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這是一個“職業(yè)危機”的時代嗎？
這是一個“職業(yè)危機”的時代嗎？ 「內(nèi)容提要」當(dāng)下美國律師陷入了一場職業(yè)理想墮落、自我形象不佳、社會評價愈加低下、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化的困境之中。對于這場危機的罪魁禍?zhǔn)祝绹膶W(xué)者往往聚焦于逐步取代“職業(yè)主義”的“法律商業(yè)主義”（legal commercialism）、帶有賭博（sporting）性質(zhì)的對抗程序、排除公眾監(jiān)管的自我管制（self-regulation）體制等。在他們的理論研討和爭論中，更多體現(xiàn)的是職業(yè)論（范式）與營業(yè)論（范式）、程序倫理與大眾道德、職業(yè)利益與公共利益的對峙。本文的介紹意在為我國當(dāng)前法律職業(yè)共同體構(gòu)建中某種矯枉過正的趨勢，提供反思性的素材。 「關(guān) 鍵 詞」危機，職業(yè)主義，法律商業(yè)主義，對抗制，自我管制 天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。——《史記·貨殖列傳》 與以服務(wù)于公眾為其天職的其他職業(yè)一樣，法律職業(yè)必須為之奮斗，并將以三種標(biāo)準(zhǔn)衡量：它的獨立、它的可用性、它的學(xué)識�！狿aul A.Freund1 引言 美國的律師界陷入“職業(yè)危機”了嗎？ 在近年的美國，正如人們驚呼“法治的危機”一樣，也有很多學(xué)者悲嘆“法律職業(yè)的危機”，并引起了很大的爭議。聲稱危機的學(xué)者們認為，美國法律界正在面臨失去其傳統(tǒng)的職業(yè)靈魂和精神，鼓勵社會公德的法律奉獻和獎勵技術(shù)競爭基礎(chǔ)上的公正審判的價值體系已經(jīng)或者開始崩潰。2但反對者中有人認為，美國法律職業(yè)在過去的幾十年間取得了巨大的成就。如法律援助制度的完善、女性和少數(shù)民族成員律師比重的大幅上升、對職業(yè)倫理態(tài)度的戲劇性變化和法學(xué)院教學(xué)質(zhì)量的提高等。3很多學(xué)者在承認美國法律職業(yè)存在的問題的同時，則認為用“危機”一詞有過分夸張之嫌。4更有一些學(xué)者認為律師職業(yè)從產(chǎn)生開始，就由于（某些）律師的貪婪、民眾的仇富心理等原因而備受譏諷、壓制，今日律師界所存在的種種“困境”，并非為這個時代獨有；不存在所謂的律師職業(yè)的“黃金時期”，也無當(dāng)下所謂的“危機”。5 不過，大量的實證資料還是能說明，自1972年水門事件后的美國律師界，確實陷入了一場職業(yè)理想墮落、自我形象不佳、社會評價愈加低下、執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化的困境之中。6對于這場危機的罪魁禍?zhǔn)�，美國的學(xué)者往往聚焦于逐步取代“職業(yè)主義”的“法律商業(yè)主義”（legal commercialism）、帶有賭博（sporting）性質(zhì)的對抗程序、排除公眾監(jiān)管的自我管制（self-regulation）體制等。在他們的理論研討和爭論中，更多體現(xiàn)的是職業(yè)論（范式）與營業(yè)論（范式）、程序倫理與大眾道德、職業(yè)利益與公共利益的對峙。 一、法律商業(yè)主義與職業(yè)/營業(yè)兩分的傳統(tǒng)范式 按照西方傳統(tǒng)的說法，律師等需要專門學(xué)識和使命感的自由職業(yè)的定義，原來同神圣托宣結(jié)合在一起，具有話語共同體的指向，與一切以貨幣為評價尺度的市場經(jīng)濟原理格格不入的。盡管，自由職業(yè)跟其他職業(yè)一樣需要經(jīng)濟收入，甚至需要較高收入，以便從經(jīng)濟的壓力中解放出來，更好地從事公業(yè)，但是高收入不是首要目的而只是附帶的結(jié)果。對于律師、醫(yī)生以及牧師等職業(yè)來說，最根本的價值是為公眾服務(wù)的精神。720世紀中葉以前的美國學(xué)者 往往認為，律師是唯一有能力確認和追求公共利益的階層，因為他們是“對法律科學(xué)有深入研究和能夠中立的專家……世界上再也找不出（能比律師更好的人），具備‘好人’這一詞語的所有內(nèi)涵”。8 與此形成鮮明對比的是，隨著西方宗教（思維模式）的式微、批判思潮的興起及市場規(guī)律滲透到社會的各個角落，迄至今日，各國除了在“法律職業(yè)法”（Legal Profession Act）或者職業(yè)倫理規(guī)范中有關(guān)律師“使命”的條款里，高姿態(tài)式地作如此表述之外，人們已經(jīng)越來越習(xí)慣于從做生意的觀點來理解律師職業(yè)。9事實上，即使是最為保守的日本，法務(wù)市場都已經(jīng)被“法律商業(yè)主義”（legal commercialism）傾向所籠罩。10在很多人看來，律師業(yè)的這種“為公眾服務(wù)”的職業(yè)（主義）理想和倫理要求，是今天給人們帶來舒適生活的一切正常商業(yè)活動中司空見慣的東西-各行各業(yè)都以“職業(yè)”為目標(biāo)建構(gòu)起類似的規(guī)范框架，以給公眾留下良好的消費印象-但這并不具有實質(zhì)性的意義。 在此種背景之下，美國公眾與相當(dāng)一部分學(xué)者們往往想當(dāng)然地認為“商業(yè)文化”的滲透，是當(dāng)今美國法律職業(yè)界從20世紀60年代“黃金時期”跌落到當(dāng)下“危機”之中的罪魁禍?zhǔn)祝袑W(xué)者甚至用“背叛自己的職業(yè)（主義）”來形容商業(yè)主義大肆滲透所帶來的負面影響。11 一般認為，法律商業(yè)主義給美國帶來了規(guī)模龐巨的事務(wù)所、律師階層內(nèi)部的分層、律師之間的相互疏遠等消極后果。以財產(chǎn)多寡來評價成功與否的職業(yè)文化，使得律師事務(wù)所都把重點放在如何維持和擴大其規(guī)模、使合伙人獲得更多的利潤和回報，并將之作為是否成功的標(biāo)志。逐利的心理，使得律師拼命地工作，并使得法務(wù)市場競爭白熱化。當(dāng)律師的收入增加的時候，他個人快樂卻在不斷的減少。12同時，放任律師的逐利訴求，也使得律師把自己定位為“商人”，而非職業(yè)主義背景下“公共事業(yè)的奉獻者”。13它助長了律師為了追逐顧客私利而肆意犧牲公共利益或者第三方利益的職業(yè)風(fēng)氣。在這種風(fēng)氣下，追逐救護車的引人反感的廣告模式、將大半賠償金撈到自己腰包的風(fēng)險代理模式，它們的盛行使得職業(yè)倫理規(guī)范在市場規(guī)律面前蒼白無力，使律師在公眾面前的形象更是一落千丈。14 很多學(xué)者重點論述了法律商業(yè)主義背景下福特式（即流水線作業(yè)式）的大型律師事務(wù)所的消極影響�？肆_曼在《迷失的律師》一書中，將政治家理想的“迷失”認定是美國律師陷入危機表現(xiàn)的同時，也把急劇膨脹的大型律師事務(wù)所及其營造的商業(yè)文化歸咎為其中一個最為重要的危機根源。15哈佛大學(xué)法學(xué)院教授瑪麗·安·格蘭特（Mary Ann Glendon）在探討美國法律職業(yè)危機時，也重點刻畫了企業(yè)化操作模式的大型律師事務(wù)所對律師實踐和理想的巨大負面影響。她還注意到，大型律師事務(wù)所服務(wù)的客戶往往是巨型、富有權(quán)勢的大公司-這對律師的獨立和技術(shù)中立造成了不可低估的負面影響。16而美國著名小說《事務(wù)所》（The Firm）中主人公米契爾（Mitch）的話，更是貼切地體現(xiàn)了這種影響：“帳單（billing）是事務(wù)所工作的全部。提升、供養(yǎng)、生存和成就，都取決于一個人能夠得到多少的帳單……億萬富翁往往付給我們數(shù)以百萬的美元，以能合法地避稅。我們都有好斗的名聲，雇主指示我們該干什么的時候，我們都會毫不猶豫……”。17 有學(xué)者還認為，法律商業(yè)主義同時也在腐蝕著美國法學(xué)院的教育。收取高額學(xué)費的法學(xué)院、惟利是圖的法學(xué)教授都是這種職業(yè)文化的衍生。申請加入法學(xué)院學(xué)習(xí)的學(xué)生往往懷著為大眾服務(wù)的熱情和理想，但是，在法學(xué)院學(xué)習(xí)的巨大開支所引發(fā)的資金壓力面前，又不得不墮入世俗。法學(xué)院制度化的“自私”擊碎了他們對于法律事業(yè)浪漫式的期望。18 激進派們，如斯坦福大學(xué)的黛博拉·羅德教授（Deborah L. Rhode）等人認為，受這種職業(yè)制度和文化傷害最深，顯然不是律師或者準(zhǔn)律師，而是公眾。美國人生活在“法律超載的日子”（Law-overloading Daily life）里-它往往是美國律師界為了維護職業(yè)界既得利益的結(jié)果。當(dāng)律師們?yōu)榱俗分鸾疱X利益而過分熱衷于為大公司代理時，它肯定會對普通公眾的健康和安全造成損害，并使得中下收入者無法得到他們需要的法律服務(wù)。具有諷刺意味的是，在美國這樣一個訴訟爆炸、擁有世界上最多律師的國家，卻根本無法滿足普通民眾對法律服務(wù)的需要。大部分的美國人因為缺乏足夠的信息和資源，而無法通過法律手段，特別是訴訟來維護自己的權(quán)益。她的這種說法并非危言聳聽。依據(jù)戴維·魯邦（David Luban）的引證，在當(dāng)下美國80％的低收入者和60％的中等收入家庭的民事法律爭議都沒有通過合理的法律手段得到解決；每9000個低收入的美國家庭才擁有一個公共利益律師，而同時，每240個中等收入或者高收入的家庭就擁有一個律師。19 但值得注意的是，并非所有的學(xué)者都把這場危機歸咎于商業(yè)主義，如上文提到的格蘭特教授，她就認為，很多學(xué)者所謂“（法律職業(yè)）黃金時代”（Golden Age）的消逝，只是少數(shù)富裕的白種老男人掌控大權(quán)、排除少數(shù)民族和婦女的時代的終結(jié)。現(xiàn)在法律職業(yè)內(nèi)部反對法律商業(yè)主義，具有極其偽善的一面。真正的商業(yè)主義同時意味著誠實和公正，不能一味地去指責(zé)市場。20而著名法社會學(xué)家理查德·埃貝爾（Richard L. Abel）在稍早一些，綜合韋伯主義、馬克思主義和結(jié)構(gòu)功能主義的相關(guān)理論，否認了職業(yè)主義的意義，并提出了市場控制論（Market-control）。他認為，職業(yè)主義無非是法律職業(yè)界維持“自我管制”體系、排除競爭、享受壟斷特權(quán)的一種“幌子”。維持一個充分競爭的法務(wù)市場，才是避免當(dāng)下危機的最佳選擇。21 任職于以研究法律職業(yè)享譽盛名的福坦莫（Fordham）大學(xué)法學(xué)院的拉塞爾·G·皮爾斯（Russell G. Pearce）也認為，在規(guī)制律師的社會性力量和機制中，實際上存在著一種其復(fù)雜性遠遠超出了市場否定論和律師自治論這些迄今為止被律師作為前提的理論的東西。市場的力量對律師業(yè)構(gòu)成了一種決不可輕視的、壓倒性的規(guī)定力。律師協(xié)會無視一般律師日常業(yè)務(wù)的商業(yè)化，高唱“職業(yè)主義”的論調(diào)，顯得十分虛偽。他應(yīng)用哲學(xué)家?guī)於鞯姆妒嚼碚�，認為當(dāng)下美國法律職業(yè)的危機本身醞釀著希望-它只是表明“職業(yè)的范式”（Professional Paradigm）面臨新世界里的一系列“反�！保╝nonaly）的挑戰(zhàn)。引用庫恩的理論：“危機的意義就在于，它指出更換工具的時機已經(jīng)到來”22-他預(yù)言，“營業(yè)范式”（Business Paradigm）很快就會取代現(xiàn)有統(tǒng)治性的職業(yè)范式，并認為這種進路能夠培育對公共利益負擔(dān)責(zé)任的、現(xiàn)實主義的職業(yè)共同體道德，提高法律服務(wù)的質(zhì)量。23 波斯納認為，傳統(tǒng)法學(xué)家們所謂的“職業(yè)主義”，是一種依靠神秘性來排除外來者監(jiān)督，由而便利職業(yè)人士盤剝其客戶的“壞的職業(yè)主義”-通過運用一套真正的、有社會價值的專門知識為基礎(chǔ)的技巧，來顯示其實用性的行業(yè)才是真正的、“好”的職業(yè)。諸多學(xué)者聲稱中的“法律職業(yè)的危機”，僅僅是“道德哲學(xué)及其學(xué)說”的危機，他們的焦慮是自我利益受到損失的反應(yīng)，是對手工行會或者職業(yè)卡特爾的社群主義意識形態(tài)-一種將團結(jié)和合作置于個人主義和競爭之上的意識形態(tài)-的懷舊。24法律職業(yè)的“黃金時代”只存在于對過去回憶的想像之中（真實中并不存在）。依據(jù)此種“職業(yè)化”的標(biāo)準(zhǔn)，波斯納認為，法律職業(yè)與其他行業(yè)一樣，并沒有隨著商業(yè)化而喪失職業(yè)的特征，相反，隨著科學(xué)的發(fā)展、市場競爭的深入，都更加“職業(yè)化”了。25 的確，我們決不能一聽說“商業(yè)主義”或者市場原理，就想到道德淪落、“惟利是圖”。從而推斷法務(wù)市場化的結(jié)果就是律師職業(yè)倫理的喪失。相關(guān)研究和實踐，都可以說明，市場原理的普遍化可致使律師人數(shù)增加，并擴大當(dāng)事人的選擇范圍。在競爭機制的推動下，律師也會改善服務(wù)質(zhì)量，更嚴格地履行職業(yè)義務(wù)。26這對公眾來說，無疑是個福音。但是，我們也必須注意到，在自由市場中生成的倫理性并不能等同于社會要求自由職業(yè)應(yīng)該具備的倫理性。隨著商業(yè)主義的發(fā)展，在市場規(guī)律貫徹不徹底的法務(wù)市場，在人為制造的律師供給稀缺的情況下，高質(zhì)量的法律服務(wù)會向富人或者大公司轉(zhuǎn)移，從而損害大多數(shù)中低收入者的利益。此外，律師雖然通過市場價格來顯示了實用性，但也會在討價還價中喪失其神秘性，在法律服務(wù)的商品化中降低品位-從“貴族”淪為商人，從而對法治秩序的權(quán)威形成負面影響。 27同時，我們確實也應(yīng)該重視被韋伯視為現(xiàn)代理性主義不可避免的產(chǎn)物-“沒有靈魂的專家”的現(xiàn)象。因為，近代商業(yè)化文明導(dǎo)致的理性主義和實用主義，確實會使律師感覺到“對工作缺乏自豪感”，“沒有感到生存的意義”。法律商業(yè)主義確實導(dǎo)演了一場律師關(guān)于“生存意義”的職業(yè)危機。28 不過，要客觀地刻畫和評價法律商業(yè)主義給美國法律職業(yè)帶來的影響，我們還必須結(jié)合其它因素。在某些場合，法律職業(yè)的危機確實不應(yīng)簡單地歸咎于直白承認“利己”的“商業(yè)主義”；扮演小丑角色的反而是，在“職業(yè)主義”的偽善遮掩下，維護法律職業(yè)群體既得利益的兩大基石：對抗程序制度和職業(yè)自我管制體制。 二、對抗制下程序倫理與大眾道德的沖突與彌合 著名新自然法學(xué)家富勒曾經(jīng)如此訟贊美國的對抗程序制度： “對抗制度似乎是克服人類這一自然傾向（對日常生活事物在未完全了解之前就倉促下結(jié)論）的唯一有效的方法。爭辯使案件懸于兩種不同解釋之間，案件的懸而不決，使人們有時間全方面地探求其本質(zhì)特征及其差異性�！� 29 在他以及他那一代的法學(xué)家往往認為，在對抗制度的安排下，當(dāng)事人能被激發(fā)去發(fā)現(xiàn)并提出有利于他們的證據(jù)，反駁有利于對方的證據(jù)，并且由消極的、和雙方當(dāng)事人毫無干涉的法官聽訟，因此它在查明真相方面是行之有效的。但在實踐中，這種制度確實暴露了很多缺點，受到了很多學(xué)者的批評。在某種意義上，由于對抗程序的制度設(shè)計，容易使得律師自覺不自覺地扮演“職業(yè)槍手”或者法律技術(shù)員的角色，從而引發(fā)程序倫理與大眾道德、角色倫理和一般道德之間的激烈沖突，成了美國公眾對律師不滿的一個重要原因。 對抗制的鼓吹者曾經(jīng)從這種程序模式中，以職業(yè)倫理學(xué)的角度，在如何處理“公共利益”與“委托人利益”之間的沖突方面，推導(dǎo)出三個原則-它們曾經(jīng)統(tǒng)治了美國職業(yè)倫理學(xué)界幾十年，并且，直至今日仍在實踐中發(fā)揮著統(tǒng)治性的指導(dǎo)地位-角色道德理論、對抗制（道德義務(wù)）豁免原則和律師角色的標(biāo)準(zhǔn)概念。這三者之間有著緊密的邏輯聯(lián)系：（1）律師為當(dāng)事人辯護的角色，決定了他的角色倫理會與大眾道德沖突，在這種沖突面前，出于律師角色存在的意義，大眾必須容忍律師的角色倫理凌駕于大眾道德之上。（2）律師在對抗制程序中的角色（義務(wù)）就是，為他所代表的一方辯護，并為了客戶的利益而攻擊對方。依據(jù)角色道德的邏輯，排除了律師對其他人的“一般道德義務(wù)”。（3）律師對一般道德義務(wù)的豁免，必然推導(dǎo)出律師角色的標(biāo)準(zhǔn)概念，包括對顧客的“黨派性忠誠”原則和對其他人的“無責(zé)任原則”（Nonaccountability）。30 從這種對抗制的理念中，我們也可以抽象出律師的角色就是“法律技術(shù)員”（lawyer-technician）；他的角色倫理就是對公眾的“無倫理”；他應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是：為顧客積極辯護（Zealous Advocate）、無條件的保守秘密。31 從職業(yè)倫理學(xué)的角度，戴維·魯邦（David Luban）、黛博拉·羅德（Deborah L. Rhode）、詹姆士·弗萊明（James Fleming）等人對此作了激烈的抨擊。 他們認為，對抗制的訴訟模式產(chǎn)生了諸多的消極后果。黛博拉·羅德甚至形容之：“變態(tài)的程序、濫用的證據(jù)開示、滑稽的語義學(xué)和相互辱罵的律師等”32.她認為，律師在此體制中付出了沉重的代價：失去尊嚴和正直、同行的相互仇視等。對顧客來說，對抗制意味著人際關(guān)系的徹底結(jié)束、超越承受能力的訴訟費和某些美德的丟失（如抱歉與謙恭）。一般認為，對抗制的缺陷集中表現(xiàn)在兩個方面，首先，因為這種帶有賭博（sporting）性質(zhì)的制度設(shè)計33，使得一方當(dāng)事人刻意欺騙法院，或者歪曲事實，制造“形式正義”與“實質(zhì)正義”的頻繁沖突，發(fā)生大量的“公正法官眼皮下的不正義”。其次，這種程序設(shè)計，表面上是法律面前人人平等的體現(xiàn)，實質(zhì)上，它忽視了人們在財富和智力上的差異、提供信息能力方面的區(qū)別-“法律和生活一樣，富人總是走在前頭”-明明有理的窮人往往會因為無法聘請到律師或者優(yōu)秀的律師，或者因為聘請到的律師的“不熱心”（逐利心理會使律師熱衷于為富人和大公司代理），而在這種程序中敗下陣來。而所謂的公共利益律師事務(wù)所、慈善性的法律援助等等，也是杯水車薪，難以像公共醫(yī)療那樣發(fā)揮作用。如近來大公司或其他組織廣泛運用“阻止公眾參與的訴訟策略”（“SLAPP” suit，即Strategic Lawsuit Against Public Participation）來應(yīng)付公眾的指責(zé)的現(xiàn)象，就印證了這一點。34 所以，有學(xué)者就尖銳地提出：“在一個金錢比美德更重要的社會，對抗制度對于正義來說是沒有意義的”。35 戴維·魯邦等人批判了對于那種以“律師的天職是維護當(dāng)事人自治（自由）”的理論作為幌子，要求律師出于“黨派性忠誠”，而不管當(dāng)事人目的和動機如何，盡力以工具性倫理（instrumental morality）的角度去服務(wù)于顧客、替顧客利益積極辯護（zealous）的觀點。他們認為，一個人有自主決定是否撒謊的自由是件好事，但撒謊本身是件壞事。36所以，顧客盡管有其為惡或者為善的自由，并不能從這種自由中就能推導(dǎo)出其惡的行徑就不能得到懲罰。顧客的自由并不是天賦的，它的重要性源于它所保護的價值，如個人創(chuàng)造力、能動性與責(zé)任等。如果一個顧客的目的不是為了提升此般價值，并把實質(zhì)的損失強加于第三方，那么為之熱心辯護的理論基礎(chǔ)就缺乏道德的依據(jù)了。在這種情況下，律師對于其他人仍然負有道德義務(wù)。他們反問，如果個人的權(quán)利極端重要，律師的存在意義之一就是維護個人權(quán)利，那么，為什么對于律師來說，只有“顧客”的權(quán)利才是最重要的呢？37 他們認為，律師在這種制度中，不僅僅是積極代表顧客利益的辯論手，而且也是“法庭的官員”（officers of the court）38，所以，“客戶可購買的忠誠是有限的，律師職業(yè)的人格的一部分必須另外貢獻給公益”；39他有追求正義的特殊義務(wù)-他的義務(wù)所服務(wù)的并不是顧客的不可告人的目的，而是法治、誠實、公正的核心價值。 進而，他們批判了為客戶絕對保密的職業(yè)倫理規(guī)范和理論。他們提出，美國其他職業(yè)，如會計等都有揭露信息的義務(wù)，法律職業(yè)為什么不能呢？40律師對這一特權(quán)的享有是不符合邏輯的。并且，普通人協(xié)助他人從事違反道德的行為尚無法免除道德上的責(zé)難，何況作為法律專家的律師？ 那么，該如何處理這種對抗制度下，職業(yè)倫理與大眾道德的頻繁沖突呢？如何通過職業(yè)倫理規(guī)范的改革，縮小職業(yè)理想和法律實踐之間的差距，減少職業(yè)倫理和大眾道德、角色倫理與一般道德之間的沖突呢？ 斯坦福大學(xué)的黛博拉·羅德教授認為，應(yīng)該通過加強律師在執(zhí)業(yè)中對公共利益的責(zé)任，即現(xiàn)有的職業(yè)倫理標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到較高程度的提升，取消律師在代理過程中對公眾或者第三方的“無倫理”原則及相關(guān)規(guī)定。具體內(nèi)容包括：律師可以基于自己的良心和信念，在規(guī)勸無效的情況下，拒絕為某個欲達到不良目的的客戶代理和辯護，如可以拒絕替“煙草公司”辯護；允許律師披露客戶那些會損害公共利益或者公共政策的行為。她承認，提高律師的道德責(zé)任（如披露非法信息），確實會使顧客不信任律師而隱瞞相關(guān)信息，從而使律師無法理解顧客的目的，最終無法提供完美的法律服務(wù)。但這是有好處的，一方面，因隱瞞某些非法信息而無法得到應(yīng)有的法律服務(wù)，是某些當(dāng)事人惡果的應(yīng)得報應(yīng)，另一方面，律師也會從心安理得的道德安全感中獲得好處。41確實，這種觀有其可取之處-實踐已經(jīng)證明，正是這種絕對的“黨派性忠誠”，使得民眾將律師視為某些“邪惡”大公司、明星人物的“同謀”，從而加深了對律師界的不信任感。限制這種“忠誠”，也是美國律師擺脫公眾不信任的有效方法之一。針對傳統(tǒng)的說法“律師應(yīng)該行使不理會輿論壓力以及來自第三者的良心譴責(zé)的特權(quán)；否則，保持個人權(quán)利的法律機制就有可能逐步失靈”，黛博拉·羅德認為，因道德問題拒絕為當(dāng)事人服務(wù)，并不必然對個人權(quán)利有所侵害，除非他是小鎮(zhèn)上唯一的律師，其拒絕會造成當(dāng)事人無法得到律師幫助。況且，它能促使當(dāng)事人在行事中認真顧及道德后果，或者增加他尋找其他律師時的經(jīng)濟成本和心理壓力。42 三、既得利益與公共利益的沖突：排除公共監(jiān)管的自我管制體系 如前所述，有學(xué)者認為，法律商業(yè)主義使得“律師為了逐利”而“傍大款”，最終導(dǎo)致對低收入美國家庭“法律服務(wù)的不足”。但從理論上說，充分的“市場競爭”的結(jié)果應(yīng)該是“貨源充足”，那么是什么原因?qū)е铝诉@種市場失靈呢？學(xué)者們往往將矛頭指向美國法律職業(yè)排除公眾監(jiān)督的自我管制體制-它人為營造了一個近乎壟斷（卡特爾）的法務(wù)市場，從而，造成了法律服務(wù)和信息的分配不均。在這種背景下，由于市場規(guī)律難起作用，給那些不講道德的“ambulance chasing”（跟著救護車跑）的“掮客”有了進行幕后交易、暗中交易，通過不合理的方法獲取超額利潤的機會。就此而言，我們也可以如此理解，當(dāng)下美國法律服務(wù)市場的問題根源之一，在于美國法律職業(yè)的自我管制體制，而非法律商業(yè)主義。 一般認為，法律職業(yè)管制（Regulation of the Legal Profession）是為了消除法務(wù)市場的信息不對稱（Information asymmetry）、外在性（externalities），以及防止職業(yè)行為過分商業(yè)化或者受到其他勢力的不良干預(yù)。43它往往通過司法資格考試、職業(yè)倫理規(guī)范等手段對法律準(zhǔn)入、執(zhí)業(yè)廣告、訴訟收費和其他代理行為進行干預(yù)和管制。從理論上說，法律職業(yè)管制是為顧客（公共）利益而設(shè)計的。但是，它也會帶來管制成本，產(chǎn)生管制失靈（failure）和管制俘獲（capture）。這些不利后果的承擔(dān)者，往往就是顧客（公眾）。 自我管制，主要是指，法律職業(yè)的某些管制事項由職業(yè)內(nèi)部的有關(guān)當(dāng)局負責(zé)。按照我們中國人的說法，就是“行業(yè)自律”。傳統(tǒng)的觀點認為，法律職業(yè)的性質(zhì)（與大眾思維和道德不同的法律思維、倫理 這是一個“職業(yè)危機”的時代嗎？等）注定，作為一個共同體，他們必須獨立，必須自治和自我管理，以防止其他勢力的不良干涉；44法律職業(yè)的成長歷史，就是一部尋求自治和獨立的歷史，實踐證明，正是這種特殊的地位和機制，促進了西方近代法治和文明的發(fā)展；45律師作為一種學(xué)識性職業(yè)，其成員的高素質(zhì)及其獨立的學(xué)科體系，能夠獨立地支撐其獨立和自治；作為一種內(nèi)在制度，由倫理規(guī)范為主的職業(yè)自我管制體系，往往比外加的、靠政府執(zhí)行的法律有效的多，因為行業(yè)成員的自我監(jiān)督和正式執(zhí)行是由通曉特定地點和該行業(yè)的情況的人來承擔(dān)的，而外部裁判者對此往往一知半解，很可能在其裁判過程中引發(fā)意外的不良后果，一言遮之，自我管制在信息成本方面具有很大優(yōu)勢。46 在英語世界，近年來，隨著法經(jīng)濟學(xué)和制度經(jīng)濟學(xué)的盛行，有個比較流行的觀點就是，過高的職業(yè)準(zhǔn)入門檻造成了過高的法律服務(wù)成本，過嚴的律師執(zhí)業(yè)廣告控制等又進一步加劇了信息不對稱，加上“法律商業(yè)主義”的泛濫，使得律師只為那些承擔(dān)得起高額律師費的富人和大公司服務(wù)，從而最終損害了普通公眾的利益。47職業(yè)管制根本無法達到目的-自我管制成了“法律職業(yè)為了尋租（即使不是為了暴利）、俘獲（管制機構(gòu)）、反競爭的遮羞布”。48 美國的ABA，作為保證法律職業(yè)不受政府干涉的一種專家監(jiān)管機構(gòu)49，不僅無法達到其“設(shè)置目標(biāo)”，反而成了“律師”尋求自我利益和特權(quán)的機構(gòu)。而消費者協(xié)會、公平貿(mào)易協(xié)會及其他壓力集團，更是在實踐中掀起一場聲勢浩大的要求法律職業(yè)管制緩和的運動。在此背景下，法官對這一博學(xué)職業(yè)的反托拉斯豁免也逐日遠去，在一系列具有里程碑案件中，ABA限制競爭的特權(quán)逐步被剝奪。50 對現(xiàn)行職業(yè)自我管制體系（主要指ABA作為管制當(dāng)局）的研討，在美國主要分為兩種風(fēng)格，一是運用“經(jīng)濟學(xué)推理方法”，在法經(jīng)濟學(xué)或者管制理論的背景下進行研究，這類研究的代表人物有波斯納等；另一種則是，以法律社會學(xué)的角度，從“行為控制”的方面入手進行討論-他們作為一個學(xué)術(shù)群體，往往被波斯納視為“經(jīng)院派學(xué)者”或者“道德哲學(xué)家”。在當(dāng)下美國，這一群體中占據(jù)統(tǒng)治地位的是批判法學(xué)學(xué)者，如昂格爾（Roberto Unger）、理查德·埃貝爾（Richard L. Abel）、瑪麗·安·格蘭特（Mary Ann Glendon）等。當(dāng)然，在“經(jīng)濟學(xué)帝國主義”的時代，后者的研究已經(jīng)無法脫離經(jīng)濟學(xué)的影響。在英美，從經(jīng)濟學(xué)的角度對職業(yè)管制進行研究，主要集中于職業(yè)準(zhǔn)入、廣告禁止、價格控制和組織結(jié)構(gòu)的限制等方面。51而職業(yè)倫理學(xué)往往關(guān)注對抗制中的職業(yè)倫理與大眾道德的沖突、顧客與律師的利益沖突、黨派性忠誠與積極辯護，以及投訴程序和法學(xué)教育質(zhì)量控制等方面的課題。 關(guān)于法律職業(yè)自我管制中的公共利益與職業(yè)利益的沖突，比較尖銳的研討主要集中于自我管制的理論基礎(chǔ)、準(zhǔn)入資格控制、法學(xué)教育的質(zhì)量鑒定、律師收費與廣告管制等四個方面。 第一，對“自己當(dāng)自己監(jiān)護人或者法官”的自我管制模式的公正性的質(zhì)疑。很多學(xué)者都指出，“管理其他律師的律師和前律師（post lawyer），肯定無法在經(jīng)濟、心理和政治上脫離自己的位置”。此外，由于在制度設(shè)置上的瑕疵，現(xiàn)行的律師紀律委員會，盡管在一定意義上是獨立的，但由于這些委員會往往在資金與人手上受制于律師管制當(dāng)局，所以必須和法律職業(yè)保持良好的關(guān)系，因為后者是他們的衣食父母。這體現(xiàn)在實證結(jié)果上是：只有2％的顧客投訴會被以公開懲罰律師的方式來予以解決。從理論上說，法院也可以對職業(yè)失范行為進行外在的監(jiān)管，但是，由于種種原因，包括舉證責(zé)任的分配、評價機制的模糊等方面的缺陷，加上法官與律師千絲萬縷的關(guān)系，包括大部分情況下，他來自于律師界，他的尊嚴必須得到律師界的支持等，使得法官也傾向于“偏袒”此類訴訟的被告方。52 鑒于當(dāng)下美國法律職業(yè)改革的最大障礙，是美國法律職業(yè)界自身-他們“不想接受諸般問題存在的現(xiàn)實”53.說到底就是，他們不想放棄使他們獲取種種既得利益的“現(xiàn)有體制”。因此，很多學(xué)者認為，法律職業(yè)的改革重點，需要在法律職業(yè)管制體系方面作實質(zhì)性的調(diào)整。包括加強法院對律師瀆職行為的審理，引入公眾對法律職業(yè)的監(jiān)控等。如律師已經(jīng)是“美國政治、社會和經(jīng)濟制度的管理人”，加上律師職業(yè)對公共利益的重要性，所以，法律職業(yè)的管制規(guī)范不能再留由法律人、律協(xié)和倫理專家去制定，應(yīng)該作為一個重要的政治問題，讓社會廣泛參與，并遵循一定的民主程序。54 同時，為了保持對律師懲戒的有效性，應(yīng)更多地允許公眾參與懲戒程序。其中包括：方便公眾提起此種懲戒程序；紀律懲戒委員會的成員由來自各界的人組成等等。55 第二，關(guān)于律師準(zhǔn)入管制。律師界和律協(xié)往往辯稱，之所以要對律師進行職業(yè)資格管制，主要是為了防止“信息不對稱”背景下，不符合標(biāo)準(zhǔn)的從業(yè)者給公眾可能帶來的損害。如ABA在其職業(yè)責(zé)任的模范法典（Model Code Of Profession‘s Responsibility）中認為，準(zhǔn)入資格管制的必要在于：“保護公眾能夠避免那些因缺乏足夠的教育或者道德或者其他相關(guān)的原因，而無律師資格者卻從事法律事務(wù)者（的傷害）”。經(jīng)濟學(xué)家或者法經(jīng)濟學(xué)家往往認為，這種管制措施從成本上是不合理。它不僅不能解決信息不對稱問題，而且也是律師界為了防止合理競爭、維護“先上車者”既得利益的手段。56甚至有人攻擊ABA是在頒發(fā)“盜竊許可證”（License to steal）。57當(dāng)然，經(jīng)濟學(xué)界內(nèi)部對此也存在著很多爭議。如擅長運用微觀經(jīng)濟學(xué)方法進行研討的學(xué)者，往往不同意限制準(zhǔn)入會提高法律服務(wù)成本的說法。58 在準(zhǔn)入管制方面，外界最為關(guān)注的是非律師（non－lawyer）從事法律事務(wù)的準(zhǔn)入限制問題，并對法律界施加了極大的壓力（特別是安然公司丑聞之后）。一直以來，美國律師界通過影響國家立法，以“未經(jīng)批準(zhǔn)的法律事務(wù)”（unauthorized practice of law）的名義禁止非律師人員從事法律服務(wù)，并禁止非律師人員和律師合伙或者合作（Multidiscipline， 簡稱MDP）（當(dāng)然各州的規(guī)定不盡相同，如紐約州就允許這種做法）。支持MDP的人們認為，它有以下優(yōu)點，（1）提高效率，使顧客獲得“一條龍服務(wù)”（one- stop shipping），降低支付成本；（2）對付全球化競爭的需要；（3）MDP方式使得律師向其他領(lǐng)域?qū)＜页鲎屢徊糠址煞⻊?wù)市場的同時，也能從涉入其他領(lǐng)域而獲得補償。59ABA在社會壓力下，于1999年成立了一個專門委員會對其必要性進行論證。該委員會的報告最終形成了兩點反對理由：（1）會計等非律師有揭露顧客信息的法律要求，這會對律師的獨立形成沖擊，影響律師與顧客之間的信任關(guān)系；（2）會帶來事務(wù)所與其顧客的利益沖突等。因此，2000年7月11日ABA投票決定維持禁令。60另外，還有些學(xué)者為此辯稱，法律服務(wù)是一種體驗性的智識產(chǎn)品，任由非律師人員從事法律事務(wù)，容易引發(fā)無法控制的倫理難題。61不過，大部分學(xué)者都支持通過國家立法，拆除律師界的這種“貿(mào)易壁壘”，認為ABA所擔(dān)憂的情況，可以通過改變美國倫理規(guī)范的“一刀切”（one-size-fits-all）模式，允許某些非官方或者專業(yè)的組織發(fā)展出特殊的職業(yè)規(guī)范或者“最佳執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，針對具體與特定的領(lǐng)域來解決這一問題。62 第三，價格和廣告控制。關(guān)于美國律師協(xié)會對律師執(zhí)業(yè)價格和廣告的控制，有兩個案件具有重大的意義。一是Goldfarb v. Virginia State Bar一案，美國最高法院以違反反壟斷法為由，禁止各州律師協(xié)會制定最低價格標(biāo)準(zhǔn)63；二是Bates v. State Bar一案，美國最高法院以“律師并不天然具有高人一等的品味”等為由，判決允許律師作營業(yè)廣告64.這兩個案件，不僅標(biāo)志著法院對法律商業(yè)主義一定程度的承認，而且，也是法院對律師協(xié)會控制下的律師群體，企圖通過自我管制體制進行法律服務(wù)產(chǎn)品壟斷的一種擔(dān)憂和“打擊”。毫無疑問，最低價格標(biāo)準(zhǔn)也好，禁止律師作營業(yè)廣告也好，不僅是律師職業(yè)本身壟斷法律服務(wù)產(chǎn)品的企圖，而且，也是律師職業(yè)中老律師、老律師事務(wù)所降低職業(yè)內(nèi)部競爭對其壓力的一種手段。然而，關(guān)于美國最高法院的這兩個“反壟斷”的判決，是否降低了法律服務(wù)產(chǎn)品的成本和價格，在學(xué)術(shù)界還是存在著很大的爭議。65此外，英美學(xué)術(shù)界還對律師費用合同（如風(fēng)險代理費，contingency fees）、具體廣告方式限制等問題作了廣泛的研討。66 第四，ABA“質(zhì)量控制”下的法學(xué)院教育。ABA的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，為了保證法律教育產(chǎn)出的質(zhì)量，而對所謂的合格法學(xué)院作了嚴格、詳細的管制，包括師資、資金投入和師生關(guān)系等。在很多學(xué)者看來，這些東西和教育產(chǎn)出的質(zhì)量毫無關(guān)系。對于大部分美國的州都只允許ABA鑒定認可的法學(xué)院參加律師資格考試的措施，特別在法經(jīng)濟學(xué)家看來，這是一種非常失敗的做法。案例教學(xué)法、診所教育法，不僅并沒有想象中那樣教給學(xué)生“法律知識、法律技術(shù)和法律思維”，而且，“忘記了該讓學(xué)生擁有爭取正義的價值觀”。67此外，這些教學(xué)方法成本極高，使得法學(xué)院的學(xué)費十分昂貴-這最終攤到公眾身上�！懊绹鵀槭澜缣峁┝俗畎嘿F的法律教育，從而使得大部分中下收入者承擔(dān)不起”。美國法學(xué)院的畢業(yè)生對迎合社會需求來說，不僅“準(zhǔn)備不足”，而且，會“過分準(zhǔn)備”。他們對于需要的人來說，過分昂貴，但在金融、管理和調(diào)解方面卻毫無技術(shù)。法學(xué)院作為美國法律職業(yè)制度的一環(huán)，和法律職業(yè)一起陷入了危機之中，并急待改革。68 結(jié) 語： 美國法律職業(yè)面臨的困境及其學(xué)術(shù)界的相關(guān)討論，或許能給我們當(dāng)下的“法律職業(yè)共同體的構(gòu)建”提供很大的啟發(fā)，可以促使我們?nèi)ブ匦滤伎寄承┍粚W(xué)術(shù)界奉之為圭臬、并在逐步影響實踐的理念。如“職業(yè)自治”的光環(huán)，是否會在事實上成為法律職業(yè)“遺忘”或者侵犯“公共利益”，尋求自我利益和特權(quán)的幌子或者“遮羞布”呢？或者，即使出于善意，承認法律職業(yè)自治與自我管制對于法治構(gòu)建的積極作用，美國當(dāng)下律師界作為既得利益者在法律服務(wù)市場化過程中所扮演的消極面目，是不是也在提示我們，應(yīng)該警惕或者防止，當(dāng)下理論界所推動的某種“矯枉過正”的趨勢呢？69 同時，美國對律師嚴厲抨擊的當(dāng)下，既是一個律師人數(shù)在二三十年間就增加了三四倍的急劇變革的時代，也是一個摸索新的社會性平衡的時代。由此，我們也可以預(yù)見到，隨著中國律師的人數(shù)大幅度增長，社會性的緊張也會同樣的增加。并且，中國作為一個后進國家，法治的構(gòu)建或培育有賴于一個為公眾認可或愛戴的法律職業(yè)共同體的支撐，然而，訟棍文化泛濫、職業(yè)傳統(tǒng)缺失，加上商業(yè)主義過早到來，使得我們的職業(yè)面臨更加復(fù)雜的局面，承受更大的壓力。所以，學(xué)術(shù)界有義務(wù)對這種緊張作出準(zhǔn)確的判斷，關(guān)注法律服務(wù)的市場與律師職業(yè)倫理，汲取他國的業(yè)有經(jīng)驗和教訓(xùn)，預(yù)先展望社會與它們建立直接或間接關(guān)聯(lián)的方式。 參考文獻： 1 Sol M. Linowitz ， Martin Mayer， The Betrayed Profession， Lawyering at the end of the Twentieth Century， C. Scribner‘s Sons， 1994， head page. 2 可參見安索尼·克羅曼：《迷失的律師》，周戰(zhàn)超、石新中譯，法律出版社2002年版，導(dǎo)言，第5頁； Sol M. Linowitz ， Martin Mayer， The Betrayed Profession， Lawyering at the end of the Twentieth Century， C. Scribner‘s Sons， 1994； Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession，Oxford University Press，2001； Mary Ann Glendon， A Nation Under Lawyers： How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society， Harvard University Press ，1994；Carl T. Bogus， The Death of an Honorable Profession， 71 Indiana Law Journal 911（1996）。 3 Peter G. Glenn， Introduction： Conversation About the State of the Legal Profession， 100 Dickinson Law Review 477（1996）。 4參見Michael Livingston ， Confessions of an Economic Killer： A Reply To Kronman ‘s “Lost Lawyer”， 89 NW. L. Rev. 1592（ 1995）； Nancy J. Moore， Professionalism Reconsidered， AM. B. Found. Res. J.773， 783 （1989）。； Nancy J. Moore， Professionalism Reconsidered， AM. B. Found. Res. J.773， 783 （1989）。 5 Amelia J. Uelmen， A View of the Legal Profession From A Mid-Twelfth-Century Monastery， 71 Fordham L. Rev. 1517， （2003）； William. Bouwsma J.， Lawyers and Early Modern Culture ， 78 American Historical Review（1973）。 6 按照斯坦福大學(xué)黛博拉·羅德（Deborah L. Rhode）教授的調(diào)查，美國大部分的律師都說自己有嚴重的工作壓力，三分之一的律師反映工作壓力對他們的身心健康造成了嚴重的損害。五分之一的律師承認有藥物濫用的情況。絕大部分的律師說，如果能讓他們再選擇一次，他們將去從事其他職業(yè)。而四分之三的律師則說，他們絕不希望他們的子女也從事法律職業(yè)。美國律師是美國報酬最高的群體，同時也是最不快樂的人。 Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession，Oxford University Press， 2001， p.8.此外，正如克羅曼所言，美國律師的政治家的理想和信仰也逐漸消失，開始從持續(xù)了兩百來年的美國的“統(tǒng)治階層”（governing class）的自我定位，逐步滑坡到認為自己僅僅是顧客的“職業(yè)槍手”（fired gun）。而它又成為在民眾眼中律師道德退化，在倫理上受到低下評價的原因。美國的公眾往往將美國訴訟爆炸和法律“超載”的日常生活模式歸咎于律師，并抱怨律師貪婪、欺詐、缺乏誠信等。ABA在1995年所作的社會調(diào)查顯示，三分之二的美國人對律師的誠實表示懷疑。ABA， Young Lawyer Div. Surv.， Career Satisfaction）， 1995. 7 季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第24頁。Also see Pound， The Lawyer from Antiquity to Modern Times ， West Publishing Co.（Minnesota）， 1953， p.20. 8 George Sharswood， An Essay on Professional Ethics ， Fred B. Rothan & Co.1999（reprint of 5th ed 1884）， p.75.當(dāng)然，我們也必須注意到美國建國之初對律師極度厭惡的社會環(huán)境。 9 具有觀念突破里程碑意義的是，1975年，美國聯(lián)邦最高法院在Goldfarb v. Virginia State Bar （421 U.S 773）一案中認為，因為律師也是一種營業(yè)。緊接著1977年，在Bates v. State Bar一案中，聯(lián)邦最高法院又判決，各州不得禁止律師廣告，更是確認了律師作為商業(yè)行為的性質(zhì)。當(dāng)然，美國律師協(xié)會至今仍在反復(fù)宣揚著職業(yè)的理念，開展著“反商業(yè)主義”的運動。有關(guān)這種宣揚的意義和背景可參見本文第二、第三部分。 10 棚瀨孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第188頁前后。 11 Sol M. Linowitz ，Martin Mayer， The Betrayed Profession： Lawyering at the end of the Twentieth Century， C. Scribner‘s Sons， 1994. 12 Deborah L. Arron， Running from the Law： Why Good Lawyers are Getting Out of the Legal Profession， California： Ten Speed Press， 1991， p.2. 13 Carl T. Bogus， The Death of an Honorable Profession，71 Indiana Law Journal 911 （1996）。 14 Edward D. Re， The Causes of Popular Dissatisfaction with the Legal Profession， 68 St. John‘s L. Rev. 85（1994）。 15 安索尼·克羅曼：《迷失的律師》，周戰(zhàn)超、石新中譯，法律出版社2002年版，導(dǎo)言，第5頁。Mary Ann Glendon， A Nation Under Lawyers： How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society， Harvard University Press，1994.類似論述可參見 Sol M. Linowitz ，Martin Mayer， The Betrayed Profession， Lawyering at the end of the Twentieth Century， C. Scribner‘s Sons， 1994；Carl T. Bogus， The Death of an Honorable Profession，71 Indiana Law Journal 911（1996）等。 16 Mary Ann Glendon， A Nation Under Lawyers： How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society， Harvard University Press，1994.類似論述可參見 Sol M. Linowitz ，Martin Mayer， The Betrayed Profession， Lawyering at the end of the Twentieth Century， C. Scribner‘s Sons， 1994；Carl T. Bogus， The Death of an Honorable Profession，71 Indiana Law Journal 911（1996）等。 17 在同名小說拍攝的電影中，由著名影星湯姆·克魯斯（Tom Cruise）扮演主人公米契爾（Mitch Mcdeere）。該小說和電影在美國都曾轟動一時。可能由于這并非湯姆·克魯斯最出色的電影（無法與《碟中諜》此類電影媲美），或者更有可能的是，國內(nèi)觀眾根本無法理解，劇中主人公作為一名律師，在美國文化背景下，徘徊于情感和正義的精彩，國內(nèi)電影當(dāng)局并沒有引進該片。國內(nèi)有關(guān)方面（如盜版片）將該片翻譯成《糖衣陷阱》或《黑色豪門企業(yè)》。參見約翰·格瑞森（John Grisham）：《事務(wù)所》（The Firm）， 1991，p.108. 18 Carl T. Bogus， The Death of an Honorable Profession，71 Indiana Law Journal 這是一個“職業(yè)危機”的時代嗎？911 （1996）。 19 David Luban， Taking out the Adversary， The Assault on Progressive Public Interest Lawyers， 91 Cal. L. Rev. 209 （2003）。 20 Mary Ann Glendon， A Nation Under Lawyers： How the Crisis in the Legal Profession Is Transforming American Society， Harvard University Press ，1994. 21 Richard L. Abel， American Lawyer， New York： Oxford University Press， 1989. 22 參見庫恩：《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》，金吾倫、胡新和譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第70頁。 23 Russell G. Pearce， The Professionalism Paradigm Shift： Why Discarding Professional Ideology Will Improve the Conduct and Reputation of the Bar， New York University Law Review 70（1995）。 24 波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第69頁。 25 波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第215頁以下。80年代前后類似觀點的論述可參見Marc Galanter， “Mega- Law and Mega – Lawyering in the Contemporary United States”， in The Sociology of the Professions， ed. Robert Dingwall and Philip Lewis， London： Macmillan， 1983； Monro H. Freedman， Lawyers‘ Ethics in an Adversary System （1975）。 26 Anthony I. Ogus， Rethinking Self-Regulation， 15 Oxford Journal of Legal Studies （1995）。 27 美國聯(lián)邦法院在一個允許律師廣告的判決中，也認可了廣告等商業(yè)手段對律師品味的消極影響。但他們同時認為：“我們不能低估所有用自己的雙手和智慧為他人服務(wù)的人們的價值……認為律師應(yīng)該比其他職業(yè)更加高尚的觀點，是一個時代的錯誤�！盉ates v State Bar of Arizona （1977） 433 US 369.但筆者認為，這是一種法治秩序下的美國語境的表達。在中國，律師品味的低下和訟棍的傳統(tǒng)，其消極影響不可估量。 28 Patrick Shiltz， On Being a Happy， Health， and Ethical Member of an Unhappy， Unhealthy， and Unethical Profession， Vanderbilt Law Review 52（1999） 29 Lon L. Fuller & John D. Randall， Professional Responsibility： Report of the Joint Conference， 44 A.B.A. J 1159 （1958）。 30 David Luban， Lawyers and Justice： An Ethical Study， New York： Princeton University Press， 1988， xx. 31 Robert W. Gordon， Portrait of a Profession in Paralysis， 54 Stan. L. Rev. 1427（2002）。 32 Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession，Oxford University Press，2001， p.70. 33 Roscoe Pound， The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice， 29 A.B.A. Rep. 395，395 （1906）。 34 David Luban， Taking out the Adversary， The Assault on Progressive Public Interest Lawyers， 91 Cal. L. Rev. 209 （2003）。 35 Carrie Menkel-Meadow， Practicing“ In the Interests of Justice” in the Twenty-First Century： Pursuing Peace as Justice， 70 Fordham L. Rew. 1761，1762-63（2002）。 36 David Luban， The Lysistratian Prerogative： A Response to Stephen Pepper， American Bar Foundation Research Journal 637（1986） ；James E. Fleming ， The Lawyers as Citizen， 70 Fordham L. Rev. 1699（2002）。 37 魯邦（David Luban）與佩帕（Stephen Pepper）關(guān)于律師在對抗制代理中道德義務(wù)問題的爭論，是美國法律職業(yè)研究的一件大事。參見Stephen Pepper， The Lawyer‘s Amoral Ethical Role， 1986 American Bar Foundation Research Journal 613 （1986）； David Luban， Lawyers and Justice： An Ethical Study， New York： Princeton University Press， 1988， xx. 已有的中文介紹，參見棚瀨孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第123頁以下。 38 Cf. ABA Model Rules， Preamble. 39 R.W. Gordon， The Independence of Lawyers，68 Boston University Law Review （1988）。 40 剛剛完成司法程序的ABA v. FTC（Federal Trade Commission聯(lián)邦貿(mào)易委員會）一案說明了這種觀點在實踐中的廣為認同與根深蒂固。1999年美國國會通過了Privacy Protection Clarification Act.該法規(guī)定金融機構(gòu)為了公共利益有揭露顧客信息的義務(wù)。該法的執(zhí)行機構(gòu)FTC（聯(lián)邦貿(mào)易委員會）在適用該法時，將涉及金融相關(guān)行為的機構(gòu)都納入了金融機構(gòu)的范圍，從而使得有關(guān)處理金融事務(wù)的律師事務(wù)所也被包括在內(nèi)。ABA為此向法院提起訴訟，提出的理由包括：它侵害了律師和顧客的信任關(guān)系、是對ABA制定的相關(guān)的倫理規(guī)范的相抵觸、損害了法律職業(yè)自我管制的體系等。2004年5月12日，法院判決ABA勝訴。為此，美國72名議員還聯(lián)名提案直接修改該法。參http://www.abanet.org/ ；。 41 Deborah L. Rhode， Keynote Law， Lawyers， and the Pursuit of Justice， 70 Fordham L. Rev.1543 （2002）。具體內(nèi)容可參見李學(xué)堯、余軍：《危機與出路：評Deborah L. Rhode的<為了正義：重整法律職業(yè)>》，《法制與社會發(fā)展》2004年第5期。 42 Deborah L. Rhode， The Profession and the Public Interest， 54 Stanford. Law Review 1501 （2002）。 43 John S. Dzienkowski， The Regulation of the American Legal Profession and Its Reform， 68 Tex. L. Rev. 451，1989. 44 Robert W. Gordon， The Independence of Lawyers， 68 Boston University Law Review （1988）。 45 William Bouwsma J.， Lawyers and Early Modern Culture， 178 American Historical Review （1973）。 46 Anthony I. Ogus， Rethinking Self-Regulation， 15 Oxford Journal of Legal Studies （1995）。 47 可參見Mary Seneviratne， The Legal Profession： Regulation and Consumer， Sweet & Maxwell Press， 1999；Geoffrey C. Hazard， Jr； ， The Future of Legal Ethics，100 Yale Law Journal 1239，1249-52 （1991）； David B. Wilkins， Who Should Regulate Lawyers？， 105 Harv. L. Rev. 801， 802-03 （1992）；Anthony I. Ogus， Rethinking Self-Regulation， 15 Oxford Journal of Legal Studies （1995）。 48 Richard L. Abel， Why Does the ABA Promulgate Ethical Rules？， 59 TEX. L. REV. 639， 642 （1981）。類似的話可見David B. Wilkins， Who Should Regulate Lawyers？， 105 Harv. L. Rev. 801 1992） . 49 美國學(xué)術(shù)界對此不滿由來已久，但最早系統(tǒng)論述的，當(dāng)屬波斯納1972年版的《法律的經(jīng)濟分析》一書。 50 參見波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年譯，第76頁，注49. 51 這這四個方面也正是英美經(jīng)濟學(xué)家們所認為的，法律職業(yè)用以損害公共利益而達到自我利益的傳統(tǒng)手段。參見Frank H. Stephen and Jame H. Love， Regulation of the Legal Profession， 1999. 52 Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession， New York： Oxford University Press， 2001， p.146. 53 Curran Christopher， The American Experience with Self-Regulation in The Medical and Legal Professions， in Faure Michael， Finsinger， Jorg， Siegers， Jacques and Van Den Bergh， Roger（eds）， Regulation of Professions， Antwerpen， Maklu，1993. 54 關(guān)于“壟斷類似”（Cartel-like）的自我管制體系對于效率的負面影響、法律職業(yè)外在管制體系的必要性、法律職業(yè)內(nèi)部管制體系的優(yōu)化等，英國曼徹斯特大學(xué)的安東尼·奧格斯（Anthony I. Ogus）教授從法經(jīng)濟學(xué)的角度對諸般問題作了深入的研究，并對美國的理論界產(chǎn)生了一定的影響。Anthony I. Ogus， Rethinking Self-Regulation， 15 Oxford Journal of Legal Studies（1995）。 55 Deborah L. Rhode， In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession， New York： Oxford University Press， 2001， p.50， p.91. 56 Mary Seneviratne， The Legal Profession： Regulation and Consumer， Sweet & Maxwell Press， 1999. 57 Edward D. Re， The Causes of Popular Dissatisfaction with the Legal Profession， 68 St. John‘s L. Rev. 85 （1994）。 58 Frank H. Stephen and Jame H. Love， Regulation of the Legal Profession， 1999. 59 Debra Baker， Voice from Other Side， ABA Journal， April 1999， p.83； Jill Schachner Chanen， MDP： The View From Main Street， ABA Journal， December 1999， p.76.W. Thomas McGough， Jr.， The ABC‘s of MDP’s， 10 Law. J. 4， 4 （1999）。 60 Am. Bar Ass‘n Commission on Multidisciplinary Practice， Report to the House of Delegates at Recommendation 1 （2000）， available at http://www.abanet.org/cpr/mdpfinalrep2000.html ； 61 參見Robert R. Keatinge ， Multidimensional Practice in a World of Invincible Ignorance： MDP， MJP， and Ancillary Business after Enron， 44 Ariz. L. Rev. 717 （2002）。 62 Deborah L. Rhode，In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession，Oxford University Press， 2001， p.20， p.91. 63 Goldfarb v Virginia State Bar （1975） 421 US 773. 64 Bates v State Bar of Arizona （1977） 433 US 369. 65 Richard L. Abel， American Lawyer， New York： Oxford University Press， 1989， p.118. 66 Mary Seneviratne， The Legal Profession： Regulation and Consumer， Sweet & Maxwell Press， 1999； Richard L Abel，& Philip S. C. Lewis eds.， Lawyers in Society， 1988.； Joseph M. Fisher， Contingent and Noncontingent Attorney‘s Fees in Personal Injury Cases， 6 Contemporary Policy Issues，108-21； Robert Dingwall & Paul Fenn，A Respectable Profession？ Sociological and Economic Perspectives on the Regulation of Professional Servies， 7 International Review of Law and Economics 51（1987）。 67 Susan R. Martyn， Rhode‘s Reforms： A Review of in the Interests of Justice， 15 Georgetown Journal of Legal Ethics 143（2001）。 68 Martha R. Martini， Mara Not Madison： The Crisis of American Legal Education， University Press of America， 1997， p.12. 69 對我國法律職業(yè)研究現(xiàn)狀作系統(tǒng)反思的，可參見李學(xué)堯、余軍：《改革與出路：評Deborah L. Rhode的<為了正義：重整法律職業(yè)>》，《法制與社會發(fā)展》2004年第5期。 浙江大學(xué)法學(xué)院·李學(xué)堯
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