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中日“不能犯”比較探究
中日“不能犯”比較探究 「摘要」本文在考察中日兩國不能犯的意義之后，對兩者的理論根源進(jìn)行分析，限于篇幅，本文較少結(jié)合案例，這部分將同“私見”部分一同另文論述。 「關(guān)鍵詞」不能犯，不能犯未遂，危險 一、 不能犯的意義比較 從世界各國立法例來看，有相當(dāng)一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯問題，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是規(guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險結(jié)果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險之可能者，不罰�！比且�(guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ” 立法例背后，實質(zhì)上是各國刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對處罰與否的依據(jù)不同。我國和日本都沒有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。 我國刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實行強奸行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。 日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現(xiàn)實上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險。 在不能犯或不能犯未遂的處罰上，中國刑法學(xué)通說認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社會危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的方法去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。 因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。 二、 理論根源的分析 從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。 在我看來，我國刑法理論通說是在四構(gòu)成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強調(diào)行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識錯誤才沒有實現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。 這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統(tǒng)一這一通說犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。 在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學(xué)說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時，行為人之危險性格即獲得確認(rèn)，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時的認(rèn)識為基礎(chǔ)，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認(rèn)為行為必須有抽象的危險，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 . 有學(xué)者認(rèn)為我國刑法學(xué)通說是抽象危險說，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯研究的重點。因此抽象危險說如果應(yīng)用到我國傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實際上我國刑法學(xué)通說的立場更接近于純主觀說 12. 主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據(jù)，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎(chǔ)。客觀說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思內(nèi)容予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學(xué)說以行為時一般人能夠認(rèn)識的事實以及行為人特別認(rèn)識的事實為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎(chǔ)。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評價。 因此，在日本刑法理論中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認(rèn)為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在中國刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認(rèn)為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，方法或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識錯誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。 筆者站在客觀主義的結(jié)果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認(rèn)為對行為的判斷應(yīng)以行為人行為時的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達(dá)到急迫程度時，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來展開分析，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。 「注釋」 1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。 2、在德國，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，法律出版社。 3、如高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，159頁，北京大學(xué)出版社。 4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學(xué)出版社，2001年2月。 5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。 6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。 7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。 8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。 9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，同前。 10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。 11、陳家林：《不能犯新論》，論文。 12、當(dāng)然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。 13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。 14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。 「參考文獻(xiàn)」 1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。 2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。 3、 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。 4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。 5、 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。 6、 張明楷：《未遂犯論》，法律出版社。 7、 趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社，2001年2月。 陳俊豪
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