商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之原告舉證問(wèn)題研究

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟之原告舉證問(wèn)題研究 　　關(guān)于商業(yè)秘密訴訟中舉證責(zé)任問(wèn)題，目前的學(xué)術(shù)探討比較少。但是“舉證”作為訴訟中決定勝敗的一個(gè)非常重要的因素，以及商業(yè)秘密權(quán)作為一類知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊性[1]，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密訴訟中的舉證問(wèn)題值得深入探討。另外，筆者認(rèn)為針對(duì)侵犯商業(yè)秘密的法律訴訟主要分為兩種基本形式：侵權(quán)之訴與違約之訴。對(duì)違約之訴而言，由于當(dāng)事人雙方有具體的合同約定，其舉證問(wèn)題相對(duì)比較簡(jiǎn)單，基于此，筆者下面主要就商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的情形進(jìn)行分析探討。

　　筆者認(rèn)為，舉證本身與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成具有密切的聯(lián)系，舉證的過(guò)程實(shí)際上就是確定相對(duì)方侵權(quán)責(zé)任是否成立的過(guò)程。根據(jù)傳統(tǒng)的侵權(quán)行為理論，侵權(quán)責(zé)任的確定要素，即侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是由歸責(zé)原則所決定的，[2]即不同的歸責(zé)原則決定了不同的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，從而決定了不同的舉證責(zé)任與舉證內(nèi)容�；�于上述認(rèn)識(shí)，筆者下面就商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的原告舉證問(wèn)題進(jìn)行分析、探討。

　　筆者認(rèn)為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的歸責(zé)原則。根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的要求，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成包括以下四個(gè)要件：①過(guò)錯(cuò)，②違法行為，③損害事實(shí)，④違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系。筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與原告的舉證責(zé)任存在以下關(guān)系：

　　1、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與侵權(quán)對(duì)象

　　筆者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的任何一個(gè)要件都同侵權(quán)對(duì)象存在密切關(guān)系，侵權(quán)對(duì)象即商業(yè)秘密的存在是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成這一問(wèn)題討論的起點(diǎn)，因此原告必須首先證明其存在合法的商業(yè)秘密。

　　2、關(guān)于“過(guò)錯(cuò)”、“違法行為”的問(wèn)題

　　過(guò)錯(cuò)屬于行為人的主觀心理狀態(tài)，只能通過(guò)行為人的外在行為予以推斷�！斗床徽�當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定了四種侵犯商業(yè)秘密的行為類型，侵權(quán)行為為我國(guó)法律明文規(guī)定，行為人只要實(shí)施了這四種侵犯商業(yè)秘密的行為，就至少表明了兩點(diǎn)：①行為人主觀上具有過(guò)錯(cuò)，②行為人的行為具有違法性；除非存在法定抗辯事由。而要證明行為人實(shí)施上述四種侵權(quán)行為在司法實(shí)踐中是通過(guò)兩種方式實(shí)現(xiàn)的。一種是由原告直接證明被告實(shí)施了上述四種行為中的一種或者多種；二是由原告證明被告掌握了原告的商業(yè)秘密，且其有條件接觸原告的商業(yè)秘密，如果被告無(wú)法證明其信息來(lái)源于自主開(kāi)發(fā)、研制，或者通過(guò)反向工程獲得，或者通過(guò)原告的許可使用獲得，或者通過(guò)其他合法途徑獲得，就推定原告的主張成立�？紤]到商業(yè)秘密侵權(quán)的隱蔽性，筆者建議將第二種舉證方式法律化，即在法律中予以明文規(guī)定。

　　3、關(guān)于“損害事實(shí)”的問(wèn)題

　　損害事實(shí)在商業(yè)秘密侵權(quán)中主要表現(xiàn)為商業(yè)秘密所有權(quán)人商品銷售額的下降，服務(wù)客戶群的減少，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的喪失等等，這些最后都是通過(guò)賠償額的大小來(lái)衡量。原告侵權(quán)訴訟中的一項(xiàng)重要請(qǐng)求就是賠償，賠償額的大小以及事實(shí)來(lái)源原告當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以舉證。

　　4、關(guān)于“違法行為與損害事實(shí)間存在因果關(guān)系”的問(wèn)題

　　就因果關(guān)系而言，筆者認(rèn)為這是上述證據(jù)選擇應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中重中之重的一項(xiàng)請(qǐng)求就是賠償請(qǐng)求，賠償額的確定不是漫天要價(jià)，而是依據(jù)侵權(quán)的具體事實(shí)，合理確定賠償額。因果關(guān)系實(shí)際上是就“損害事實(shí)”的證據(jù)選擇中應(yīng)當(dāng)把握的一條原則，即原告在篩選證據(jù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意只有能夠證明“損害事實(shí)”確系由被告的“違法行為”造成的證據(jù)才能予以保留。

　　通過(guò)對(duì)上述侵權(quán)責(zé)任與舉證問(wèn)題的分析，筆者認(rèn)為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的司法實(shí)踐中原告的舉證責(zé)任基本上可分為以下三部分：①原告存在合法的商業(yè)秘密，具體而言，要證明商業(yè)秘密的四性：秘密性、價(jià)值性、實(shí)用性和管理性（或者稱為保密性）；②被告侵權(quán)行為存在，即原告需要證明被告所掌握的信息同自己的商業(yè)秘密存在相同性或者一致性，同時(shí)被告存在接觸原告商業(yè)秘密的條件；③證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額，具體而言包括律師費(fèi)、調(diào)查費(fèi)、原告的損失額或者被告的獲益。有的學(xué)者將商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任歸結(jié)為五點(diǎn)：（1）商業(yè)秘密為其合法所有；（2）商業(yè)秘密具體所指的信息且該信息是否具有商業(yè)價(jià)值；[3]（3）權(quán)利人采取了哪些措施；（4）被告何時(shí)侵權(quán)或何時(shí)發(fā)現(xiàn)其侵權(quán)；（5）被告所使用的信息與權(quán)利人的商業(yè)秘密具有一致性或相同性。[4]筆者竊認(rèn)為其歸納不夠完整和準(zhǔn)確。下面筆者就原告的舉證責(zé)任與舉證內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)的分析探討：

　　（一）原告存在合法的商業(yè)秘密

　　原告要證明其有一定的技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息存在，該信息為其所有或擁有合法使用權(quán)，當(dāng)讓原告所主張的信息必須具有具體的載體，且原告所主張所有權(quán)的信息符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，本質(zhì)上是“商業(yè)秘密”。因此原告該部分的證明任務(wù)又具體細(xì)分為：（1）原告對(duì)商業(yè)秘密擁有所有權(quán)或者合法使用權(quán)的證據(jù)；（2）技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息是商業(yè)秘密的證據(jù)。

　　關(guān)于原告對(duì)商業(yè)秘密擁有所有權(quán)或者合法使用權(quán)的證據(jù)。該部分的證明任務(wù)相對(duì)簡(jiǎn)單，因?yàn)�，如果商業(yè)秘密確實(shí)為原告所有，則其研制開(kāi)發(fā)的一些資料、文件（如對(duì)技術(shù)秘密而言），信息整理、提煉、積累的一些資料（如對(duì)經(jīng)營(yíng)秘密而言），授權(quán)使用的合同、函件、會(huì)議記錄等比較容易獲得。

　　關(guān)于技術(shù)、經(jīng)營(yíng)信息是商業(yè)秘密的證據(jù)。這里實(shí)際上涉及到了什么樣的信息才構(gòu)成商業(yè)秘密的問(wèn)題，即商業(yè)秘密的構(gòu)成要件問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，理論界和司法實(shí)踐的觀點(diǎn)各異。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括非公開(kāi)性、實(shí)用性、秘密管理性、合法性[5]四個(gè)要素[6]；有的觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)包括以下特征：秘密性、保密性、價(jià)值性和實(shí)用性，而所謂的實(shí)用性是指可實(shí)施性[7]；還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的規(guī)定與Trips相比多出了一個(gè)“具體實(shí)用性”的條件，這樣做純屬畫蛇添足，因?yàn)橐呀?jīng)有了“價(jià)值性”的要求，就沒(méi)有必要再對(duì)“實(shí)用性”做出要求了[8].我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條第三款規(guī)定：本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。審視我國(guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國(guó)法律實(shí)際上把商業(yè)秘密的構(gòu)成要件分為四個(gè)部分：秘密性（或者稱為不公開(kāi)性）、價(jià)值性、實(shí)用性、保密性（或者稱為管理性）。商業(yè)秘密的構(gòu)成要件對(duì)于認(rèn)識(shí)商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中的舉證問(wèn)題非常重要，明確其四個(gè)構(gòu)成要件的內(nèi)涵對(duì)于原被告的舉證具有重大的指導(dǎo)意義。下面筆者試著就商業(yè)秘密之構(gòu)成要件的內(nèi)涵同舉證責(zé)任的關(guān)系問(wèn)題做一探討。商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性是商業(yè)秘密的核心要素，被告侵權(quán)、原告起訴皆因此而起，故下面首先闡述商業(yè)秘密的價(jià)值性和實(shí)用性，保密性次之，秘密性一般不需原告直接舉證，故放在最后闡述。

　　1、價(jià)值性

　　對(duì)價(jià)值性的認(rèn)識(shí)，原告舉證時(shí)應(yīng)當(dāng)注意價(jià)值性可以用產(chǎn)生時(shí)花費(fèi)的成本來(lái)衡量，也可以以由商業(yè)秘密導(dǎo)致的巨大的經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)來(lái)衡量。這一點(diǎn)在證明商業(yè)秘密的價(jià)值性以及證明損失賠償額時(shí)都非常重要。其中，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是指競(jìng)爭(zhēng)中的強(qiáng)勢(shì)地位，其可以抽象地表現(xiàn)為領(lǐng)先時(shí)間。被告不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密以后，如果未用來(lái)生產(chǎn)有形產(chǎn)品，似乎原告就沒(méi)有受到任何損失。在這種情況下，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的概念就變得極為重要。事實(shí)上國(guó)外實(shí)踐早已經(jīng)肯定了在很多情況下，僅獲取商業(yè)秘密的內(nèi)容本身，就使被告的科研或者生產(chǎn)前進(jìn)了若干年，這時(shí)原告可請(qǐng)求以喪失的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)來(lái)折算為損害賠償額，即以喪失的領(lǐng)先時(shí)間來(lái)折算損害賠償額。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)有利于原告對(duì)損害賠償額進(jìn)行舉證。

　　2、實(shí)用性

　　實(shí)用性具體包括以下三層含義：客觀有用性、具體性、確定性[9].（1）客觀有用性�？陀^有用性是指商業(yè)秘密對(duì)其控制人必須是客觀上有用，而不是主觀上有用。對(duì)客觀有用性的理解應(yīng)當(dāng)著眼于某些信息能否導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)生，或者相對(duì)削弱信息持有人的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而不能僅看該信息是否對(duì)信息持有人直接有用[10].（2）具體性。具體性是指商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)是具體的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息，而不是大概的原理和抽象的概念，這主要是考慮到社會(huì)公共利益的保護(hù)。非具體性的信息一方面其范圍很廣，另一方面也無(wú)法具體實(shí)施，對(duì)范圍很廣的信息予以保護(hù)將會(huì)束縛社會(huì)上大多人的手腳，對(duì)無(wú)法具體實(shí)施的信息予以保護(hù)則是對(duì)國(guó)家公權(quán)力資源的浪費(fèi)[11].（3）確定性。確定性是指對(duì)商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)能夠說(shuō)明其詳細(xì)內(nèi)容，包括商業(yè)秘密的整體內(nèi)容、組分、商業(yè)秘密組分間的組合方式，并能劃分出其與社會(huì)公開(kāi)信息的明確界限。對(duì)此原告舉證時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意，對(duì)于無(wú)法列出具體名單和內(nèi)容提要的商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟請(qǐng)求法院不會(huì)支持。另外，在被告以原告所主張之商業(yè)秘密是公知公用信息的情況下，原告可以仔細(xì)分析該商業(yè)秘密所包含的信息是否已被整體公開(kāi)，如被公開(kāi)則該信息的各部分組成要素是否已被公開(kāi)，如果也被公開(kāi)，則要素間的組合方式是否已被公開(kāi)。上述三方面的信息中有一項(xiàng)未被公開(kāi)，則該相應(yīng)方面的信息即為商業(yè)秘密，應(yīng)予依法保護(hù)[12].商業(yè)秘密的實(shí)用性對(duì)于原告舉證和被告抗辯都有非常重要的意義，在司法實(shí)踐中也運(yùn)用的比較多，因此應(yīng)當(dāng)予以格外注意。

　　3、保密性

　　保密性在有的著述中被稱為管理性。商業(yè)秘密的保密性是指對(duì)商業(yè)秘密采取了保密措施，這種保密措施應(yīng)當(dāng)是合理限度內(nèi)的，而不是“萬(wàn)無(wú)一失”的。原告應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)保密措施的舉證客觀上可以說(shuō)明以下幾個(gè)問(wèn)題：

　　（1）保密措施可以用來(lái)表明商業(yè)秘密權(quán)利人向其雇員或其他接收者披露信息，具有要求保密的主觀意圖；

　　（2）可以用來(lái)表明被告應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀狀態(tài)；

　　（3）可以幫助確認(rèn)被告獲取信息的手段構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段；

　　（4）決定一定范圍內(nèi)的意外泄漏不應(yīng)該導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)的喪失。

　　4、秘密性

　　在對(duì)“秘密性”的舉證問(wèn)題上，筆者認(rèn)為由原告來(lái)舉證其所主張的商業(yè)秘密是不為公眾所知悉的信息不盡合理。首先，原告采取了保密措施實(shí)際上已經(jīng)在客觀與主觀上均向外界宣示其對(duì)相關(guān)信息的所有權(quán)和該信息的秘密性；其次，被告如主張?jiān)撋虡I(yè)秘密不具有秘密性，那么其一定掌握了一定的信息資料，由被告來(lái)舉證該信息已經(jīng)被公開(kāi)比由原告搜羅一大堆資料來(lái)證明該信息未被公開(kāi)，被告的舉證任務(wù)輕松多了，舉證安排也更合理。基于以上的考慮，筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的“秘密性”無(wú)需原告舉證，原告只需對(duì)商業(yè)秘密的“保密性”舉證就可以了；在秘密性的舉證問(wèn)題上舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移，應(yīng)當(dāng)由被告舉證證明原告的信息已經(jīng)被公開(kāi)。

　�。ǘ�）被告侵權(quán)行為存在

　　由于侵犯商業(yè)秘密的行為具有隱蔽性的特點(diǎn)，由原告來(lái)舉證被告是通過(guò)不正當(dāng)手段獲取了原告的商業(yè)秘密，對(duì)原告而言不盡合理；但對(duì)被告而言，由被告來(lái)證明其是通過(guò)前述的合法手段獨(dú)自獲得了商業(yè)秘密，則舉證任務(wù)相較原告而言更加輕松。故此，筆者認(rèn)為，在證明被告侵權(quán)行為存在問(wèn)題上舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，實(shí)際上在司法實(shí)踐中很多情況下也是照此操作的。

　　具體而言，原告主要舉證證明下述事項(xiàng)：

　　1、商業(yè)秘密侵權(quán)人所用的信息與自己的商業(yè)秘密即秘密點(diǎn)具有一致性或者相同性。對(duì)一致性或者相同性的認(rèn)定，因所侵犯的客體的不同而有所不同。侵權(quán)的客體如果是客戶名單、貨源情報(bào)、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等比較直觀的信息，一般可以直接判斷和鑒別侵權(quán)人所使用的信息與商業(yè)秘密權(quán)利人的秘密點(diǎn)是否具有一致性或者相同性。如果，侵權(quán)的客體是比較復(fù)雜的技術(shù)信息如產(chǎn)品配方、工程設(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)程序，就需要有權(quán)威的機(jī)構(gòu)和專家做出正式的鑒定結(jié)論。

　　鑒定的目的一般有兩個(gè)：一是將原告列舉的秘密點(diǎn)被告提交的公知資料進(jìn)行比較，以確定商業(yè)秘密是否存在；二是將原告列舉的秘密點(diǎn)與被告所采用的信息加以比較，以確定異同。筆者認(rèn)為，就這方面的舉證任務(wù)，原告在對(duì)自己的秘密點(diǎn)做過(guò)詳細(xì)的分析之后，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地向法院申請(qǐng)鑒定，而不應(yīng)完全寄希望于法院來(lái)搞清這些問(wèn)題，這對(duì)于爭(zhēng)取訴訟主動(dòng)權(quán)是非常重要的。

　　因此，就這方面的舉證問(wèn)題，原告應(yīng)當(dāng)注意以下三個(gè)問(wèn)題：①自己的秘密點(diǎn)是什么；②自己的商業(yè)秘密中哪些部分是公知公用信息；③鑒定的范圍在哪里，即應(yīng)對(duì)哪些事項(xiàng)進(jìn)行鑒定。

　　2、被告有接觸商業(yè)秘密的條件。筆者認(rèn)為原告舉證時(shí)應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方向入手：

　　（1）權(quán)利人與有業(yè)務(wù)聯(lián)系的單位和個(gè)人存在合同關(guān)系

　　一般情況下，如果權(quán)利人與有業(yè)務(wù)聯(lián)系的單位和個(gè)人有明示的合同且合同約定明確，通過(guò)追究對(duì)方的違約責(zé)任即可。但有些情況下，由于業(yè)務(wù)相對(duì)方違反默示的保密約定，追究業(yè)務(wù)相對(duì)方的違約責(zé)任賠償不足或者證據(jù)不足，權(quán)利人可以改變思路以侵犯商業(yè)秘密為由追究業(yè)務(wù)相對(duì)方的法律責(zé)任。這是雙方都是經(jīng)營(yíng)者的情形，因而也是商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中比較常見(jiàn)的情形。

　�。�2）權(quán)利人與退職職工存在雇傭關(guān)系

　　權(quán)利人的職工跳槽（或者退休）離開(kāi)原單位到另一家單位或者獨(dú)立門戶而侵犯商業(yè)秘密也是侵犯商業(yè)秘密中比較常見(jiàn)的情形。由于離職職工是商業(yè)秘密侵權(quán)的媒介體，因此原告應(yīng)當(dāng)注意就離職職工離職前的工作情況、工作范疇以及工作內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任[13].（3）權(quán)利人與政府或者政府代理機(jī)構(gòu)存在監(jiān)管關(guān)系

　　我國(guó)目前尚無(wú)關(guān)于政府或者政府代理機(jī)構(gòu)的保密義務(wù)方面的法律規(guī)定，除《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中有一條規(guī)定，即“國(guó)家機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的履行公務(wù)時(shí)，不得披露或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密”外，再無(wú)相關(guān)的法律保護(hù)措施。我國(guó)應(yīng)盡快彌補(bǔ)這一法律空白，在商業(yè)秘密的政府保護(hù)方面變被動(dòng)為主動(dòng)，與Trips保持一致[14].由于我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將侵犯商業(yè)秘密的主體限定為經(jīng)營(yíng)者，因而政府或者政府的代理機(jī)構(gòu)還不能成為侵犯商業(yè)秘密的主體[15]，但筆者認(rèn)為其可以成為行政訴訟的主體。

　　就其他法律規(guī)定而言，雖然對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)做出了一些規(guī)定，但基本上限制在合同領(lǐng)域，即如果出現(xiàn)侵犯商業(yè)秘密的情形只能追究合同相對(duì)方的違約責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為在我國(guó)目前關(guān)于商業(yè)秘密立法不是很完善的情況下同有關(guān)人員簽訂保密合同、競(jìng)業(yè)禁止合同還是非常必要的。

　　綜上，筆者認(rèn)為認(rèn)清侵犯商業(yè)秘密的主體范圍及主體成就條件，對(duì)于正確地選擇起訴方式——侵權(quán)訴訟、違約訴訟，還是行政訴訟，從而正確地進(jìn)行證據(jù)準(zhǔn)備具有非常重要的意義。

　　（三）原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額

　　我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條第一款規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。根據(jù)該條規(guī)定，結(jié)合司法實(shí)踐的具體情況，商業(yè)秘密侵權(quán)的損害賠償方式主要包括以下幾種：

　　1、商業(yè)秘密的成本[16]

　　此種賠償方式適用于商業(yè)秘密擁有人取得商業(yè)秘密后自己未實(shí)施該商業(yè)秘密，并且侵權(quán)人獲得商業(yè)秘密后也未實(shí)施該商業(yè)秘密的情形。它包括商業(yè)秘密取得的代價(jià)、商業(yè)秘密保密代價(jià)、商業(yè)秘密未來(lái)價(jià)值。如果侵權(quán)人獲得商業(yè)秘密后未公開(kāi)商業(yè)秘密，那么可以免除商業(yè)秘密的未來(lái)價(jià)值這一部分。

　　2、原告的實(shí)際損失[17]

　　原告銷量的減少或被告的銷量（以兩者間高者為準(zhǔn)）乘以原告利潤(rùn)[18]加上因侵權(quán)而致的商業(yè)秘密價(jià)值的降低（商業(yè)秘密未被完全公開(kāi)）或商業(yè)秘密的無(wú)形評(píng)估價(jià)值的全部（商業(yè)秘密已被完全公開(kāi)）。

　　3、被告獲益

　　侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以因使用商業(yè)秘密而帶來(lái)的利潤(rùn)。

　　4、法定賠償

　　盡管從目前立法來(lái)看，侵犯商業(yè)秘密案件中尚無(wú)法定賠償?shù)囊?guī)定，但商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件當(dāng)中應(yīng)有法定賠償，這是《TRIPS》中的一個(gè)重要的要求，專利等立法也都已有法定賠償?shù)脑O(shè)立，因此，關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)的法定賠償，建議參照著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)中的50萬(wàn)元以下的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確立。

　　5、其他賠償方式

　　例如以不低于商業(yè)秘密實(shí)施許可的合理使用費(fèi)為賠償額或者當(dāng)事人自愿協(xié)商賠償額。

　　就費(fèi)用方面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括聘請(qǐng)律師的合理費(fèi)用[19]及調(diào)查所花的合理的費(fèi)用。

　　筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確理解上述賠償方式的內(nèi)涵對(duì)于明確舉證的方向和范圍，從而充分地做好證據(jù)準(zhǔn)備具有重要意義。

　　注釋：

　　[1]商業(yè)秘密究竟是否屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的一類，學(xué)界尚無(wú)統(tǒng)一的觀點(diǎn)，但就目前的學(xué)術(shù)傾向而言，大家傾向于將其歸于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇；從司法實(shí)踐來(lái)看，人民法院在審理商業(yè)秘密民事糾紛案件中，已將商業(yè)秘密歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭審理，承認(rèn)了商業(yè)秘密在民法中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地位。參見(jiàn)廖朝平：《對(duì)當(dāng)前商業(yè)秘密司法保護(hù)的思考》，載于《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)（原名《法學(xué)學(xué)刊》）》2002年12月。

　　[2]參見(jiàn)王利明、楊立新著：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，法律出版社1998年版，第37頁(yè)。

　　[3]這同國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第五條第三款的規(guī)定基本上是一致的。該款規(guī)定的內(nèi)容為：權(quán)利人能證明被申請(qǐng)人所使用的信息與自己的商業(yè)秘密具有一致性或者相同性，同時(shí)能證明被申請(qǐng)人有獲取其商業(yè)秘密的條件，而被申請(qǐng)人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請(qǐng)人有侵權(quán)行為。

　　[4]轉(zhuǎn)引自吳健澤：《商業(yè)秘密保護(hù)若干法律問(wèn)題的探析》，載于《陜西師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2002年6月。

　　[5]筆者并不贊同把“合法性”作為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，因?yàn)槿魏畏�律只保護(hù)合法的客體，對(duì)共性的東西予以強(qiáng)調(diào)令人費(fèi)解。

　　[6]參見(jiàn)高偉：《淺論加入WTO后我國(guó)商業(yè)秘密的保護(hù)》，載于《山東教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年第2期。

　　[7]參見(jiàn)馮秋燕：《商業(yè)秘密保護(hù)法律規(guī)制體系分析》，載于《商業(yè)研究》，2003年10月。

　　[8]參見(jiàn)熊中明、馮霞：《論我國(guó)商業(yè)秘密法律保護(hù)的現(xiàn)狀與前景》，載于《黃石高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2001年3月。

　　[9]參見(jiàn)張玉瑞著：《商業(yè)秘密法學(xué)》，中國(guó)法制出版社，1999年版，第161－164頁(yè)。

　　[10]例如，成功的經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)成果等能夠直接帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的信息，我們說(shuō)其具有客觀有用性；失敗的經(jīng)驗(yàn)，可以使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手避開(kāi)彎路，節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用，若被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲取則會(huì)相對(duì)削弱原告的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，故這方面的信息亦具有客觀有用性。

　　[11]原告起訴時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，如果當(dāng)事人之間訂有相關(guān)保密合同、不使用合同，或相對(duì)方承擔(dān)其他保護(hù)該信息的合同，即使該信息不完整、無(wú)法具體實(shí)施，根據(jù)合同的約定，該信息仍然受國(guó)家法律保護(hù)。原告可以通過(guò)追究相對(duì)方的違約責(zé)任予以救濟(jì)。

　　[12]舉例而言，如被告要反駁原告所主張的“某種壓克力膠外加增粘劑可以增強(qiáng)粘性”是商業(yè)秘密的請(qǐng)求，原告可以先分析被告所提供的公開(kāi)刊物中是否提到了“某種壓克力膠外加增粘劑可以增強(qiáng)粘性”這一信息；如果提到了，那么對(duì)外加增粘劑的含量、外加增粘劑成分等方面的信息是否提到了；如果也提到了，那么對(duì)外加增粘劑同壓克力膠的組分比、添加條件、方法等方面的信息是否提及。

　　[13]根據(jù)我國(guó)有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，退職職工不能單獨(dú)成為侵犯商業(yè)秘密的被告，但是卻可以成為侵犯商業(yè)秘密的共同被告。參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭編著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判案例要覽》，法律出版社1999年版，第416頁(yè)。

　　[14] Trips第39條第3款明確規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)對(duì)于向政府或政府的代理機(jī)構(gòu)提交的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品相關(guān)證據(jù)予以保護(hù)。這就是說(shuō)，對(duì)一些采用新化學(xué)成分的醫(yī)用或農(nóng)用化工產(chǎn)品，如要在一國(guó)政府主管部門取得進(jìn)入市場(chǎng)的許可證，就應(yīng)當(dāng)把相關(guān)的未披露的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)提供給該政府主管部門，而該政府主管部門應(yīng)依法保護(hù)該數(shù)據(jù)，以防止不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)使用。否則，上述商業(yè)秘密就有可能從專用領(lǐng)域進(jìn)入公有領(lǐng)域，損害權(quán)利人的利益。

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