐怕是一個更難抗拒，也更具危險性的挑戰(zhàn)。如果我們同意，絕大部分民法典的條文，至少財產(chǎn)法的部分，是無意管制人民私法行為的，它的本質(zhì)只是一部裁判法，一套幫助法官做出合理裁判的法典，則我們等于承認(rèn)，民法完全不具有社會改革的功能。然而吊詭的是，正因為民事財產(chǎn)法不去直接碰撞社會的痛處，像當(dāng)初面對三從四德、宗祧繼承的舊中國，民事身分法所扮演的角色那樣，它才會比身分法更快速的進(jìn)入我們這個和羅馬法完全沒有任何淵源的社會，從民國四十年代開始，為臺灣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了不可磨滅的助力[77] .不用強(qiáng)行，甚至不太強(qiáng)制，民事財產(chǎn)法像春陽一樣，剝掉了臺灣社會傳統(tǒng)封建的外衣。也許要花上更長的時間，但我們必將看到同樣的過程在中國大陸重演，在不幸的內(nèi)外戰(zhàn)爭和烏托邦式的改革，浪費(fèi)了整整七十年之后。從這個角度看，民法促成的又何嘗只是改革，毋寧更近于一場寧靜的革命，或者，一個「和平演變」的大陽謀。
微觀和巨視也足以讓我們看穿民法保守和改革的兩面性和擺蕩性。民法無視于階級間的剝削，所得分配的惡化，也不管企業(yè)的精明和消費(fèi)者的無知，像一個不食人間煙火、蒙住雙目的女神，把現(xiàn)實(shí)的種種不平等，都放在同一個抽象的天平上，這是它保守的一面。但正如本文一開始所強(qiáng)調(diào)的，民法也讓各種改革的十字軍自由進(jìn)入自治的領(lǐng)域，使承租人可以主張土地法上的先買權(quán)，買受人可以主張消保法上的無過失責(zé)任，這又是它進(jìn)步的一面。當(dāng)改革者以「市場失靈」為理由進(jìn)場 私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向干預(yù)時，民法的規(guī)定自動退讓；等改革者承認(rèn)「政府失靈」而解除管制時，民法又當(dāng)仁不讓成為自由市場的中流砥柱。因此盡管外觀如一，民法的精神風(fēng)貌其實(shí)是隨著每個時代改革熱情的起伏而迥然不同。對于這樣的特質(zhì)，當(dāng)然不是所有人都能滿意。德國就一直有學(xué)者從提升人民法律認(rèn)知的角度，主張民法典應(yīng)該像一部真正的法典一樣，把散布于外，越來越蕪雜的特別民法都搜集進(jìn)來，重新整編，讓人民可以一次看清楚他的權(quán)利和行為界限。主張以「內(nèi)設(shè)」模式替代「外接」模式的學(xué)者，還強(qiáng)調(diào)體制中立、意識形態(tài)中立的虛矯，一九四二年的意大利民法，不就把土地法、建筑法的規(guī)定全部內(nèi)接于相鄰關(guān)系，勞動法置于債編之后獨(dú)立成編，公司、合作社、保險、智能財產(chǎn)權(quán)等等，也都回歸民法，造就一個全新的民法典范？然而這些批評者大概也很難否認(rèn)，法典的理想永遠(yuǎn)和事實(shí)有段距離，即使條文數(shù)多達(dá)兩千九百六十九條的意大利民法典，也像它的歷史標(biāo)竿－羅馬法大全一樣，很快就必須面臨單行法在法典之外自立門戶的殘酷事實(shí)[78] .內(nèi)設(shè)各種特別法只是使得習(xí)法者對民法的原理原則更難掌握而已。
內(nèi)設(shè)或外接，各有所長，偏偏民法這次修正，采取的是「局部內(nèi)接」策略。土地法中的民事規(guī)定大舉轉(zhuǎn)進(jìn)民法典，包括土地法第一○二、一○四、一○七、一一三、一一四、一一九、一二○等，乃至土地法施行法、平均地權(quán)條例、耕地三七五減租條例的零星規(guī)定。在另一個社會「敏感」領(lǐng)域－雇用契約，立法者雖未直接把勞工法規(guī)定移植進(jìn)來，但依其精神，增訂了雇用人保護(hù)義務(wù)（第四八三條之一）和對受雇人的無過失賠償責(zé)任（第四八七條之一），強(qiáng)化了雇用關(guān)系的「社會性」，而減低了民事契約的「對等性」。不過最具有社會改革色彩的，應(yīng)該還是在侵權(quán)行為增設(shè)的商品制造人責(zé)任（第一九一條之一）、動力車輛駕駛?cè)素?zé)任（第一九一條之二）及危險制造人責(zé)任（第一九一條之三），盡管從法律技術(shù)的角度來看，這三種特別侵權(quán)責(zé)任都還延續(xù)動物占有人與工作物所有人的責(zé)任，采舉證責(zé)任倒置類型，不能算是過于極端的改革，但以商品、車輛、危險所涵蓋的社會活動之廣，說我國民法所采的過失責(zé)任原則已經(jīng)近于顛覆，恐怕也不為過。
然而民法推動的大部分改革，其實(shí)都還只是呼應(yīng)民法外的社會改革，立法者顯然又沒有重新整編，把民法典變成「真正」民事法典的鴻圖，只是擇其一二納編，這樣猶抱琵琶半遮面的社會化，既不能使民事裁判者從此一本民法典走天下，反而使它的原始「市民法」圖像變得完全模糊。尤其令人玩味的是，新修的商品制造人責(zé)任和定型化契約效力規(guī)定（第二四七條之一），和消費(fèi)者保護(hù)法幾乎是同時進(jìn)行而先后完成，民法一方面表現(xiàn)「改革不落人后」的氣概，另一方面又在用語上刻意的去除「社會角色」的痕跡，如避用「消費(fèi)者」或「企業(yè)經(jīng)營者」，以維持其「普通法」的風(fēng)格。整個修正給人的觀感，就是立法者的舉棋不定，放不下法典的華麗風(fēng)韻，又怕跟不上改革的時代腳步。我們現(xiàn)在也許很難評估，內(nèi)設(shè)和外接何者才是最佳的選擇，但可以肯定的說，本次修法所采的局部內(nèi)設(shè)策略，并不能許給民法什么美好的未來。
結(jié)語
從人類歷史的長流來看﹐社會生活的法律化是從民法開始，如果不把彰顯國家刑罰權(quán)的刑法算進(jìn)去的話，國家公權(quán)力被用法律「馴化」，已是相當(dāng)晚近的事。優(yōu)秀的羅馬法律人兩千多年前就在民法領(lǐng)域推敲各種公平正義的規(guī)則，而發(fā)展出十分精致的概念體系；中西歐各國繼受羅馬法，才能先后制定了技術(shù)上更臻成熟的民法典，和剛剛萌芽的公法不可同日而語。長期和未法律化的公權(quán)力關(guān)系并存，民法的教義學(xué)可以說自始就沒有納入公法的考量，一直到了二十世紀(jì)，公法的發(fā)展一日千里，民法和公法的互動與沖突，才漸漸成為法學(xué)的重要課題。存在于民法內(nèi)部的國家強(qiáng)制，和外部的國家強(qiáng)制，因為后者的法律化，而逐漸匯流。檢察官介入民事生活，民法變成公共政策的工具，乃至在民事單行法法中加入若干行政制裁，都好象見怪不怪。
至于我國的發(fā)展，因?qū)僬讱W陸法制的移植，公私法本來應(yīng)該沒有先后，但民主政治條件不足，使得公權(quán)力陰影下的公法未受到重視，相當(dāng)長的一段時間，法律人也和古羅馬人一樣集中耕耘民刑法領(lǐng)域，一直到民國七十年代，公權(quán)力關(guān)系的法律化才逐漸落實(shí)，整個發(fā)展過程，如同歐陸國家的縮影。但民法和公法的接壤問題，迄今仍未受到足夠的注意。在這種情形下，功能法的研究角度，也就是去區(qū)分國家強(qiáng)制在公私法領(lǐng)域的不同性質(zhì)，對國家強(qiáng)制和人民自治如何配合、互動加以類型化，再據(jù)以為民事立法者和裁判者的角色功能，做更清楚的定位，應(yīng)該會有助于法律體系整體的順暢運(yùn)作，使公私法走向有機(jī)的結(jié)合。本文提出的只是一些基本的觀念，如果能在問題意識或研究方法上，促成那么一點(diǎn)微末的提升，也就達(dá)到目的了。
注釋：
[1] 參閱North， D.C.， Institutions， Institutional Change and Economic Performance， Cambridge， 1990﹐有中譯本；Sch？fer/Ott， Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts， 1986， 把法律的經(jīng)濟(jì)分析也歸類于新制度學(xué)派的一支﹐S.3f.。
[2] 注釋法學(xué)則同時承擔(dān)了提煉（歸納）和再制（演繹）的雙重功能，使高度抽象的法律語言能恰如其分的運(yùn)用到完全不同的時空環(huán)境，比如以交付作為動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的要件，日耳曼農(nóng)民的交付是以手交手，現(xiàn)代復(fù)雜貿(mào)易下的交付，就常常只要是指稱交付（übergabe auf Gehei？）即可，參閱Baur/Stürner， Sachenrecht， 17A.， 1999， 573-74。
[3] 參閱Wieacker， Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft， in： ders.， Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung， 1974， 9。
[4] 一九八六年民法通則的通過，實(shí)際上是主張「縱橫統(tǒng)一」的經(jīng)濟(jì)法學(xué)派和主張「綜合調(diào)整」的民法學(xué)派斗爭下的產(chǎn)物，到了去年通過合同法，廢除經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法與技術(shù)合同法，民法的獨(dú)立地位才真正確立，可參梁彗星、王利明合著，經(jīng)濟(jì)法的理論問題，一九八六年，特別是頁69-110；王文杰，大陸統(tǒng)一合同法之評析與介紹，全國律師，民國八十九年，一月號，頁68-83。
[5] 作者在十三年前一篇討論民法第七一條適用問題時，即曾嘗試?yán)L圖來說明此一公私法間的重要動線，請參拙文，違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為－從德國民法第一三四條的理論與實(shí)務(wù)操作看我國民法第七一條，收于民法經(jīng)濟(jì)法論文集（一），民國七十七年，頁120。
[6] 參閱拙文，民法第一條的規(guī)范意義－從比較法、立法史與方法論角度解析，收于「跨越自治與管制」，民國八十八年，頁287-88。
[7] 英美法上根本不存在一個相當(dāng)于大陸法系所有權(quán)的概念，詳參許明桐，英美法土地使用私法控制制度之研究，民國八十五年政大法律研究所碩士論文，頁31以下。
[8] 參閱陳新民，憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論，收于「憲法基本權(quán)利之基本理論」，下冊，民國七十九年，頁57-137； 拙文，憲法權(quán)利的民法效力，收于「合憲性控制的理論與實(shí)際」，民國八十三年，頁15-75。
[9] 比如民法通則第六條：「民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策」；第七條：「民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計畫，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序」；第五八條：「下列民事行為無效：（一）…。（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計畫的…�！�。
[10] 參閱最高法院六十八年三月二十日民事庭會議決議，不過最高法院并未使用學(xué)者所提的「取締規(guī)定」，而稱「乃屬行政上之問題」。
[11] 參閱王澤鑒，違反保護(hù)他人法律之侵權(quán)責(zé)任，收于「民法學(xué)說與判例研究」，第二冊，民國六十八年，頁196-197； 拙文，侵害占有的侵權(quán)責(zé)任，收于「民法經(jīng)濟(jì)法論文集」，民國七十七年，頁159。
[12] Luhmann， Niklas， Rechtssoziologie， Bd.1， Hamburg， 1972， 88； ders. Organisation und Entscheidung， Opladen， 1978， 52。
[13] 參閱中央政治會議就立法院應(yīng)訂定民商統(tǒng)一法典決議的覆函，司法行政部編印，中華民國民法制定史料匯編，下冊，民國六十五年，頁385。
[14] 在公私法涇渭分明的大陸法系國家，這樣的觀念形成得較晚，美國則從不認(rèn)為民法可以脫離公共政策，民事訴訟在反托拉斯法的執(zhí)行中占了百分之九十的案件，公認(rèn)起訴者扮演的角色是「實(shí)現(xiàn)公益的私檢察長」（private attorneys general in the interest of the public），參閱Lawlor v. National Screen Service， 348 U.S. 322， 329 （1955）。
[15] 學(xué)者以與美國懲罰賠償制度比較，認(rèn)為誘因尚嫌不足，潛在侵權(quán)人可能內(nèi)化于其成本，參閱陳聰富，美國懲罰性賠償金的發(fā)展趨勢，收于民法研究，第二冊，民國八十八年，頁403。
[16] 民法第四二五條概括保護(hù)所有「承租人」，即為一例，可參拙文，關(guān)于租賃權(quán)物權(quán)效力的幾個問題－從民法第四二五條的修正談起，載于律師雜志，民國八十八年十月號，頁20-22；又如限制抵押契約不得約定「絕押條款」，以與典權(quán)比較，同樣是以不動產(chǎn)供擔(dān)保，后者是屆期不贖，活賣即成絕賣，抵押又為何不能任當(dāng)事人自由約定而要假設(shè)抵押人處于弱勢加以保護(hù)，評價前后矛盾。
[17] 管制規(guī)范設(shè)定的對象，如果不夠明確，就可能造成過大的福利「外溢」或打擊面過廣，消費(fèi)者保護(hù)法從一開始就面臨這樣的問題：把不動產(chǎn)廣告和飲料廣告，醫(yī)病關(guān)系和旅游關(guān)系都放在同一個尺碼下去管制，當(dāng)然會出毛病。
[18] 參閱拙文，相鄰關(guān)系在民法上的幾個主要問題－并印證于Teubner的法律發(fā)展理論，收于「跨越自治與管制」，民國八十八年，頁169-218；有趣的是，本法最早的版本原帶有濃厚行政管制色彩，后修改為以區(qū)分所有權(quán)為核心的特別物權(quán)法，行政管制已經(jīng)所剩無幾，但「管理條例」的名稱仍然保留。
[19] 或許只能定性為「法定的意定地上權(quán)（抵押權(quán)）」，其中稱法定是因為該權(quán)利發(fā)生的原因不是雙方的合意，而是基于立法者特殊政策或衡平考量而設(shè)的特別規(guī)定；稱意定則又是因為該權(quán)利非當(dāng)然發(fā)生，法律仍要求經(jīng)當(dāng)事人為物權(quán)合意并完成登記。換言之，沒有原因的合意，只有處分的合意。此一設(shè)計不僅有強(qiáng)化權(quán)利公示的作用，且因定作人與出租人都未必是標(biāo)的物所有人，若不經(jīng)物權(quán)合意直接發(fā)生抵押權(quán)或地上權(quán)，反而易滋困擾。
[20] 如果把次類型算上應(yīng)該有八種，參閱林信和，民法債編增訂八個有名契約之評述，臺灣本土法學(xué)雜志，第九期，民國八十九年，頁1-28。
[21] Flume， Werner， AT-BGB， Bd.2， Das Rechtsgesch？ft， 3A.， 1979， 321。
[22] 德國學(xué)者Canaris即認(rèn)為無行為能力人所作法律行為無效的規(guī)定違反了比例原則，參閱Canaris， JZ 1987， 993 （996ff.）。
[23] 身分法因為有濃厚的倫理性，自另當(dāng)別論。
[24] 同理，袋地通行權(quán)也絕對不是禁止交易的「強(qiáng)制規(guī)定」，就此可參拙文的分析，前注18，頁189-199。
[25] 技術(shù)上，不同于任意規(guī)范之處，即在雙方非約定「不適用民法第七七七條之規(guī)定」，而是約定有排除注水權(quán)的一方「不行使民法第七六七條連同第七七七條的排除請求權(quán)」。
[26] 更具體的建筑行為規(guī)范則見于建筑法，如與鄰地防護(hù)有關(guān)的第六九條。
[27] 依全盤立法意旨考量，表面上的權(quán)限規(guī)范可能被擴(kuò)張解釋為行為規(guī)范，從而反向的交易即屬于無效的脫法行為；反之，表面上的強(qiáng)行規(guī)范可能被限制解釋為「取締規(guī)定」，而不影響私法行為的效力，或限縮其影響范圍為僅違反一方相對人始得主張的「相對無效」。
[28] Flume， 前注21， S.3；效力當(dāng)然是就人民的「形成行為」而言，不包含事實(shí)行為，不過立法用語有時并不精準(zhǔn)，比如民法第九四六條第一項針對「占有移轉(zhuǎn)」，也說因交付「而生效力」。
[29] 王澤鑒認(rèn)為此類區(qū)分僅有法學(xué)上認(rèn)識的目的，并引述Larenz見解認(rèn)為并無實(shí)益，參閱兩愿離婚「登記」法律性質(zhì)之爭議在法學(xué)方法上之檢討，民法學(xué)說與判例研究，第五冊，民國七十六年，頁340。
[30] 參閱王伯琦，法律行為之無效與不成立，收于鄭玉波主編，民法總則論文選輯（下），民國七十三年，頁724。
[31] 拙文，前注5， 頁117。
[32] 比如第一六六條規(guī)定約定訂約方式為成立要件，第七三條卻又規(guī)定為生效要件；第一五三條第一項規(guī)定意思表示合致為契約成立要件，修正前的第四○六條卻規(guī)定贈與因當(dāng)事人合意「而生效力」，不過本次修法該條已刪除生效用語。
[33] 比如有關(guān)行為能力欠缺的行為，民法第七八條規(guī)定為「無效」，依前述二分法，則應(yīng)屬基于自治理念對法律行為的第一道判斷，而還不待從整體法律秩序作第二道判斷。
[34] 王伯琦，前注30，民國七十三年，頁725-26。
[35] 故所謂「無效」的行為，必為本來可以「生效」的行為，即在自治標(biāo)準(zhǔn)上臻于「成熟」的行為。
[36] 以與刑法中針對犯罪行為的「阻卻違法要件」相對應(yīng)。
[37] 所以我第一次提出這個三分法的時候，即稱為成立要件、積極生效要件、消極生效要件，詳參拙文，物權(quán)行為的獨(dú)立性與相關(guān)問題，收于蘇永欽編，民法物權(quán)爭議問題研究，民國八十八年，頁35。
[38] 陳自強(qiáng)也建議采類似的三分法，參閱法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正（下），臺灣本土法學(xué)，第六期，民國八十九年，頁9，但在歸類上不盡相同，比如行為能力依本文見解應(yīng)屬成立要件，陳文則仍維持傳統(tǒng)分類以其為效力問題，惟另歸類于效力阻卻事由而已。
[39] Jauernig et al， BGB-Komm.， 7A.， 1994， Anm.2a zu §140。
[40] 德國限制競爭防止法第一條規(guī)定聯(lián)合約定「不生效力」（unwirksam），而非「無效」（nichtig），學(xué)者即認(rèn)為是立法者有意的選擇，以示仍有例外申請許可的機(jī)會，參閱Bechtold， GWB-Komm.，1993，Anm.34 zu §1， 不過一九九九年新修正的條文已改為「禁止為聯(lián)合行為」而不提效力問題。
[41] 以前舉聯(lián)合行為為例，公平法第十四條一方面禁止聯(lián)合行為，另一方面又對列舉的七種聯(lián)合網(wǎng)開一面，容許經(jīng)公平會事前許可而生效。故未申請許可的聯(lián)合固然無效，已提出申請的聯(lián)合，原則上即為不生效力（效力未定）。但狡黠者可能假例外申請程序，行聯(lián)合之實(shí)，比如「客觀上」即可判斷該聯(lián)合通過許可的機(jī)率甚低，業(yè)者不過借機(jī)集會劃分市場而已，此時應(yīng)認(rèn)為已屬「脫法行為」而無效，非僅不生效力。
[42] 第七○九條之三第三項即規(guī)定「視為已成立」，而非已生效；但類此的民法第一六六條之一第二項又說「仍為有效」，足證立法用語不夠精確。
[43] 學(xué)者還認(rèn)為舉證責(zé)任分配的不同是三分法的實(shí)益，惟僅指出成立要件與效力阻卻事由之間舉證責(zé)任分配的不同，對于積極生效要件，則認(rèn)為有待深論，參閱陳自強(qiáng)，前注38。
[44] 除了民法第一一八條、第一七○條等有明文規(guī)定的情形外，其它法律未明示效果的情形，解釋上亦同，比如共有人單獨(dú)處分共有物（第八一九條第二項），或在第七五九條法律規(guī)定須經(jīng)登記始得處分的情形，謝在全以該規(guī)定為民法第七一條的「強(qiáng)制規(guī)定」，但認(rèn)為應(yīng)屬但書情形而可使處分有效，實(shí)際上，該條為單純的權(quán)限規(guī)范而非第七一條所要引致的行為規(guī)范，未辦理登記的所有人無處分權(quán)，其處分依無權(quán)處分法理為效力未定，只要補(bǔ)正登記，即可溯及生效，參閱謝在全，民法第七百五十九條爭議問題之研究，收于蘇永欽編，民法物權(quán)爭議問題研究，民國八十八年，頁10-17。
[45] 此條主要參考德國民法第一一六條，但并未連同第一一八條一并移植，即為表示者若主觀上誤以相對人知其無真意時，行為仍然無效，對交易安全在權(quán)衡上顯然要高于德國。
[46] 陳忠五很正確的指出，多數(shù)無效的規(guī)定，其實(shí)非如多數(shù)學(xué)者所主張以絕對無效為原則，而應(yīng)視規(guī)范目的作個別解釋，詳參法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別，載于臺大法學(xué)論叢，二七卷四期，民國八十七年，頁157-258。
[47] 參閱法務(wù)通訊雜志社，臺灣民事習(xí)慣調(diào)查報告，第十版，民國八十四年，頁579-87。
[48] 參閱孫森焱，論懸賞廣告，律師雜志，民國八十八年九月號，頁20-27；黃立，檢視民法債編對懸賞廣告的新規(guī)定，律師雜志，民國八十八年，十月號，頁13-18。
[49] 預(yù)約不同于本約，不僅在義務(wù)內(nèi)容上，前者僅以訂立本約為內(nèi)容（程序義務(wù)），后者卻以實(shí)體給付為內(nèi)容（實(shí)體義務(wù)）；而且在責(zé)任上，前者最多能請求一定信賴?yán)娴馁r償，后者則可能請求履行利益的賠償。
[50] 參閱林信和，前注20， 頁9。
[51] 參閱陳自強(qiáng)，前注38， 頁18。
[52] 生效和履行同時發(fā)生，在現(xiàn)實(shí)買賣（Barkauf）或現(xiàn)實(shí)贈與當(dāng)然也會發(fā)生，但因為這還是單純把生活事實(shí)涵攝（subsumieren）入法律規(guī)定的問題，對于理論上在前的契約生效和在后的履行債務(wù)，不妨認(rèn)為其間有「法律的一秒鐘」。此處卻是法律自己就規(guī)定履行先于生效，連藉解釋去想象有法律一秒鐘的存在都不可能，而完全顛覆了債權(quán)契約的基本邏輯。
[53] 前注38， 頁12。
[54] 四一年臺上字第一七五號、四四年臺上字第一二八號判例，此一見解一直沿用至今。
[55] 參閱王澤鑒，不動產(chǎn)贈與契約特別生效要件之補(bǔ)正義務(wù)－兼論所謂之「一般契約之效力」，民法學(xué)說與判例研究，第一冊，民國六十四年，頁433-440.就方法論的角度而言，否認(rèn)契約效力而又肯定「一般」契約效力，當(dāng)然會造成邏輯上無法自圓其說的刺謬。但若跳出有契約效力和無契約效力的二分法圈套，從進(jìn)入交易后的「信賴關(guān)系」切入，認(rèn)為契約雖未生效，但依誠信原則當(dāng)事人已有盡力使其生效的「協(xié)力義務(wù)」，就不那么牽強(qiáng)了。德國法實(shí)務(wù)與學(xué)說對于契約需要國家機(jī)關(guān)核準(zhǔn)始生效力的情形，都是從這個角度認(rèn)定當(dāng)事人不為協(xié)力的責(zé)任（「締約責(zé)任」的一種），而非預(yù)約或「一般契約效力」，或許可供我國實(shí)務(wù)參考，比如卡特爾法上有關(guān)聯(lián)合行為許可前參加人的協(xié)力義務(wù)，參閱Emmerich， Kartellrecht， 7A.， 1994， 89； OLG München， WuW/E OLG 4395。
[56] 參閱四十九年臺上字第一六三五號判例，六十七年臺上字第三○○八號判例。
[57] 法務(wù)部在民國八十一年公布的初草，合會定義還只能涵蓋團(tuán)體性合會，后來民法修正會委員認(rèn)為不夠周延，翌年重新審議時即明文把單線關(guān)系合會也納入定義，詳參法務(wù)部編印，民法研究修正實(shí)錄－債編部分（七），民國八十九年，頁92-108。
[58] 參閱陳聰富，合會習(xí)慣之成文化，全國律師，民國八十八年，七月號，頁 私法自治中的國家強(qiáng)制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向102， 注41 [59]王澤鑒大法官去年出版的「法律思維與民法實(shí)例」，建立請求權(quán)基礎(chǔ)的理論體系，無疑應(yīng)列為法律系學(xué)生研究民法的必讀書。
[60] 前注10。
[61] 六十三年臺上字第五四三號判例。
[62] 參閱立法院第一屆第五十五會期第四十次會議審查「土地法部分條文修正草案」會議紀(jì)錄，立法院公報第六十四卷第五十六期，院會紀(jì)錄，頁22， 民國六十四年七月十二日，二讀會時多數(shù)意見認(rèn)為不宜概括規(guī)定「設(shè)定負(fù)擔(dān)」而采列舉方式，刻意排除設(shè)定抵押權(quán)，以免「嚴(yán)重影響他共有人之權(quán)益」。
[63] 持肯定說的學(xué)者見解詳參吳光陸，土地法第三十四條之一第一項之商榷，法學(xué)叢刊，第一三六期（民國七十八年），頁49； 鄭玉波，民商法問題研究（一），民國六十五年，頁366。
[64] 最高法院七十九年五月二十九日第二次民事庭會議決議。
[65] 如謝在全，民法物權(quán)論，上冊，民國八十一年修訂版，頁396-97， 注16。
[66] 如謝哲勝，共有土地的出租與土地法第三十四條之一第一項的適用，收于財產(chǎn)法專題研究，民國八十四年，頁145-156。
[67] 多數(shù)共有人出賣共有物本來就不發(fā)生效力問題，已如說明。如果擴(kuò)張到買賣，可以解釋成該少數(shù)共有人未參加的買賣效力及于其身，而可成為財產(chǎn)損失的「原因」，則本條將成為多數(shù)共有人（或少數(shù)大共有人）詐害少數(shù)共有人（或多數(shù)小共有人）的合法管道，不公孰甚！
[68] 交易成本是經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)，作為新興的解釋方法，它無疑還有很大的討論空間，不過就此處所區(qū)隔的政策性強(qiáng)制規(guī)范與單純自治規(guī)范而言，在經(jīng)濟(jì)分析上剛好也可能分別運(yùn)用不同的理論，后者最適用的就是以廠商或消費(fèi)者行為為中心的個體分析，前者則可能還有運(yùn)用某些總體理論的余地，這個看法是從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)者熊秉元在今年五月二十日中央研究院中山人文社會研究所舉辦的「法與經(jīng)濟(jì)分析」研討會中發(fā)言得到的啟發(fā)，不敢掠美，特加說明。
[69] 荷蘭新民法第3：84條第3項明文禁止讓與擔(dān)保；另參B. Wessels的引介， Civil Code Revision in the Netherlands： System， Contents and Future， 41 Netherlands International Law Review 178（1994）。
[70] 在民法研究會在去年的第十五、十六兩次學(xué)術(shù)研討會中，針對黃立與陳自強(qiáng)所提論文，學(xué)者間對于未經(jīng)公證的不動產(chǎn)買賣或贈與約定可否發(fā)生預(yù)約的效力，頗有不同看法。
[71] 至于我國民法未對預(yù)約作一般性規(guī)定，不動產(chǎn)交易的預(yù)約是否和本約一樣要經(jīng)公證，也還有待深論，德國學(xué)者認(rèn)為此處屬于隱藏性漏洞，應(yīng)透過解釋加以補(bǔ)充，可參Larenz/Canaris， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， 3A.， 1995， 198f.； 就我國而言，不僅不動產(chǎn)公證制度剛剛萌芽，功能有待考驗，且預(yù)約效力畢竟不同于本約（前注49），應(yīng)無Larenz/Canaris顧慮的脫法問題，是否適宜「類推適用」，本文暫持保留看法。
[72] 如二十九年上字第八二六號、八十二年臺上字第三二二八號判例。
[73] 六十五年臺上字第一一一九號判例。
[74] 不知道是否有意，大陸民法通則就沒有規(guī)定意思表示的解釋方法，學(xué)者解釋雖也強(qiáng)調(diào)應(yīng)探求當(dāng)事人真意，但顯然較偏向文義與客觀的目的，如梁彗星，合同的解釋規(guī)則，收于民法學(xué)說判例與立法研究，第二冊，一九九九年，頁255-268； 新通過的合同法第一二五條規(guī)定合同的解釋方法同此。
[75] Flume， 前注21， S.321ff。
[76] 參閱拙文，物權(quán)行為的獨(dú)立性與無因性，收于「跨越自治與管制」，民國八十八年，頁219-259。
[77] 拙文，韋伯理論在儒家社會的適用－談臺灣法律文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系，收于「經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)」，民國八十三年，頁59-81。
[78] 參閱費(fèi)安玲、丁玫譯，意大利民法典，中國政法大學(xué)出版社，一九九七年，前言中提到一九七八年通過的第三九二號法律規(guī)定有關(guān)城市不動產(chǎn)租賃，一九八二年第二○三號法律規(guī)定鄉(xiāng)村土地租賃，都未直接在法典內(nèi)規(guī)定。
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