日本侵權(quán)行為法中的撫慰金制度研究

日本侵權(quán)行為法中的撫慰金制度研究

　　一　撫慰金的概念

　　1.損害

　　撫慰金是日本侵權(quán)行為法律制度中人身損害的賠償項目之一。關(guān)于“損害”概念，受德國民法學的影響，日本的學說采“差額說”理論，即“所謂損害，就是如果未出現(xiàn)加害原因所應有的利益狀態(tài)與遭到加害之后的現(xiàn)在的利益狀態(tài)之間的差”的見解。判例也同樣處于差額說的影響之下。但在日本，為了以金錢表示利益狀態(tài)的差，通常把損害區(qū)分為財產(chǎn)損害和精神損害，再對前者作出積極損害和消極損害的區(qū)別，然后分別地算定損害額。因此，學說又稱這種計算方法為“個別損害累計方式”。當發(fā)生人身傷害（包括負傷和死亡）時，一般將損害劃分為兩大部分，即財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害，其中財產(chǎn)損害又分為積極財產(chǎn)損害與消極財產(chǎn)損害。在具體的案件審理中，通常以積極財產(chǎn)損害、消極財產(chǎn)損害、撫慰金這樣三部分來計算受害者的損害（日本律師聯(lián)合會交通事故相談中心：《交通事故損害額算定基準》，1992年12月第13次修訂版，北河隆之、藤村和夫：《詳解后遺障害逸失利益-裁判例的分析與新基準的提案》，行政出版社，1996年6月版，第3頁。）。

　　2.精神損害

　　關(guān)于“精神損害”概念，現(xiàn)在的通說是指因侵權(quán)行為受害者所感受到的精神的、肉體的痛苦�；蛘咧敢蚓�神上、情緒上安定的喪失（苦痛、憤怒）而產(chǎn)生的損害（森鳥昭夫：《侵權(quán)行為法講義》，有斐閣，1987年3月版，第330頁，平井宜雄：《債權(quán)各論Ⅱ侵權(quán)行為》，弘文堂，1993年4月版，第77頁。）。在立法時對民法第710條“財產(chǎn)以外的損害”的賠償請求包含著什么樣的損害，民法起草者并沒有對它作出積極的說明，只是主張，“正當?shù)娜说母星�、感覺是所有的人的生活上一個非常重要的部分，它必須得到正當?shù)谋Ｗo，因此，可以想象只限于財產(chǎn)上的損害是多么過分狹窄”（法典調(diào)查會·民法議事速記錄第41 卷206�。ㄋ敕e陳重博士說明），轉(zhuǎn)引自前引［2］，森島昭夫書，第364頁。）。由于“精神損害”是與“財產(chǎn)損害”相對應的術(shù)語，因此也有以“非財產(chǎn)損害”、“財產(chǎn)以外的損害”、“無法以金錢估量的損害”等術(shù)語來表述的。還有的專著稱為“無形損害”，并進一步將其區(qū)分為“社會性無形損害”和“感情性無形損害”。社會性無形損害指與名譽、信用等與財產(chǎn)損害并發(fā)的損害；感情性無形損害指由心愛的人的死亡等所蒙受的苦痛那樣的不與任何財產(chǎn)損害并發(fā)的損害（鈴木貞吉：《損害賠償范圍論》，公文社，1957年10月版，第276頁以下。）。 這些概念雖然在分類角度上稍有不同，但從基本出發(fā)點和內(nèi)容上看，在與財產(chǎn)損害相對應進行探討這一點上是一致的�，F(xiàn)在學界對“財產(chǎn)以外的損害”一般均稱作“精神損害”。

　　3.撫慰金

　　撫慰金（日文原文為“慰謝料”或“慰藉料”，“慰謝”日文的詞義為撫慰、安慰）即為對精神損害之賠償。一般認為，撫慰金的法律根據(jù)，是民法第710條的規(guī)定，即“無論侵害他人的身體、 自由或者名譽的場合，還是侵害他人的財產(chǎn)權(quán)，依照前條（第709 條）負損害賠償之責者，對于財產(chǎn)以外的損害也要予以賠償。”從該條規(guī)定來看，似乎是對前條，即第709條內(nèi)容（日本民法第709條：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負有賠償因此發(fā)生的損害之責”。）的補充。正如加藤一郎教授所指出的，“民法第710條作為得以認可撫慰金請求的場合， 列舉了身體、自由、名譽的侵害和財產(chǎn)權(quán)的侵害，但這只是列舉了主要的項目，并不意味著限定于這些內(nèi)容”。并引用民法修正案理由書的觀點指出，“在形式上，不妨把民法第710條看作是對民法第709條的‘損害’中包含著精神損害這一情況的注意（”注意“一詞，在這里是提醒或強調(diào)的意思）性說明”（加藤一郎：《侵權(quán)行為》（增補版），有斐閣，1974年10月版，第231頁。）。 這種評價是符合日本有關(guān)撫慰金的立法實際的。一位法律實務家兼學者曾在他的著作中從對各種人的利益的侵害的角度把部分有關(guān)支付撫慰金的判例分為22類（千種達夫：《人的損害賠償之研究》（上）有斐閣，1974年9月版，第35頁以下。 該書列舉了如下：1、生命，2、身體（又分為健康損害和精神沖動），3、自由，4、名譽、信用，5、貞操、6、婚約，7、通奸，8、離婚，9、 婚姻可能性的減少，10、收養(yǎng)關(guān)系的建立與解除，11、親權(quán)，12、戶主權(quán)，13、姓名，14、肖像，15、秘密，16、欺詐、強迫，17、不法訴訟程序，18、居住之平安，19、通風、采光、噪音、臭氣、煤煙等，20、共同絕交，21、特殊財產(chǎn)權(quán)的侵害，22、其他。）。另外，最高裁判所在對法人的名譽毀損事件的判決（最高裁判所1964年1月28日判決， 載最高裁判所民事判例集第18卷第1號第136頁。）中指出，關(guān)于第710 條規(guī)定的“財產(chǎn)以外的損害”，“不能理解為僅意味著精神上的苦痛，應該把它讀作意味著所有的無形損害的概念”，即使對于沒有精神的法人，“斟酌侵害行為的程度、加害者、受害者的年齡資產(chǎn)及社會環(huán)境等各種情況”，無形損害的金錢評價也是可能的。這足以說明日本損害賠償事件中撫慰金適用的廣泛性。盡管如此，學者一般認為，“關(guān)于撫慰金的性質(zhì)，非財產(chǎn)性損害雖然也包含名譽、信用的毀損造成的無形損害，但中心的是精神損害”（遠藤浩等：《民法（7）》有斐閣，1997年1月，第4 版，第255頁。）。

　　二　權(quán)利侵害概念與第709條、第710條、第711條的立法過程

　　關(guān)于撫慰金的性質(zhì)及其繼承性的問題，自民法制定以來，學界存在著許多不同的見解；司法實務中，判例的態(tài)度也表示出不同的傾向。但是，在精神損害，即財產(chǎn)以外的損害也必須予以賠償這一點上，并不存在對立。之所以能夠如此，一個或許是由于受西方立法重視人權(quán)指導思想的影響，另一個，也與日本民法起草者對權(quán)利、權(quán)利侵害概念的理解相關(guān)。了解一下圍繞草案第719條（現(xiàn)行第709條）、731條（現(xiàn)行第710條）、732條（現(xiàn)行第711條）的立法審議過程（該立法過程主要依據(jù)前引［2］，森島昭夫書中引用資料及介紹， 并參照加藤一郎：《侵權(quán)行為》、幾代通：《侵權(quán)行為法》、鈴木貞吉：《損害賠償范圍論》、千種達夫：《人身損害賠償之研究》等著述。），對于理解日本撫慰金的性質(zhì)及其特有的問題是有益的。

　　1.權(quán)利侵害與賠償范圍-第710條與709條

　　在民法的編纂過程中，民法起草者為限定賠償責任的范圍，以現(xiàn)行第709條作出了只應賠償由“權(quán)利侵害”產(chǎn)生的損害的規(guī)定。當時， 對這一作為侵權(quán)行為成立要件的“權(quán)利”雖然作了較為寬松的解釋，但因?qū)τ谏�命、身體、自由、名譽等是否相當于“權(quán)利”可能產(chǎn)生疑問，起草者之一的穗積陳重博士（法典調(diào)查會·民法議事速記錄第41卷204 �。ㄋ敕e陳重博士說明），轉(zhuǎn)引自前引［2］，森島昭夫書，第350頁。）在原案第731條（現(xiàn)行第710條）中說明，“看起來雖然像是贅文……但為避免于今后產(chǎn)生疑問，明確其范圍是必要的，所以作了如此的列舉”。而且，現(xiàn)行第710 條關(guān)于身體的侵害（財產(chǎn)權(quán)侵害的場合亦同樣）之所以規(guī)定對于“財產(chǎn)以外的損害”也應該賠償損害，就是因為舊民法（這里指1890年公布的民法草案）即便有對身體等的侵害，只要沒有財產(chǎn)上的損害也不承認賠償，所以“不得不”作了這樣的規(guī)定。梅謙次郎博士（法典調(diào)查會·民法議事速記錄第41卷211丁（梅謙次郎博士發(fā)言），轉(zhuǎn)引自前引［2］，森島昭夫書，第350頁。）則說明，之所以不僅對生命、身體、自由、名譽侵害的場合，而且對侵害了財產(chǎn)權(quán)的場合也承認財產(chǎn)以外的損害（撫慰金），就是因為僅僅賠償金錢上的損害還不足以達到法律上的目的，“在進行了各種各樣的評議之后，認為即使是侵害了財產(chǎn)權(quán)的場合、有時也是把它加進去為宜，所以后來把它加進去作了規(guī)定”。這樣，現(xiàn)行第710條，一方面在確認了身體、 自由等屬于現(xiàn)行第709條的“權(quán)利”的同時，另一方面，又作出了發(fā)生權(quán)利侵害時， 不僅可以請求財產(chǎn)損害的賠償，而且也可以請求撫慰金的規(guī)定。

　　2.權(quán)利侵害與保護范圍-第711條與709條

　　與上述第710條作為第709條補充的情況不同，原案第732 條（現(xiàn)行第711條）規(guī)定，是對雖不屬現(xiàn)行第709條要求的“權(quán)利侵害”，但也例外地承認受害者的近親屬的撫慰金請求。該條并不是預定的內(nèi)容，而是為解決在現(xiàn)行第709條的審議過程中， 針對“權(quán)利侵害”要件的必要性提出的疑問，緊急追加修改而作出的規(guī)定。其過程如下， 在審議第709條時，橫田國臣委員的提案認為，子女被殺時對于惋惜悲嘆的父母的悲痛應該承認損害賠償請求，但父母并不享有讓子女活下去的“權(quán)利”，所以，只要以權(quán)利侵害為要件就沒有承認損害賠償?shù)挠嗟�。因此，應該不以�?quán)利侵害為要件，而只以“損害”為要件。對這一意見，擔心如果取消了“權(quán)利”侵害要件賠償責任就會被過分地擴大的起草者，決定將例外地可以認可損害賠償?shù)膱龊狭碜鲆?guī)定，而第709 條的權(quán)利侵害要件仍然予以維持。起草委員穗積陳重博士對這一段的情況作了如下的敘述，“怎么也不能說父母對其子女享有讓其生存的權(quán)利”。還有配偶者，不能不說，夫讓妻活著或者妻讓夫活著這樣的權(quán)利也是沒有的。這樣看來，是不能把本條規(guī)定的事項放到第719條（即現(xiàn)行第709條）中去的。實際上這樣的情況，根據(jù)橫田君所提出的議案另作了規(guī)定。當人在感覺侵權(quán)行為的結(jié)果時，在某種場合下，可能會有感覺到比自己的身體財產(chǎn)受到侵害時大得多的痛苦的情況。因此，考慮到在這種場合下，法律要加以保護的話，就必須涉及那些情況，從而作出了幾乎是與提出的事項約定好了似的規(guī)定。本案完全是例外的規(guī)定，正是由于有了本條，父母喪失子女才能夠稱為民法上的權(quán)利“（法典調(diào)查會·民法議事速記錄第41卷228�。ㄋ敕e陳重博士說明），轉(zhuǎn)引自前引［2］，森島昭夫書，第350頁。）。關(guān)于可以請求撫慰金的近親屬的范圍， 起草者限定為死者的父母、配偶者、子女，也是因為參照了別的立法例在承認近親者的撫慰金時，其范圍作了嚴格的限制，只限于寡婦和子女的做法。

　　通過上述對有關(guān)撫慰金的法條的立法過程的考察，我們看到，現(xiàn)行第710條、第711條，以第709條的把“權(quán)利”侵害作為要件為前提， 明確了“權(quán)利”的范圍，或者規(guī)定了在不能稱之為權(quán)利侵害的場合下也認可損害賠償?shù)睦�外。無論是預定起草的條文，還是在討論中緊急增加的條文，都是圍繞著如何使權(quán)利得到保護，使受到的損害得到賠償展開的。這樣，立法宗旨就將“財產(chǎn)以外的損害”也要賠償作為原則確定下來，使精神損害的賠償本身構(gòu)成損害賠償不可分割的一部分。這樣做的好處，是避免了法律生效后司法實務和學說在是否應該對精神損害予以賠償?shù)膯栴}上進行無謂的爭論，可以說，在保護受害者利益方面是成功的。

　　三　撫慰金請求權(quán)人

　　1.生命侵害時受害者的撫慰金請求權(quán)

　　在生命侵害的場合下，起草者是怎樣考慮喪失生命的受害者自身的損害賠償請求權(quán)的問題，從法典調(diào)查會的審議來看是不明確的。土方寧委員認為“受害者本人具有權(quán)利這一情況自不待言。因此死亡以后繼承人可以依繼承予以行使。這是不必等待法律條文規(guī)定的”，認為死者本人的損害賠償請求權(quán)是可以繼承的，對此，起草者未加任何評價。但是，曾為起草者之一的梅謙次郎博士在那之后談到，“人對自己的生命享有的權(quán)利是固有的，但在因他人的故意或過失喪失了生命的時候，受害者就不能以致死對加害者請求損害賠償。而且繼承人不是對被繼承人的生命享有權(quán)利的人，所以也不能代替死者請求損害賠償”，明確了在生命侵害的場合，損害賠償請求權(quán)不能歸屬于死者，繼承人也沒有賠償請求權(quán)的立法宗旨。不過，已經(jīng)考慮到了死者的父母、配偶等可以依據(jù)第711 條請求固有的撫慰金，還有由死者扶養(yǎng)的遺屬，作為自己接受扶養(yǎng)的“權(quán)利”受到侵害，可以依據(jù)第709條請求損害賠償。 這兩種意見可以看作是最初的關(guān)于撫慰金請求權(quán)的繼承性問題的不同見解。

　　2.對傷害的撫慰金請求權(quán)的繼承與一身專屬性（日本民法第896條規(guī)定，“繼承人從繼承開始之時，繼承屬于被繼承人的財產(chǎn)的一切權(quán)利義務。但是，屬于被繼承人的一身專屬者不在此限”。撫慰金是否具有這種一身專屬的性質(zhì)，學說、判例均存在爭論。）

　　雖然以死者不具能夠請求賠償?shù)姆�律主體性和死者無法感受死本身的苦痛這一理由，可以否定對死本身的撫慰金請求權(quán)，但并不能否定對受傷后死亡的受害者生前遭受的苦痛的撫慰金請求權(quán)的繼承。因為受害者生前尚具有法律主體性，能夠感受得到受傷的苦痛。生存中對苦痛的撫慰金請求權(quán)的繼承問題，與如何考慮撫慰金請求權(quán)的所謂一身專屬性這一點相關(guān)。

　　強調(diào)撫慰金請求權(quán)的一身專屬性的學說認為，撫慰金本來是以撫慰受害者蒙受的精神損害為目的的，因此與財產(chǎn)損害不同，應該使受撫慰的受害者接受到損害請求的賠償，并且，將撫慰金支付給受害者本人才有意義。所以，如果受害者死亡的話就失去了撫慰的目的，因而不僅對于死亡本身的撫慰金，而且對受害者生前受傷的精神損害的撫慰金也與受害者一同消滅。但是，現(xiàn)實上撫慰金得到支付已成為受害者財產(chǎn)的一部分，或經(jīng)示談（一種損害賠償糾紛的訴訟外解決方式，交通事故中的示談多由保險公司代替加害者與受害者進行）和確定判決已明確了撫慰金額時，作為金錢或通常的金錢債權(quán)可以構(gòu)成繼承的對象。

　　但是，反對撫慰金的一身專屬性的見解認為，考慮一下?lián)嵛拷鸬默F(xiàn)實的內(nèi)容、機能的話，撫慰金不單純是精神損害，還具有可以包含對算定困難的財產(chǎn)損害的賠償?shù)亩鄻觾?nèi)容。而且，關(guān)于精神損害的撫慰機能，也不是各個受害者具體地感受到的苦痛能否現(xiàn)實地得到撫慰的問題，而是在該情況之下對于一般地、抽象地測定的精神損害的金錢評價的問題，撫慰金還擔當著為提高賠償額的調(diào)整機能。脫離現(xiàn)實的撫慰金機能，勿忙地下結(jié)論說，不是蒙受苦痛的本人行使請求權(quán)，并且將撫慰金支付給受害者本人就沒有意義，是不妥當?shù)摹：妹狼骞饨淌谥赋�，“無論怎樣搬弄一身專屬權(quán)這一抽象術(shù)語，也無法從那里演繹性地引出具有準確意義性質(zhì)的結(jié)論來。反之，只能以撫慰金請求權(quán)的目的、機能等為基礎，對承認繼承和不承認繼承的具體的妥當性等進行實質(zhì)性、綜合性考察來加以決定”。從這種觀點出發(fā)，好美教授認為對傷害致死場合中生前的撫慰金，除致命性傷害在社會觀念上可以吸收到死亡中評價的場合外，承認其當然繼承。另外，川井教授認為撫慰金與逸失利益的嚴格區(qū)別是一種虛構(gòu)，對撫慰金也好，對逸失利益也好，應該只承認遺屬生活的恢復而否定繼承，但受害者因受傷以外的原因死亡的場合下對因受傷產(chǎn)生的撫慰金請求權(quán)則應該承認其當然繼承。

　　3.近親屬的撫慰金請求權(quán)

　　民法第711條對生命侵害時受害者的父母、配偶、子女， 作出了有撫慰金請求權(quán)的規(guī)定。否定死者的撫慰金請求權(quán)繼承性的學說，在否定死者的撫慰金請求權(quán)的同時承認遺屬固有的撫慰金請求權(quán)�！�問題是第711條所定者以外的人能否請求撫慰金。如前所述， 民法起草者考慮的是只有第711條所定者方可請求固有的撫慰金。但是，有學說認為， 對于內(nèi)緣的配偶和祖父母等準第711條所定者也可以類推適用本條。 與此相對，還有學說為承認更廣范圍的人的固有撫慰金，將第711 條解釋為，本條規(guī)定的人是推定精神損害當然存在者（關(guān)于損害的舉證責任的轉(zhuǎn)換），即使本條未規(guī)定者只要能夠依據(jù)第709條、第710條證明精神損害的存在，其固有的撫慰金就可以得到承認。類推適用說也認為撫慰金請求者必須證明自己處于準第711條所定者的立場，因此， 在實質(zhì)上與舉證責任轉(zhuǎn)換說沒有很大不同，但類推適用的場合至少有父母、配偶、子女這一條文上的制約，有解釋上的限制。從第711 條的立法宗旨來看，比起具有過寬危險性的舉證責任轉(zhuǎn)換說，恐怕類推適用說更為適當。

　　其次，如果采取肯定撫慰金請求權(quán)的繼承的學說，就會產(chǎn)生被繼承的受害者本人的撫慰金與第711 條規(guī)定的近親屬的固有撫慰金的關(guān)系問題。繼承肯定說和判例解釋認為兩者的被侵害利益不同，因此其并存得到認可。如果是這樣的話，就產(chǎn)生了配偶和子女取得雙份撫慰金的問題。在裁判實務中，向受害者本人支付了撫慰金的場合，以遺屬已經(jīng)得到撫慰為理由， 不承認已經(jīng)繼承了受害者本人的撫慰金者重復地依據(jù)第711條所做的請求，并且，無論是兩條線進行，還是一條線進行，總之相當于死者一人的金額并沒有變化。但是，有學者認為，從道理上說，否定繼承遺屬的固有撫慰金請求更為明確。而且，考慮到遺屬本位，不應該是相當于死者一人的定額，而應該根據(jù)遺屬的人數(shù)使撫慰金額發(fā)生變化（劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第376頁。）。

　　再有，作為與第711條相關(guān)聯(lián)的問題，有對于傷害、 近親屬是否可以請求固有的撫慰金的問題。判例（最高法院1958年8月5日判決，載最高裁判所民事判例集第12卷第12號第1901頁；最高法院1964年1月24 日判決，載最高裁判所民事判例集第18卷第1號第121頁）在受害者的傷害與生命受到侵害的場合相近時承認父母的撫慰金請求， 可以說對第711條作了擴張解釋。在這種場合下，也與第711 條的近親屬的范圍的解釋相同，在該條類推適用的限度內(nèi)（與死亡相近的場合等）可以認可近親屬的撫慰金。有學者認為，看一下訴訟中近親屬請求撫慰金的例子，大多是父母、配偶等近親屬為看護受害者而使整個家庭生活受到影響的場合。在這種場合下，近親屬不僅是單純的精神上的苦痛，財產(chǎn)上的損害也很大。在這樣的例子中，應該把近親屬自身作為受害者來把握，承認其對此具有的損害賠償請求權(quán)（劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第377頁。）。

　　四　關(guān)于撫慰金的繼承性問題

　　撫慰金請求權(quán)的繼承性問題雖然是日本精神損害賠償中所特有的問題（劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，平井宜雄書，第78頁。），但在爭論中所涉及的受害人保護的問題卻具有普遍意義。

　　1.大審院判例的見解-意思表明說

　　如前所述，民法起草者考慮的是，關(guān)于生命侵害，包含撫慰金的損害賠償請求權(quán)不歸屬于死者。并且，在生命侵害的場合，根據(jù)第711 條發(fā)生死者近親屬所固有的撫慰金請求權(quán)。

　　但是，判例擔心生命侵害的場合與傷害的場合產(chǎn)生賠償額的不平衡，承認對生命侵害中財產(chǎn)損害的請求權(quán)的繼承性（大審院1910年7月7日判決，載大審院民事判決錄第16輯第525頁）， 也承認了撫慰金的繼承性。但是，與財產(chǎn)性損害不同，對撫慰金，大審院強調(diào)撫慰金請求權(quán)的一身專屬性，采取了只有在受害者有撫慰金請求的意思表明時才能繼承的見解。即1910年10月3日大審院（大審院民事判決錄第16輯第621頁）對于受害者對因受傷遭受的損害提起請求撫慰金等的訴訟二審判決后死亡的事例判決，受害者表示了對加害者請求撫慰金的意思時，撫慰金請求權(quán)構(gòu)成作為一般金錢債權(quán)被繼承的對象。以該判例關(guān)于受害者生存時的受害的撫慰金請求權(quán)的繼承性的見解為前提，對于受害者在鐵道事故之后不足5小時死亡的事例， 大審院表示“因為（撫慰金）請求權(quán)與財產(chǎn)上的損害賠償權(quán)不同，是受害者一身專屬的權(quán)利，若其沒有表示對對方請求的意思從而使該請求權(quán)構(gòu)成以金錢支付為目的的債權(quán)，則繼承人就不能通過繼承繼承之”，作出了在受害者意識不明的狀況下死亡的本案中撫慰金請求權(quán)不能繼承的判斷（大審1913年10月20日大審院民事判決錄第19輯第910頁）。這樣， 采取只要受害者沒有表示撫慰金請求的意思就不能繼承的見解的場合，對于受害者沒有意思表示可能性的死亡本身的撫慰金，從邏輯上說沒有構(gòu)成繼承問題的余地（在這個意義上，不構(gòu)成財產(chǎn)損害中的死者的權(quán)利主體性問題）。從邏輯上說，只有對于引起死亡的傷害才構(gòu)成撫慰金的繼承問題。

　　由于（傷害的）撫慰金請求權(quán)的繼承性都與受害者的意思表明的有無相關(guān)，結(jié)果就發(fā)生了受害者說什么樣的話相當于上述意思表明的問題。判例盡量寬泛地認定意思表明的存在，不僅明示地對加害者請求撫慰金的場合，對受害者叫著“遺憾遺憾”而死去的場合（大審院1927 年5月30日判決，法律新聞2702號第5頁），說“對方不對， 有停車的時間可是他沒�！钡膱龊希ù髮徳�1937年8月6日判決， 載判決全集第四輯15 號第10頁）也都認定為表明了撫慰金請求的意思。但是，另一方面，也出現(xiàn)了認為只說了“救命”的不構(gòu)成對對方的撫慰金請求的下級審判決（東京高等法院1923年5月26日判決，載法律新聞3568號第5頁），發(fā)生了由于受害者在死亡前偶然使用不同語言而產(chǎn)生不同結(jié)果的不正�，F(xiàn)象，并且，在與受害者在生前沒有表明撫慰金請求的意思的余地的立即死亡和意識不明狀態(tài)下死亡的事例之間也發(fā)生了不均衡。

　　2.當然繼承說與繼承否定說

　　（1）當然繼承說

　　大審院判例強調(diào)撫慰金請求權(quán)的一身專屬性，要求受害者有撫慰金請求的意思表明，將是否可以進行賠償請求與自身感受到苦痛的受害者的意思相關(guān)聯(lián)。但是，以受害者的意思表明為要件的結(jié)果，就發(fā)生了前述的問題。這樣就產(chǎn)生了當然繼承說的見解。

　　學說和判例同樣，與財產(chǎn)性損害相并列承認撫慰金的繼承性。但是，主張對撫慰金不要求受害者的意思表明，因受害者的死亡當然地得以繼承。例如末弘博士曾認為，對非財產(chǎn)損害的賠償也以金錢損害賠償為原則，因此，作為金錢債權(quán)原則上有轉(zhuǎn)讓性，而且，賠償請求權(quán)在損害發(fā)生的同時當然發(fā)生，并非要待受害者主張方才發(fā)生的請求權(quán)。我妻博士也強烈地批判判例，他認為，日本民法中作為損害賠償?shù)囊�件，財產(chǎn)性損害與精神性損害是完全相同的，損害賠償?shù)姆椒ㄔ瓌t上是金錢賠償，因此，對于精神性損害也應該理解為與財產(chǎn)性損害發(fā)生同樣內(nèi)容的金錢損害賠償請求權(quán)，不能理解為損害發(fā)生時一身專屬，通過受害者表示請求權(quán)行使的意思才構(gòu)成金錢請求權(quán)，有精神利益的侵害就發(fā)生撫慰金請求權(quán)，只要受害者沒有放棄權(quán)利等特別情況就應該可以繼承。這種見解是當時的通說。

　�。�2）繼承否定說

　　與通說相反，加藤一郎教授強調(diào)撫慰金請求權(quán)的一身專屬性，認為與受害者的意思表明無關(guān)，受害者的撫慰金請求權(quán)依據(jù)民法第896 條但書不具繼承性，而死者的近親應該依據(jù)第711 條通過其固有的撫慰金請求權(quán)得到補救。進一步地，好美清光教授通過對民法第709條、第710條、第711條的起草過程的探討，比較法上的介紹，判例、 學說的分析等的大量研究，認為在生命侵害中，無論財產(chǎn)性損害、非財產(chǎn)性損害，其損害賠償請求權(quán)均不歸屬于受害者本人，因此不構(gòu)成繼承問題，關(guān)于撫慰金，應該通過第711條遺屬固有的撫慰金請求權(quán)謀求遺屬的補救。

　　加藤說與好美說雖然根據(jù)不同，在否定因死亡發(fā)生的撫慰金請求權(quán)的繼承性這一點上是共同的。關(guān)于構(gòu)成繼承肯定說的實質(zhì)性根據(jù)的死亡與傷害的場合的不均衡問題，繼承否定說認為，否定繼承性，遺屬只能依據(jù)第711條請求固有的撫慰金，因此，請求權(quán)人的范圍縮小，而且，撫慰金額也有可能比對本人的低。但是，從實質(zhì)上看，遺屬的悲傷和生活是重要的，從遺屬本位來考慮，補償額對受傷生存著的受害者本人與對死者遺屬，有所不同也不應該看作不均衡。在學說中，這種繼承否定說逐漸變得有力起來。

　　在學說的這種變化的影響下，下級法院判決或取當然繼承說（例如，大阪高等法院1960年1月20日判決，載判例時報第226號第34頁），或采繼承否定說（例如，東京地方法院1967年3月27日判決， 載判例時報第475號第18頁），表現(xiàn)出對判例理論（意思表明說）的動搖。從而， 人們期待著最高法院對這一問題作出一定的判斷。

　　3.最高法院大法庭判決對學說的影響

　　1967年11月1日最

　　這一判決附有一位法官的補充意見和四位法官的反對意見，都是強調(diào)撫慰金請求權(quán)是一身專屬權(quán)，受害者表示了撫慰金請求的意思的場合，對義務人表示了明確的意思的場合，或者在加害者與受害者之間預定支付一定金額的撫慰金和以債務名義確定了撫慰金金額的場合下，才能轉(zhuǎn)化為金錢債權(quán)成為繼承的對象，反對當然繼承說。

　　最高裁判所的這一判決，再一次喚起了學界關(guān)于撫慰金請求權(quán)繼承性的爭論，圍繞著這一判決發(fā)表了許多判例批評。頗帶諷刺意義的是幾乎都是批判判例的，以這一判例為契機，學說上出現(xiàn)了像雪崩一樣倒向繼承否定說的現(xiàn)象。繼承否定說依照其否定繼承性的根據(jù)的不同可區(qū)別為兩種見解。第一種是好美教授主張的死者對死亡的撫慰金請求權(quán)邏輯上不可能存在，因此不可能構(gòu)成其繼承問題的見解。加藤教授在對上述最高法院判決作出評釋之后，也采取這種見解，今天的繼承否定說幾乎都采取這種見解。根據(jù)這種觀點，從邏輯上說，不僅由死亡產(chǎn)生的撫慰金，對由死亡產(chǎn)生的財產(chǎn)性損害也否定其繼承。與此相對，第二種見解是以撫慰金的專屬性為根據(jù)的。根據(jù)這種觀點，撫慰金是以對受害者的精神上的苦痛的撫慰為目的的，因此，不能脫離受害者繼承，以這種撫慰金的一身專屬性為理由否定繼承性時，發(fā)生在受害者負傷之后不久死亡的場合下，對受害者生前遭受的精神損害的撫慰金是否可以繼承的問題。

　　五　撫慰金的算定及其機能

　　1.撫慰金的算定及其機能的多樣性

　　撫慰金額的算定并不像財產(chǎn)損害那樣有一個明確的基準，最后的判斷要靠社會通常的觀念和法官的良知。判例也認為，精神損害的金額，即使沒有損害額的證明，法院也應該參照斟酌各種情況予以規(guī)定（大審院1901年12月20日判決，大審院刑事判決錄第7輯第11卷第105頁），另外，可以根據(jù)法官的自由心證、自由裁量加以決定，所以，可以不必出示數(shù)額認定的根據(jù)（大審院1910年4月5日判決，載大審院民事判決錄第16輯第273頁等），其金額由事實審予以量定（大審院1932年7月8 日判決，載大審院民事判例集第11卷第1525頁）。加藤一郎教授指出，“具體地列舉撫慰金額算定的基準和根據(jù)是不可能的，最終只能等待判例針對種種類型制定出一個大體上的基準。但是，其金額應該是隨著社會對侵害的一般反映而變化的東西，隨著生命和人權(quán)受到高度尊重，因侵害而發(fā)生的撫慰金額也要增加”（日本民法第709 條：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負有賠償因此發(fā)生的損害之責”，加藤一郎書，第 243頁。）。

　　今天的撫慰金算定狀況，確如加藤教授所預見的那樣，在金額上有了很大的增加，而且，的確已經(jīng)由判例的積累形成了一個隨著社會觀念的變化而不斷增加金額的一般基準。在司法實務中，大致上是將人身損害的撫慰金分為死亡、傷害、后遺癥三個部分。在死亡的場合下，支付基準為包含民法第711條規(guī)定的近親屬和準近親屬的撫慰金總額。 傷害的場合撫慰金支付給受害者個人。后遺癥的撫慰金原則上支付給后遺癥者本人，但在重度后遺癥的場合下，除認可受害者本人的后遺癥撫慰金外，還認可近親屬的撫慰金。例如，東京地方法院在審理的一個交通事故的受害者留下雙下肢癱瘓、兩上肢各關(guān)節(jié)活動障礙等后遺癥的案件中，認可對本人的撫慰金為1800萬日元，其中住院治療部分300 萬日元（這一部分是受害者受傷階段的撫慰金，從分類上說，屬于傷害類），后遺癥部分1500萬日元；并認定妻子300萬日元，孩子150萬日元的撫慰金（東京地方法院1983年12月23日判決，載《交通事故民事裁判例集》第16 卷第6號第1734頁）。還有，對因母親在懷胎時遭遇交通事故，由于骨盆骨折致使胎兒受到腦損傷致殘留下一級后遺癥的新生兒（判決時10歲），認定其撫慰金1000萬日元，父母各300 萬日元的判例（千葉地方法院1988年1月26日判決，《交通事故民事裁判例集》第21卷第1號第100 頁）。

　　在以上有關(guān)撫慰金的各種問題的論述中，實際上已經(jīng)在不斷涉及撫慰金的機能的問題。學說一直以撫慰金的“本質(zhì)”的形式，闡述在撫慰金算定時應斟酌的諸要素和撫慰金的作用、機能。主要地有兩種觀點，一是主張使撫慰金具有制裁金的作用，作為由受害者實施的一種私人制裁，應該課以與加害行為的違法性相當?shù)膿嵛拷鸬闹撇谜f；另一種是主張損害的填補是民事責任的作用，因此不應該超過受害者遭受的損害認定撫慰金的所謂損害填補說。

　　在司法實務中，加害行為的情節(jié)（故意或重過失以及不誠實態(tài)度等）、撫慰金請求權(quán)人人數(shù)多等情況是撫慰金增加的事由。計算困難或不可能的逸失利益亦在撫慰金的計算中予以斟酌。法院在財產(chǎn)損害舉證困難的公害和藥害訴訟中，則把撫慰金包含在財產(chǎn)損害中加以算定賠償額。還有，對不具有接受了金錢的支付以使苦痛得到撫慰這樣的精神上的理解能力的嬰幼兒和已經(jīng)不具有感覺苦痛的感覺作用的植物狀態(tài)的人，也并不否定其獲得撫慰金的權(quán)利。這就說明，撫慰金并不僅僅具有對精神上、肉體上的苦痛的撫慰的機能，而且承擔著緩和對損害的具體舉證的困難和提高損害賠償總額等各種各樣的機能，學者們稱之為撫慰金的補充性機能或調(diào)整性機能。

　　2.撫慰金機能的制裁性

　　關(guān)于撫慰金機能的制裁性的爭論，是與整個侵權(quán)行為法的機能的問題相連的，民事責任的制裁性問題主要也是圍繞撫慰金的性質(zhì)進行的。制裁說在日本是由戒能通孝博士提倡的，之后沒有繼承這一見解的學說。但是，以眾多公害事件的發(fā)生為契機，從抑制企業(yè)的加害行為的觀點出發(fā)，由三島宗彥教授重新主張制裁說，之后出現(xiàn)了不少支持制裁說的見解。但學說的主流仍然是制裁應由刑事責任來承擔，民事責任應以損害填補為目的的見解。不過，作為撫慰金算定的要素，通說也認為應該考慮加害者、受害者雙方的社會地位、職業(yè)、資產(chǎn)，加害的動機、情節(jié)等各方面情況，在撫慰金算定時加害者的行為的情節(jié)被作為左右受害者的憤怒的強度和苦痛的大小的要素加以斟酌。并且，在結(jié)果上也并不否定撫慰金具有制裁的機能。

　　（1）早期的制裁說

　　戒能通孝博士通過撫慰金（對無形損害的賠償請求權(quán)）的比較法研究（戒能通孝教授于1923年在其論文《侵權(quán)行為中的無形損害賠償請求權(quán)》中闡述的觀點，轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第467頁以下。），給撫慰金賦予了私罰的性質(zhì)， 從“披上了損害賠償色彩的刑罰”的立場出發(fā)展開了其有關(guān)撫慰金的解釋論。首先，關(guān)于撫慰金的發(fā)生要件，因為將撫慰金作為一種私罰解釋，所以要求加害行為是具有重大的必須制裁的違法性的行為。由于是制裁，所以，例如對幼兒那樣的實際上感覺不到精神上的苦痛的人也能夠認定撫慰金，并且，沒有具體的權(quán)利侵害也可以課以制裁。其次，關(guān)于撫慰金請求權(quán)人，可以請求制裁的，不僅是直接的受害者，而且是“家團”（現(xiàn)實地在一起進行共同生活的家庭共同體（相當于一戶），在將其作為法律上的一個團體對待的時候，將其稱為家團。民法上不承認這樣的團體，但它卻是由個人之間的權(quán)利義務關(guān)系構(gòu)成的，因此，一部分學者著眼于家團在現(xiàn)實中作為交易等的私法關(guān)系的當事人進行活動的狀況，通過采用解釋上的家團理論，為在某種程度上承認家團財產(chǎn)的獨立性，并且認定家團的侵權(quán)行為責任提供根據(jù)（《新法律學辭典》第三版第152頁，有斐閣，1990年4月）。戒能通孝教授在這里以家團理論為依據(jù)，強調(diào)撫慰金的可繼承性。-譯者），給予直接受害者以代替家團起訴的資格，第711 條所定的權(quán)利人也被理解為是代表受害團體的。第三，關(guān)于無形損害的一身專屬性，認為必須承認向第三者的轉(zhuǎn)讓。另一方面，關(guān)于繼承性，從可以要求制裁的不僅是直接的受害者，“家團”也有資格的前述見解出發(fā)，以繼承的形式承認家團的請求。第四，關(guān)于撫慰金額的算定，認為只要是私罰，就應該按照違法性的程度確定賠償額。即違法性的程度由各種情況確定，不僅受害者的社會地位，而且加害者在社會上的地位也要斟酌。并且，在依據(jù)第711 條撫慰金的請求權(quán)人多數(shù)存在的場合，判例幾乎是與請求權(quán)人人數(shù)無關(guān)地承認一定的撫慰金，從撫慰金是對加害者的制裁來看這種做法是不當?shù)摹?/p>

　　（2）對制裁機能說的批判

　　針對上述撫慰金制裁機能說，植林弘教授認為（植林弘教授在其著作《注釋民法19》（有斐閣，1962年）中的〈撫慰金算定論〉中闡述的觀點，轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第466頁。），對于撫慰金，在強調(diào)制裁性的時候， 考慮加害者方面的各種情況（非難可能性）算定其金額，但損害賠償是使受害者恢復到如果沒有加害行為所處的狀態(tài)的制度，所以，不應該以加害者的情況如何為根據(jù)給予受害者高于其發(fā)生的損害，或低于該損害的賠償額。并且具體的指出了以下一些根據(jù)，否定撫慰金的制裁性機能，（甲）對使用者、無責任能力者的監(jiān)督義務者等，因他人的侵權(quán)行為造成的損害負擔賠償義務者支付的撫慰金，并不是由應該非難的加害者自己支付，因此無從強調(diào)制裁性；（乙）強調(diào)撫慰金的制裁性的話，撫慰金債務的繼承性應被否定（對未實施加害行為的繼承人不應該施加制裁）；（丙）對不法性不像侵權(quán)行為那樣強的債務不履行也認可適用撫慰金賠償（因此，不能強調(diào)撫慰金制度的制裁性）；（丁）國家和法人那樣的，非自然人的權(quán)利主體也負擔撫慰金賠償義務（無法對法人課以倫理上的非難）；（戊）對加害者的過失劃分適當?shù)碾A段使之對應適當?shù)闹撇妙~是困難的等。

　�。�3）制裁機能與侵權(quán)行為的抑制（本項所引學者觀點， 均轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，1980年版，森島昭夫書，第471 頁以下。）

　　戒能博士的見解是使撫慰金帶有私罰的性質(zhì)，并從那里出發(fā)對各種各樣解釋論上的問題進行說明。撫慰金額按照加害者的違法性加以算定，但并未使其與應該謀求對加害行為的抑制的主張直接結(jié)合起來。與以上的觀點相對，之后的學說即使是同樣地論述制裁時，也認為應該通過對加害者課以制裁謀求抑制加害行為，制裁的最終目標不在于復仇心的滿足和受害者的寬恕，而在于謀求行為的抑制。

　　三島宗彥教授主張的制裁說從發(fā)揮侵權(quán)行為法的機能這一基礎出發(fā)，認為刑事罰未必充分發(fā)揮著對社會性非法行為的抑制、預防的機能，而過多地適用刑事罰多產(chǎn)生對基本人權(quán)的侵害等問題，因此要求盡量地避免過多適用，提倡在非財產(chǎn)損害的賠償時給其加入制裁性機能。在危險責任和報償責任的理論活躍的領域，如果強制社會保險徹底的話（任意的責任保險如果得到普及其結(jié)果也一樣），受害者向加害者追究責任的觀念就會幾乎喪失，損失填補就失去了抑制災害再發(fā)生的機能，這樣一來，依靠民事罰抑制災害就成為必要。并且，在日本，對生命、身體、名譽、信用、私生活秘密等人格權(quán)的法益的金錢評價很低，在將其飛躍提高的同時，最好能夠通過民事罰的導入抑制對人格利益的侵害。三島教授認為，不應該將大陸法，特別是德國法主張的嚴格區(qū)別的前提看作是絕對的東西，提倡通過學說、判例的法創(chuàng)造活動，將民事罰的內(nèi)容加入到撫慰金中，在撫慰金中與填補賠償?shù)哪遣糠植煌�地加入考慮加害行為的動機、情節(jié)、非難的程度等的懲罰性賠償�！� 后藤孝典律師認為，損害賠償應該作為為達到抑制加害行為的目的的手段加以運用。對于企業(yè)的加害行為，只要刑法、行政法規(guī)都不具有現(xiàn)實的抑制效果，就只有期待侵權(quán)行為法抑制加害行為。后藤先生具體地考慮在撫慰金額中考慮違法性的大小，使損害賠償具有行為抑制機能，建議在加害者有故意、重過失等違法性非常高的行為的場合下，應該另外對加害者課以“制裁性撫慰金”。關(guān)于“制裁性撫慰金”的內(nèi)容，應為足以制裁加害者的金額，特別是在加害者因侵權(quán)行為得利的場合，必須是不允許使其得利的金額。具體地說，大致的標準應該是不需要制裁的場合的3倍以上。

　　六　日本撫慰金制度的啟示

　　在日本，撫慰金（精神損害賠償）是在效果論中進行討論的問題。也就是說，作為侵權(quán)行為造成的一種損害，如何進行賠償更為公平合理，從而也更有利于發(fā)揮侵權(quán)行為法的機能是學說與判例爭論的核心。在日本民法公布之后的損害賠償理論中，并未發(fā)生過“精神損害是否應該予以賠償”的爭論。學說和判例都是在對人身侵害造成的精神性損害也必須進行賠償這一前提下探討撫慰金制度的理論構(gòu)成或精神損害與財產(chǎn)損害的合理的邏輯關(guān)系的。日本民法學界之所以能夠幸運地避免對精神損害應否給予賠償?shù)膯栴}進行無謂的爭論，一方面得益于日本一直實行的是市場經(jīng)濟，在民法理論上較少受意識形態(tài)的左右，另一方面，更主要的是因為立法已經(jīng)解決了這個問題。如上所述，日本民法第709條、第710條、第711條的規(guī)定構(gòu)成了精神損害賠償?shù)幕�礎，日本的撫慰金制度正是依據(jù)民法中的這三條規(guī)定運作的。學說、判例關(guān)于撫慰金的性質(zhì)、繼承性、機能等問題的議論，使得受害者的保護逐漸得到加強，學界和判例對于撫慰金的機能乃至整個侵權(quán)行為法的作用的認識亦逐步趨于一致。

　　從我國法律規(guī)定的內(nèi)容與同樣實行市場經(jīng)濟的國家的相關(guān)法律規(guī)定的內(nèi)容的對比中，找出對我國法律規(guī)定內(nèi)容的合理解釋，不失為一種探討我國立法是否也已經(jīng)包括了對人身侵害造成的精神損害的賠償?shù)姆椒�。具體來看，我國民法通則第106條第2款規(guī)定，“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應該承擔民事責任”。 對照上述日本民法的立法過程以及相關(guān)規(guī)定， 可以說民法通則第106條第2款的內(nèi)容相當于日本民法第709、第710條的內(nèi)容，所不同的是，我國民法通則將名譽權(quán)等的侵害另外規(guī)定在第120條中， 不像日本民法那樣將身體、自由、名譽放在一條里規(guī)定；而日本民法除第710 條外，又從名譽權(quán)侵害的特殊性出發(fā)設置了第723條， 專門規(guī)定了“對于毀損他人名譽者，法院可以依受害者的請求代替損害賠償或者在損害賠償?shù)耐瑫r，命令實施適當?shù)奶幏忠曰謴兔�譽”這樣一種特別的救濟措施。從日本民法第709條、第710條、第723條規(guī)定的內(nèi)容來看， 應該說與我國民法第106條第2款、第120條規(guī)定的內(nèi)容是一致的，因此， 不能從中得出我國民法否定對人身侵害造成的精神損害給予賠償?shù)慕Y(jié)論。當然，還可以通過其他分析回答我國民法是否承認對人身侵害造成的精神損害給予賠償?shù)膯栴}。例如，從我國民法通則總結(jié)和吸取文化大革命的經(jīng)驗教訓，強調(diào)對人格權(quán)的保護這一立法宗旨也可以得到肯定的回答。當一個人由于他人的侵權(quán)行為生命被剝奪、身體受傷害時，其本人或親屬在精神上所遭受的苦痛是客觀存在的�！扒趾λ�人財產(chǎn)、人身”的后果-“承擔民事責任”中，理所當然地應該包含精神損害的賠償。在完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的過程中，研究日本侵權(quán)行為法中的撫慰金（精神損害賠償）制度的歷史和現(xiàn)狀以及學說和判例的爭論可以使我們得到一些有益的啟示。我國法學理論和司法實務應該繼續(xù)大膽地沖破各種干擾人格權(quán)保護的藩籬，適當?shù)亟忉尙F(xiàn)行法律，在市場經(jīng)濟體制建立的過程中完善精神損害賠償制度，使公民的人格權(quán)逐步得到更加切實的保障。

　　中國社會科學院法學研究所·于敏

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